Философия уголовного права

Составление докт. юрид. наук, профессора Ю. В. Голика, А. Ю. Голик

ASSOCIATION YURIDICHESKY CENTER

Anthology of Jurisprudence

PHILOSOPHY OF CRIMINAL LAW

Saint Petersburg

R. Aslanov Publishing House

«Yuridichesky Center Press»

2004

Редакционная коллегия серии «Антология юридической науки»

И. В. Елисеев (отв. ред.), И. Ю. Козлихин (отв. ред.), Р. М. Асланов, А. А. Белкин, А. И. Бойцов, Б. В. Волженкин, Ю. Н. Волков, Л. Н. Галенская, Ю. В. Голик, В. С. Комиссаров, С. П. Маврин, Н. И. Мацнев, И. И. Мушкет, В. Н. Плигин, В. Ф. Попондопуло, А. П. Сергеев, Ю. А. Тихомиров

Рецензенты:

О. В. Ведерникова, доктор юридических наук, профессор А. И. Коробеев, доктор юридических наук, профессор В. И. Карасев, доктор философских наук

Editorial Board of the Series “Anthology of Jurisprudence”

I. V. Eliseev (managing editor), I. Yu. Kozlikhin (managing editor), R. M. Aslanov\, A. A. Belkin, A. I. Boitsov, B. V. Volzhenkin, Yu. N. Volkov, L. N. Galenskaya, Yu. V. Golik, V. S. Komissarov, S. P. Mavrin, N. I. Matsnev, 1.1. Moushket, V. N. Pliguin, V F. Popondopoulo, A. P Sergeev, Yu. A. Tikhomirov

Reviewers:

Doctor of Law, professor O. V Vedernikova Doctor of Law, professor A. I. Korobeev Doctor ofPhilosophy, V I. Karasev

Философия уголовного права / Составление докт. юрид. наук, профессора Ю. В. Голика, А. Ю. Голик; редакция и вступительная статья докт. юрид. наук, профессора Ю. В. Голика. – СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. – 348 с.

5-94201-370-5

Philosophy of Criminal Law / Compiled by Doctor of Law, professor Yu. V Golik, A. Yu. Golik; edited and introductory article Doctor of Law, professor Yu. V Golik – St. Petersburg: R. Aslanov Publishing House “Yuridichesky Center Press”, 2004. – 348 p.

In practice philosophy of criminal law has not been worked out by modern theory. At the same time theory of criminal law has already come to that stage when further advancement and real gains in the fight against crime are impossible without using sound philosophical basis.

The collection includes the works and fragments of works of famous lawyers of XIX–XX centuries, which as a rule are little known to the modern reader.

The book is addressed to researchers, pedagogues, students and post-graduates as well as to everybody who is interested in the problems of the fight against crime, and the questions of philosophy and contemporary being.

© Yu. V. Golik, compilation, editorship, introductory article, 2004 © A. Yu. Golik, compilation, preprinting, 2004 © R. Aslanov Publishing House “Yuridichesky Center Press”, 2004

Философия уголовного права: современная постановка проблемы

Ю. В. Голик

Последнее время наблюдается всплеск интереса ученых к проблемам философии права. Во многом это объясняется тем, что мы хотим разобраться, в каком же обществе мы живем, чего хотим и куда идем. Такой интерес со стороны юристов следует только приветствовать, ибо уже никто не подвергает сомнению тезис о все возрастающей роли права в современный период. В будущем актуальность таких изысканий только возрастет. Дело в том, что право – сколок социума, в котором оно действует, а социум в наши дни развивается сверхдинамично. «Процесс социальной трансформации, принимая глобальный характер, влияет на все стороны социальной действительности. В процессе глобализации мировой системы меняются содержание и характер экономических и социальных отношений; качественные перемены касаются характера и форм проявления преступности, в том числе, транснациональной»[1].

При таком интересе к общей теории права философии отдельных отраслей права внимания уделяется значительно меньше, хотя уже гегелевская «Философия права» полна примеров именно из сферы уголовного права. Это понятно, ибо, как давно подмечено, человек в своей повседневной жизни очень часто сталкивается с преступлением и наказанием – именно эти темы являются сегодня самыми обсуждаемыми во всех средствах массовой информации, именно они по не всегда известным причинам будоражат общественное сознание и щекочут нервы отдельным гражданам. Все это приводит к тому, что именно уголовное право очень часто отождествляется в общественном сознании с правом вообще. Кроме того, мы не можем игнорировать и то обстоятельство, что, как пишет Д. А. Шестаков: «Исторически законодательство развивалось таким образом, что уголовное право слишком многое забрало себе из других правовых отраслей и навязывает гражданам государственное принуждение, зачастую для разрешения тех ситуаций, в которых его применение вовсе не требуется»[2]. Несмотря на всю безапелляционность и спорность суждения, оно заслуживает того, чтобы быть учтенным при нашем анализе. Это обстоятельство заставляет нас более пристально изучить данный срез темы. Тем более, что такой перекос в познании естественным образом привел к тому, что, с точки зрения философии, в теории рассматривались прежде всего вопросы наказания и ответственности в ущерб всем другим вопросам. Впрочем, любая крайность она и есть крайность. Известный современный теоретик В. В. Мальцев, исследуя принципы уголовного права, как-то неожиданно свел все социально-философские предпосылки формирования принципов уголовного права к справедливости[3]. Слов нет, справедливость в уголовном праве важна как нигде, но не с нее начинается и не ею заканчивается изучение философских основ уголовного права, включая принципы уголовного права.

Тот, кто решит погрузиться в пучину философских проблем права, пойдет по очень интересному, увлекательному, но и очень «опасному» пути. Дело в том, что философия относится к числу тех наук, в которых ни по одному из вопросов среди исследователей нет единства мнений. Очень часто эти мнения расходятся столь кардинально, что нет даже точек соприкосновения. Споры бесконечны, и длятся они не десятилетиями и даже не столетиями, а тысячелетиями. Случаются прорывы в понимании окружающего мира, открытия, радости и разочарования.

Разумеется, перенести все это в правовую материю нельзя, да и делать это ни в коем случае не надо. Но искушение очень велико, и именно в нем кроется опасность для исследователя: в этот лес[4] можно войти и уже никогда из него не выйти: пучина явных и скрытых смыслов и значений понятия поглотит исследователя. С другой стороны, как гласит известная русская поговорка: «Волков бояться – в лес не ходить».

Что является предметом философии уголовного права? – На этот вопрос сегодня можно дать только самый общий ответ, исходя из общетеоретических посылок. Так, известный современный методолог Д. А. Керимов считает, что «предмет философии права можно охарактеризовать как разработку логики, диалектики и теории познания правового бытия» [5]. Исходя из этой посылки, и следует изучать философию отраслей права, в том числе и уголовного.

Видимо, в ближайшие годы обострится интерес ученых к герменевтике и деконструкции (а при более широком подходе – к феноменологии), их возможностям в познании сути вещей, понятий, явлений. Если герменевтика, занимающаяся толкованием смыслов, отысканием самого истинного значения того или иного смысла, уже достаточно хорошо известна отечественным юристам[6], то деконструкция – деятельность различения, остужающая наши чувства и пристрастия и не стремящаяся к отысканию «истинного смысла», делает только-только первые шаги в сторону права[7].

С помощью методов герменевтики и деконструкции рано или поздно будут проанализированы все основные институты уголовного права. И герменевтика и деконструкция при желании могут рассматриваться как направления философского познания объективной действительности. Значит, волей-неволей придется заниматься философией.

Как-то так получилось, что философия уголовного права никогда не привлекала пристального внимания ученых, хотя о ней всегда вспоминали в учебниках по уголовному праву и в работах, посвященных конкретным вопросам и институтам уголовного права[8]. Что касается отдельных работ, то мне известна только одна, специально посвященная этой проблеме. Речь идет о монографии французского профессора Ад. Франка «Философия уголовного права в популярном изложении»[9]. По естественным причинам эта книга почти не известна современному читателю, хотя многое из того, что там написано, не потеряло актуальности и сегодня. Нет смысла подробно комментировать этот труд, поскольку его можно прочитать в настоящем сборнике.

Философия уголовного права должна помочь найти ответ на вопрос о сущности уголовного права. Что такое уголовное право? Как ответить на этот вопрос?

С момента своего зарождения все проблемы уголовного права концентрировались вокруг преступления и наказания. Позже к ним добавился и сам преступник. Что наказывать и как наказывать – вот отправные точки уголовного права.

Сущность уголовного права вытекает из его основного вопроса – «привлекать или не привлекать участника преступления к уголовной ответственности»[10]. А если привлекать, то как? – Это уже производный или просто следующий вопрос, на который надо искать ответ. Попытки привлечь к поиску ответа на этот вопрос присяжных заседателей, обязанных ответить, виновен или не виновен, – это всего лишь неуклюжая попытка перекладывания ответственности за принятие решения на чужие плечи.

Конечно, вопрос о сущности уголовного права невозможно решить без ответа на вопрос о сущности права как такового. Сущность права как теоретическая проблема долгие годы почти не рассматривались учеными. Никакого запрета или мистического табу не было, но и особого интереса теоретики к ней не проявляли. Конечно, периодически появлялись весьма интересные работы, например работа Л. С. Явича[11], но это только подтверждало общее правило.

Отчасти такое положение объясняется тем, что не очень образованные в правовом и методологическом отношении руководители просто не видели никакой необходимости в подобного рода исследованиях. Утилитарный подход заслонял все. Справка о внедрении входила в обязательный перечень документов, представляемых в ВАК при защите докторских и кандидатских диссертаций. На каком-то этапе даже пытались также в обязательном порядке требовать такие справки из практических органов. Скажите на милость, где брать справку о внедрении работы, посвященной исследованию сущности права? В суде? В прокуратуре? А, может, у участкового инспектора милиции? – Но брали! Писали там всякую ерунду и подшивали к делу, чтобы соблюсти правила игры.

Конец прошлого столетия ознаменовался невиданным всплеском работ на эту тему: М. И. Байтин, Д. А. Керимов, О. Э. Лейст, Г. В. Мальцев[12] и т. д. А есть еще огромный пласт современной литературы по философии права, где также с неизбежностью поднимаются вопросы о сущности права.

Почему? – Да потому, что мы созрели для того, чтобы идти дальше, а старые оценки не позволяют двигаться, держат нас на месте. «Право – грандиозный, неисчерпаемый для познания феномен»[13].

С другой стороны слишком много спекуляций развелось на тему права. Под маской псевдоправа часто стало скрываться откровенное бесправие. С этим тоже надлежит считаться.

Мы должны исходить из того, что без философского осмысления правовых проблем можно очень долго толочь воду в ступе и вести бесконечные споры: менять Конституцию или не менять; что лучше: стабильный закон или закон, отмечающий малейшие изменения в жизни и такой же динамичный, как сама жизнь.

Что касается философии уголовного права, то она поможет выработать современную систему наказаний, максимально использовать в уголовном праве метод поощрения, дать интегративное понятие преступного и непреступного. Поняв, что такое преступление, мы сможем более четко и адекватно времени формулировать конкретные составы преступлений и строить сам уголовный закон; сможем более четко разграничить преступление и проступок.

Сегодня, как никогда, нам необходимо знать философские основания уголовного права. В свое время В. Д. Филимонов предпринял удачную попытку вычленить криминологические основы уголовного права, но они в определенном смысле слова должны покоиться на солидной философской базе. В. Д. Филимонов, кстати, это прекрасно чувствовал, неоднократно прибегая к помощи философов[14]. А есть еще культурологические, этнические и многие другие основы уголовного права, осознать и даже прочувствовать которые без серьезной философской подготовки невозможно. Мы должны знать не просто то, как и чем живет уголовное право, но знать «живое» уголовное право[15].

Все это надо изучать, чтобы понять сущность уголовного права, понять, что есть преступление с точки зрения природы человека и как его – человека – надо наказывать в случае совершения преступления. А наказывать надо обязательно, но разных преступников – по-разному. В этом вопросе не может быть никакой уравниловки и общего подхода. Речь идет о применении наказания к разным категориям преступников, например к случайным преступникам. Прежде чем опустить карающую длань правосудия на голову виновного, мы должны понять, что это такое – случайный преступник, а без уяснения философского понятия случайности сделать это очень трудно.

Остановимся на этом примере подробнее. Давно известно, что преступники очень сильно могут отличаться друг от друга по своим морально-политическим качествам и характеристикам личности. Из всей массы преступников выделяются такие, для которых сам факт совершения преступления является чем-то экстраординарным, не вписывающимся во всю их предыдущую жизнь и не могущий в полной мере характеризовать их личность. По этому факту их биографии нельзя составить практически никакого представления о человеке. Таких преступников назвали случайными или преступниками случая.

Несмотря на очевидность проблемы, серьезному монографическому изучению она почти не подвергалась. На сегодняшний день известны три монографических исследования случайного преступника: М. Д. Чадова «Случайный преступник» (Харьков, 1906), Д. Фиданова «Случайният престъпник» (Известия на Междуведомствения съвет за криминологически изследвания. София, 1972. Т. 2. С. 65–98) и Ю. В. Голика «Случайный преступник» (Томск, 1984). Первая книга написана совсем в другую эпоху, вторая – очень фрагментарна, а последняя охватывает тоже сравнительно небольшой круг вопросов и уже не отвечает потребностям дня сегодняшнего.

Между тем очевидно, что количество случайных преступников из года в год будет возрастать и в относительных и в абсолютных показателях, о чем мы не должны забывать и быть готовыми к работе с такой не совсем обычной группой преступников. Сегодня практически не подвергается сомнению реальность существования этой самостоятельной категории преступников[16].

Случайность – категория диалектического материализма. Уголовное право, как и всякая другая наука, не дает определения случайности, а заимствует его у философии, уточняя и конкретизируя применительно к решению своих задач. С точки зрения философии, случайность «имеет свое основание не в сущности данного явления, а в воздействии на данное явление других явлений и есть то, что может произойти так или иначе»[17].

Такое понимание случайности широко распространено в философской литературе. Однако существует и другая точка зрения, согласно которой случайность не всегда, но «преимущественно (выделено мною. – Ю. Г.) вытекает из внешнего, побочного для данного явления основания, порождена побочными причинами»[18].

Последняя позиция представляется более правильной, ибо устраняет элемент схематизма и более полно отражает диалектическую связь необходимости и случайности (случайность – форма проявления и дополнения необходимости)[19]. Одно и то же явление и случайно, и необходимо[20]. Это объясняется относительностью категорий необходимости и случайности. Когда мы определяем какое-либо явление только как случайное или только как необходимое, то мы не имеем в виду, что это явление всегда и везде случайно или необходимо само по себе. Напротив, мы стараемся по возможности четко отграничить круг событий, по отношению к которым (и только к ним!) данное явление будет случайным или необходимым. «Всякий закон, принцип или понятие, – пишет Н. Г. Ицкович, – верны лишь в точно определенных границах, привязаны к точно определенным условиям и воздействиям вещей, явлений и процессов. Это и значит, что они справедливы лишь в определенном отношении, что они относительны»[21].

Понятия о случайном и необходимом, как и «понятия об абсолютном и относительном, являются предикабильными»[22]. Это означает, что, например, случайное тоже случайно и необходимо. Более того, случайное может быть случайным случайно, а может быть случайным необходимо и, соответственно, случайное может быть необходимым случайно и необходимо. Вот почему очень важно, определив какое-либо явление как случайное, обязательно указать, в каком именно отношении оно случайно и, лишь только указав это отношение, мы можем утверждать, что это явление действительно случайно.

Случайность возникает на пересечении нескольких причинно-следственных рядов[23] или, иначе говоря, там, где внутренняя связь явлений нарушается, опосредствуется привходящими извне относительно самостоятельным силами[24]. Случайность, однако, имеет и определенное внутреннее, «законное», основание.

В этой связи случайности делятся на внутренние и внешние. «Внутренняя случайность зависит от такой каузальной связи, которая входит в то же основание, что и необходимость. Внешняя случайность зависит от такой каузальной связи, которая остается за пределами того основания, где находится необходимость, более или менее отдаленным выражением которой она является. При этом одна и та же случайность может быть как внутренней, так и внешней в зависимости от ее места в определенной системе»[25], и в то же время может сама выступать как необходимость по отношению к каким-либо третьим явлениям, событиям, фактам.

Совершение преступления случайным преступником является своеобразным проявлением внутренней и внешней случайности. С одной стороны, случайный преступник[26] является случайным именно потому, что совершенное им деяние противоречит основной направленности его личности. Необходимым и обычным результатом всей его предшествовавшей преступлению жизни являлось правомерное поведение. Подобное поведение и базировалось на основной направленности личности, что позволяет говорить о совершении таким лицом преступления как о проявлении внешней случайности: внешней, по отношению к личности. В то же время случайный преступник обладает такими субъективными свойствами, которые в определенной ситуации и под воздействием этой ситуации «срабатывают» таким образом, что он совершает преступление. И это преступление будет являться проявлением внутренней случайности: внутренней преимущественно по отношению к ситуации. В целом же такое взаимодействие проявлений двух видов случайности дает нам основание для выделения случайных преступников.

Еще раз хочу обратить внимание на то, что одно и то же явление под разным углом зрения может выглядеть по-разному. Точка отсчета делает случайное необходимым, а необходимое случайным, плохое – хорошим, а хорошее – плохим. П. Коэльо в «Дьяволе и сеньорите Прим» рассказывает притчу о том, как Леонардо да Винчи писал свою «Тайную вечерю»: Христа и Иуду он писал с одного и того же человека в разные периоды его жизни[27].

Это довольное схематичное деление проявлений внешних и внутренних случайностей применительно к случайному преступнику. Детальное изучение любого преступления, совершенного случайным преступником, и личности самого случайного преступника может выявить множество проявлений и внутренней, и внешней случайности по отношению и к личности, и к ситуации. Помимо всего прочего и само преступление может носить случайный характер.

Серьезного философского осмысления требует такое явление, как патология права. В современном русском языке под патологией понимается болезненное, ненормальное, уродливое отклонение от нормы. Таким образом, под патологией права следует понимать уродливое отклонение от права, противоречащее общим принципам и самой сущности права как формы существования признанной обществом и охраняемой государством справедливости, закамуфлированное под право. Я специально обращаю внимание на уродливый характер этих отклонений, так как сами по себе отклонения от права были, есть и будут. Достаточно сказать, что запрещение пересекать улицу на красный свет светофора в той или иной степени нарушается во всех уголках планеты. С нарушителями борются, как правило, штрафами, которые в некоторых странах бывают весьма значительными, но никому в голову не приходило до сих пор разрешить или даже предписать работникам органов дорожной полиции отстреливать таковых на месте. Однако в литературных футурологических произведениях такая версия рассматривается уже достаточно давно.

Патология права – термин достаточно условный, не позволяющий ухватить всю тонкость феномена, поэтому его следует рассматривать, во всяком случае на этом этапе исследования, через патологию закона, патологию нормоприменения и патологию правосознания.

Начать, однако, следует все же с идеологических и политических основ феномена патологии права. В этой связи напомню, что в 50-60-х гг. прошлого века были очень популярны тезисы об очень скором отмирании государства и права. Это была как бы вторая волна революционного романтизма 20-х гг., когда начинало строиться государство нового типа. Советская теория права также какое-то время постулировала этот тезис, пока теоретики не осознали всю глупость складывающегося положения и очень тихо перестали его упоминать, а если и упоминали, то относили наступление этого периода на очень далекое будущее. Но если право будет отмирать, то надо ли уделять ему столь пристальное внимание[28]?

Следует заметить, что социальная практика пошла совсем по другому пути. Именно в 50-60-е гг. были приняты важные решения об укреплении правовой службы в народном хозяйстве, о повышении качества юридической подготовки кадров и ряд других, что было прямо противоположно ситуации 20-30-х гг., когда подготовка юридических кадров исчислялась десятками и сотнями на всю страну, учебников по юридическим дисциплинам не издавалось, правовая пропаганда полностью отсутствовала, законы подменялись постановлениями партии и правительства[29].

Не способствовало укреплению правовых основ общества и господство однопартийной системы, получившее правовое закрепление в ст. 6 Конституции СССР 1977 г.[30] Раз КПСС является «руководящей и направляющей силой советского общества, ядром его политической системы», значит, ее решения являются первичными по отношению к закону. Так и было долгие годы: закон подменялся решениями партии, а позже решениями партии и правительства. Эта последняя чеканная формулировка прекрасно известна всем гражданам СНГ старше двадцати лет. На практике это привело к тому, что принятые и вступившие в силу законы не применялись до тех пор, пока не были объявлены приказами по министерствам и ведомствам. Очевидное заблуждение получило тем не менее широкое распространение и глубоко укоренившееся в сознании даже профессиональных практикующих юристов тех лет.

Не удивительно, что на этой почве стал процветать и крепнуть правовой нигилизм.

Конечно, история правового нигилизма на Руси соседствует с историей позитивного, писаного права. Достаточно вспомнить известный тезис, авторство которого приписывается

М. В. Ломоносову, о жестокости российских законов, смягчаемых их неисполнением, и такие образчики народной мудрости, как «закон, что дышло, как повернул, так и вышло». Однако правовой нигилизм в условиях малой социальной мобильности и почти полного отсутствия коммуникационных связей в обществе и правовой нигилизм в современных условиях – это совершенно разные по своей социальной силе и социальной значимости вещи. Будучи социально заразным, правовой нигилизм становится социально опасным тогда, когда, как идея, охватывает огромные слои пусть поверхностно, но образованного и поголовно грамотного населения. Достигнув пика своего развития, он становится просто разрушительным. Известная «война законов» 1990–1991 гг. – противостояние союзного и республиканского законодателя в те годы – привела к весьма трагическим последствиям.

Любые социальные процессы по своей природе весьма инерционны: набрав обороты они не в состоянии прекратиться в одночасье. Война законов с союзного уровня очень естественно и плавно перекочевала на уровень федеральный в Российской Федерации. Федеральное законодательство и законодательство субъектов Федерации в 1992–2000 гг. очень сильно стали противоречить друг другу. Конституционный Суд Российской Федерации принял не одно постановление по этому поводу, а Генеральный прокурор РФ направил сотни представлений, но дело с места не двигалось. Только с 2000 г. стала проводится планомерная и кропотливая работа по приведению в соответствие федеральному законодательству законодательства субъектов Федерации. Но она до сих пор не завершена и противодействие этому процессу не прекратилось, что неизбежно начинает проявляться в поведении многих людей, незаконных, нелегитимных и противоправных действиях и поступках.

К этому приложили руку не только политики, но и юристы. Именно в конце 80-х – начале 90-х гг. стали в огромном количестве плодиться и культивироваться псевдонаучные фразы и «общенаучные подходы», которых не было, а в ряде случае и быть не могло. Наибольшую известность получило поклонение тезису: «Дозволено все, что не запрещено». На самом деле количество запретов не сокращалось, но они стали приобретать иную форму, выливаясь зачастую в откровенные поборы. Кто-то из юристов дал этому интегративную, крайне саркастическую и забавную одновременно оценку, описывая четыре европейских типа права: «английская система: можно все, кроме того, что нельзя; немецкая система: нельзя ничего, кроме того, что можно; французская система: можно все, даже то, что нельзя; русская система: нельзя ничего, даже того, что можно»[31].

Поскольку постановлений партии и правительства уже не было, законы регламентировали далеко не все аспекты и сферы общественных отношений, которые нуждались в регламентации, а желание жить по «партийным понятиям» вошло в плоть и кровь едва ли не всех профессиональных управленцев и не только их, то жизнь родила новый феномен в виде «указного права», когда Президент России своими указами стал вторгаться явно не в свою сферу и регулировать все, что ему хотелось. Очень часто эти указы вступали в прямое противоречие с Конституцией и законами[32]. По сути дела речь идет о новой форме правового нигилизма, демонстрируемого высшей властью, которая сама должна подчиняться законам, а не «гнуть» их в нужном для себя направлении и показывать пример такого подчинения своим согражданам. Очень часто принятие таких указов объяснялось необходимостью построения нового, демократического и даже правового государства. При этом полностью игнорировалось то очевидное обстоятельство, что строить государство, тем более государство правовое, попирая самое право, в принципе невозможно. Я уже не говорю о том, что составители указов просто не понимали того, что «смысл права, правового регулирования сохраняется постольку, поскольку имеется развитая государственность»[33].

Все это объективно приводило к расшатыванию правопорядка и ослаблению государства и государственности. Вступив в новое тысячелетие, мы все это стали ощущать сполна, что называется почувствовали на своей шкуре.

Философия преступления и философия наказания.

Право и обязанность наказания. На ком она лежит, и по какому праву. В дореволюционных учебниках всегда был раздел о праве государства наказывать преступников. Затем – после 1917 года – он выпал и так до сих пор и не появился. Впрочем, лет тридцать никаких учебников по праву вообще не издавалось. Государство, таким образом, исходило из того, что такое право у него есть, а откуда оно взялось – это никого и не волновало. А если волновало, то все волнения человека прекращались волевым распоряжением сверху. Отсюда – разгул внесудебных репрессий. Очевидно, что наказание, наложенное на преступника по всем правилам судебной процедуры, имеет в глазах общества, государства, да и самого преступника иную цену, нежели «наказание», наложенное неизвестно за что, неизвестно каким органом и неизвестно по какому праву[34]. С точки зрения права, большинство расстрелов «врагов народа» не являлись уголовным наказанием, хотя в соответствующих решениях и были ссылки на УК. Это было всего лишь административное наказание или взыскание, если угодно.

Не нужно думать, что такие выверты истории затронули только Россию. Нет. В историческом движении человечества произошел какой-то сбой, и внесудебные репрессии прошлись по миру как ураган. Недаром Ж. Котек и П. Ригуло свое исследование «Век лагерей» начинают с фразы: «ХХ век вполне можно было бы описать в свете истории концентрационной системы»[35]. Концентрационный лагерь – синоним беззакония.

Государство присвоило себе право наказания по умолчанию. Почему? Почему это право оказалось у государства?

Мы привыкли рассматривать право как производный от государства феномен, но это не так[36]. Право развивается по своим внутренним законам, хотя, разумеется, и связано с государством. Но речь идет все же о праве наказания. На каком-то этапе оно было у общественных организаций (товарищеские суды), хотя речь шла о наказаниях за преступления, пусть и малозначительные. Иногда это приводило к всевозможного рода казусам и «непониманию сторон» (многие, видимо, помнят старый анекдот о звонке районному прокурору из товарищеского суда в отдаленном и всеми забытом колхозе, где поймали конокрада: «Мы его к расстрелу приговорили, так нам его на месте стрелять или к вам везти?»).

Правильный ответ на вопрос – о праве государства наказывать позволит точнее понять роль государства в современном быстро меняющемся мире, роль и значение уголовной юстиции и уголовной превенции, построить такую систему наказаний, которая будет приниматься всеми и, главное, будет работать (сегодня работает только несколько видов наказаний из перечисленных в законе). Таким образом, это вопрос не праздный, а жизненный. Возможно, он и не рассматривался ранее, так как не был востребован жизнью. Сейчас все может измениться.

На стыке тысячелетий государство стало переходить от «наказания» отдельных социальных групп и слоев к «наказанию» менее сильных государств – Югославия, затем Ирак. Если в данных примерах речь идет о внешнем воздействии, то есть одно (или несколько) государств воздействуют на другое (другие) государство (а), то Камбоджа (Кампучия) времен Пол Пота и Енг Сари, когда вся страна была превращена в концлагерь, а все население в одночасье оказалось узниками этого концлагеря, представляла собой пример самоедского, планомерного и жестокого уничтожения самое себя. Вряд ли мы в ближайшем будущем найдем вразумительный ответ на простой вопрос: «Как такое могло случиться?»

Когда-то И. Бентам написал: «… всякое наказание есть вред; всякое наказание есть само по себе зло… оно должно быть допускаемо только в той степени, насколько оно обещает устранить какое-нибудь большее зло»[37]. Никто этого не опроверг. Видимо, соглашаясь с тем, что лекарство должно быть горьким, ибо только горькое лекарство, как считали в старину, способно излечить больного.

В России это понимали всегда. Например, П. Д. Калмыков определял наказание как зло и страдание, которые терпит виновный за свое деяние от верховной власти[38]. Таким образом, это зло (по Калмыкову) должно ассоциироваться с верховной властью. Чем больше власть наказывает за совершенные преступления, тем она злее.

Но и преступление – зло. Для русского уголовного права это имеет особое значение, так как в Русской Правде понятия преступления не было. Была «обида». Раз кого-то «обидели», значит, ему причинили вред, а вред – всегда зло, это понимали все. Еще не так давно юристы не стеснялись говорить об этом. Вот как рекомендовалось вести себя судье при рассмотрении уголовного дела в одном из первых русских учебников по уголовному праву: «Тогда поднимается судья и держит такую речь: Мы не хотим… прибавлять к злу совершенного вами преступления зло наказания»[39]. Сказано пусть и эмоционально, но по существу верно.

Если преступление – зло и наказание – зло, и тот, кто применяет наказание, – тоже злодей, то где же добро? В устранении наказания, чтобы не усугублять зло? – Нет! В его избежании через несовершение преступления, т. е. не создание условий, когда вместо одного зла начинают действовать другие злые силы. И на само наказание следует с этих позиций взглянуть по-другому: «Наказание вообще должно ставить себе целью устранение наказаний»[40]. К сожалению, пока это недостижимая цель, хотя и очень увлекательная с точки зрения теоретического и практического продвижения к ней.

Клин клином вышибают. Минус на минус – дает плюс. Воздать злом за зло. При этом нужна мера. Вопрос о мере наказания не решен, а это вопрос не праздный. В дореволюционной юридической литературе он обсуждался постоянно. Отчасти это объясняется тем, что в самом законодательстве в тот период были целые разделы, посвященные мере наказания. В первом советском Уголовном кодексе 1922 г. была глава «Определение меры наказания». Затем это понятие из уголовного закона выпало (сам по себе этот вопрос чрезвычайно интересен: как и кому помешала мера наказания?), ушло оно и из теории. Были лишь слабые попытки осмысления этого феномена, не получившие, к сожалению, дальнейшего развития[41].

В новейший период нашей истории этот вопрос подняла Т. В. Непомнящая, и сделала это очень своевременно[42]. В ближайшие годы законодатель должен как-то вернуться к этому термину, наполнив его соответствующим правовым содержанием. Дело в том, что дифференциация и даже индивидуализация наказания не исчерпывают и не могут исчерпать всей глубины проблемы меры наказания в силу того, что философское диалектическое понимание меры не может быть сведено к механическому дифференцированию и субъективной индивидуализации. Недаром в философии обсуждение категории меры идет уже не одно тысячелетие, и никто не скажет, что все точки в этих бесконечных дискуссиях расставлены. Значит, и теория уголовного права не может уходить от поиска истины в этом вопросе, используя свою аргументацию, свои критерии и подходы.

Использование категории «мера», разумеется, не может ограничиться только сферой наказания. В. В. Мальцев обратил внимание на необходимость более корректного использования этой категории при изучении и описании феномена преступления[43].

Что такое преступление?[44] Длительные и не поддающиеся детальному учету попытки юристов дать полное и всеобъемлющее понятие преступления до сих пор ни к чему не привели. В конечном счете исследователи в той или иной форме всегда приходили к одному и тому же: «Преступление есть то, что предусмотрено в качестве такового законом». Отсюда появился тезис: «Преступления плодят законы…» Строго говоря, этот тезис совсем не нов, если учесть, что еще апостол Павел изрек: «…где нет Закона, нет и преступления» (Рим., 4, 15), а все юристы знают древнеримский постулат: «Nullum crimen sine poena, nulla poena sine lege» – нет преступления без наказания, нет наказания без закона.

И здесь сразу возникает еще один вопрос: «Что появилось раньше – закон или преступление?» Ответ, на мой взгляд, очевиден: конечно же, преступление. Именно вредоносные поступки отдельных лиц вынудили общество принимать адекватные меры самозащиты, объявляя эти поступки наказуемыми и преступными. Таким образом, говоря современным языком, беззаконие породило закон.

Разумеется, речь идет не о писаном законе эпохи позитивного права, а о законе как норме, определяющей границы дозволенного поведения (что-то вроде табу). Обычное право не знало никаких писаных законов, что не означает отсутствия неписаных, но очень уважаемых и соблюдаемых всеми законов. Известный итальянский философ права Дж. Дель Веккио, создавший в свое время известный на Западе «Международный журнал философии права», писал: «Понятие права и противоправности взаимозависимы и взаимодополняемы. Хотя это и покажется на первый взгляд странным, право в точном смысле нарушаемо по своей сущности, и оно является правом благодаря своей нарушаемости»[45]. Речь идет именно о позитивном праве.

Можно ли дать интегративное понятие преступления, пригодное «на все случаи жизни», то есть на все времена и для всех народов?

Вопрос, конечно же, риторический. Мудрый и трудно усваиваемый Г. В. Ф. Гегель когда-то написал: «Право, нарушение которого есть преступление»[46]. Если этот тезис прочитать наоборот, то получится: преступление есть нарушение права. Трудно сказать короче. Но Г. В. Ф. Гегель, разумеется, не мог остановиться на этом. Далее он утверждает: «Нарушение права… есть зло»[47]. Значит, и преступление есть зло. Г. В. Ф. Гегель объясняет это так: «Посредством преступления нечто изменяется, и предмет существует в этом изменении, но это существование есть противоположность себя самого и тем самым в себе ничтожно. Ничтожность состоит в том, что право снято как право. Именно право как абсолютное не может быть снято, следовательно, проявление преступления ничтожно в себе, и эта ничтожность есть сущность преступного действия»[48]. Значит, сущностью преступления является его ничтожность с точки зрения незыблемости права как абсолютной ценности. Никакое преступление не может уничтожить права, но может препятствовать всевластию права, поэтому преступлению противостоит наказание, которое выступает в этом случае как отрицание отрицания: преступление отрицает право – наказание отрицает преступление. Поскольку все это происходит в правовом поле, постольку право снимает возникающие нарушения и этим снятием «показывает свою действенность»[49].

При таком подходе становится понятно, почему мы, когда говорим об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, с неизбежностью выходим на обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния[50]. Однако это не исключает необходимости более пристального изучения деяний, преступность которых исключается уголовным законом[51]. Мы должны разобраться, что случилось, где, когда и с кем, что привело к тому, что неизменное по сути деяние то объявлялось законодателем преступным, то это клеймо с него снималось. Без осмысления этого мы не сможем исключить волюнтаризма и произвола в деятельности законодателя, не сможем должным образом наладить не только законотворческий, но правоприменительный процесс.

Самостоятельный пласт проблем – философия ответственности. Ответственность – это правовая абстракция. Недаром в УК есть термин, но нет понятия. Наказание – правовая категория. И есть понятие (ст. 43), хотя это, строго говоря, еще ни о чем не говорит.

Наш законодатель едва ли не единственный в мире, кто в УК наряду с термином наказание оперирует термином ответственность. Возможно, это шаг вперед, который мы сделали, не осознав его еще в полной мере. Конечно, существует огромный объем философской литературы по проблеме.

В то же время мы совершенно не используем опыт других правовых систем, например, оценку поведения виновного через mens rea[52]. Да, это находится в совершенно иной правовой плоскости и может быть даже в иной правовой реальности, поэтому нашим ученым юристам (практикам это пока вообще не нужно) тяжело осознать смысл этого феномена, но его ценности это не умаляет. Мы как-то мимоходом просматривали (и просмотрели!) известную в прошлом максиму: «Actus non fasit reum nisi mens sit rea» – действие не делает виновным, если не виновна мысль. Между тем в одной этой фразе заключена масса проблем, не решаемых с точки зрения современного российского уголовного права: соотношение умысла и неосторожности, виды неосторожности и полнота их отражения в Уголовном кодексе, пограничные состояния между неосторожностью и случаем, значение нефизической причинности в уголовном праве и многое другое. В других же правовых системах использование этой максимы в практической деятельности есть, но и оно очень разное в зависимости от страны и времени ее использования. Чего стоит одно из решений высшей судебной инстанции Великобритании – Палаты Лордов: «Лицо не может быть осуждено за преступление, если mens не была rea»[53].

Относительно новой темой для нас является философия поощрения в уголовном праве.

Поощрение и наказание – парные категории. И использовать их надо, исходя из их парности. Это знали еще древние. В «Чжуан-Цзы» (IV–III вв. до н. э.) записано: «Устрашать и миловать, отбирать и давать, бранить и наставлять, дарить жизнь и казнить – таковы восемь способов исправления людей»[54]. Недаром Весы Правосудия имеют именно две чаши и олицетворяют таким образом Правосудие и Правопорядок – то, что жизненно необходимо человеку в условиях социума. Остальное, как правильно замечает П. Н. Панченко, человек добудет себе сам[55].

Совершенствование оптимального сочетания парных категорий – один из путей гармонизации уголовного права. Применительно к рассматриваемой проблеме речь идет, прежде всего, о наказании – поощрении[56], исполнении – освобождении.

Не нужно только думать, что речь в подобных случаях идет обязательно о противопоставлении, противоречии, отрицании: необходимость – случайность, большой – маленький и т. д. Парность и взаимодействие может быть без прямых, явных противопоставлений. Они как бы уходят в другую плоскость, в другое измерение. Например, справедливость как принцип уголовного права не противостоит законности, они не отрицают друг друга, но при этом могут вступать (и вступают!) в неантагонистические противоречия друг с другом[57]. Но эти противоречия дополняют и усиливают каждый из этих принципов. «Законность обеспечивает стабильность уровня справедливости»[58]. В конечном же счете законодатель таким образом добивается выгодного для общества поведения тех, кто попал в сферу действия уголовного закона.

В теории давно известно, что существует негативное и позитивное стимулирование поведения человека. С его помощью можно стимулировать как негативное, так и позитивное поведение личности. Мы, разумеется, заинтересованы в стимулировании позитивного поведения. Достижение этого возможно с помощью наказаний и поощрений, а также их гармоничного сочетания. Изучая несколько лет назад теорию стимулирования, я пришел к выводу, что в обществе существует некий баланс между поощрениями и наказаниями, который в разных сферах жизни и в различных отраслях права проявляется по-разному, но суммарно все же такой баланс должен быть[59].

В уголовном праве поощрение – такой же полноценный инструмент воздействия на поведение, как и наказание. Без наказания уголовное право перестанет быть уголовным, а без поощрения вся уголовная юстиция потеряет смысл, превратится в бездушный карательный механизм, где любые попытки виновного загладить причиненный вред и свою вину перед обществом и потерпевшим потеряют всякий смысл, ибо не будут предполагать никакой реакции на них. Вот почему пунитивная юстиция постепенно замещается реституционной (полного замещения в обозримом будущем все же не произойдет, но это отдельная тема), причем делается это в интересах и обвиняемого, и потерпевшего. «Карательное правосудие предполагает «удаление» преступника из общества, причем удаление посредством государства… Что же касается жертв преступлений, то они не всегда получают возмещение убытков и, как ни парадоксально, страдают уже больше от самого государства»[60].

Многие столетия перед наказанием не стояло никаких целей кроме устрашения и сатисфакции. Исторически сравнительно недавно – только последние 250–300 лет – перед наказанием стало робко и не всегда последовательно ставиться цель позитивного воздействия на постпреступное поведение виновного – исправление и перевоспитание лица, совершившего преступление. Очень быстро выяснилось, что наказание, известное человечеству издревле, имеет очень ограниченные возможности в плане постпенитенциарной корректировки поведения[61]. Это позволило сделать естественный для такой ситуации вывод: «Уголовное наказание в текущем столетии

переживало (и переживает! – Ю. Г.) глубочайший кризис»[62]. Тогда же впервые стали высказываться мысли о бессмысленности бесконечного наказания и о необходимости определенной корреляции между наказанием и поощрением в сфере уголовного права[63]. Одновременно активизировались поиски альтернативных мер наказания[64]и альтернатив уголовному преследованию[65]. Одной из таких современных форм является медиация – процедура примирения потерпевшего и преступника через посредника. У нас слабый аналог этого института – примирение с потерпевшим, предусмотренное ст. 76 УК РФ. К сожалению, этот институт мало разработан в законодательстве, редко используется на практике и не понят до конца теоретиками[66]. И зря! Усиление частных начал в уголовном праве (не в ущерб публичным!) обязательно будет происходить в ближайшие годы и десятилетия[67]. В противном случае уголовная юстиция просто захлебнется в потоке мелких уголовных дел и перестанет функционировать. Даже в «старой и доброй» Англии это понимают. Как пишет M. Wright: «…медиация может стать важным этапом на пути к пересмотру целей уголовной юстиции, которые должны быть более компенсаторными и менее карательными»[68].

В определенном смысле слова речь идет о поисках компромисса в уголовном праве и в уголовной юстиции в целом. Мы уже начинали эту работу[69], но сегодня она идет очень дискретно. Уголовно-правовое поощрение в ряде случаев тоже можно рассматривать как определенного рода компромисс.

Следует отметить, что для русского законодательства вопрос о применении поощрения стоял изначально, что зафиксировано уже в первых письменных источниках права[70]. В Европе эта тенденция проявилась позже. Мы продолжаем эти традиции и сегодня, введя в научный оборот понятие поощрительной правовой политики[71].

При таком положении дел исследователи объективно были вынуждены искать иные нетрадиционные способы, приемы и механизмы воздействия на лиц, вступивших в конфликт с законом. Естественно, что постепенно в поле зрения теоретиков попало поощрение как прямая противоположность наказанию[72]. В этом нет ничего удивительного, ибо уже очень давно и очень многими было подмечено, что с помощью поощрения можно достичь значительно больших результатов, чем с помощью наказания. Во всяком случае народная мудрость, выраженная в пословицах: «Ласковое слово пуще дубины», «Не все таской, ино и лаской», «Одной карой пороков не истребишь» и многих им подобных, появилась не вчера.

Постепенно изучение теории уголовно-правового поощрения перестает быть уделом одиночек[73]. Даже А. С. Горелик, уже не один десяток лет занимающийся библиографией уголовно-правовой литературы, выделил в двух последних библиографических справочниках специальную рубрику «Поощрительные нормы в уголовном в уголовном праве»[74].

Таким образом, уголовно-правовое поощрение из полумифической темы стало темой научной и практической работы. В новом Уголовном кодексе количество поощрительных норм заметно увеличилось[75]. Да и сама тема вознаграждения стала более изучаемой представителями уголовно-правовой теории[76]. Все это заставляет по-иному взглянуть на данную тему и в контексте преподавания уголовного права.

Иногда расширение сферы действия уголовно-правового поощрения ошибочно связывают с либерализацией уголовного права. Делать этого ни в коем случае нельзя. Мало того, что либерализация как таковая очень плохо корреспондирует с уголовно-правовым преследованием, имеющим всегда карательный характер (степень и мера кары – это уже совсем другой вопрос), с конкретным состоянием дел в сфере борьбы с преступностью в нашей стране[77], так еще и полностью игнорируется то обстоятельство, что, поняв это, на Западе о либерализации в уголовной юстиции перестали говорить еще в середине 70-х гг., и с тех пор не было попыток к этому вернуться.

И вообще по заключению многих ведущих специалистов «золотой век» либерализма давно прошел, и возвращаться не собирается. Так патриарх современной политической мысли, который, видимо, ни разу не ошибался в своих прогнозах и оценках, за что активно нелюбим большинством политиков и на Западе и на Востоке, И. Валлерстайн уже достаточно давно говорит и пишет о крахе либерализма[78].

Другой современный исследователь Дж. Грей даже ввел особый термин – «агональный либерализм»[79]. Все это заставляет быть более внимательным в оценках и подходах к реформированию действующего уголовного законодательства. К сожалению, уже не раз бывало, что наша обществоведческая мысль плелась, далеко отстав от западной. Не следует повторять таких ошибок.

Мораль и уголовное право – вот неисчерпаемый источник вдохновения и полета мысли исследователя! Наверное, нет ни одного института уголовного права, который бы не замыкался в конечном счете на мораль и нравственность. «Сплошь и рядом начала нравственности смягчают неизбежную строгость и неумолимость начал права»[80]. Эти слова, написанные известным русским теоретиком и философом права И. В. Михайловским (в настоящем издании публикуются небольшие фрагменты из его работы «Очерки философии права») в начале прошлого века, как нельзя лучше объясняют, почему мы не можем обойтись в праве – а в уголовном особенно – без исследования нравственных категорий.

Есть несколько работ, специально посвященных этой теме, но они не могут даже перечислить весь круг проблем, требующих своего осмысления под этим углом зрения[81]. Упомяну только одну проблему, которая остро обсуждается у нас последнее десятилетие.

Речь идет о смертной казни. Нравственно ли наказывать, да еще смертной казнью? Этот вопрос, как правило, волнует общественное мнение в периоды смуты и неустойчивости в обществе, в периоды «великих перемен». В такой период времени правовая система становится неэффективной, законы не действуют, нарушение порядка становится явлением обычным и привычным, образовательный и культурный уровень народа падает на глазах. Стараясь вернуть нормальное течение жизни, люди хватаются за любые идеи, среди которых особую привлекательность находят радикальные идеи. Из истории давно известно, что система уголовных кар и ее жестокость напрямую зависит от нравственно-культурного развития народа: чем меньше он образован, тем строже и жестче у него наказания[82]. Идея смертной казни как абсолютного наказания в такой ситуации просто не может не привлекать к себе внимания.

При восстановлении порядка, торжестве справедливости и полновесном действии принципа неотвратимости наказания вопросы суровости наказания очень быстро отойдут на второй план. Когда любой человек, народ, общество будут видеть, что зло в каждом своем проявлении получает по заслугам, виновного наказывают, вопросы размера и вида наказаний, налагаемых на виновных, спокойно и без дискуссий будут переданы на усмотрение профессионалов, то есть судей. И никто не увидит в этом ничего необычного. Люди же не устраивают массовых дискуссий по поводу того, как управлять самолетами, выращивать капусту или проводить аортокоронарное шунтирование. И это правильно.

На этом примере, на мой взгляд, прекрасно видно, что проблема преступности и борьбы с ней – это прежде всего нравственная проблема. Законодатель и правоприменитель должны исходить из этого и не пытаться исправить положение принятием большого количества законов, которые в условиях нравственной деградации общества не только не исполняются, но даже не читаются. Причем, не читаются уже проекты законов, которые законодатели принимают в соответствии с достаточно демократической процедурой.

Естественно, что все это ведет к правовому нигилизму и росту преступности. На каком-то этапе это начинает приобретать очень опасные масштабы. «Почти все страны Запада сегодня находятся в той ситуации по отношению к праву, что ведет к презрению к закону со стороны всех классов населения»[83].

Где же выход? Он, как ни странно, давно известен: заниматься прежде всего профилактикой преступлений и правонарушений. «Хороший законодатель не столько заботится о наказаниях за преступления, сколько о предупреждении преступлений; он постарается не столько карать, сколько улучшать нравы»[84]. Это сказал Ш. Монтескье (можно также привести очень известные слова Ч. Беккариа и многих других ученых), но на самом деле это – мудрость тысячелетий: «nemo prudens punit ut praeterita revocentur, sed ut futura praeveniantur» – мудрый человек наказывает не для того, чтобы аннулировать совершенные действия, а для того, чтобы предупредить будущие[85]. Сенека говорил чуть иначе: «nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur» – никакой мудрец не наказывает за то, что совершено, а для того, чтобы это (впредь) не совершалось[86].

Причинная связь. В теории уголовного права, наверное, нет более «философской» темы, чем проблема причинной связи. Споры на эту тему велись задолго до того, как оформилось само уголовное право как отрасль права и как отрасль науки. Продолжаются они и сегодня. Существует огромный объем литературы по этой проблеме, хотя собственно проблеме причинной связи как обязательному элементу состава преступления посвящено, может быть, не так уж и много специальных работ[87]. Сегодня уже очевидно, что нет и не может быть универсального решения причинной связи, пригодного на все времена и случаи жизни. Точные науки свидетельствуют, что связь между причиной и следствием не исчерпывается собственно причинной зависимостью. Она может быть значительно более сложной, опосредованной. В социальных системах это проявляется не столь заметно, но все же появляется и в будущем таких случаев будет все больше и больше.

Дело в том, что поведение человека, функционирование его организма и отдельных органов становится все более сложным и часто зависимым от внешней среды: сложные биоэнергетические протезы, всевозможного рода стимуляторы, медикаментозные препараты и трансгенные продукты – количество и качественные параметры тех и других несмотря ни на что будет увеличиваться из года в год – с неизбежностью сказываются на поведении человека: замедляют или ускоряют его реакцию или процессы обмена веществ в организме, изменяют физиологические параметры и возможности организма постепенно меняют характер человека, что сказывается на его отношении к окружающему миру и т. д. Мы даже не можем представить себе всего того, с чем человек столкнется к концу своей жизни или через пару-другую поколений. Одна компьютеризация всей нашей жизни чего стоит!

Разумеется, все это не может не сказаться на особенностях протекания причинно-следственных связей между поступком и последствием этого поступка. Кроме того, все это обязательно скажется и на оценке этого процесса сторонним наблюдателем. Значит, это коснется и уголовного права. Мы никогда не сможем подготовиться к грядущим изменениям в полной мере, но это не означает, что мы вообще не должны к ним готовиться. В этой связи следует отметить последнюю работу А. А. Тер-Акопова, которую сам автор уже не увидел[88]. Он поднял серьезнейший пласт проблем, связанных с уголовно-правовым значением связей, которые характеризуются отсутствием непосредственной физической передачи материи, энергии и движения от причины к следствию. Рассмотрению подверглись малоизученные современной теорией проблемы психической причинности, духовно-нравственной причинности и их значение для уголовного права.

Очень важный вопрос о сублимации в уголовном праве. Речь идет о том, что люди крайне неохотно расстаются с чем-то, к чему они привыкли (и неважно, о плохом или хорошем идет речь). Мы, нынешнее поколение живущих людей, привыкли к тому, что пыток в уголовном праве и уголовном процессе нет. Они запрещены, за них наказывают. Показания, полученные под пытками, не принимаются судом – так записано в законах ряда стран. Но так было не всегда. Еще совсем недавно все было по-другому. Долгие столетия пытки в уголовной юстиции, а равно членовредительские наказания были обычной повседневной практикой. Были и публичные казни – сегодня их тоже почти нигде нет. Все это было совсем недавно по историческим меркам.

Так, во время Французской революции, когда виселицы были заменены по требованию народа гильотинами – более демократичным способом наказания (отрубали головы только представителям знати, а всех простолюдинов «просто» вешали), тот же самый народ стал требовать: «Верните виселицы! Нам ничего не видно»[89]. Что делать: люди патологически любят смотреть на казни себе подобных. Вот описание казни во Франции приблизительно в то же время – в середине XVIII в.: «Казнь была назначена на пять часов пополудни. Уже утром пришли первые любители зрелищ и обеспечили себе места. Они принесли с собой стулья и скамейки, подушки для сидения, провизию, вино и привели своих детей. Когда ближе к полудню со всех сторон к городу начали стекаться толпы сельского люда, на площади у заставы Дю-Кур уже было так тесно, что новоприбывшим пришлось располагаться на полях и в садах, разбитых террасами на склонах плато, и вдоль дороги на Гренобль. Бродячие торговцы уже развернулись вовсю, люди ели, пили, кругом стоял шум и смрад, как на ярмарке. Вскоре собралось тысяч десять народу, больше, чем на праздник Королевы Жасмина, больше, чем на самый большой крестный ход, больше, чем когда-либо вообще собиралось в Грасе. Люди усыпали все склоны. Они залезали на деревья, они карабкались на стены и крыши, они десятками, дюжинами теснились в проемах окон. Лишь в центре площади, за барьером ограждения, словно вырезанное ножом из теста человеческой толпы, еще оставалось свободное место для трибуны и эшафота, который стал совсем маленьким, как игрушка или сцена кукольного театра»[90].

Но вернемся к пыткам. Вот как писал А. С. Пушкин в «Капитанской дочке» в начале XIX в. о событиях второй половины века предыдущего: «Пытка в старину так была укоренена в обычаях судопроизводства, что благодетельный указ, уничтоживший оную, долго оставался без всякого действия…В наше же время никто не сомневался в необходимости пытки, ни судьи, ни подсудимые»[91].

Мы же об этом совсем забыли, и нынешнее положение дел воспринимаем как данность. Что говорить об уголовном праве, если крепостное право на Руси – форма рабства – было отменено только в 1861 г. Сегодняшние ветераны помнят живые рассказы тех, кто в этом рабстве был. А в Трансваале – одна из провинций нынешней ЮАР – рабство было отменено только в 1901 г. Фактически же оно еще какое-то время сохранялось.

А теперь собственно о сублимации: пыток нет, но они есть. Просто они приобрели другой вид. Например, предварительный арест тогда, когда он не вызывается необходимостью. Наиболее ярко это было продемонстрировано в так называемом «деле ГКЧП». Позже это стало демонстрироваться на бизнесменах, вступивших в конфликт с законом. У меня и в мыслях нет защищать тех, кто неправедно обогатился, но закон един для всех: и для «белых» и для «черных».

Задача же подобных действий власти проста и очевидна: запугать, сломить волю, подавить всякую попытку сопротивления. Никакого отношения к правосудию, законности и восстановлению справедливости это не имеет, и иметь не может. Рано или поздно это даст прямо противоположный эффект, который может проявиться в самой неожиданной ситуации в самое неожиданное время.

Другой аспект проблемы – лишение свободы в условиях тотальной туберкулизации некоторых колоний у нас в стране. Даже кратковременное помещение в такую среду вполне здорового человека может сделать его инвалидом. Сегодня по стране таких случаев – тысячи, а может, и десятки тысяч. Среди пострадавших есть и достаточно известные персоны. Конечно, в других странах эта проблема тоже есть и даже в более страшном варианте – ВИЧ-инфекция (впрочем, и у нас эта тема последнее время становится более чем тревожной).

В отдельные исторические периоды, как показывает наш исторический опыт, «пытка заключением» – была целой политикой. У нас это период 30-50-х гг. прошлого века. Затем был период контрполитики, когда была поставлена задача «разтюремлевания зоны».

Почему так происходит? Проще всего списать все на власть, но власть очень часто делает только то, что ей дозволяют делать люди и что эти люди ждут от власти.

Принципы уголовного права – вопрос, который никак нельзя обойти вниманием.

Задачи, стоящие перед уголовным правом, могут решаться только тогда, когда все участники правообеспечительного процесса соблюдают одни и те же принципы, которые соответствуют целям государства в сфере борьбы с преступностью. Если цель декларируется одна, а принципы исповедуются совсем иные, то рассчитывать на какие-то успехи и достижения нельзя изначально. Это свидетельствует о том, что правильное определение принципов и тем более правильное закрепление их в законе – не простой юридико-технический акт и не простое заявление законодателем своей политической позиции. За этим стоит значительно большее: эффективность действия уголовного закона, его реальное влияние на динамику и уровень снижения преступности.

Принцип в любой теории – это основное, исходное, начальное положение самой этой теории, на котором строится все остальное теоретическое «здание». Уголовно-правовые принципы – это основополагающие, базовые установки и предписания, на которых зиждется все уголовное право. Эти требования обращены к законотворческой и правоприменительной деятельности, к поведению граждан.

Принципы уголовного права не могут формулироваться законодателем произвольно, исходя из сиюминутных настроений или политических пристрастий. Это волюнтаризм, который не приносит пользы в борьбе с преступностью.

Принцип любой отрасли права – это объективно-субъективная категория, которая обусловлена историческими, экономическими, социальными, политическими и нравственными закономерностями развития и функционирования общества и государства, общественно-экономической формации в целом. Для уголовного права это означает, что законодатель, формулируя принципы уголовного права, должен реально оценивать состояние, динамику и уровень развития преступности, экономические и материальные возможности общества по обеспечению надлежащего функционирования органов уголовной юстиции, уровень толерантности (терпимости) общества к антисоциальным проявлениям и поступкам и уровень нравственного развития общества (допустимость пыток, смертной казни, членовредительских наказаний, пожизненного лишения свободы, каторжных работ и т. д.), уровень социальных ожиданий, существующих в обществе по отношению к деятельности государства. Иными словами, законодатель, формулируя принципы уголовного права, должен реально и объективно представлять себе то общество, в котором он живет, и где будет действовать создаваемый им закон.

После принятия Уголовного кодекса 1996 г. перед нами остро стоит вопрос: «Стоит ли доктринальные модели принципов закреплять в уголовном законе?» Мы, теоретики, хорошо знаем: то, что хорошо в теории, вовсе не обязательно будет хорошо в законе.

Действительно, если принципы – основополагающие категории, то есть категории почти объективной реальности, ибо уголовное право должно базироваться на объективных условиях нашего бытия и не более того, то почему в Уголовном кодексе закреплено пять принципов, а не восемь, как было в Основах уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., или не двадцать, как предлагали некоторые теоретики? Если это большое достижение, то почему его «слегка» восприняли в странах СНГ и совсем не заметили в странах «дальнего зарубежья» – нигде в мире законодательного закрепления принципов и тем более законодательного наполнения их содержания до сих пор не было и нет? Почему, наконец, при попытке построить демократическое общество принцип демократизма исчез из закона? Эти вопросы не праздные, поскольку в той или иной форме они каждый день встают перед сотнями работников судебно-следственной системы, непосредственно работающих с Уголовным кодексом.

Следует также помнить, что Модельный уголовный кодекс для стран – участниц СНГ (это рекомендательный законодательный акт, принятый Межпарламентской ассамблеей стран СНГ в феврале 1996 г.) устанавливает семь принципов и при этом говорит о принципах Уголовного кодекса и уголовной ответственности, что методологически более верно. Присутствие принципов в Модельном законодательном акте, являющемся в определенном смысле слова отправной точкой для разработки национальных правовых актов, вполне оправданно.

Ф. М. Решетников вскоре после принятия Уголовного кодекса сделал вывод, что закрепление в нем принципов и тем более их нормативное наполнение – «это явный пережиток прежнего УК» и неудача[92]. Я с ним полностью согласен.

Остановимся на проблеме метода. Как ни странно, вопрос о методе уголовного права не привлекал длительное время серьезного внимания ученых. В советский период это отчасти объяснялось «решением» всех принципиальных вопросов теорией марксизма-ленинизма, когда в любом учебнике по уголовному праву (равно как и в любом другом учебнике по любой иной учебной дисциплине) можно было прочесть, что универсальным методом познания является всеобщий метод диалектического материализма. Так или почти так было долгие годы. Например, один из первых послевоенных учебников по уголовному праву утверждал: «Советская наука уголовного права, как и вся советская наука, основана на единственно подлинно научном методе – методе материалистической диалектики»[93].

В какой-то мере это объяснялось элементарным страхом теоретиков поднимать острые вопросы, которые становились действительно острыми и в жизни, а не только на бумаге. Достаточно вспомнить поиски вредителей в теории уголовного права, прокатившиеся волной по судьбам многих людей[94].

Все это и привело к тому парадоксальному положению, когда по животрепещущему вопросу практически нет специальных работ хотя бы в виде отдельных статей. Все ограничивалось рассмотрением этого вопроса в учебниках и редких курсах уголовного права. Справедливости ради, следует отметить, что в дореволюционной отечественной уголовно-правовой литературе положение было не лучше. Внимание исследователя может привлечь едва ли не единственная работа того периода на эту тему профессора С. П. Мокринского[95].

Между тем вопросы методологии, метода исследования становятся весьма актуальными в переломные моменты истории, когда сама жизнь заставляет «по-новому оценивать и даже переоценивать многие традиционные методологические постулаты»[96].

Понятия «метод» и «методология» зачастую смешивают, употребляют как синонимы. Это приводит к размыванию границ и того и другого понятия, и затрудняет восприятие, напускается туман наукообразия. К сожалению, этот вирус научной некорректности проникает иногда очень глубоко. Например, журнал «Советское государство и право», анонсируя цитировавшуюся статью А. В. Наумова, на обложку вынес совсем иной заголовок: «О методах в науке уголовного права». Естественно, пользы от этого никакой, а вред может быть заметным.

Метод – это способ получения результата, избранный исследователем путь познания, конкретные приемы и операции действия и воздействия[97]. Поэтому в уголовном праве целесообразно рассматривать методе в двух аспектах: во-первых, метод познания, метод изучения уголовно-правовой материи и, во-вторых, метод правового регулирования общественных отношений. В первом случае можно говорить о методе науки уголовного права, а во втором – о методе уголовного права как отрасли права.

Методология[98] – понятие интегральное, объединяющее в себе ряд компонентов: мировоззрение и фундаментальные теоретические концепции, диалектические категории и законы, обще– и частнонаучные методы. Поэтому методологию нельзя сводить к одному из названных компонентов, в том числе и к методу. В противном случае за ее пределами останутся другие составные части[99]. В равной степени методологию нельзя сводить и к простой сумме различных компонентов. В сумме своей они образуют некое новое качество, с арифметической точки зрения значительно большее, чем просто сумма качественных и количественных характеристик составляющих ее элементов.

Метод позволяет узнать одну из сторон изучаемого явления. Методология позволяет познать сущность этого явления[100]. При этом методология – не инструмент, а «матрица, формирующая необходимый набор поискового инструмента, позволяющего отразить специфическую сущность конкретного социально-правового явления»[101].

Методология – это система координат, а метод – вектор поиска и действия. Система координат может быть построена только на основе приверженности какой-либо одной методологической линии, что не исключает стремления – по мере накопления знаний – объединить различные интеллектуальные традиции и подходы. Это определяется «действительными потребностями познания»[102].

Метод и методология – понятия разные, но тесно связанные друг с другом.

К сожалению, эти простые и, казалось бы, ясные положения почти не учитываются в работах по теории уголовного права.

Фикции в УП – это относительно новое понятие в современном уголовном праве[103], хотя фикции как таковые известны праву, в том числе уголовному, очень давно. Необходимая оборона – одна из таких фикций. Недостаточная проработка философских основ этого явления (фикции) и конкретных институтов (необходимая оборона) иногда приводят к достаточно парадоксальным выводам. Так, Д. А. Корецкий и С. Ф. Милюков сначала врозь, а затем и объединив усилия, стали настаивать на существовании и необходимости развития внесудебных репрессий на законной основе[104]. Логика их рассуждений проста и понятна: работники правоохранительных органов, применяя репрессивные меры на вполне законных основаниях, наказывают, в том числе и смертной казнью, тех, кто покушается на закон. При этом они специально подчеркивают, что подобного рода действия полностью укладываются в рамки необходимой обороны (я бы еще упомянул производный институт задержания преступника).

Нравится им это или нет, но все современные словари толкуют термин репрессия однозначно: карательная мера, наказание. Наказание, согласно общепризнанным международным документам, Конституции и законодательству РФ, применяется только судом. Зачем же в этой ситуации «городить огород», внося определенную путаницу? Сам Уголовный кодекс и теория уголовного права позволяют обходится без ненужного «умножения сущностей», давно выработав соответствующие институты, понятия и подходы. Если уж очень хочется перейти на некий новый понятийный уровень, то делать это надо более корректно. Например, как Н. В. Щедрин, разрабатывающий тему и, надеюсь, институт мер безопасности[105]. Во всяком случае, это более понятно и более философски обоснованно.

Что касается позиции Д. Корецкого и С. Милюкова, то она и логически упречна. Настаивая на термине «внесудебная репрессия», они под таковой предлагают понимать и возрождение институту объявления вне закона, причем это право, по их мнению, должно быть предоставлено исключительно Верховному Суду России[106]. Странная внесудебная репрессия, применяемая исключительно по решению (или приговору?) Верховного Суда.

Есть и более радикальная, даже нелепая позиция профессора О. В. Старкова, предлагающего вообще без суда и следствия, а только на основе оперативной информации – проверенной и перепроверенной – повсеместно и поголовно физически уничтожать в течение суток лидеров и авторитетов преступного мира «с последующим надзором прокуратуры»[107] (то есть сначала искрошить в капусту из автоматов, а потом предложить прокурору по оставшимся подметкам подсчитать и заактировать). Тех же, кто не был подвергнут физическому уничтожению на первом этапе, автор предлагает опять же поголовно арестовать и приговорить к смертной казни или в крайнем случае к пожизненному лишению свободы. Хорошо, что хоть вообще о суде вспомнил.

Конечно, такие высказывания, даже если они облекаются в наукообразную форму и нагружены соответствующей терминологией, не имеют никакого отношения к праву и могут рассматриваться только как выверты теоретической мысли. Жаль, что мои коллеги слишком снисходительно относятся к таким пассажам.

В. С. Овчинский едва ли не единственный, кто постоянно и целенаправленно отстаивает идеи права как таковые, не боясь обострения отношений[108].

Преступление и наказание: что первично, а что вторично. Казалось бы, вопроса нет: первично, разумеется, преступление. Без преступления нет наказания. Наказание без преступления это либо произвол, либо ошибка. Именно преступление породило наказание как реакцию общества на нарушение сложившегося порядка. Это логично. Но общество не всегда развивается согласно установленным правилам. Недаром на Западе в свое время в противовес материалистической диалектике появилась и активно развивалась философская теория эмерджентности, согласно которой возникновение нового качества или даже качественно нового параметра непознаваемо и не основано на естественных закономерностях развития природы и общества. В изучаемой нами сфере мы наблюдаем сегодня, что уголовная юстиция становится объективно заинтересована в том, чтобы были преступления, так как она – юстиция – «распоряжается» наказаниями. Об этом блестяще написал всемирно известный криминолог Н. Кристи[109]. С ним солидаризируется и К. Сесар, считающий, что на Западе сложилась такая система уголовной юстиции, при которой «нужны не только наказания, потому что есть преступления, но и преступления, потому что есть наказания»[110]. Впрочем, это знали и древние римляне, которые отмечали: «ex senatusnonsultis et plebiscites crimina exercentur» – преступления возникают из сенатских и народных решений.

Говоря о преступлении и наказании, нельзя обойти понятие преступности.

Что такое «преступность»? Казалось бы, что может быть проще ответа на этот вопрос: конечно, вся совокупность совершаемых преступлений. Но это механический подход, который уже мало кто из специалистов принимает во внимание. И это понятно: количественные изменения, накапливаясь, способны порождать новое качество, не известное ни одному из составляющих это явление элементов. Известный закон диалектики – переход количества в качество. Выходит, преступность это некое социальное явление со знаком минус. Так рассматривали преступность последние полтора столетия.

Недавно такой подход стали оспаривать. На сегодняшний день есть две основные точки зрения по этому вопросу.

Первая принадлежит профессору Д. А. Шестакову. Он предлагает рассматривать преступность как свойство общества порождать преступления[111].

Такая позиция действительно позволяет по-новому взглянуть на преступность, по-новому оценить многое из того, что нам давно известно. Но это всего лишь один из подходов, один из взглядов на осколок нашего многомерного мира. Его нельзя абсолютизировать (в конце концов, сам Д. А. Шестаков одним из первых начал говорить, что нет абсолютного средства борьбы с преступностью), ибо это явно ограничит использование других приемов и методов познания этого феномена.

Некоторое время назад наши философы любили приводить известный пример В. И. Ленина со стаканом, когда он рассматривал стакан и как стеклянный цилиндр, и как сосуд для питья. Сейчас ссылаться на В. И. Ленина не только не модно, но иногда и опасно, однако это не умаляет достоинство примера. Впрочем, чтобы избежать «политической аллергии», можно использовать и другой не менее известный пример из М. Твена. В его произведении «Принц и нищий» один из героев не может занять трон без большой королевской печати – символа королевской власти. Другой же герой использует этот символ для колки орехов. При познании любого сложного социального феномена очень важна точка отсчета, система координат, в которой этот феномен искусственно препарируется. Преступность не является исключением. Именно поэтому она – и явление, и состояние, и процесс, и закономерность, и зло, и многое-многое другое. Здесь нет никакого противоречия и нет попытки совместить несовместимое. Мир сложен и многогранен, поэтому любые попытки его упрощенного рассмотрения бесперспективны. С другой стороны нет ничего более сложного, как подыскать интегративную оценку изначально сложному социальному явлению. Китайцы пытались много веков подряд сделать это через иероглифы, но на каком-то этапе запутались в бесконечном множестве новых сущностей и пришли к необходимости казнить немедленно каждого, кто попытается изобрести новый иероглиф. Значит, наш разум еще не в состоянии пока охватить весь океан знаний разом и сконцентрировать его в коротком и емком образе, понятии, определении. Что ж, остается только двигаться вперед по тернистой дороге познания.

Автор второй точки зрения профессор Я. И. Гилинский, который считает, что «преступление и преступность – понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные» – как «договорятся» законодатели), они суть социальные конструкты, лишь отчасти отражающие некоторые социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т. п.»[112]. В какой-то мере он прав: людям свойственно иногда достаточно произвольно определять преступность и наказуемость деяний, совершенно не заботясь о последствиях. В истории нашего государства был период, когда были запрещены аборты и очень серьезные и авторитетные ученые описывали общественную опасность незаконного аборта. Наличие уголовной ответственности за аборт привело к тому, что большое количество женщин шло на детоубийство. Через какой-то период времени деяние декриминализировали, детоубийства резко пошли на убыль. Закономерно возникает вопрос, куда же делась общественная опасность? Она же не может появляться и исчезать по воле законодателя.

8 декабря 2003 г. законодатель декриминализировал ответственность за оставление места дорожно-транспортного происшествия лицом, совершившим автотранспортное преступление, исключив из Уголовного кодекса ст. 265. Это произошло несмотря на решение Конституционного Суда, подтвердившего правомерность этой статьи в УК в силу общественной опасности подобного рода деяний[113]. Куда в этом случае подевалась общественная опасность?

Если встать на этот путь, то с преступностью будет очень легко совладать: заставить законодателя изъять из Уголовного кодекса большую часть статей, оставив только совсем жуткие и вопиющие, например, убийства. Хотя и здесь могут быть варианты. У известного американского писателя-фантаста Р. Шекли есть прекрасная маленькая повесть «Билет на планету Транай». Герой повести попадает на удивительную планету, где нет преступности, а, следовательно, нет полиции, судов, тюрем; нет нищих, нет налогов и т. д. Но в первые же часы своего пребывания на этой чудесной планете он оказывается ограбленным, потом встречает нищих, видит, как государственный чиновник из окна своего служебного кабинета убивает из винтовки с оптическим прицелом прохожего, и многое другое. Оказывается, все очень просто: «…грабитель, если он в черной маске, – это всего лишь сборщик налогов, а если в белой, – то частный перераспределитель богатств; нищий – это государственный служащий, которому государство по достижении определенного законом возраста разрешило этим заниматься, присвоив определенный регистрационный номер; а убийцей становится лишь тот, кто убьет не менее десяти человек, до этого он считается всего лишь потенциальным преступником и что бы не дать ему возможность стать преступником реальным, его ликвидируют “на подходе”»[114]. Так общество «ликвидировало» преступность. Очень удобная позиция для чиновников: захотел и объявил преступлением хищение пяти колосков с колхозного поля, захотел и не нашел преступления в присвоении сотен и тысяч долларов. И каждый раз все будет «строго по закону».

По Шестакову ничего подобного сделать нельзя, так как преступность существует независимо от того, замечает ее законодатель или нет.

У Р. Шекли, впрочем, в рассказе «Ордер на убийство» описана и другая ситуация, когда в некоем затерянном обществе нет ни преступности, ни преступников, но вот к ним едет ревизор, и они срочно назначают из своей среды и преступника, и полицейского, который должен этого преступника отловить, чтобы все было по правилам, как везде, как «у людей»[115]. Все это напоминает игру, но с очень печальными результатами (и в том, и в другом случае).

Конечно же, установление уголовной ответственности за преступления – это результат определенной договоренности между людьми, как и все, что касается сферы взаимоотношений между людьми. Другое дело, что эта договоренность должна строиться на каких-то более или менее объективных основах. Иными словами, преступность и преступления – криминализированные или нет – должны обладать неким объективным качеством, позволяющим учитывать их при установлении уголовной ответственности и ее меры. Таким качеством является общественная опасность деяния[116], которая существует действительно независимо от того, «видит» ее законодатель в данный конкретный момент или нет. В случае установления уголовной ответственности за то или иное деяние общественную опасность должен «увидеть» и правоприменитель, а то возникнет ситуация, когда будет норма, будет ее нарушение, но не будет никакого «дела».

Иными словами, материальный признак преступления очень важен. Именно он позволяет противиться произволу законодателя, имеющего иногда обыкновение весьма произвольно определять, что преступно и наказуемо. Законодатель должен всегда найти и обосновать основание криминализации того или иного деяния, показать его общественную опасность. То есть, мы должны убрать всякий налет субъективизма из процесса криминализации, отделить меры объективные от мер субъективных[117].

Это позволит дела гражданские отделить от дел уголовных. Например, невыплата долга должником – дело гражданское. Но если умысел на присвоение денег сформировался еще до того, как они были взяты в заем, то это уже мошенничество. Хотя последствия для займодавца и в том, и в другом случае абсолютно одинаковые, и вряд ли его будет особенно волновать вопрос: когда и почему его решили облапошить.

Приведенные рассуждения дают основания утверждать, что дальнейшее продвижение вперед в деле борьбы с преступностью возможно лишь на основе «именно философского анализа социальных причин и механизмов, которые и являются стабильным источником мобилизации криминалитета в современной России»[118]. Только при таком подходе мы сможем понять, оценить и адекватно отреагировать на такие современные социальные реалии, как, например, стремление сделать преступную карьеру, что изначально равно самоубийству[119].

Следует признать, что осмысление некоторых видов преступлений и преступной деятельности (организованная и транснациональная преступность, коррупция и терроризм и др.) с прежних формально догматических позиций исчерпало себя, и любой исследователь начинает ходить по кругу, когда его задача этот круг разорвать, предложив новое видение проблемы и пути нейтрализации последствий противозаконной деятельности[120].

* * *

Конечно, в небольшом вводном очерке невозможно даже очертить весь круг вопросов, требующих переосмысления. Переосмысления требуют все без исключения институты, категории и понятия уголовного права. Например, я не затронул вопроса о действии уголовного закона во времени и пространстве. А ведь простое использование философских подходов к определению категорий времени и пространства позволяет не только по-новому взглянуть на эту проблему, но и сделать совершенно неожиданные выводы. Один молодой исследователь только слегка прикоснулся к этой теме и получил очень оригинальные выводы[121]. И так – по всем направлениям.

Меня могут спросить: «Какая польза от всех этих изысканий?». А какая польза от тензорного анализа, работающего с абстрактными математическими величинами и показателями? Между тем многие современные расчеты, например, в космонавтике, без него просто невозможны.

Ю. В. Голик,

доктор юридических наук,

профессор

Философия уголовного права в популярном изложении

Ад. Франк

Введение

Цель этой книги не та, которую ставят себе обыкновенно ученые-законоведы, толкующие или объясняющие свод уголовных законов. Я буду касаться писанного уголовного закона единственно только для того, чтобы подвергнуть его контролю вечного закона, который один и тот же для Афин, как и для Рима, текст которого существует только в божественном разуме и в сознании рода человеческого. Я не имею также намерения собрать и сравнить между собою уголовные законы, существовавшие у различных народов Земли, потому что такой ученый и требующий терпения труд – если он не подчинен более возвышенной мысли, если он не имеет целью представить осязательно постепенное торжество права над силою, разума над страстями, справедливости над местью и дикими животными инстинктами, цивилизации над варварством – не может представить нашим глазам ничего другого, как только картину ужасов, жестокосердия, насилий и преступлений, более гнусных, чем те, которые эти законы желали истребить, преступлений, позорящих человечество, которые посему и следует исчеркнуть из его памяти с такою же заботливостью, с какою стараются их сохранять. Наконец, здесь не может быть речи о том, чтобы на место существующих в настоящее время уголовных законодательств ввести идеальный кодекс, в котором все наказания и все преступления были бы размещены в более или менее точном порядке. Здесь идет дело только о том, чтобы найти начала, на которых основывается или должно основываться уголовное правосудие, и правила, которым оно должно следовать, исполняя свою печальную миссию. Здесь идет дело о том, чтобы собрать элементы того, что можно было бы назвать философией уголовного права.

Эта часть общей философии имеет интерес не только для публициста и философа, которые по направлению своего ума и по самому предмету своих размышлений склонны к отысканию в человеческом сознании или в самой природе вещей неизменных основ для социальной жизни и ее законов; она имеет интерес не только для законоведа, для которого закон остается мертвой буквой, если он не знает его мотивов, т. е. его духа, между тем как он сам нисходит на степень бессознательного орудия закона, или становится софистом, одинаково готовым служить всякому делу. Она, смею думать, имеет интерес для каждого образованного человека, потому что ни в одной отрасли человеческого знания не переплетаются между собою более прямым образом, чем в ней, права частных лиц и права общества, его спокойствие, мир и достоинство, и даже сама нравственность, или, по крайней мере, общественная совесть, без которой нравственность не осуществима на Земле.

В самом деле, представьте себе уголовное законодательство, не основанное на нравственных началах, законодательство, которое имеет в виду доставить одной только какой-нибудь секте, партии, одной только форме правления, одному более или менее многочисленному классу общества торжество и преобладание над всеми остальными частями общества, – тогда, конечно, нечего думать об охранительных формах правосудия, о неприкосновенности и независимости судей, о безопасности обвиненных и правах защиты. Собственность, свобода, честь, самая жизнь людей – все принесено будет в жертву цели, к которой стремится законодательство, потому что эта цель, вместо того чтобы быть целью общею, целью всего общества во всей его целости, будет только удовлетворением частных эгоистических интересов, предрассудков и буйной гордости. Тогда на место граждан явятся рабы, закон будет только орудием угнетения, а судья – палачом. Но не надобно идти так далеко; представьте себе только, что уголовное правосудие, вместо того, чтобы ограничить свою задачу обузданием преступлений, направленных против общественного порядка, намеревается преследовать безнравственности всякого рода, пороки (или то, что считается таковым по правилам известной религии), заблуждения мысли (или то, что считается таковым по известному учению), и тогда опять пойдут преследования против ереси и колдовства, снова возникнет инквизиция со всеми ее орудиями пытки, снова появятся Эдикты, похожие на те, которыми запрещалось учение о кровообращении, которые «под страхом удавления веревкой» запрещали учиться по другой логике, кроме Аристотелевой, или которые под страхом возведения на костер приказывали верить, что солнце вращается около Земли; при таких обстоятельствах нечего думать о свободе совести, свободе мысли, чести и спокойствии домашнего очага.

Далее, если ваше уголовное право не основывается на твердых началах, вы легко перейдете от крайней строгости к крайней снисходительности. Растроганные обманчивой жалостью, которая в сущности не что иное, как жестокосердие, обольщенные романической филантропией, которая часто не что иное, как скрытый эгоизм, вы лишаете общество всех его средств к защите, обезоруживаете правосудие и ослабляете закон; всегда готовые проливать слезы над судьбою виновного, вы будете безжалостны к честным людям. При таком ходе вещей общественный порядок будет скоро существовать только по имени. Порок и преступление, уверенные в том, что они везде найдут снисхождение, и покровительство, поднимут голову. Тогда явится необходимость устраивать частные общества, как это было недавно в Нью-Йорке, которые стали бы на место униженной общественной власти и обессиленных судов, или придется ходить вечно в полном вооружении, как средневековая аристократия, и тогда общее рабство будет следствием анархии и слабости.

Но не только личная свобода, не только общественный порядок, – сама нравственность, общественная совесть, находится в опасности, развращается и разрушается уголовным правосудием, не имеющим твердых начал или руководимым ложными принципами. Когда правосудие хочет обнять всю область нравственности, оно, наконец, доходит до того, что уничтожает всякое различие между уголовным законом и нравственным долгом. Но так как уголовный закон может поражать только видимое, то нравственность будет состоять в искусстве не быть пойманным, честным человеком будет тот, кого правосудие никогда не поймало с поличным, и тогда лицемерие станет на место религии и добродетели. С другой стороны, мера наказания будет тогда мерою нравственности деяний: деяние, строго наказуемое, будет считаться более преступным, чем деяние, наказуемое слабо, которое будет считаться простительной погрешностью; признаком же невинности или нравственности деяния будет считаться неупоминание его в Своде законов. Так, в нашем обществе украсть у миллионера ничтожную серебряную монету, находясь у него в услужении, или разбить стекло его шкафа считается преступлением, потому что так называет это деяние уголовный кодекс и назначает за него сообразное наказание. Напротив того, преступление, которое бывает причиною семейных раздоров и бесчестия, которое подкапывает основы нравственности и развращает общество, так же как и домашний очаг – прелюбодеяние, которое закон называет проступком и за которое можно отделаться заключением в тюрьму на несколько месяцев, считается у нас почти торжеством и украшением виновного; его наказание считается публичным признанием за ним очаровательных качеств, непреодолимой силы над сердцами, и пролагает ему путь к будущим победам. Лучше полная безнаказанность, чем такое насмешливое наказание, в особенности если принять во внимание материальные убытки для обманутого мужа. Но я еще возвращусь к этому щекотливому вопросу. Покамест я ограничиваюсь только общим указанием на некоторые самые дурные следствия наказательной системы, не основанной на разумных началах.

Еще другим путем уголовное право может стать средством порчи общественной нравственности, а именно, когда оно становится в прямой оппозиции к нравственному закону и к самым законным влечениям человеческого сердца; когда оно, например, старается привести виновного к признанию посредством свидетельства против него самых дорогих ему лиц, когда оно называет преступлением – как это делало наше прежнее законодательство – недонесение известных покушений, когда оно принуждает жену доносить на своего мужа, детей – изменять своему отцу, или даже когда оно насильно, под страхом наказания, хочет заставить признать дозволенным то, что запрещается природой, совестью или правилами религии. Таковы были следствия гражданской смерти, допускавшейся нашим законодательством и к счастью отмененной несколько лет тому назад одним из наших республиканских национальных собраний. Если бы Республика 1848 года ничего другого не сделала, то уже за одно отменение смертной казни за политические преступления и гражданской смерти история имела бы достаточно причин относиться к ней снисходительно. Прибавим здесь, что мысль об отмене смертной казни, клеймения и выставления у позорного столба была впервые высказана одним из знаменитейших мучеников итальянской свободы, Росси, в его сочинении Traite de droit penal.

Общественная нравственность может пострадать также от законов, которые должны защищать ее, когда правосудие употребляет двойственные меры и весы, когда оно не одинаково относится к великому и малому, к богатому и бедному, когда богатого оно поражает в малейшей части его имущества, а бедного – в его свободе, его единственном средстве к существованию, единственной опоре его семейства; или когда наказание слишком бесчестит преступника, или когда оно слишком жестоко, потому что крайние жестокости, которые, к счастью, исчезли уже из нашего законодательства, уничтожают в человеке последнее чувство человечности, ничем не заменяя его; они бывают причиною одичания нравов и вследствие этого они осваивают общество с преступлением, так же как и с наказанием. Уже давно заметили, что почти все преступники много раз присутствовали при смертных казнях, и из наблюдений известно, что в странах, где еще существуют телесные наказания, самыми неисправимыми преступниками бывают именно те, которые по нескольку раз были наказываемы плетьми. Этот факт натурально должен заставить нас осудить также и крайнее унижение, или унижение в публичных местах, когда обесчещенный выставляется на позорище толпы. Что преступника следует поражать в его чести, так же как и в его имуществе и свободе, что нравственные страдания должны соединятся со страданиями физическими, – это совершенно справедливо, потому что само совершение преступления уже бесчестит преступника, – Le crime fait la honte et non pas l’echafaud.

Но унижение не должно доходить до крайности, до того, чтобы уничтожить последнюю искру чести в преступнике. Нельзя также допустить, чтобы унижение одних становилось более зрелищем и праздником для других, чем уроком, – в чем, однако же, можно упрекнуть обычай выставлять преступников в публичных местах. Если виновный, испытывая наказание, сохраняет еще в своей душе остаток честности и стыда, слабое желание вступить когда-нибудь снова на путь добра, то можно с уверенностью сказать, что сходя с позорной эстрады, где он, как скованный дикий зверь, в продолжение часа встречал насмешливые взгляды своих ближних, он непременно почувствует в своем сердце твердую решимость повторять преступление и ненависть к обществу за его насмешки! По большей же части случается, что преступник, которого желают обесчестить, бросает оскорбление в лицо честной и наивной толпе, пришедшей смотреть на него, и, таким образом, она вместо назидательного урока узнает здесь ужасную, незнакомую ей тайну, что на поприще преступления и стыда можно жить так же легко и спокойно и быть довольным собою, как и на пути чести и с чистой совестью честного человека.

Так как основы, выставляемые философией уголовного права не что иное, как естественные основы человечности и правосудия, приспособленные к репрессии преступлений и к защите общества, то понятно, что они мало-помалу должны были восторжествовать над свирепыми инстинктами и дикими страстями, которые заставляли молчать в сердце человека голос совести; мало-помалу проникли они в законодательство с тою непреодолимою силою, которая заключается в истине. В самом деле, если мы взглянем на путь, пройденный цивилизованными нациями на этом поприще, мы будем иметь достаточно причин гордиться превосходством нашего поколения над поколениями, ему предшествовавшими.

Уголовное право сначала ограничивалось только правом мести, правом, совершенно частным, которое становилось наследием всего семейства обиженного и бичом семейства обидчика, преследуя его в его собственной личности и в личности его детей, внуков, правнуков, в личности всех его родственников до того, пока кровь не смывалась кровью. Эта дикая страсть оставила следы во всех первоначальных законодательствах и даже нашей цивилизации не удалось еще уничтожить их совершенно в некоторых из наших морских департаментах.

За частной местью последовал в иных местах денежный выкуп, wehrgeld, освященный и установленный варварским законом или местными обычаями, как, например, у воинственных племен Германии; в других – религиозное покаяние, как в большей части восточных государств: в Индии, Персии, Египте и Палестине. Так как там все законы считались Божественным откровением, то всякое преступное действие считалось оскорблением, нанесенным Богу, Которого преступник должен удовлетворить. Отсюда следовало, что все прегрешения в делах богослужения, религиозной дисциплины и в правилах веры, т. е. действия, которые сами по себе не имеют ничего оскорбительного, наказывались точно таким же образом или даже гораздо строже, чем самые гнусные преступления. Волшебников, некромантов, тех, которых обвиняли в смешении крови касты, менее чистой, с кровью касты воинов и жрецов, возводили на костры; нарушителей субботнего покоя побивали каменьями, а тех, которые употребляли запрещенную пищу, наказывали розгами.

Вместе с религиозной карательностью, которая отчасти до сих пор сохранила свою силу, мало-помалу начала образовываться карательность политическая, т. е. законодательство, которое наказывало всякое преступное действие как оскорбление, нанесенное власти короля, господина или преобладающей секты. На этом-то принципе основывается конфискация. При оскорблении короля или господина имущество оскорбившего по праву переходило к ним. Королю же принадлежит имущество самоубийцы. И это совершенно естественно: он лишил законного господина своих услуг и должен поэтому вознаградить его. Отсюда и страшные наказания, к которым преступники приговаривались за деяния, известные под названием leses majestatis. Отсюда, наконец, насильственное уничтожение всего того, что могло быть опасным для привилегий господина или его приближенных слуг. Езда верхом, ношение шелкового платья или убиение кролика недворянином наказывались в прежнее время гораздо строже, чем теперь воровство, мошенничество или злоупотребление доверием.

Дух нового времени поставил на место политической карательности карательность общественную, где наказания налагаются во имя и в интересе общества. Этого одного изменения достаточно было для того, чтобы уничтожить все несправедливости и ужасы, чтобы окружить обвиненного самыми важными гарантиями, чтобы сделать задачу судьи более благородною и более достойною его, чтобы защищать самое общество более действительным образом и, наконец, чтобы вывести из употребления застенок и другие орудия пытки, которые были скорее орудиями мести, чем правосудия.

Но можно ли утверждать, что уже все сделано? Можно ли сказать, что уголовное правосудие уже достигло у нас и во всей остальной Европе последней степени совершенства? И каким образом поддерживать подобное притязание ввиду существующих еще эшафотов, каторги и рудников, отменение которых составляет еще pium desiderium, и когда смертная казнь, клеймение и гражданская смерть еще так недавно отменены? Если даже не считать общепризнанным фактом того, что наше уголовное законодательство стоит на гораздо низшей степени развития, чем гражданское, то и тогда мы должны будем признаться, что слова Боссюэта: «Вперед, вперед!», равно справедливо относятся к жизни, как и к смерти и применяются так же хорошо к усовершенствованию общества, как и к разрушению нашего бренного тела.

Философия уголовного права имеет ясно определенные границы, так что невозможно смешивать ее с какою-нибудь другою отраслью естественного права. Она заключается в решении следующих трех вопросов:

1. Из какого начала истекает и на каком основывается право наказания? Берет ли право наказания свое начало в религии, нравственности или просто в общественном интересе? Следует ли смотреть на него как на следствие начала возмездия, принципа абсолютного правосудия, требующего воздаяния злом за зло, или как на применение права необходимой обороны, или, наконец, как на особенную форму благотворительности, которая требует не наказания, но исправления виновного?

2. Какие действия наказуемы, или какие действия должны быть подведены под уголовный закон? Должен ли уголовный закон, как мы уже выше сказали, нападать безразлично на все ошибки, на все нечестивые и безнравственные поступки, на всякое нарушение, от которого могут пострадать наши обязанности, все равно оскорбляет ли оно наших ближних и все общество, или, не переходя за пределы совести и веры, только нас одних? Должны ли законы, – в случае, если мы даже допустим полную их строгость для деяний, наносящих людям ущерб, – равным образом преследовать и действия, оскорбляющие только внутреннее наше чувство? Должны ли они преследовать, например, ложь, неблагодарность, точно так же, как убийство и воровство? С этим вопросом связано определение степени разумности и свободы, которая необходима для того, чтобы виновный в преступлении был бы ответствен за него, и определение различных степеней виновности, смотря по обстоятельствам, которые содействовали совершению преступления.

3. Какого свойства должны быть наказания? Какие наказания может налагать общество, не превышая своего права и не погрешая против истинного правосудия, не нарушая соответственности, которая должна существовать между преступлением и наказанием, и не ослепляясь ни жалостью, ни местью? Что следует думать о наказаниях, до сих пор сохранившихся в большей части уголовных законодательств и главным образом во Французском уголовном кодексе?

Из этих трех вопросов, без всякого сомнения, первый самый важный, самый достойный внимания со стороны философа и законодателя, моралиста и законоведа, но также и самый трудный, самый отвлеченный и самый сложный, потому что от образа решения этого вопроса зависит решение всех остальных; смотря потому, как он был разрешен законодателем можно наперед сказать, основано ли законодательство на определенных началах или оно – творение страстей и произвола, служит ли оно выражением справедливости и разума или орудием угнетения и ненависти.

Часть первая

Глава первая

О принципе права наказания; взгляд на него различных систем

Прежде всего нам необходимо составить себе ясное понятие о предмете наших рассуждений; необходимо знать, в чем состоит право наказывать и что входить в состав самого наказания. Некто нападает на меня на большой дороге, сначала он грозит мне и вслед за тем, видя, что я не слушаю его, прибегает к насилию. Я отражаю силу силою и вступаю в борьбу, которая заканчивается лишением жизни моего противника. Я не знаю, имел ли он намерение лишить меня жизни. Можно ли сказать, что я его наказал? Нет, я только защищался и, что бы ни сказали о моем враге, лежащем у ног моих, – заслужил ли он свою участь, или нет, – не мне следует приписать это действие вечного правосудия, я только употребил свое право необходимой обороны.

Перенеситесь теперь в страну, где законы, если только они существуют, не обладают еще достаточной силой; едва образовавшееся общество предоставляет частному лицу заботу о своей безопасности; перенеситесь в Калифорнию в том ее состоянии, в каком представляли ее нам несколько лет тому назад. Вы случайно узнаете, что один из ваших соседей, плантатор или золотоискатель имеет намерение напасть на вас ночью, лишить вас всего вашего имущества и в случай нужды отделаться от вашей особы каким бы то ни было образом. Вы не ждете, чтобы это его намерение начало приводиться в исполнение, вы идете ему навстречу, один или со своими друзьями, захватываете его врасплох, делаете его безвредным для себя и, имея его в своей власти, заставляете его удалиться, потому что ваша совесть говорит вам, что вы не имеете никакого права над его жизнью. Как назвать такой поступок с вашей стороны? Вы употребляете право законной обороны, но ваша оборона предупредительная, между тем как в предыдущем случае она была наступательная.

Возьмем третий случай. Некто лишил вас вашего имущества, вашего оружия, ваших рабочих орудий, одушевленных или неодушевленных; вы открываете похитителя и вы заставляете его силою или иным путем не только к отдаче взятого, но и к удовлетворению вас за ущерб и убытки, понесенные вами оттого, что вас лишили имущества и средств к существованию. Или другой пример: кто-нибудь вас обесчестил, оклеветал, поразил вас в вашем кредите и в вашей чести, поколебал любовь и уважение к вам окружающих вас лиц. Вы требуете от вашего преследователя не только, чтобы он публично сознался во лжи, не только чтобы он насколько это возможно восстановил вас в ваше прежнее состояние, но чтобы он также доставил вам удовлетворение за ваши страдания, за ваши потери. Как следует называть это требование, столько же законное, столько же всеми признаваемое, как и право отражения силы силою? Наказание ли оно? Есть ли в нем карательное действие? Нет, это вознаграждение, а вознаграждение не может быть названо личным, первобытным, естественным правом человеческого рода; всякое вознаграждение приводится к восстановлению: вам возвращают то, что у вас несправедливо отняли.

Из этого видно, что право наказания совершенно отлично от права необходимой обороны, как прямой, так и косвенной, и от права вознаграждения.

Но, может быть, оно смешивается с местью? Это выражение столь же древнее, сколько и освященное языком законодательства и положительного права: vindicta publica; не в праве ли мы думать, что право наказания, взятое в самом себе, в своем принципе, отвлеченное от всех исторических причин, заставивших отнять его у частного лица и поручить обществу, – не что иное, как право мести?

Что эти два понятия первоначально смешивались, что общество, так же как и частные лица во времена варварства и невежества следовало больше голосу своих страстей, чем голосу разума и совести, что это роковое отожествление права наказания с правом кровной мести оставило следы не только в языке законодательств, но и в самих судебных учреждениях, – все это факт несомненный. Но не в этом вопрос. Здесь не идет речь о том, чтобы вопрошать историю, каким образом право наказания первоначально понималось; нам нужно только знать, что оно такое; здесь идет дело о том, чтобы результат размышления и наблюдений противопоставить слепым и диким инстинктам, которые тем больше возбуждают в нас отвращения, чем наше образование выше.

В мести выражается ненависть, в наказании – правосудие. Тот, кто мстит, не спрашивает себя, имеет ли он право или нет, поступает ли он хорошо или дурно, он предается стремлению, которое увлекает его, слепой силе, которая управляет им до того, пока его ярость не насытится. Когда же дело идет о наказании, вы прежде всего спрашиваете: кому принадлежит право наказать стоящего пред вами преступника? Затем – справедливо ли само наказание? Для того чтобы наказание было справедливее, оно должно удовлетворять двум условиям: во-первых, оно должно быть вызвано действием, нравственно преступным; во-вторых, оно должно соответствовать злу, которое заключает в себе это действие. Месть привязывается к добру, как и к злу, потому что она преследует не то, что дурно в самом себе или что вредно для общества, но то, что вредно для нас одних, с точки зрения ослепляющих нас страстей. Негодяй мстит честному человеку, тиран – слугам своим, которые противопоставляют его безнравственным желаниям голос совести и чести; Нерон мстил Сенеке, который не хотел сделаться его соучастником в убиении Агриппины; Генрих VIII отомстил Томасу Мору за то, что он не хотел сделаться вероотступником и изменником. Нерон и Генрих VIII мстили, о них нельзя сказать, что они воспользовались правом наказания, потому что, повторяем, наказывают только зло, наказывают только виновных; наказание предполагает правосудие в отношение к тому, кто его претерпевает, и право – в отношении к тому, кто его налагает.

Для того чтобы отрицать существование подобного права в мировом порядке, или по крайней мер в сфере разумных и свободных существ, нужно восстать против внутреннего голоса совести всего рода человеческого. Нет человека, который в полном уме утверждал бы, что несправедливо наказывать зло и награждать добро. Это один из законов нравственного порядка мира, один из принципов разума, который обладает такой же очевидностью и таким же авторитетом, как и математические аксиомы. Впрочем, этот закон – не абстракция нашего духа, не особенная форма выражения, это закон действительно существующий, живой, который сам собою применяется, закон, который исполняется беспрерывно во всей вселенной Создателем природы. Первое следствие этого закона – его неминуемое действие на существа, еще не вполне испорченные, у которых извращенность не изгладила еще все черты человечности, его первое действие, говорю я, выражается в угрызениях совести; и эти угрызения совести, будучи наказанием, в то же время открывают нам источник и надежду на исправление, потому что они свидетельствуют, что в нас есть еще совесть, что наше моральное существо еще не совсем погибло, что не уничтожено еще всякое сношение между нами и миром духовным. Платон справедливо говорит, что величайшее несчастье, которое может постигнуть человека после совершения преступления, это – не быть наказанным по заслугам.

Но угрызения совести – факт, не зависящий от нашей воли. Закон, налагающий на нас это наказание по всей справедливости, заслуживает того, чтобы его назвали Божественным, потому что одному Создателю нашего духа мы обязаны тем, что сознаем его через посредство нашего разума, этого слабого отблеска Вечного Разума; Он же поддерживает его в нас и наблюдает за тем, чтобы этот закон исполнялся. Но мы имеем дело с конкретным правом наказания, врученным человеку или человеческой власти, необходимо доступной влиянию страстей и заблуждениям. Существует ли такое право? «Нет» – отвечают одни; «да» – отвечают другие, – и как подтверждающие, так и отрицающие не имеют недостатка в доводах, чтобы противоречить друг другу.

Есть школа философов и законоведов, которая абсолютно отвергает право наказывать, так как она совершенно отрицает существование объекта этого права, т. е. нравственного зла, а последнее она отрицает потому, что она не допускает существования нравственного добра. Добро, по ее мнению, есть то, что полезно, зло – то, что вредно, – полезно и вредно не для одного, но самому большему количеству людей. Она, следовательно, допускает уголовные законы, или, лучше сказать, законы обуздывающие, законы устрашающие, только она не основывает их на правосудии, а на общественном интересе. Это мнение учеников Бентама и утилитарной школы.

Другая школа, не отвергая внутреннего различия между нравственно-дурным и нравственно-добрым, между справедливым и несправедливым и, следовательно, не отрицая права наказывать, не признает того, чтобы этим правом могло пользоваться общество и вообще какая-нибудь человеческая власть. Чтобы иметь право наказывать, говорят последователи этой школы, большею частью законоведы, и законоведы современные, – надобно удовлетворить некоторым условиям, исполнение которых выше человеческой власти. Необходимо знать определенно, что такое зло и что такое добро; необходимо знать различные степени виновности тех, которые должны быть поражены уголовным законом, потому что виновность не обусловливается единственно только преступлением, но множеством обстоятельств чисто внутренних и большею частью недоступных нашим слабым глазам. Наконец, вместо произвола, который господствует в большей части наших уголовных кодексов, надобно с точностью, по непогрешительной норме определить, какого рода и в какой мере должны быть налагаемы наказания за всякое нарушение общественных и нравственных законов. Но так как эти условия неисполнимы, то посему, говорят они, общество должно отказаться от права наказания и удовольствоваться самообороной. А защищаться оно может, не только предупреждая совершение преступления, но и поражая различными наказаниями преступников, с целью устрашать тех, которые могли бы им подражать.

Еще более разноречивы между собою, если это только возможно, те, которые признают за человеком право наказания, потому что точки исхода их слишком многочисленны и отличаются характером более абсолютным.

Таковы, прежде всего придерживающиеся божественного права и последователи теократической школы, которые считают всякую власть исходящей от Бога и Его представительницей на земле; из этого же общего источника выводят они и право наказания. Уголовные законы, по этому учению, имеют целью не защиту общества и не удовлетворение правосудия в той мере, насколько оно входит в состав социального порядка, но мщение за оскорбление, нанесенное Божеству в лице его земного представителя. Понятно, что согласно этой гипотезе, наказание должно соответствовать не только оскорблению, но и высокому месту, занимаемому оскорбленным.

За ними следуют последователи частного права, т. е. ученики Локка, Руссо, Гуго Гроция и большого числа новейших публицистов, которые приписывают право наказания человеческой личности, индивидууму, и делают его общественным достоянием только вследствие договора, известного под именем «contrat social».

Третья школа – Канта и современных философов и публицистов, больше всего преданных спиритуализму, – требует, чтобы право наказания основывалось единственно на правосудии, или на гармонии, существующей между нравственным злом и между страданием, на искуплении, налагаемом на виновного во имя необходимого удовлетворения требований совести. Достаточно сказать, что эта школа считает своими приверженцами Кузена, Гизо, Герцога де Броли и автора «Traite de droit penal», несчастного Росси, для того чтобы показать, как важны для нашего предмета эта теория и выставляемые ею принципы.

Наконец, есть еще школа филантропов и врачей-психологов, которые в преступлении видят болезнь души, или симптомы душевного и умственного расстройства; преступник для них – сумасшедший, а наказание – средство к излечению его. Приверженцы этой системы, исходящие из различных точек зрения, согласны, однако же, в том, что уголовный закон должен иметь целью не наказание, но исправление или излечение тех, которых мы несправедливо называем преступниками.

Из этого видно, что мы находим не меньше шести различных мнений о нашем вопросе:

Уголовные законы основываются на общественном интересе.

Уголовные законы основаны на праве необходимой обороны, принадлежащем обществу.

Уголовные законы суть выражение права, прямо исшедшего от Бога, и средство для отмщения за оскорбленное божественное величие.

Уголовные законы основываются на договоре; они свидетельствуют о том, что индивидуум отказался от своего права в пользу общества.

Уголовные законы основываются на принципе нравственного искупления, принципе абсолютного правосудия, принципе воздаяния злом за зло.

Наконец, уголовные законы должны быть только мерой благотворительности и попечения, средством для излечения болезни, столько же вредной для общественного порядка, сколько и для самого больного.

Глава вторая

О том, что право наказания не основывается на общественном интересе

Очевидно, что из всех вышеприведенных мнений самое опасное и самое ошибочное то, которое уничтожает всякое различие между правдой и неправдой, между злом и добром и которое признает единственным принципом уголовного права общественный интерес. Этим мнением мы займемся прежде всего.

Учение утилитарной школы, в особенности учение Бентама, давно уже победоносно опровергнуто во имя нравственности. Вовсе не основываясь на непоколебимой основе опыта, – чем оно беспрестанно хвастает, – оно, напротив, как уже не раз было доказано, находится в противоречии с самыми выдающимися фактами нашего сознания и истории. Для того чтобы вернее унизить человеческую природу, оно начинает с того, что уродует ее. Мне не надобно повторять, что уже так хорошо сделано другими, я ничего не имею прибавить к простой и убедительной критике Жофруа[122]; я даже не намерен указать на опасности, которые представляет эта система для законодательства, на то, чем сделается общество, законы которого не захотят признать другого принципа, кроме пользы; на то, сколько места останется в сердце такого народа для чувства чести и честности, для великодушия, патриотизма, стремления к славе, к великому и прекрасному. Чтобы узнать все это, стоит только вопросить человечески здравый смысл. Я ограничусь областью уголовных законов. Посмотрим, каковы будут последствия, когда эти законы будут иметь своим единственным основанием общественную пользу. При таком направлении уголовного законодательства исчезает всякое различие между честным человеком и преступником, и тот и другой может сделаться его жертвою, если только смерть одного окажется столько же полезной, сколько и смерть другого. Это в самом деле бывает или, по крайней мере, бывало в политической жизни народов. Лучше, чтобы один человек погиб, чем целый народ, – кричала разъяренная толпа книжников и священников, говоря об Иисусе Христе. Это преступное правило употреблялось не одними фарисеями, мы его встречаем почти во всех государствах, которые играли мало-мальски значительную роль в истории; оно служило предлогом для всех изгнаний, в которых все партии, попеременно побежденные и побеждавшие, провинились одна против другой. Но разве эти несправедливости возможны только в политической области? Ничто не мешает им проявиться и в гражданской сфере. Перед вами человек, которого фанатичная толпа преследует страшным обвинением, она объявляет его виновным в убиении своего собственного сына, она требует, чтобы его предали самой ужасной смерти. Вы знаете очень хорошо, что этот человек невинен, но толпа считает его виновным, и если вы не исполните ее требований, то вы оставите ее в убеждении, что неслыханное преступление осталось безнаказанным. Не полезнее ли предать его смерти, чем оставить в живых? И вы привязываете к колесу несчастного Каласа, с такой же спокойною или, по крайней мере, согласною с вашей системою совестью, как если бы вы раздавили под вашими ногами опасную змею. Конечно, дурно и вредно для общества, когда невинный человек не может считать себя безопасным в своей чести и жизни; но еще гораздо хуже, – в том смысле как вы понимаете это слово, т. е. гораздо вреднее для общества, – если толпа будет думать, что преступление осталось без наказания. Задача правосудия сделается, таким образом, чрезвычайно легкою и удобною: оно только ограничится наружным видом, не давая себе труда отыскивать истину. Оно сделается колесом машины, которую заводят в публичных местах для внушения массам спасительного страха. Я предпочитаю пытку этой системе, потому что пыткой судья, по крайней мере для очистки совести, старается вырвать у обвиненного более или менее искреннее признание.

Но вот и другое следствие карательной системы, основанной на единственном начале пользы. Я говорил о виновных и невинных, я взял пример, когда невинный гибнет ради внешнего вида и приносится в жертву неосновательным подозрениям, но я употреблял выражения не подходящие, и в этом случае я следовал только силе привычки. По принципам утилитарной школы нет вовсе невинных и виновных, так как нет ни добра, ни зла. Преступник, которого общество выбрасывает из своей среды, или которого оно передает в руки палачу, воин, который умирает на поле битвы за свое отечество – ничуть ни виновнее, ни невиннее один другого; они подчинены решительно одному и тому же закону: они приносятся в жертву интересу общества. В этом, может быть, заключается самая гнусная и самая возмутительная сторона этого жалкого учения.

Наконец, чтобы бесполезно не увеличивать числа опровержений системы, к счастью потерявшей свой кредит в общественном мнении, энергично отвергнутой общественным сознанием и считающей в числе своих защитников разве только таких философов, как Гоббс и политиков из школы Маккьявелли, – я остановлюсь еще на одном последнем замечании. Что следует понимать под выражением «общественный интерес, общественная польза», которую вы принимаете основой ваших устрашающих законов и судебных учреждений? По какому признаку я могу отличить общественную пользу от частной пользы какого-нибудь класса, касты, партии? Я легко отличаю узурпацию от права, право от привилегии, правосудие от произвола, потому что правосудие и право имеют общепризнанный и неизменный характер. Но общественного интереса я не могу узнать ни по какому особенному признаку, потому что интерес есть то, что удовлетворяет нашим страстям и нашим желаниям, а страсти и желания одних редко соглашаются со страстями и желаниями других. Есть даже целые эпохи насилия и гнева, когда страсти и желания самого большого числа находятся в прямом противоречии с постоянными правилами общественного порядка; таким образом, мы видим, что общественный интерес служил предлогом для всех ужасов и крайностей, о которых нам рассказывает история. Во имя общественного блага хотели оправдать Варфоломееву ночь, драгоннады, сентябрьские убийства, революционный трибунал и многие другие меры, не менее кровавые, не менее постыдные для человечества. Во имя общественного интереса рабство было удержано в американской конституции, которое стало впоследствии как справедливое наказание, причиной гражданской войны. Общественный интерес! Нет такой подлой меры, такого безнравственного закона, нет такой гнусной тирании, такой безжалостной диктатуры, которые не призывали бы на помощь этой адской формулы, равно свойственной к угнетению, как и к развращению народов.

Глава третья

О том, что право наказания не может основываться на праве необходимой обороны (система Локка)

Мы убедились, что уголовное законодательство не может быть оправдано общественной пользой или общественным благом. Посмотрим теперь можно ли рассматривать его как простое применение права необходимой обороны или как уступку обществу этого индивидуального права, присущего нашей природе, в обмен за другие выгоды, доставляемые нам обществом. Таковы предположения, которые ближе других подходят к основному принципу Бентама и которые мы намерены подвергнуть разбору.

Прежде всего скажем, что последователи теории права обороны ближе к истине, чем последователи теории общественного интереса, потому что право необходимой обороны есть право неопровержимое, которое в известных случаях позволяет нам обходиться с людьми самым строгим образом и уполномочивает нас даже располагать их жизнью, между тем как общественный интерес не имеет этого характера. Но право необходимой обороны – еще недостаточный предлог для целой системы наказаний и всего уголовного правосудия. Право необходимой обороны не идет дальше временного сопротивления покушению, которое угрожает нам со стороны видимого врага, покушение, которое уже начало исполняться. Это – сила, противопоставленная силе, вещественное препятствие действию, которое должно совершиться, но которое еще не совершилось. Напротив того, уголовные законы и суд, который является их толкователем, раскрывают свою строгость перед человеком безоружным и перед действием уже совершившимся, которого воротить уже нельзя. Право обороны заканчивается, когда наш враг приведен в безвредное для нас состояние. Деятельность правосудия и законов начинается только тогда, когда нападение уже закончилось, когда наш враг стоит перед нами в оковах. Право обороны в пылу борьбы, отражая силу силою, мало обращает внимания, нанесено ли нашему противнику больше или меньше зла, чем он хотел причинить нам. Оно бьет его до того, пока он не становится бессильным. Уголовный закон, как правило правосудия, и само правосудие, ставят себе в особенную заслугу то, что они стараются согласовать наказание с тяжестью правонарушения. Их дело – возмездие, а не война. Впрочем, и война, насколько ее допускают законы человечности, не состоит в том, чтобы хладнокровно бить побежденного врага. Напрасно стали бы уверять нас, что побежденный враг лишается своих прав, и, как говорит Лейбниц, сам унижает себя до степени животного или вещи, в тот самый момент, когда он направил свою волю на причинение зла. Никогда нельзя будет допустить вас пользоваться правом войны против бессильного врага и правом обороны, когда вам уже не против чего обороняться.

Чтобы ускользнуть от этих возражений, защитники права необходимой обороны, как основы уголовного права, устанавливают различие между правом обороны, принадлежащим обществу, и правом обороны, каковым оно должно было быть, если бы оно находилось еще в руках частных лиц. Они охотно допускают, что в этом последнем случае право обороны есть не что иное, как отражение силы силою, но общество, говорят они, должно заботиться о своем спокойствии посредством страха или «посредством непреодолимой силы нравственного принуждения». Что же делает общество? Окруженное со всех сторон преступниками в намерении, преступниками неизвестными, которых ему невозможно удержать от приведения в исполнение их замыслов или предупредить их открытою силою, оно угрозами хочет парализовать их действия. Оно говорит им о страданиях, которым оно непременно подвергнет их, если они совершат нападение, которое они задумали против него. Но одна угроза не может иметь такого сильного действия на умы, она не может произвести ожидаемых результатов для общей пользы, если вслед за ней не последует исполнение ее. Поэтому общество находит себя вынужденным поражать и безоружного врага и строго наказывать его даже по совершении нападения, потому что эта строгость есть необходимое дополнение к праву обороны, без которого все необходимые предупредительные меры останутся бесплодными. Эти рассуждения могут поразить только умы поверхностные, не привыкшие вникать в сущность предмета, но они не могут выдержать строгой критики. Прежде всего, надобно заметить, что эти рассуждения не в состоянии уничтожить того понятия, которое мы имеем, которое наше сознание составило себе о праве обороны.

Право обороны не состоит в приведении в исполнение угрозы, сделанной наперед, потому что сама угроза может быть несправедливостью: оно – сила, противопоставленная силе, насилие – насилию, не после победы, но во время нападения. Доказательством тому, что сама угроза не может быть оправдана своею необходимостью, может служить то обстоятельство, что никакое законодательство не осмелится назначить самые страшные наказания за незначительные проступки; закон, напротив, старается согласовать угрозы с тяжестью преступлений, которые он хочет предупредить. Ваши законы основываются не исключительно на праве обороны, как вы утверждаете, но и на начале карательного правосудия, или на праве наказания, которое занимает в уголовном законодательстве первое место и даже служит для него регулятивным началом. Далее, принимая угрозу как простое выражение права обороны, вы должны, прежде всего, удостовериться, что эта угроза была всем известна, вы должны прежде убедиться, что ваши законы были известны тем, которых вы предаете в руки ваших трибуналов. Предположение, что законы всем известны, – фикция, которая не может согласоваться с идеей карательности и исправления, потому что и при неведении закона справедливо считать убийцу и вора преступниками, которых следует подвергнуть наказанию. Если же вы не имеете никакого другого права, кроме права угрожать и обороняться, то вы должны освободить всякого преступника, которому закон ваш неизвестен, который не умеет читать. Несколько лет тому назад преступник, обвиненный в убийстве и признанный присяжными виновным без уменьшающих вину обстоятельств, был чрезвычайно удивлен, когда ему прочли смертный приговор. «Я думал, мне говорили, – вскричал он, – что смертная казнь отменена!» Этот преступник по вашей системе, без всякого сомнения, заслужил перемены наказания, потому что, если бы он знал все последствия преступления, он не совершил бы его.

Приведем еще одно возражение против теории устрашения и нравственного принуждения. Так как угрозы и даже само наказание имеют только целью уничтожить посредством устрашения привлекательность, которая заключается в преступлении, то поэтому наказание должно быть тем строже, чем больше прелести заключается в преступлении, потому что сила противодействия должна – в нравственной, как и в физической сфере – соразмеряться с силою притяжения, но в таком случае не самые тяжкие преступления, но самые приятные, если так можно выразиться, должны быть наказываемы самым строгим образом. Воровство, мошенничество, злоупотребление доверием, лихоимство и др. обещают часто больше выгод, чем убийство; следовательно, вор, лихоимец и мошенник должны быть наказаны строже, чем убийца, даже чем отцеубийца. Но в таком случае надобно будет отказаться от всякой мысли о соответствии между преступлением и наказанием, о вечном правосудии, и придется насиловать человеческую совесть.

Наконец, к системе устрашения и нравственного принуждения может быть обращен тот же самый упрек, который мы сделали системе общественного интереса: и ей никакого дела нет до того, виновен ли подсудимый, или невинен, она требует, чтобы определенному законом наказанию подвергнулся человек, который имеет против себя все вероятности совершенного преступления; подсудимый наказан, желание закона исполнено, предположенный теоретически эффект произведен, а затем – вопрос о невинности и виновности вещь посторонняя. По этой системе невинного скоре следует наказывать, чем освободить от наказания. Разве мы не должны защищать общество? Оно лучше будет защищено подобными крайностями, чем скрупулезными разыскиваниями и обыкновенной медлительностью правосудия. Вам вручается защита всего общества, и вы не исполните вашей обязанности, если вы придадите слишком много важности защите частного лица. Конечно, право обороны играет известную, и даже весьма значительную роль при составлении уголовных законов, – я не думаю изгнать его совершенно из области уголовного права, я хотел только доказать, что оно одно не может объяснить нам существование и применение уголовных законов. Посмотрим теперь, не будем ли мы счастливее с индивидуальным правом, дополненным двойной гипотезой о предшествовавшем естественном состоянии и об общественном договоре.

Это учение, слепо принятое почти всеми философами XVIII века, между прочим и Беккарием, находится уже в зародыше в сочинениях Гроция и Пуффендорфа; но только Локк облек его в форму более совершенную. Поэтому мы, так сказать, из его рук возьмем это учение в том виде, как он его излагает в первых главах своего «Опыта о Государстве».

Локк, как это сделал до него Гоббс и после него Ж.-Ж. Руссо, предполагает естественное состояние, в котором жили люди, не зная ни законов, ни общественных учреждений. Но это естественное состояние не состояние борьбы, как уверяет автор «Левиафана», и не дикое состояние, и тем менее животное, как его представляли Мариана и Руссо, – это состояние свободы, не ограниченной ничем, и благодаря этой свободе – состояние абсолютного равенства между людьми. Свобода есть наше естественное состояние, потому что человек рождается существом свободным, точно так же как он рождается существом разумным. Стало быть, свобода одинакова для всех, она существует или не существует, потому что нет законов, которые ограничивают ее и устанавливают правила для пользования ею. Если все люди по природе свободны, то все люди по природе равны между собою, – равны по праву, хотя они могут быть не равны по силе. Вот в чем состоит, по мнению Локка, естественное состояние. Между правами, на которых основывается это равенство и которые должны быть условиями нашей свободы, находится не только право отражать силу силою, но и право наказывать, то есть воздавать злом за зло в той мере, в какой это необходимо для того, чтобы воспрепятствовать его повторению. «Природа, – говорит Локк, – дала каждому право наказывать нарушения его прав. Однако нарушители должны быть наказаны только в той мере, которая может воспрепятствовать повторению правонарушения. Законы природы, так же как и все другие законы, которые должны охранять человека, были бы совершенно бесполезны, если бы никто в естественном состоянии не имел бы силы приводить их в исполнение, покровительствовать и охранять невинного и наказывать тех, которые поступают с ним несправедливо». Но так как отдельным лицам невозможно пользоваться подобным правом без увлечения и без крайностей, то отсюда рождается состояние войны, которое в системе Локка прямо противоположно естественному состоянию, так как оно портит его несправедливостями и насилиями. Чтобы спастись от ужасов войны, люди соединились в общество и посредством договора отказались от принадлежащего каждому члену общества права наказания, которое прежде было источником всех зол, – в пользу общества, с тем чтобы оно было употребляемо властями во имя общества, которого они суть представители.

Каждое из положений, входящих в состав этой системы, есть или гипотеза или противоречие, или, наконец, и то, и другое вместе. Во-первых, невозможно видеть что-нибудь другое, кроме чистой гипотезы в естественном состоянии, которое предшествовало обществу, следы которого мы нигде не находим, потому что даже дикие представляют нам начатки общественного устройства. Но это не только гипотеза, но и противоречие – считать естественным для человека такое состояние, в котором ему невозможно жить; во-вторых, признать за человеком право наказания и затем лишить его этого права по той причине, что оно необходимо должно привести к насилиям и войне и что оно не может быть употребляемо без увлечений и крайностей, – чистое противоречие. Это значит говорить, что право наказания необходимо предполагает власть, беспристрастие и возможность исполнения или, что одно и то же, что оно совершенно несовместно с природой индивидуума. В-третьих, противоречие – признавать за индивидуумом право воздаяния злом за зло и затем ограничивать его, даже в естественном состоянии, необходимой обороной. В-четвертых, противоречие – признавать за человеком, даже без всякого ограничения, право воздаяния злом за зло, потому что всякое право прямо противоположно несправедливости и если кто-нибудь сделал мне несправедливость, то это еще не дает мне права в свою очередь быть несправедливым, если бы я даже ограничился только возвращением того же самого оскорбления, которое мне было нанесено. Я сделался жертвою воровства, убили одного из моих родственников, оскорбили мою дочь и мою жену, – согласно системе Локка в мою очередь мне позволено сделаться вором, убийцей, трусом, который употребляет насилие и оскорбляет женщину и ребенка. Но, скажут мне, разве абсолютное правосудие, право во всей его строгости – не взаимность? Да, взаимность есть одно из следствий права, но не она его принцип, не она создает его и никогда не будет в состоянии сделать справедливым действие, существенно противное правосудию. Я имею право требовать от себя исполнения того же самого долга. Взаимностью не оправдывается преступление, и оно не может превратить преступление в добродетель. Наконец, в-пятых, утверждать, что некоторые из наших естественных прав были уступлены обществу по договору – это в одно и то же время и гипотеза и противоречие. Гипотеза – потому что от этого общественного договора также не осталось никаких следов в человеческой памяти, как и от естественного состояния; противоречие – потому что естественное право не отчуждаемо и не преходяще. Нельзя отчуждать свою свободу, нельзя отчуждать свою жизнь, нельзя отчуждать свою совесть или права всех своих потомков до последнего поколения. Наконец нельзя уступить то, чего мы не имеем – и мне кажется, что я достаточно ясно доказал, что индивидуум не имеет права наказывать.

Глава четвертая

О том, что право наказания не есть таинственное право, прямо нисшедшее с неба, или что оно не есть откровение божества (Система Жозефа де Местра)

Но если право наказания не может быть выведено ни из естественных прав отдельных людей, ни из совокупного интереса всего общества, ни из первобытного соглашения, на котором будто бы основывается весь общественный строй, то не находимся ли мы вынужденными признать его мистическим откровением божества, орудием – не столько правосудия, сколько божественной мести, страшной и непроницаемой силою, слепыми орудиями которой являются все люди, какое место они бы ни занимали в мире сем? Это мнение нашло себе защитников более или менее решительных и последовательных между теологами и представителями учения о божественном праве, оно встречается уже у Тертуллиана, Августина, Сельдена. Но всех их превзошел Ж. де Местр; он сделал его некоторым образом своею собственностью, защищая это учение с мрачной энергией и с диким красноречием, – можно сказать, что это учение воплотилось в его лице. Хотя все сочинения де Местра, как и весь его дух проникнут этим учением, однако ж самое высшее и самое совершенное изложение его следует искать в его Soirees de Saint-Petersbourg.

Предмет этой книги всем известен. Чтобы убедить все земные народы, что для них нет ничего лучшего, как позволить вести себя, как ничтожное стадо баранов, власти, которой они подчинены, что они не имеют права ни рассуждать, ни контролировать, ни изменять и тем менее отменять, даже по общему единодушному согласию, существующие законы, учреждения и правительства, – он утверждает, что сам Бог, с сотворения мира, взял на себя труд управлять всеми их делами в жизни физической, как и в жизни духовной, в политике, как и в религии, что Он один сделал их тем, чем они стали теперь, не позволяя им делаться чем-нибудь другим, что Он их законодатель, их учитель, их господин и их судья. Это отношение божества к людям де Местр называет земным управлением Провидения. Здесь, стало быть, нет места для двусмысленностей. Здесь дело идет не о том общем веровании, которое освящено как философией, так и религией, как разумом, так и верой, и которое утверждает, что влияние Бога на нравственный мир и на человеческое общество раскрывается в самих способностях, которые нам дарованы Богом, – в нашем разуме, в нашей совести, в нашей свободе и в законах, которые управляют ими, в условиях, которые налагает на нас природа вещей, так же как и наш собственный разум, и которые доставляют только временное торжество несправедливости и насилию, – нет, автор «С.-Петербургских вечеров» в одно и то же время и мистичнее и положительнее; он хочет доказать, что вмешательство Бога в мирские дела, т. е. в гражданскую и политическую жизнь людей, прямо и непосредственно и что людям представляется на выбор – или слепо подчиниться Его воле, или взаимно уничтожить себя и проглотить друг друга живьем.

При таком понимании управления Провидения остается только одно средство для его оправдания, а именно: мы должны приписать единственно только Ему все беспорядки, все несправедливости, которыми мы страдаем, считая их не искушениями, которые приготовляют нас к другой, лучшей жизни, – это значило бы перенести вопрос из области земной в область духовную; но законною карою, удовлетворением, которое мы непременно должны принести мстительности и гневу Бога, за то одно уже, что мы родились, потому что все люди, взятые в совокупности, – преступники, они страдают, потому что заслуживают этого. Это положение мы должны тщательно сохранить в нашей памяти, потому что оно есть краеугольный камень всего здания, основа, на которой строится вся разбираемая нами система; оно источник, из которого, как мы сейчас увидим, вытекает целый ряд положений – одно другого странней.

Земное управление Провидения, или вмешательство Бога в судьбы человеческого общества, по мнению де Местра, раскрывается, прежде всего и преимущественно, в карах, претерпеваемых преступниками, которыми собственно следует считать всех смертных только в различных степенях, или оно раскрывается в распределении известной суммы зол, пропорциональной сумме преступлений, которыми осквернена земля. Далее, так как правители, – конечно, легитимные, – суть представители и посланники Бога на земле, то первая их прерогатива, первый атрибут их власти должен состоять в том, чтобы истреблять преступников, чтобы распределять наказания и пользоваться правом жизни и смерти во всей его строгости. И – смотрите, как благо Провидение! Как оно очевидно покровительствует земным властям! Для того чтобы облегчить им исполнение их трудной задачи, оно создает нарочно только для них, по мере надобности, на все время и на все пространство их существования живое сверхъестественное орудие, имеющее человеческий образ, но способное только на это употребление. Это орудие – палач, о котором еще никто не говорил с таким восхищением и красноречием как автор «С.-Петербургских вечеров». И в самом деле, палач есть не что иное, как олицетворение идеи Ж. де Местра, в нем соединил он все черные краски своего воображения и все мрачные понятия своего разума. Хотя его описание уже много раз приводилось, однако ж, не мешает привести его и здесь.

«Из этой страшной прерогативы, о которой я сейчас вам говорил (права наказания), – говорит де Местр, – вытекает необходимое существование человека, назначенного для того, чтобы налагать на преступников наказания, к которым они присуждаются человеческим правосудием, и этот человек в самом деле является повсюду, не умея сам объяснить, каким образом, потому что разум не может открыть в натуре его никакого мотива, которым можно было бы объяснить себе выбор его ремесла. Я думаю, что вы, господа, слишком привыкли мыслить для того, чтобы вам никогда не приходило в голову размышлять о палаче. Что такое это необъяснимое существо, которое всем приятным, выгодным, честным и даже почетным ремеслам, которые предоставляются умению и искусству людей, предпочло ремесло, которое состоит в том, чтобы мучить и убивать своих ближних. Его голова, его сердце – неужели они похожи на наши? Не содержат ли они в себе нечто особенное, нечто чуждое нашей природе? Для меня это не составляет никакого сомнения; он похож на нас только по наружности, он рожден, как мы, – но это существо необыкновенное и для его существования в семье людей надобно было особенного декрета, особенного «да будет» со стороны творческой силы. Он создан, как мир. Посмотрите, что думают о нем люди и поймите, если вы можете, каким образом умеет он игнорировать это мнение или как он может пренебрегать им. Едва только правительство определило его местопребывание, едва только он вступил в него, как уже все живое с ужасом удаляется от его дома, до того пока он не скроется с их глаз. В этом уединении, в этой пустыне, образовавшейся вокруг него, живет он со своей самкой и со своими детенышами, которые знакомят его с человеческими страданиями; без них ему известны были бы только их стенания.

Вот подан роковой сигнал, презренный посланник правосудия стучится в его дверь и извещает его, что в нем имеют нужду; он выходит, он приходит на площадь, покрытую торопливой и дрожащей толпой. Ему передают отравителя, отцеубийцу, святотатца, он схватывает его, бросает на землю, привязывает его к горизонтальному кресту – он поднимает руки. Затем настает страшная тишина, слышно только как хрустят кости за барьером, откуда выходят стоны жертвы… Вот он отвязывает ее, кладет ее на колесо, раздробленные члены сплетаются между спицами, голова ее висит, волосы у ней встают дыбом, а изо рта, как из открытого горнила, вылетают по временам кровавые слова, призывающие смерть… Палач кончил, сердце его бьется, – но это от радости, он хвалит себя, он говорит самому себе: никто не колесует так, как я. Он сходит, он протягивает свою руку, запачканную кровью, и правосудие издалека бросает в нее несколько грошей, которые он уносит домой посреди двойной ограды из людей, в ужасе расступающихся перед ним. Он садится к столу и – ест, затем он идет спать и – спит. А на следующий день он пробуждается и даже вовсе не вспоминает о том, что было вчера. Человек ли это? Да, Бог принимает его в своем храме и позволяет ему молиться. Он не преступник, а между тем никто не скажет о нем, что он добродетелен, что он честный человек, что он храбр и т. п. Никакая нравственная похвала не идет к нему, потому что всякая похвала предполагает сношения с людьми, – он не имеет их»[123].

К несчастью, одна часть этой картины слишком верна; это картина казней, употреблявшихся во всей Европе накануне Французской революции. Но то, что де Местр говорит о палаче, более уместно в сказках Гофмана, или Ш. Нодье, чем в философско-политическом сочинении. В адском жестокосердии, в котором вы упрекаете палача, выражается жестокосердие фанатизма и невежества, жестокосердие вчерашнего общества, вчерашних законов, вчерашних судебных палат, – порядка вещей, который на веки исчез и который хотели бы удержать как Божественное учреждение. Теперь, когда общество стало милосерднее, теперь, когда человечество просветилось, даже в отношении уголовного кодекса, теперь и палач, даже он, стал человечнее и не походит более на эту мрачную личность, о которой вы говорите. Желаете ли, чтобы он сегодня же совершенно исчез, чего мы твердо ожидаем в будущем? Отмените смертную казнь.

Я на минуту счел нужным остановиться на этой мрачной странице, потому что она одна из тех, которые больше других поражала умы.

Понятно, что де Местр, который требует казней только во имя искупления, во имя Божественного мщения, без всякой пользы для общества и без всякого намерения исправить преступника, находит их совершенно справедливыми, считает их всех равно законными и как бы ни был жесток закон, он никогда не обвинит его в крайней строгости. Он не допускает мысли, что закон может поражать слишком сильно или слишком часто! «Существующее на земле зло действует постоянно, следовательно, необходимо, чтобы оно было постоянно наказываемо». «Меч правосудия не имеет ножен, он должен вечно или угрожать, или поражать. В противном случае, – что значат вечные жалобы на безнаказанность преступлений? Для кого созданы кнут, виселицы и костры»[124].

Но этого еще мало, де Местр не допускает возможности заблуждения правосудия, ему не приходит в голову, чтобы оно могло когда-нибудь осудить невинного. С каким негодованием клеймит он один из самых благороднейших поступков Вольтера, – именно, восстановление чести Каласа! Уже одно то, что Калас умер на колесе и что Вольтер просил о пересмотре его процесса – делает для него очевидным, что Калас был преступником. Если же вы настоите на своем, если вы докажете ему ясно до очевидности, что многие люди умерли на эшафоте за преступления, истинные виновники которых были впоследствии открыты, тогда он с аристократическим пренебрежением ответить вам, что «они, вероятно, заслужили свою судьбу другими преступлениями, оставшимися неизвестными». Эта рыцарская манера распределять казни приводит нам на память монаха, который во времена альбигойского кровопролития, говорил солдатам «бейте всех подряд (и католиков, и альбигойцев), – Бог своих разберет».

Поговорив о наказаниях, де Местр переходит к болезням, которые в его глазах не что иное, как особенная форма, в которой проявляется правосудие… или нет, назовем предмет настоящим именем – неумолимая мстительность Бога. Все или почти все болезни, которые сокрушают человечество, по его мнению, не что иное, как справедливые наказания за наши грехи, за наши пороки или за наши преступления. Всякий больной для него преступник. «Что до меня, – говорит он, – я не могу не сочувствовать новому апологисту, который утверждал, что всякая болезнь имеет свой источник в каком-нибудь грехе, запрещенном Евангелием». Впрочем, если мы не больны за наши собственные грехи, то мы можем болеть за грехи наших предков, следовательно, и в этом случае все наши физические страдания должны быть признаны законными, во имя догмата о возвратимости наказаний. Он даже изобрел новую патологическую систему, по которой он доказывает, что болезни во всем своем разнообразии соответствуют как раз грехам и преступлениям. Но надобно заметить, что преимущественно только болезни характеристичные, которые обозначаются особенными названиями, как, например, удар, чахотка, желтуха, водянка, проказа и т. п., являются обвинителями того, кто поражен ими, в высокой степени развращения и испорченности. «Чем добродетельнее человек, уверяет нас де Местр, тем менее подвергается он болезням». Это ясно доказывает, что до того времени, когда он это писал, он не испытал болезней этого рода и что здоровье у него занимало больше места, чем милосердие. Но увы! хотя он и был пророком, однако же, он не предвидел, что он сам умрет от удара, а удар у него категорически считается между запрещенными и антихристианскими болезнями.

Сама наука, в том виде как она существует у нас теперь, как ее сделал метод аналитический и индуктивный, словом метод XVIII столетия, не что иное, как состояние разрушения, гораздо худшее, чем все наши болезни, самое тяжелое наказание, которое наложено на нас Божественным правосудием. Дух наш, по словам де Местра, пресмыкается, печально и болезненно влачится по земле, в то время как он должен был бы, согласно предписанию Бога, рассекать своими крыльями выспренние пространства. Такова, в самом деле, была наука при своем начале, когда Бог самолично пришел сообщать нам ее «вместе со словом», и только через грехи человека, через его неверие и преступления она стала тем, что она теперь. Из этого видно, что де Местр считает «слово» Божественным учреждением, что он заставляет его родиться вместе с человеком, и что науку он признает столь же древнею, как и «слово». Это предположение, на котором основывается вся философия Бональда, проповедовалось в первый раз теософом Сен-Мартеном и у него-то автор «С.-Петербургских вечеров» заимствовал их, чтобы присоединить некоторым образом к своей системе. Все, что могло унизить человеческий разум, а следовательно, и свободу – главный предмет его проклятий, де Местр находит пригодным для своей цели, все равно из каких бы рук он ни получал это.

Впрочем, Божественное учреждение «слова» и сверхъестественное откровение всех наук – не более, как спекулятивные гипотезы, которые пока не заключают в себе ничего противного здравым понятиям о праве. Это бы еще ничего, но вот де Местр выставляет положение другого рода, положение, которое, доводя до крайности принцип искупления, призывает наши проклятия и нашу ненависть на голову тех, которые всего больше заслуживают наше сострадание, на самую несчастную, самую беспомощную часть человечества. Если мы невежественны и несчастливы единственно только по нашей собственной вине, по своей гордости и преступлениям, то что следует думать о тех, которые не то, что удалились от истины, а совершенно потеряли ее следы, которые не только остановились на суетности и иллюзиях ложной науки и развращенной цивилизации, но которые остались совершенно чуждыми всякой цивилизации и погружены в глубокий ночной мрак? Словом, что следует думать о диких? Дикие у де Местра – не дети, которые еще не могут сравняться с нами, не беспомощные люди, которые остались позади своих братьев, не находя дороги, по которой они могли бы догнать нас; нет, у него они – люди, дошедшие до последней степени упадка, разрушения, дряхлости и преступничества; это проклятые, отверженные, которые справедливо страдают от сокрушающих их бедствий и для которых недостаточно всякое омерзение, которое мы можем чувствовать к ним… Хотя читатель уже несколько знаком с этой тканью гнусных бредней, однако ж я боюсь, что меня обвинят в преувеличении, и посему предоставлю говорить самому де Местру.

«Невозможно в продолжение минуты смотреть на дикого без того, чтобы не прочесть анафемы запечатленной – я не говорю уже на всей его расе, но даже на внешних формах его тела. Это безобразное дитя, крепкое и дикое, в котором пламя разума бросает только слабый и перемежающийся свет; страшная рука, тяготеющая на этих проклятых расах, уничтожает в них две самые характеристические черты нашего величия: предусмотрительность и способность к усовершенствованию. Дикий рубит дерево для того, чтобы воспользоваться его плодами, он убивает вола, которого получил от миссионера, и зажаривает его дровами сохи. Больше трех столетий он смотрит на нас, не желая получать от нас ничего, кроме пороха, чтобы убивать своих ближних, и водки, чтобы убивать самого себя. Ему даже никогда не приходило в голову самому выделывать эти предметы, – в этом отношении он полагается на наше корыстолюбие, в котором он никогда не найдет недостатка»[125].

Но каким образом и почему дикий дошел до такой степени отвержения? Почему он упал так низко, ниже всего остального человечества? Раз вступив на корабль, чтобы отправиться в страну химер, как говорит Руссо, не следует скупиться на выдумки; одна гипотеза влечет за собою другую, до того пока не доходят до конца романа, если только он должен и может когда-нибудь кончиться. Причина, которая произвела состояние дикости, заключается в необыкновенном преступлении, которого разум наш не в состоянии теперь понимать, а силы не в состоянии совершить. «Какой-нибудь народный представитель, государь, изменив у себя нравственный принцип одним из тех преступлений, которые, по-видимому, невозможны при настоящем состоянии вещей, потому что мы, к счастью, не знаем их настолько, чтобы провиниться в этом отношении, передал проклятие в наследство своему потомству, – и так как всякая постоянно действующая сила по природе своей непрерывно увеличивается, то и это нравственное падение, тяготея беспрерывно над потомками, сделало из них наконец-то, что мы называем дикими»[126].

Жаль, что Пизарры и Фернандо-Кортесы не знали этой прекрасной теории, – они непременно воспользовались бы ею. К счастью, она не может устоять против фактов. Дикое состояние имеет свою постепенность, как и состояние цивилизованных обществ. Между народами Америки и Океании некоторые охотно поддаются цивилизации, если с ними обходятся гуманно и осторожно. Таково население Парагвая, совершенно преобразованное под управлением иезуитов, таковы жители Маркизских и Сандвичевых островов, которые даже переняли у нас журналы и, как уверяют, высоко ценят свободу слова. Другие же отказываются от всякой культуры, потому что ничто не было забыто, чтобы сделать ее в их глазах ненавистною; понятие о ней связывается у них с мыслью о страшных истязаниях, жертвами которых они стали по милости нашего жестокосердия и алчности. Краснокожие Северной Америки находятся именно в таком состоянии. Наконец, разве гражданская, политическая и религиозная организация Империи Монтезумы не носит на себе все признаки оригинального, туземного происхождения? Оставим же эти проклятия и эту ненависть больной души и займемся обучением этих молодых и близких к природе рас, которых старшими братьями, т. е. покровителями, сделала нас наука и счастливая случайность.

За оправданием всех истязаний, за апологией всех казней, даже тех, которым подвергаются невинные, за апофеозой палача, за проклятием, произнесенным над дикими, следует у де Местра мистическое прославление или, лучше сказать, освящение войны, – не потому, что война необходима, не потому, что она часто является как право, поддерживаемое силой, не потому, что она источник мужественных добродетелей и сильное орудие цивилизации, – но потому, что она является страшною помощницей ангела смерти, потому, что она проливает потоки крови, потому, что она покрывает землю человеческими гекатомбами. Война, по де Местру, есть сверхъестественный факт, постоянное чудо, посредством которого сам Бог насыщает свою мстительность и совершает закон искупления. И в самом деле, почему палач, который проливает только кровь виновных, презирается общественным мнением, между тем как воин, который проливает невинную кровь, считается у нас типом чести? Почему народы не успели еще сойтись и согласиться, уничтожить свои армии и заключить вечный мир? Почему самыми славными эпохами истории считаются именно те, которые были свидетелями самых продолжительных и повсеместных войн? Почему безобидный человек, юноша, который в обыкновенное время не может вынести вида крови, даже крови животного, – почему на поле битвы он чувствует в себе страшную жажду кровопролития? Почему? Потому что Бог употребляет его как свое орудие, потому что война есть самое сильное средство для разрушения, потому что пролитие крови есть закон человечества и даже – вследствие грехов человечества – закон всей природы.

Венец этой системы заключается в небольшой книжке, под заглавием «Объяснение жертвоприношений» («Eclaircissement sur les sacrifices»). Последнее слово этого сочинения, совершенно достойное служить прибавлением к «С.-Петербургским вечерам», гласит: «плоть и кровь виновны, небо раздражено против плоти и крови»; в пролитой крови проявляется искупляющая сила, виновная кровь может быть искуплена кровью невинной. Отсюда вытекает, как для человеческого, так и для Божеского правосудия, догмат возвратимости или необходимость поражать невинного, когда нельзя найти виновного. Отсюда обычай кровавых жертвоприношений у всех народов, – даже человеческих жертвоприношений, менее преступных, чем обыкновенно полагают. Отсюда у христианских народов долг, право, обязанность и необходимость умножать орудия, средства и причины разрушения, эшафоты и застенки правосудия, ужасы войны и костры инквизиции. В особенности это последнее учреждение составляет для Ж. де Местра предмет уважения и набожной нежности[127]. То, что называют преступлениями инквизиции, для него не более как «несколько капель виновной крови, пролитой по временам законом». Он чуть ли не упрекает испанскую инквизицию в мягкосердии.

Все эти идеи взаимно сплетаются и выводятся из одной – из идеи искупления. Так как искупление есть общий верховный закон, вне которого мир не может существовать, то он непременно должен быть приведен в исполнение человеческой или Божеской рукой. Всякое зло должно быть искуплено в сем мире, никакое зло не должно оставаться безнаказанным. Заблуждение должно быть уверено в наказании, точно так как преступление, проступки неумышленные точно так как проступки, совершенные с умыслом, нарушение правил, установленных обычаями и религией, точно так как нарушение общественного порядка. Отсюда выходит, что всякое зло есть искупление, всякое заблуждение – преступление. Но для того, чтобы удостовериться в непогрешимости принципа, достаточно взглянуть на справедливость его последствий.

Древняя религия магов, как рассказывает сохранившаяся до нашего времени Зенд-Авеста, утверждала, что существование мира, которое должно продолжаться ровно сто двадцать столетий, разделяется на четыре периода, каждый в три тысячи лет. В продолжение последних двух периодов миром бесконтрольно будут управлять по очереди злое и доброе начала: Ормузд и Ариман. Эта древняя вера имеет и в настоящее время еще многих последователей, которые мирно живут в северо-западной части Индии, в местности, известной под названием Гузарато. Представьте себе, что одному из этих добрых людей пришло бы в голову уверить вас, что царство Аримана уже наступило, и для того чтобы убедить вас в справедливости своих слов, он стал бы говорить вам – красноречиво, с жаром, с той силою воображения, которое мы привыкли находить в восточных сочинениях, – о всех бедствиях, которые опустошают в настоящее время наш бедный земной шар, о всех бичах, которые наказывают род людской, о наводнениях, землетрясениях, кознях, войнах, не пропуская Крымской, Итальянской, Индийской и междоусобной войны Северо-Американских Соединенных Штатов, о новых болезнях, присоединившихся к старым, о мстительности людей и испорченности нравов, о безверии, бесчестии, о дурных книгах и дурных учениях, столь же многочисленных, как и дурные дела, – спрашивается, чем это мнение было бы отчаяннее и безнравственнее мнения Жозефа де Местра? Есть ли в одном из них больше справедливости, больше человечности, чем в другом? Нетрудно даже

доказать, что ученик Зороастра имеет важное преимущество перед автором «С.-Петербургских вечеров», потому что, по мнению первого, все страдания человеческого рода и всей природы должны же когда-нибудь иметь конец – и конец счастливый, надежда на который может быть источником терпения и мужества. Последнее слово в этом ужасном диалоге, по его мнению, все-таки остается за Ормуздом. Он останется победителем на поле битвы и преобразит землю в обширный рай, пострадавшие будут вознаграждены вечным счастьем; злые люди, отчищенные раскаянием и искуплением, будут тоже причислены к сонму счастливых, даже единственная причина всех бедствий и дурных помыслов – сам властитель тьмы признает себя побежденным и, наказанный своим падением, он превратиться в ангела света и добровольно покорится Предвечному.

Во втором столетии нашей эры существовала секта, особенный класс гностиков, которые проповедовали странный догмат: они утверждали, что наш мир не создан рукою Бога, верховного Бога и чистого Духа, но есть творение злостной второстепенной силы, создателя неба и земли. Возможно ли предполагать, говорили они, что Бог – чистый дух, сущность которого есть благо, ум, разум, любовь, чистота и милосердие, создал сей мир, переполненный недостатками, слезами, преступлениями, страданиями, стыдом и бедствием? Возможно ли думать, что он связал нашу душу с этим слабым и безобразным телом, источником всех нечистот, страданий и темноты, посреди которых мы прозябаем? Стало быть создатель неба и земли, создатель тела нашего, о котором нам рассказывает Библия, не должен быть смешиваем с верховным Богом, от которого мы получили нашу душу, наш бессмертный дух; этот Бог и есть Бог истинный, вечный, а тот – демон, завистливое божество, которое овладело нашей душой посредством хитрости и насилия, для того чтобы запятнать и мучить ее. Следовательно, единственным средством для приобретения вновь нашей потерянной свободы должно быть уничтожение творения этого тиранического духа; чем больше несчастий будет в этом мире, чем больше будет резни, войн, убийств и кровопролития, тем ближе будем мы к нашему освобождению, тем скорее будет удовлетворен высший Бог, тем скоре будет Он отомщен и тем скорее примет Он нас в свое царство, в этот приют невинности, правды и мира. И в самом деле, служители верховного Бога добросовестно исполняли свою священную задачу: они гуляли по земле с мечом разрушения в руке, который только служил средством к спасению, и люди, просвещенные этой истинной верой, оживленные истинным милосердием, старались подражать им во всем, разрушая все, что попадалось в их руки, пользуясь своим телом для того только, чтобы уничтожить тело своих ближних и проливать потоки человеческой крови, самой приятной жертвы для вечного Бога. Так именно и поступил Каин, убив своего брата Авеля; ему то и следовало подражать, ему – служителю истинного Бога, а не боязливому Авелю, низкому рабу нашего тирана, демона, создавшего небо и землю. Поэтому эти сектаторы и названы были, или сами назвали себя Каинитами, т. е. учениками и подражателями Каина.

Это учение, без всякого сомнения, верх ужаса и безумства. Но отнимите у него убийство, как символ веры, отнимите у него желание сделать Каина прототипом всех честных людей и скажите, чем оно ужаснее и безумнее учения де Местра? Не находим ли мы у де Местра положения, что пролитая кровь заключает в себе искупляющую силу, – что разрушение есть закон, который тяготит и должен тяготеть до конца вечности над природой и над человечеством, – что война Божественна, потому что она самое сильное средство разрушения, и что Бог только тогда успокаивается, когда ангел смерти хорошо исполняет свою службу, не делая никакого различия между виновным и невинным? Мало того, если есть различие между этими двумя системами, то оно совершено в пользу еретиков второго столетия. Смерть для них не что иное, как освобождение. Наше тело, эта жалкая темница души, созданная интригами злого духа, должно быть разрушено по воле Божественной благости, для того чтобы изгнанница-душа могла опять вступить в дом Отца своего. Между тем в системе де Местра сам Бог без всякой выгоды для кого бы то ни было, без всякой другой цели, кроме удовлетворения своей неутомимой мстительности, находит удовольствие в мучениях Своего собственного творения и изливает на создание рук Своих неисчерпаемую чашу Своего гнева.

Но возьмем пример, более близкий к нам. Во время страшного периода Французской революции, в 1792–1794 годах, были люди, которые думали, что Франция будет только тогда счастлива и свободна, когда она лишится ста тысяч голов, посредством эшафота или каким-нибудь другим образом. Принимаясь за дело, эти люди находили везде орудия, готовые осуществлять на деле их мысль. Чем эта система более достойна нашего омерзения, чем учение де Местра о земном управлении Провидения? Сто тысяч голов, долженствующих служить выкупом для свободы и счастья бесконечного ряда будущих поколений, – никак не могут быть сравнены с войнами, эпидемиями, кострами, казнями, которые сокрушают человеческий род со дня его сотворения и которые должны сокрушать его до конца веков, без надежды даже на то, чтобы муки, которым он подвергается в сей жизни, могли бы освободить его от мук будущей жизни. Я хорошо знаю, что между теорией и практикой расстояние велико. Марат, Робеспьер, Сен-Жюст, Кутон, насколько им возможно было, приводили свою мысль в исполнение. Де Местр удовлетворялся ролью толкователя и законодателя Провидения, он не выходил за пределы спекуляции. Но, став на его точку зрения, не должны ли мы признать, что вся пролитая во время террора кровь фаталистически должна была пролиться. Разве сам Бог не создал особенным чудом эти живые орудия машины, которая воздвигнута была на площади революции? Это совершенно логично.

Но вот другой вопрос, более щекотливый. Положим, что один из неограниченных владетельных особ Европы, прочитав «Объяснение жертвоприношений», «Письма об инквизиции», вздумал бы привести в исполнение против протестантов своей страны план, который так ревностно исполнялся Фердинандом и Изабеллою по отношению к евреям и маврам, и поручил бы де Местру роль великого инквизитора. Отказался ли бы де Местр от этой роли? Я этого не знаю, но если бы он это сделал, то он изменил бы своим убеждения, а если бы он захотел остаться верным своему принципу, то его деятельность не только не была бы лучше деятельности Марата, Робеспьера, Кутона и Сен-Жюста, но отличалась бы еще большею свирепостью, потому что к самому ужасу убийств он присоединил бы еще изощренность и утонченность казни.

Эти простые сравнения достаточны, я думаю, для того чтобы показать, сколько безнравственности, святотатства, бесчеловечия и опасности заключается в учении де Местра о земном управлении Провидения. Де-Местр смотрит на Провидение, как на машину, устроенную только для того, чтобы поддерживать абсолютных королей и наследственные привилегии аристократии. Уже одно это есть профанация, но это еще ничего в сравнение с желанием изгнать из всей природы и из сердца человека всякий след благости Божей, не оставляя в них ничего, кроме доказательств Его гнева и мщения. Я говорю мщения, а не правосудия, потому что несправедлив Тот, Кто поражает без различия невинного и виновного и Кто для уничтожения Своего творения употребляет и самую честную и самую подлую руку – руку воина и руку палача. Чем все философы древности и новейшего времени, все теологи, все авторы священных и мирских книг доказывали существование Бога? Знаками его благости, даже больше чем знаками его разума. Псалмопевец прекрасным языком Расина говорит нам:

Aux petits des oiseaux il donne leur pature,

Et sa bonte s’etend sur toute la nature.

Il donne aux fleurs leur aimable peinture,

Il fait naitre et murir les fruits,

Il leur dispense avec mesure

Et la chaleur des jours et la fraicheur des nuits;

Le champ qui les recut les rend avec usure[128].

Сократ в «Воспоминаниях Ксенофонта», Платон в «Тимее» и в Х Книге законов говорит то же самое только другими словами, и тот и другой доказывают, что человек и природа суть создания Существа милосердого и всеведущего. Он создал мир, говорит Платон, потому что Он добр. Это предание сохранилось чрез Средние века до нашего времени. Послушайте Боссюэта, Фенелона, послушайте философов, самых близких к нам, – все вам скажут, что по созданию познается создатель, что богатство и роскошь Мира, добро и справедливость, запечатленные неизгладимыми буквами в человеческом сердце, свидетельствуют нам о Боге, любовь Которого бесконечна, правосудие Которого не что иное, как выражение той же самой любви в другой форме. И вот является человек, который называет себя восстановителем религии, сочиняет книгу за книгой, пишет донос за доносом на безнравственность, преступления и заблуждения своих современников, и говорит нам – уже известно с каким видом и тоном, – что Бог создал человека только для того, чтобы подвергать его нескончаемым мукам, что Он извлек вселенную из ничтожества только для того, чтобы сделать ее жертвенником для гнева Своего, на котором ангел смерти беспрестанно закалывает человеческие гекатомбы! Какая странная манера заставить нас благодарить за свое существование, как за милость, полученную от благодатной руки, и возбудить в сердцах людей знаменитые три Божественные добродетели: веру, надежду и любовь!

Да, и любовь, как и все остальное, должна погибнуть, потому что с какой стати я буду любить своих ближних, когда Бог их наказывает так жестоко? Как я могу их любить, когда я должен видеть в них преступников? Зачем я их стану жалеть, когда они страдают, защищать, когда их обвиняют, наставлять их, когда они находятся в невежестве, освобождать их, когда они погружены в рабстве, спасать их из мрака варварства и дикой жизни? Они страдают, обвинены и осуждены, они потеряли след истины, они впали в рабство, они стали чужды благам и свету цивилизации единственно только потому, что они того заслужили своими преступлениями или преступлениями своих предков. Оставим же их в том положении, в котором они коснеют, и не осмелимся быть лучше самого Бога; уступим дорогу правосудию Божию.

Доказав до какой степени бесчеловечно и антирелигиозно это учение, считаю уже лишним говорить о его фантастической стороне. Я уже сказал, что следует думать о сверхъестественном существовании палача и о проклятии, тяготеющем над дикими; нетрудно доказать, что то же самое следует думать о Божественности войны. Война, как и казни, тем больше теряет под собою почвы, чем больше почвы приобретает разум и свобода. В настоящее время она гораздо реже, чем это было прежде, а в будущем она будет реже, чем теперь. Почему это? По двум главным причинам: с того времени, как народы, при каком бы то ни было образе правления, сами взяли на себя труд заботиться о своих интересах, они только тогда решаются вступить в войну, когда этого настоятельно требуют от них их честь и независимость. Поэтому они понимают, что их собственный интерес состоит в том, чтобы мир был сохранен, чтобы их столкновения лучше кончались путем убеждения, словом, мирными средствами, чем оружием; чтобы беспрерывно обменяться продуктами почвы и промышленности, произведениями таланта и разума. Не по воле Божией, а по гордости и глупости людской прошедшее так богато войнами; если бы они были небесным наказанием, то самыми преступными поколениями были бы именно те, которые вы хотите нам выставить как образцы: я говорю о поколениях Средних веков.

Несмотря на удивление, возбужденное и возбуждаемое еще до сих пор в известных слоях обществ учением де Местра, оно ни на минуту не может устоять против здравой критики, с какой стороны вы ни смотрели бы на него: с религиозной, нравственной, политической или правовой. Что же было причиною особенного счастья де Местра? Три вещи, без которых никто, кроме правды и гения, не может составить себе блестящую репутацию, и даже сам гений не всегда может обойтись без них: своевременность, страстность и слог. Де Местр появился в то время, когда приверженцы легитимизма и религиозной нетерпимости были рассеяны бурей революции и лежали в прахе. Посреди самого страшного разгара грозы, при страшных раскатах грома Ж. де Местр выступил на сцену, бесстрашно и увлекательно начал говорить своей партии о будущности, которая будто ее ожидает, и внушал ей самые дерзкие надежды; мало того, он дал ей в руки оружие и сам стал во главе ее; он подкрепил свои запоздалые и безумные притязания доказательствами и символом, которых они прежде не имели, целой системой нападения и обороны, которая по недостатку истины поражает нас своею новизною и дерзостью. Он взял на себя ту же самую роль в нравственном отношении, которую хотел играть герцог Брусвикский в материальном. Он сделался главнокомандующим всех недовольных и отсталых. Эту рыцарскую и мужественную задачу преследовал он в продолжение двадцати пяти лет с известною уже нам смелостью и страстностью. Иначе и не могло быть: он сражался pro aris et focis, он сражался за свое отечество, за свое семейство, которое он любил до обожания. Этого достаточно было для того, чтобы его партия признала за ним силу авторитета, но этого мало для того, чтобы доставить ему всеобщее удивление. За это последнее чувство он исключительно обязан особенным свойствам своего слога. Де Местр писатель первоклассный, но имеет один чрезвычайно важный недостаток: он не всегда в добром согласии со здравым смыслом и со вкусом, – он романтик. Романтической школе, которая должна считать его в числе своих основателей, принадлежат и мрачный колорит его фантазии, и доведенная до крайности страстность и отрывочность его красноречия. В самой романтической школе есть группа, с которой он имеет особенное сходство, именно с группой фантастов. Он несколько смахивает на Калло, Рембрандта и Гофмана; прекраснейшие его страницы напоминают мрачные картины двух артистов и страшные вымыслы немецкого рассказчика. Портрет палача, описание войны и объяснение дикого состояния весьма уместны в «Майорате» и «Песочном человеке»; глупо, но кровь стынет в жилах от ужаса.

Глава пятая

О том, что право наказания не входит в область врачебного искусства и что преступник – не больной (система врача Галля)

В противоположность системе, которая повсюду видит только преступников, является другая система, которая не находит их нигде. Крайности встречаются и сходятся, они похожи одна на другую, как одна пропасть на другую. Роковой или, лучше, божественный закон заставляет самые опасные заблуждения человеческого ума взаимно уничтожать себя.

Между тем как в учении де Местра все, пораженные рукою Бога и людей, все, постигнутые бедствиями и болезнями, представлялись нам как преступники, является другое учение, совершенно противоположное, по которому все преступники – каковы бы они ни были, как ни гнусны и обдуманны их преступления – представляются нам как больные, как слабые создания, как жертвы измененной или испорченной организации, которые скорее нуждаются в медицинском пособии, чем в строгости правосудия. Это учение проповедуется уже около пятидесяти лет двумя школами, не сходными между собою и согласными только в одном результате: френологами и известными врачами, которые специально занимаются душевными болезнями, или как их обыкновенно называют врачами-психологами.

Для нашей цели достаточно привести только в общих чертах начала, на которых основывается мнимая наука, которую врач Галл проповедовал с блестящим успехом в начале текущего столетия в Париже, и которая теперь – после того как она отвергнута была общественным мнением, равно как и учеными, заслуживающими это название, – пресмыкается еще в низменностях интеллектуального мира и проповедуется с энергией и фанатизмом некоторыми специальными обществами. Еще недавно я имел случай слушать чтение одного из апостолов этой науки; в одном этнографическом обществе он излагал свое учение с таким жаром и убедительностью, таким тоном авторитета, что я невольно удивился его энергии после такого длинного ряда плачевных неудач. По этому учению все атрибуты, характеризующие наш род, все наши инстинкты, желания и чувствования, наконец, все наши умственные способности существенно заключаются или, как френологи обыкновенно выражаются, вмещены в известных частях нашего мозга, от которых они совершенно зависят, так что все наши способности находятся в прямом отношении к местам, которые они занимают в области мозга, они слабы или сильны, смотря по размеру органов, которые предназначены для них природою, они совершенно отсутствуют, когда отсутствует представляющий их орган. Ни одна из наших способностей не свободна от этого закона, даже совесть, даже воля, т. е. существует особенный орган воли, особенный орган совести, так же как существуют особенные органы наших пяти чувств, посредством которых мы приходим в соприкосновение с внешним миром. Так как все эти органы размещены на поверхности мозга, а мозг со своей стороны определяет форму черепа, то при надлежащей сноровке и опытности достаточно только ощупать пальцами голову человека, чтобы сейчас узнать все его качества, все его хорошие и дурные склонности, силу и слабость его ума. Сотрудник Галля – Шпурцгейм, для того чтобы доставить каждому возможность сделать самому подобные исследования, составил краниоскопическую карту, наподобие географических карт, на которой все органы, размещенные в мозгу, следовательно все наши способности, обозначены определенными границами, как области на карте какой-нибудь страны. Эти границы представляют обыкновенное состояние нашей души и нашего разума: до известной черты – недостаток известной способности, за этой чертой – излишек ее.

Нетрудно оценить нравственные последствия этой системы, которые признаны были самыми откровенными адептами. Если все наши способности, даже воля, подчинены состоянию известных органов, большему или меньшему объему известных частей нашего мозга, то понятно, что ни одна способность не находится в нашей власти, и мы не можем ни увеличивать, ни уменьшать их. Мы остаемся всю жизнь такими, какими создала нас природа. Если у кого-нибудь, например, шишка разрушения преобладает над шишкой благоволения, совести или религии (религия также имеет свою шишку), то он непременно, во что бы то ни стало должен быть буяном и убийцей. Если то же явление представляет у кого-нибудь шишка собственности, то он будет стремиться к обогащению, все равно какими средствами, и фаталистически будет увлечен по пути обмана, мошенничества и воровства. «Не будем льстить себе, – наивно говорит патриарх френологии сам Галль, – не будем льстить себе мыслью, что мы освободили природу от упрека в том, что она создала страсть к воровству; эта страсть есть результат сильного развития и весьма энергической деятельности чувства собственности». Но иметь все эти более или менее роковые склонности еще не большая беда, если бы в то же время существовал в нас особенный светоч, который мог бы указать нам их порочность или если бы в нас был владычествующий принцип, совершенно независимый от формы нашего черепа, который мог бы удержать наши порочные склонности в границах. Но, повторяем, и совесть подвержена тем же самым условиям, как и все остальные наши способности, ее голос более или менее внятен, громче или слабее раздается в нас, смотря по пространству ее обиталища, или места, которое предоставили ей ее могущественные соперницы. То, что мы говорим о совести, может относиться и к воле. Следовательно, всякая склонность, всякая страсть по этой системе должна быть рассматриваема как грубая неразумная сила, которая непременно должна произвести известное действие, если оно не удерживается на своем пути другою противодействующею силою. Всякая склонность должна необходимо раскрываться в присущей ей деятельности.

Но если человек не может управлять своими действиями, то несправедливо и глупо наказывать его за них. Стало быть, всякая уголовная система, на каком бы принципе она ни основывалась, – в сущности несправедлива. Следовательно, не может быть речи ни о наказании, ни об искуплении, ни о нравственном принуждении существа, совершенно лишенного свободы, единственный недостаток которого состоит в том, что оно получило от природы меньше или больше того, что ему следовало получить. Наказывать или действовать на него страхом также бессмысленно, как наказывать хромого за то, что у него одна нога короче другой, косого за то, что у него глаза косые, горбатого за то, что он страдает уклонением позвоночного столба. Как мы поступаем в таких случаях? Мы не наказываем, но стараемся вылечить их, мы прибегаем к помощи различных инструментов, к упражнениям, которые мало-помалу возвращают больному органу недостающие ему силы и здоровье или исправляют неправильность его формы, извращенной по капризу природы. Так же точно следовало бы поступать и в отношении к тем, которых мы поражаем различными наказаниями и покрываем бесчестьем как людей порочных и преступных за то только, что они страдают различными недостатками, частицей мозга слишком длинной или слишком короткой, слишком большой или слишком малой, слишком слабой или слишком сильной, – слишком узким мозгом или слишком широким мозжечком и тому подобными недостатками. Но, спрашивается, существуют ли лекарства для недостатков подобного рода? Конечно, существуют, если только эти недостатки еще не слишком вкоренились и не устарели. Как посредством хорошо направленной деятельности можно развить член, по природе слишком слабый, а член, страдающий увеличением или излишней силой, может быть приведен в нормальное состояние посредством известной системы спокойствия и расслабления, точно так же следует стараться всеми возможными средствами возбудить к деятельности те из мозговых органов, которым не достают некоторые субстанции и силы, предписать диету тем из них, которые грозят принять слишком большие размеры и сделаться таким образом опасными для спокойствия общества. По образцу существующих физических членоправительных госпиталей следует также устроить нравственные и умственные ортопедические больницы, где возможно было бы выпрямлять склонности и чувства, точно так же, как теперь выпрямляют талии. Место тюрем заступят особенного рода госпитали, а правосудие и уголовное законодательство будут низвергнуты с престола в пользу новой терапевтической и гигиенической системы.

Не надобно никаких особенных комментариев для того, чтобы видеть, до какой степени это учение противно здравому смыслу и всякому человеческому сознанию. Невозможно отнять у человека, находящегося в полном уме, убеждения, что он сам ответственный виновник всех своих действий, что добро и зло, которые он сделал, он мог не сделать, что, следовательно, он в первом случае вполне заслуживает похвалу как со стороны всех честных людей, так и со стороны его собственной совести; что во втором случае он заслужил их презрение и порицание, и что общество должно не лечить и исправлять его, но в интересе порядка и правосудия дать ему почувствовать всю строгость своих законов. Такое единодушное, не разрушимое ничем убеждение было бы самой непонятной, самой непроницаемой тайной, если бы природа человека была в самом деле такой, какой хочет ее сделать френология, или лучше сказать, одного этого убеждения достаточно, чтобы разрушить все паутинное здание френологов.

При системе, которая приводит в зависимость все наши действия от наших склонностей, а наши склонности от устройства нашего мозга, не может быть речи не только о свободе и ответственности, но и о добре и зле, потому что добро есть всеобщий закон для всех разумных и свободных существ, который не допускает ни исключения, ни временного отменения, ни привилегий. Но каким образом говорить о всеобщности, когда все зависит от случайности организации и когда сама организация находится в зависимости от климата и тысячи других внешних обстоятельств? Существуют различные человеческие расы, отличающиеся одна от другой цветом кожи, устройством головы и глаз, – отчего же не полагать, что они таким же образом отличаются и по количеству и качеству их мозговых органов? Если же предположим, что у большинства органы разрушения и воровства сильнее развиты, чем орган благоволения и совести, то справедливо ли считать воровство и убийство преступлениями? Ведь не способность или, выражаясь яснее, не принцип, не идея создают органы, а наоборот, орган создает идею, стало быть достаточно, чтобы какой-нибудь орган отсутствовал, или чтобы он ослабел на время, или чтобы он управлялся другим, более чем он развитым органом, для того чтобы идеи нравственности, закон долга перестали вовсе существовать или быть обязательными, они должны перестать быть обязательными в ту самую минуту, когда они перестают быть всеобщими. По какому же праву мы можем обвинять даже в безумии тех, которые отказывают закону в повиновении и повинуются только своим разрушительным и вредным страстям?

Наконец, отделяя все наши нравственные и умственные способности одну от другой, чтоб разместить их по различным центрам, помещая в одном углу память, в другом разум, в третьем воображение, дальше совесть и религиозные склонности или теософию, как называет их Шпурцгейм, – френология раздробляет вместе с мозгом и душу, т. е. личность человеческую. Из одного нашего я она образует несколько, которые не имеют между собою никаких сношений и не производят никакого влияния друг на друга. Но, несмотря на скальпель Галля и на краниоскопическую карту его друга, сознание наше говорит нам о единстве нашего духа и его голоса достаточно, чтоб удостовериться, насколько справедливы все эти самопроизвольные деления.

Мало того, что френология находится в противоречии с нравственностью, философией, с совестью всего человечества, – она опровергается с неменьшей энергией на ее же собственной почве во имя анатомии и физиологии, во имя тех самых фактов, на которых основывается вся ее самоуверенность и вся ее гордость.

Что касается анатомии и физиологии, то для меня довольно ссылаться на их естественных судей, т. е. на людей, которые с самого начала настоящего столетия занимались исследованиями мозга и нервной системы и которые в этой отрасли естественных наук считаются неопровержимыми авторитетами – на Бурдаха и Мюллера, на Флауренса и Лелю. Два сочинения Лелю «Qu’est ce que la phrenologie?», «Rejet de l’organologie phrenologique de Gall et de ses successeurs» и недавно изданная им «Физиология мысли» могут освободить всякого, кто их читал, от необходимости отыскивать другие доказательства. Я приведу здесь только несколько фактов, чтобы показать, с какою справедливостью френология во многих выдающихся обстоятельствах могла ссылаться на свидетельства опыта.

Нет человека во всей Франции и даже во всей Европе, который не вспоминал бы с ужасом о Фиески. Когда голова этого злодея пала на эшафоте, друзья и противники френологии подвергли ее тщательному исследованию. Тотчас после вскрытия был составлен самый точный протокол и сохранен со всеми необходимыми предосторожностями. Что же открыли в этой презренной голове, которая, хладнокровно обдумав одно из величайших и ужаснейших преступлений, также хладнокровно привела его в исполнение? Орган любви к детям, т. е. орган родительской нежности и орган религии или теософии! В истории френологии также известен и тот факт, что череп Наполеона имел размеры самого обыкновенного черепа и что невозможно было найти в нем органы, которые должны были служить вместилищем для его политического и военного гения. С другой стороны в голове простого каноника, которого сначала приняли было за Рафаэля, нашли все признаки способностей, принадлежавших этому царю живописи.

Несколько лет тому назад один знаменитый френолог вздумал посетить тюрьму крепости, чтобы осмотреть бандитов и убийц, которые тогда находились в больнице. Он представился директору тюрьмы, человеку остроумному, который принял его чрезвычайно любезно и пригласил его к завтраку.

– В ожидании завтрака, сказал он, обращаясь к ученику Галля, не угодно ли будет вам осмотреть этих больничных служителей? Мне хотелось бы знать их гороскоп.

Предложение было принято; френолог тщательно ощупал пять или шесть черепов, но не нашел в них ничего особенного. Затем сели к столу, начали кушать и разговаривать весело. Видя, что становится уже поздно, ученый муж возобновил свою просьбу об осмотре преступников.

– Осмотреть преступников! – воскликнул директор; – но ведь вы уже осмотрели их давно! Эти служители, которых я имел честь представить вам, были преступники; я велел одеть в более приличное платье, для того чтобы они могли явиться пред вами.

Как ни достоверен этот рассказ, однако ж его можно и не признать, потому что мы его слышали от противника френологии; сам апостол, попавши в ловушку, конечно хранил строгое молчание на счет своего неприятного приключения. Но вот факт, силу которого нельзя отвергать, потому что он взят из самого сердца этой системы, – факт, который в настоящее время сделался уже достоянием науки. Распределяя все различные склонности и способности нашего рода между органами, заключающимися в нашем черепе, школа Галля предоставила мозжечку, помещенному в последней и нижней части головы, за затылком, самую важную роль нашей животной жизни. Мозжечок, по их мнению, управляет производительною деятельностью. Этот факт послужил для Галля средством к оправданию или, по крайней мере, к извинению разврата, который общество, религия и нравственность осуждают только потому, что им неизвестна его настоящая причина.

В то же самое время Галль старается уменьшить наше удивление к людям, ознаменовавшим себя строгой и целомудренной жизнью. Вы чувствуете себя проникнутым удивлением к святым, которые, отказавшись от семейного счастья и мирских наслаждений, вполне посвятили себя Богу, вы удивляетесь некоторым великим людям, которые принесли ту же самую жертву для пользы науки. Но не исполняйтесь таким благоговением к этим людям, потому что на их месте, при их сложении вы сделали бы то же самое. Святая Тереза, святой Бернар, святой Фома Кемпийский, Ньютон и Кант вели целомудренную жизнь только потому, что их мозжечок был чрезвычайно малого объема. В этом можно удостовериться по слабому развитию, которое представляют затылки на их бюстах и статуях. С другой стороны мы часто видим детей с противоположным сложением, которые семи и даже пяти лет, несмотря на невинность и незнание их возраста, чувствуют уже все муки и даже все неистовства любви. К сожалению, многочисленные наблюдения многих знаменитых физиологов представили самое блистательное опровержение этих вымыслов. Мозжечок, как оказывается, не заслужил ни этой излишней чести, ни оскорблений, он не имеет ничего общего с функцией, которая ему приписывается френологией: он просто орган движения и поддерживает равновесие при частых движениях нашего тела.

Этого довольно, а может быть и слишком много, для того, чтобы оценить по достоинству это учение, отвергнутое уже общественным сознанием и ежедневно подвергающееся новым унижениям со стороны опыта и науки. Впрочем достаточно – даже при незнакомстве с наукой о человеческом организме – прочесть только сочинения Галля и его последователей, чтобы увидеть, на каких ничтожных фактах и фривольных анекдотах основывается вся их система.

Стоит ли заниматься еще разбором мнений тех врачей-психологов, которые, ослепленные и погруженные в своих ежедневных занятиях, во всяком проявлении воли, во всякой мысли, во всякой страсти, во всяком действии, выходящем из ряду обыкновенной повседневности, видят только болезни духа? Право, не стоит. Это учение не лучше предшествующего. Оно не основывается ни на более точных исследованиях, ни на более достоверных законах и также возмущает разум, чувство нравственности, врожденное и общее всему человечеству чувство правосудия, свободы, личной ответственности и общественного порядка.

Если вы хотите знать, как эта школа объясняет преступление, то спросите, как она объясняет, что такое гений. Гений, по ее мнению, есть не что иное, как болезненное раздражение, горячка мозга и нервной системы, или, употребляя собственное выражение одного современного врача, гений – это нервный припадок. Самые знаменитые поэты, ораторы, артисты, философы как настоящего, так и прошедшего, не что иное, как больные. Человечество должно скорее сожалеть о них, чем удивляться им, и лучше было бы вместо славы, доставить им лекарства, вместо академий, которые только поддерживают в них болезнь и экзальтируют их, открыть для них госпитали. Но, увы! При таком ходе вещей в их судьбе произойдет небольшая перемена, потому что и теперь многие из них умирают в госпиталях. Другой писатель этой же школы не далек от того, чтобы считать всех основателей религии, всех пророков древности – просто сумасшедшими, похожими на тех, которых в настоящее время запирают в Бисетре и Шарантоне, и если б они жили в наше просвещенное время, то при благоразумном с ними обхождении их можно было бы вылечить с помощью душа и диеты.

Так как все, что выходит из ряда обыкновенного, что отступает от прозаической и вульгарной жизни, следует считать сумасшествием, то и добродетель, самопожертвование, великодушие должны быть ценимы по этой же мерке, и с ними следует обходиться точно так же, как с гением и преступлением, потому что и преступление не всегда согласно с условиями обыкновенной жизни. Найдутся многие мудрецы, в глазах которых героизм Регула, и самопожертвование Асса покажутся только высшей степенью сумасшествия. Но допустим, что преступление в самом деле есть не что иное, как род безумия, – как же вы намереваетесь устранить его и защитить от него общественный порядок? Обходиться с ним со всевозможной строгостью? Но в таком случае вы его не лечите, а наказываете, наказываете безумие! Если же, наоборот, вы обойдетесь с ним кротко, с тою нежною предупредительностью, с которою врач обходится со своими пациентами, то таким образом вы поможете преступлению сделаться прилипчивым, что же станет тогда со спокойствием честных людей, здоровой части общества?

Мы недавно видели на скамье подсудимых страшного злодея, который из убийства сделал себе ремесло для того, чтобы пользоваться без труда удовольствиями жизни; для него материальная жизнь была выше всего на свете. Когда наступал час обеда, он забывал торжественность судебного присутствия, он вынимал из кармана хлеб и сало и преспокойно поглощал их перед изумленными глазами зрителей. Скажите, пожалуйста, что вы сделаете для того, чтобы удержать от преступления это чудовище и ему подобных? Вы обещаетесь доставить ему приют, не только спокойный, но и приятный, здоровую и обильную пищу, внимательную заботливость, увеличенную еще благородным любопытством науки. Трудолюбивый и честный работник, который падает под бременем своей работы, едва хватающей для удовлетворения нужд его семейства, бедняк, который подвергается всем шансам и всем колебаниям промышленности, по необходимости должен будет завидовать преступнику.

Напрасно, никакие мудрствования, никакие наблюдения, никакой авторитет не в состоянии уничтожить различие, которое совесть человеческая находит между преступлением и безумием. Безумие и преступление решительно не имеют ничего общего между собою; они не подвержены одним и тем же законам, они не открываются при одинаковых признаках, они не возбуждают одинаковых чувств в сердцах людей. Преступление ответственно, безумие не отвечает за себя. Преступление предполагает свободу, безумие представляет отсутствие свободы в большей или меньшей степени. Преступление преследует цель, вполне ясную и обдуманную, оно стремится к ней всеми силами разума, безумие же есть уклонение от разума, и когда оно устремляет свои взоры на какую-нибудь цель, то эта цель будет всегда игрою воображения, которой оно хочет достигнуть безумными средствами. Безумие, каковы бы ни были его действия, возбуждает только сострадание. Преступление всегда возбуждает негодование и ужас.

Глава шестая

О том, что право наказывать не есть воздаяние злом за зло (мнение Кузена, Гизо, Броли, Росси)

Вне нравственного порядка, вне понятия о правосудии и возмездии уголовные законы не имеют никакого основания, никакого raison d’etre, точно так же, как общество без уголовных законов не имеет никакого средства, чтоб защитить себя от угрожающего ему нападения. Зло должно быть наказано, и необходимо, чтобы общество имело право, все равно в какой степени, и силу подвергать его заслуженной каре. Таково общее заключение, которое может быть выведено из всего вышесказанного, но это заключение представляет еще много затруднений. Оно возбуждает вопросы, перед которыми стоит остановиться. В чем состоит карательность или воздаяние злом за зло, которой требуют господствующие правила правосудия и абсолютные законы нравственности? Какие размеры должны быть ей предоставлены в переделах права и власти общества? При разрешении этих вопросов мы встречаемся с новым рядом систем, которые согласны между собою относительно принципов и расходятся только в отношении их применения. Мы постараемся последовательно разобрать их, не в хронологическом порядке, но смотря по степени важности, которую они представляют для положительного законодательства и уголовного правосудия.

Самая отвлеченная из всех и следовательно самая непригодная для того, чтобы служить руководством для законодателя и занять место в каком-нибудь кодексе есть система, которую Кузен в красноречивых и кратких словах развивает во многих своих сочинениях, особенно же в предисловии к переводу Горгия. «Первый закон порядка, – говорит он, – состоит в том, чтобы пребыть верным добродетели, той части добродетели, которая касается общества, а именно – правосудию. Если же кто-нибудь не исполнил требований этого закона, то второй закон порядка требует искупления проступка, а искупить проступок можно только наказанием. Публицисты до сих пор ищут основы для права наказания. Те, которые считают себя великими политиками, находят ее в полезности наказания для толпы, в присутствии которой оно совершается; они утверждают, что наказание отвращает от преступления посредством страха, посредством угрозы и ее предупредительной силы. И в самом деле в этом заключается одно из действий наказательности, но не в этом заключается ее основа, потому что, если наказание поразит невинного, оно наведет еще больше страху и тоже будет предупредительным. Другие, претендующие на гуманность, находят законность наказания в пользе, которую оно приносит самому преступнику, исправляя его. В самом деле и в этом заключается одно из возможных следствий наказания, но не в этом его основа. Для того чтобы наказание могло исправлять преступника, необходимо, чтобы он сам находил его справедливым. Стало быть, прежде всего необходимо решить вопрос о справедливости наказания. Следовательно, истинная основа наказания есть справедливость; общественная и индивидуальная польза есть только ее следствие.

Нет сомнения, что человек, совершив преступное действие, считает себя виновным, т. е. он сознает, что заслужил наказание. В нашем уме неправде соответствует понятие о наказании. Когда неправда совершается в общественной сфере, то заслуженное наказание должно быть налагаемо обществом. Общество может наказать преступника, потому что оно обязано наказать его. Здесь право не имеет другого источника, как только обязанность, самую тесную, самую ясную и самую священную обязанность, без которой право наказания будет только правом силы, т. е. грубой неправдой, даже и в том случае, когда оно приносит нравственную пользу тому, кто ему подвергается, или когда оно превращается в назидательное зрелище для народа. Наказание не потому справедливо, что предупредительно или исправительно-полезно, но оно полезно в первом и во втором отношениях потому, что оно справедливо. Эта теория уголовного права, доказывая ложность, неполноту и исключительность обеих теорий, защищаемых публицистами, заканчивает и объясняет их, и дает им центр тяжести, «законную основу».

В этих словах заключается частица неоспоримой истины, но она скорее относится к области морали и указывает законодателю только на то, что ему запрещено, а не на то, что ему дозволяется или что он обязан сделать. Эта частица правды заключается в трех положениях. «Всякое нравственно дурное деяние заслуживает наказания; всякое наказание должно быть справедливым, и только под этим условием оно может быть полезно или как средство для устранения, или как средство для исправления; наконец, всякое наказание, которое не предполагает со стороны того, кто его налагает, неоспоримого права наказывать, есть не что иное, как акт неправды, как злоупотребление силы».

Но как только Кузен переходит из области морали к общественному порядку, мы уже встречаем у него одни голые уверения, лишенные всяких доказательств, которых он сам по-видимому и не думает выводить из прежних положений. Он говорит: «Когда неправда совершена в общественной сфере, то наказание должно быть налагаемо обществом. Общество может наказывать только потому, что оно должно наказывать» – но ведь в этом-то и состоит весь вопрос. Здесь идет дело не о том, заслуживает ли зло наказания, – это очевидно само собою, но о том, может ли общество наказывать, и в каких размерах, в какой сфере и во имя чего обществу предоставляется пользование этим правом? Целая пропасть лежит между этими двумя началами, которые равно ясно сознаются нашим разумом и которые имеют в наших глазах одинаковую силу – между началом долга и началом возмездия. Первое говорит нам о том, что мы должны делать и чего избегать, к чему мы обязаны и что нам запрещено, оно имеет дело только с нашей волей. Второе ставит нам обещание и угрозу, одобрение и осуждение, не говоря нам ничего о том, кто обязан исполнить их, оставляя нас в сомнении на счет того, поручается ли их исполнение человеку или в сверхчеловеческой власти. Кроме того, между этими двумя началами есть еще различие, которое не позволяет нам довольствоваться одними пустыми уверениями, когда дело идет о том, имеет ли общество право наказывать. Разбирая начало долга мы ясно видим, чего оно от нас требует, мы можем исчислить одно за другим все действия, которые оно считает обязательными, преступными или невинными, но нам совершенно неизвестны все применения начала возмездия, нам неизвестно, в чем заключается гармония между вознаграждением и добродетелью, между преступлением и наказанием, и мы даже не знаем – возможно ли нам установить ее в этом мире, или лучше сказать, мы уверены, что это свыше человеческих сил. Каким же образом общество может присвоить себе право, каким образом может оно считать «самым тесным, самым очевидным, самым священным долгом» применение начала, которое по всему видимому вовсе не может служить для человека руководством и которое в этом отношении выше сил человеческих?

Гизо – языком не столь возвышенным, менее философским и потому самому более подходящим к языку политики и законов – выражает почти те же самые мысли. «Несправедливо, – говорит Гизо, – наказывать преступления только потому, что они наносят вред, так же, как несправедливо считать полезность преобладающим свойством наказания. Попробуйте запретить и наказывать как вредное, действие, невинное по понятиям людей, и вы увидите, какое смятение вызовет это запрещение между ними. Часто случалось, что люди считали преступными и наказывали действия, которые в сущности вовсе не были преступны. Но они никогда не могли равнодушно смотреть на наказание, налагаемое человеческою рукою, за действия, которые они считали невинными. Только одно Провидение имеет право обходиться круто с невинностью, не отдавая никому отчета о своих мотивах. Человеческий дух удивляется этому, приходит даже в беспокойство, но он говорит самому себе, что здесь скрывается тайна, раскрыть которую ему невозможно, и для того, чтобы отыскать ее разрешения он возвышается над нашим миром.

На Земле и со стороны человека наказание имеет только дело с преступлением. Никакой общественный, ни частный интерес не убедит общество, что в случаях, законом не определенных, оно имеет право наказывать для того, чтобы предупредить опасность. Установивши это, я могу согласиться с тем, что общественный интерес есть также один из мотивов, которые входят в определения преступлений и наказаний, но он не главный, потому что он остается без всякого значения, если ему не предшествует нравственное зло преступления. Он только второстепенный мотив, потому что общество имеет право запрещать и наказывать все то, что в одно и то же время преступно, вредно и что по природе своей может быть запрещено законом. Нравственная преступность, общественная опасность и целесообразность наказания – вот три условия уголовного правосудия, три характерные черты, которые должны встречаться в действиях, запрещаемых законом, и в наказаниях, налагаемых им. Только на этой почве может основываться законное правосудие»8.

Хотя это учение основывается на том же принципе, как и предшествующее, однако же между ними существует замечательное различие – различие, которое существует между характерами Гизо и Кузена. Кузен занимается больше разъяснением области морали, Гизо – области общественного порядка. Он не довольствуется перенесением в область общественного порядка принципов, на которых основывается нравственность; он определяет сферу, в которой заключается право общества наказывать. Для того чтобы оно могло пользоваться этим правом, говорит он, недостаточно, чтобы деяние было нравственно преступно, общество должно удовлетворить еще двум условиям: во-первых, оно не должно наказывать безразлично все проступки и все преступления, но единственно только те, которые угрожают его существованию или возмущают его спокойствие, т. е. только преступления против общественного порядка; во-вторых, и эти преступления и проступки оно только тогда должно разыскивать и наказывать, когда оно уверено, что оно обладает всеми средствами для их раскрытия и для их устранения.

Конечно, нет ничего разумнее и практичнее этой системы. Она равно удаляется от двух противоположных крайностей, от крайней строгости и от крайней слабости. Она требует от общества, утвержденного на своей почве, только того, что для него возможно и необходимо. Но в итоге учение – это есть не что иное, как смешение права с фактом, нравственной разумности с разумностью политической – настоящая система juste milieu, где два противоположных принципа скорее уравновешивают друг друга, чем согласуются. Общество, как говорит Гизо, не имеет никакого права наказывать за невинные действия. Согласен, но отсюда ведь не выходит, что оно имеет право наказывать действия преступные даже тогда, когда они возмущают его существование и его спокойствие, потому что нельзя смешивать права наказания с правом необходимой обороны. «Но, – продолжает он, – это полезно, потому что преступление предупреждается путем устрашения». Да, без всякого сомнения, но ведь польза, общественный интерес, как вы ее называете, не устанавливает права, а мы ведь имеем дело только с правом, а не с интересом. Вы сами говорите же: «Наказание должно, прежде всего, быть справедливым. Оно несправедливо, когда общество не имеет права наказывать» – а этого-то права общества вы покамест еще не восстановили. Оно и в этом учении не лучше доказано, чем в учении Кузена.

Герцог де Броли в статье, напечатанной в Revue francaise[129], наделавшей при своем появлении много шума и до сих пор оставшейся замечательной, пытается пополнить этот пробел. Статья эта напечатана по поводу замечательного сочинены Шарля Лукаса[130] в пользу отмены смертной казни. Герцог де Броли, рассматривая условия, под какими эта отмена может быть допущена, встретился с более общим вопросом о праве наказания. Он смело взялся за его разъяснение и обошелся с ним как публицист и как философ, разбирая абсолютные принципы разума, не выпуская притом из виду и наблюдения опыта. Я не повторю за его друзьями и льстецами, что эта статья есть ehef d’oeuvre, но надобно сознаться, что она свидетельствует о редкой остроте ума и замечательной силе рассуждения, соединенной с возвышенностью чувств. Этот герцог и пэр Реставрации не походил на известные политические лица настоящего времени, которые силятся примирять общую подачу голосов с учением о Божественном праве Наполеонидов; он не требовал порабощения мысли и калечения прессы, но он очень ловко пользовался и той, и другой и великодушно отстаивал свободу в пользу других, потому что она была дорога ему самому.

Вопрос о законности смертной казни, к которому мы еще возвратимся впоследствии, предполагает, по мнению герцога де Броли, разрешение трех других вопросов: что значит наказывать? в ком пребывает право наказывать? под какими условиями можно пользоваться этим правом? Наказание есть смешение, в состав которого входят одновременно искупление, право необходимой обороны и право вмешательства для защиты слабого против сильного. Опыт представляет нам эти три элемента всегда соединенными, потому что, когда закон поражает, он воздает злом за зло – в этом состоит искупление. Общество старается предупредить преступления, угрожающие его спокойствию и благосостоянию, – в этом состоит право обороны. Наконец, правосудие приходит на помощь слабому против сильного – в этом состоит право вмешательства для защиты слабого против сильного. Идея наказания не может разрешиться ни в одном из этих элементов отдельно, она обнимает все три.

Отсюда выходит, что наказание есть вещь вполне законная, потому что никакое сомнение не может устоять против различных принципов, которых оно есть, так сказать, итог. Право обороны есть право жить и существовать, но так как оно само может передать слабого в руки сильного, то поэтому оно влечет за собою право вмешательства или покровительства. Так как покровительство слабых и угнетенных есть долг, то как же ему не быть правом? Наконец, искупление есть восстановление вечного порядка, который требует, чтобы страдание было соразмеряемо с нравственным злом, а счастье – с добродетелью. Оно само по себе столько же необходимо, как и право обороны, и право вмешательства.

Но искупление представляется нашему уму под двумя видами – оно или относительно, или абсолютно. Абсолютное искупление ждет нас в будущей жизни, оно заключается в наказаниях, о которых наш слабый ум не имеет никакого понятия. Другое дело относительное искупление: оно совершается в этом мире посредством угрызений совести, общественного порицания и посредством страха или, выражаясь яснее, посредством ожидания определенного возмездия, так как мы знаем, что заслужили его.

В этой чисто спиритуальной форме искупление редко достигает цели и не представляет обществу достаточной гарантии. Стало быть, его нужно восполнить прибавлением к нему наказательности, которая, отрывая виновного от наслаждений и шума света, делает угрызения совести более деятельными, и, покрывая его бесчестием, дает больше силы общественному порицанию, и наконец, вместо неопределенного страха за отдаленное наказание ставит действительное, непосредственное наказание, придавая, таким образом, искуплению ощутительную форму, которую каждый из нас может «ощупать пальцем и видеть глазами».

Только под этим условием искупление может сделаться средством обороны, и необходимость этой обороны может дать меру для искупления: потому что как только оборона достаточна для поддержания мира и для охранения общественного порядка, она уже достигает своей цели. Таков существенный характер человеческого искупления – искупления относительного. Но по одному этому еще нельзя смешивать его с правом обороны, потому что это право перестает существовать, как только нападавший обезоружен; искупление же или право наказания с этого момента только начинается.

С помощью этих выводов герцог де Броли чрезвычайно остроумно объясняет главные ошибки, которые вкрались в уголовное право. Одни смешивали наказательность легальную, человеческую, относительную с реальным и абсолютным искуплением, и поэтому они требовали бесконечного разнообразия наказаний. Другие, не отличая искупления от права обороны, лишили его главных его средств деятельности – доказательства в пользу слабого, допустили гипотезу о договоре, которым это право было передано индивидуумом в руки общества.

Таким образом, объяснена сама сущность права наказания, которое в то же время признано законным и согласным с законами вечного порядка, законами моральными. Теперь остается только узнать, кому принадлежит право наказывать.

Право наказания существует повсюду, где только предполагает обязанность повиноваться и где обязанность повиноваться в свою очередь предполагает право принуждения и наказания. Супруг имеет право повелевать не как индивидуум, но как супруг, как лицо общественное, как глава домашнего общества, стало быть в нем пребывает безличное, абсолютное право принуждать жену к повиновению; к счастью, любовь делает это право бесполезным. Это же самое безличное и абсолютное право повелевать принадлежит в семействе отцу, насколько он отец. И здесь оно влечет за собою те же самые последствия, т. е. обязанность детей повиноваться родителям под страхом принуждения и наказания. Никто не станет оспаривать у отца права наказывать своих детей в случае неповиновения. Только эти наказания изменяются согласно с развитием дитяти, которое должно быть наставляемо и исправляемо ими; они должны быть направляемы то на физическую чувствительность, то на нравственное чувство, то на разум детей.

То же самое происходит и в гражданском обществе, и в государстве. Там тоже в интересе всего общественного здания, в интересе его сохранения и усовершенствования необходимо должно пребывать в самых достойнейших членах его право повелевать, которому соответствует обязанность повиноваться и которое влечет за собою право принуждения и наказания. Тот, кто повелевает всему государству, всему обществу, называется законодателем, все равно, принадлежит ли это название лицу физическому, или юридическому. Следовательно, законодатель имеет право издавать уголовные законы, и эти законы так же ненарушимы, как и все другие, потому что без них никакой другой закон не мог бы существовать. Право наказания, принадлежащее ему, так же неоспоримо, как и право наказания главы семейства, с тем только различием, что у первого оно не может иметь в виду ту же цель, как у последнего. «Провинившееся дитя, – говорит герцог де Броли, – может жаловаться не на то, что оно подвергается искуплению своей вины, но на то, что отец, подвергая его этому искуплению, не имеет в виду пользы дитяти. Провинившийся гражданин может жаловаться не на то, что его подвергают карательному искуплению, но на то, что законодатель, подвергая его наказанию, не имеет в виду поддержания общественного спокойствия. Когда же они не выходят из границ своего полномочия, то всякая жалоба неосновательна. Поэтому-то никому и не приходит в голову жаловаться»11.

Вот это значит выражаться ясно. Правом наказания можно пользоваться под двумя различными условиями. В руках отца и в семейной среде оно имеет целью исправление виновного и должно считаться средством воспитания. В руках законодателя, в обширном кругу государства, оно становится средством обороны и репрессии. Ему конечно не запрещается случайно содействовать исправлению преступника, но не в этом заключается истинный характер общественного права наказания, не в этом состоит цель, к которой оно стремится. Оно должно внушить не чувство любви к своему долгу, но страх. Таким образом, право наказания разлагается на два совершенно различные права.

Не приступая еще к разбору этой системы, я позволю себе заметить, что здесь опять-таки выступает наружу стремление покончить все мировою сделкою, которое отличает государственных и практических людей. Что это стремление иногда полезно в дипломатии и в политике – этого я не отвергаю, надобно только стараться, чтобы оно не перешло известные границы, чтобы оно не превратилось в индифферентизм и измену. Но в области философии и права оно чрезвычайно опасно, потому что оно скрывает и затемняет принципы, лежащие в основе величия и достоинства человеческой природы, принципы, которые устанавливают различие между правдой и неправдой, между справедливостью и несправедливостью, между правом и силою, между требованиями совести и требованиями политики.

Прежде всего я постараюсь доказать ложность выражений, которыми знаменитый публицист пытался определить наказательность. Принимая право наказания как нечто сложное, в состав которого входит в одно и то же время и право необходимой обороны, и право вмешательства для защиты слабого, подвергающегося нападению со стороны сильного, и, наконец, искупление, герцог де Броли увлекся обыкновенной неточностью разговорного языка, которая происходит от смешения понятий. Так как отражая силою нападение, невозможно не нанести существенного вреда нападающему, а иногда даже невозможно не заставить его вынести то же самое зло, которому он нас хотел подвергнуть, то посему этот исход борьбы, принявшей несчастный оборот для нападающего, был сочтен наказанием, и таким образом пришли к тому, что смешали понятие о праве наказания с понятием о праве обороны. Но такой точный и сильный ум, каким отличается автор статьи в Revue francaise, не должен был бы впасть к заблуждение умов обыкновенных. Впрочем, герцог де Броли, кажется, берет назад свое определение, говоря, что «наказание есть не что иное, как искупление, совершающееся в трех великих разветвлениях: в угрызениях совести, общественном порицании и определенном законами возмездии».

Это смешение или, выражаясь точнее, это сопоставление, которое мы отвергаем, было, по-видимому, принято только для того, чтобы философски объяснить нам различные теории уголовного права, находящиеся в вечной борьбе, между тем как ни одна из них не может удовлетворить нас. В сущности же принципом своей собственной теории герцог де Броли принимает искупление, и только искупление. Что начало искупления, как необходимая основа принципа возмездия, с какой бы точки зрения ни смотрели на него, может участвовать в вечном порядке вещей, который управляет жизнью всех разумных и свободных существ, что оно может получить полное и безусловное применение, когда эти существа совершат свою земную жизнь, что оно и в этой жизни может дать себе почувствовать в форме угрызений совести, общественного порицания и страха наказания в будущем, наказания неизвестного, скрытого в законах духовного мира, – против всего этого никто ни с философской, ни с религиозной точки зрения не может иметь ничего.

Можно даже сделать еще большую уступку герцогу де Броли, – можно даже допустить, что общество имеет право содействовать угрызениям совести преступника посредством уединения его, а общественному осуждению – посредством обесчещения его. Совершенно справедливо, чтобы общество употребляло для своей защиты такие сильные и естественные средства. Но спрашивается, каким образом начало искупления может сделаться для человека вообще и для общества в особенности правилом деятельности, основою законодательства, источником положительного права? Почему общество следует считать призванным привести в действие это начало? Вот в чем заключается самое главное затруднение, и именно в этом и состоит весь вопрос, подлежащий разрешению. Чтобы доказать, что начало искупления действует не только в мировом порядке, но и в порядке общественном, или что оно дает обществу полную власть и положительное право, именно право наказания, – герцог де Броли ссылается на семейственные законы и уверяет нас, что право наказывать есть необходимое следствие права повелевать. «Супруг не как индивидуум вообще, но как должностное лицо, которому поручено охранение порядка в супружеском обществе, имеет право повелевать своей женой, следовательно он имеет также право наказывать ее, и это право непременно осуществилось бы в действительности, если бы, к счастью, оно не сделалось бесполезным взаимною любовью супругов. Отец имеет право повелевать своими детьми, следовательно, он также имеет право наказывать их, когда его приказания не соблюдаются. Возможно ли отказать в этом праве повелевать, которое в брачном союзе принадлежит мужу, в семейном – отцу-законодателю, главе гражданского союза? Следовательно, законодатель имеет также право наказывать».

Нам было бы желательно произнести менее строгий приговор над мнением такого великодушного и умного человека, как герцог де Броли, но наши убеждения заставляют нас сказать, что все эти предположения или совершенно ложны, или справедливы, но вовсе не в том смысле, в каком принимает их автор.

Говорить о такой власти мужа над женою, которая дает ему право в случае неповиновения подвергать ее принуждению и наказанию, – это значит составить себе странное понятие о брачном союзе и о том, каким он должен быть у образованных народов при наших началах нравственного равенства и человеческого достоинства. Такое понятие должно нас тем более удивить, что мы встречаем его у спиритуалиста, у христианина, у одного из знаменитейших членов самого полированного класса общества. Я не допускаю облегчения, которое герцог де Броли вносит в свою тяжелую гипотезу, утверждая, что право, которое он признает за супругом, уничтожается на деле любовью, всегда сопутствующей брачному союзу. Совершенно непоследовательно признавать за кем-нибудь право для того только, чтобы советовать ему не пользоваться им и оставить его в бездействии. Право существует или не существует. Если оно существует, им следует пользоваться, когда это необходимо или полезно, т. е. в случае отсутствия любви. Надобно однако ж сознаться – вовсе не впадая в иронию или сатиру, – что любовь и брак не всегда сопутствуют друг другу. А право – существует ли оно? Вот в чем вопрос.

Я не затрудняюсь сказать, что этого права нет. Я говорю не только о праве наказывать, но даже о праве повелевать. Может ли быть речь о наказывании там, где дело идет о человеческом создании, о нашем ближнем, который не находится ни в возрасте, ни в отношениях опекаемого воспитанника, порученного нашему надзору? Только закон и общество претендуют на это право, но правы ли они в своих претензиях – это еще спорный вопрос. Муж, наказывающий жену, подпадает сам под уголовный закон, общественное мнение преследует его презрением и его собственная совесть мучит его. Почему же, спрашивается, по крайней мере в этом случае, не допускается право наказания? Почему оно при таких обстоятельствах возмущает наш ум и наше чувство? Почему оно молчаливо отвергается самим герцогом, который его устанавливает? Потому, что право повелевать, на которое он опирается, есть чистый вымысел. Супругу в брачном союзе принадлежит первое место, первенство, право давать окончательные решения, право представлять союз вовне и заключать в его имя договоры, право быть ответственным за него, но он не имеет права повелевать личности своей жены, потому что такое право не допускается нравственным порядком, потому что душа, личность человека не может находиться в зависимости от другой человеческой личности… Подчинение одной личности другой, подчинение жены мужу не только противно нравственному порядку вообще, но оно несогласно также с сущностью брачного союза. Брачный союз в сущности только тогда существует, когда члены, из которого он составляется, сливаются воедино так, что оба они составляют одно только существо, одну душу и, как говорит Святое Писание, одну плоть. Но этот союз ни в каком случае не совместен с безусловным правом повелевать с одной стороны и безусловной обязанностью повиноваться с другой, – такой союз невозможен между властелином и рабой или, если хотите, между господином и подданной. Любовь и дружба требуют равенства – если не занятий, то по крайней мере прав и обязанностей.

В чем же состоит главенство мужа? Муж, как я уже сказал, должен давать окончательные решения на все необходимые и полезные союзу меры, так же как различные власти в государстве, которые представляют его внутри и вовне, должны решать о том, что необходимо для его достоинства, блага и спокойствия. Но так же точно, как и эти власти, вовсе не считая себя властелинами государства, должны проникаться его мыслью и его законными нуждами, так и супруг, вместо того, чтобы действовать в качестве господина своей жены, вместо того, чтобы приказывать ей как служанке или подданной, должен пользоваться ее советами во всем, что касается их обоих, а в случае разномыслия он должен, прежде чем прибегнуть к своему авторитету, употреблять над нею силу убеждения до того, пока не получит ее согласия и ее добровольного содействия. Он не должен забывать, что интересы союза нераздельны и что союз состоит из двух лиц, а не из одного. Он не вправе сказать, как говорил известный монарх о соседней державе: «Что мне прилично, то и ей прилично» («Се qui me convient lui convient»).

Но положим, что все средства к соглашению остались бесплодными и мужу необходимо прибегнуть к помощи своей верховной супружеской власти, – следует ли в таком случае дозволить мужу наказывать жену для того, чтобы поддержать уважение к своей власти? Ни в каком случае. Воля супруга, когда она остается в своих законных границах, т. е. когда она касается отношений союза с внешним обществом, исполняется, если только она выражена правильно, в силу положительного закона, в силу общественных учреждений. Так, например, все сделки, заключаемые им с третьим лицом, купли, совершенные им, продажа части имущества, которой он может располагать, – все эти действия считаются совершенными, как только соблюдены все законные условия, и существуют в силу его собственной гарантии. Закон и общество имеют только дело с ним. К чему же тут послужило бы право наказания? Но возразят нам: «Ведь закон по жалобе мужа, принуждает жену жить с ним?» Да, он принуждает ее, но не наказывает, и это принуждение, когда оно вмешивается в супружеские дела, не только не восстановляет союза во всей его целости, но еще может служить признаком его полного расстройства, потому что когда этот союз морально разрушен его уже никакими средствами нельзя восстановить.

Стало быть в брачном союзе нет места для права наказания. Посмотрим теперь, может ли оно быть допускаемо при отношениях отца к детям? Я не думаю. Когда говорят: отец имеет право наказывать своих детей, то с первого взгляда кажется, что этим выражается нравственная аксиома, которая может быть оспариваема разве только парадоксальным умом или человеком, который решился отрицать все. Разве наказание – не воспитательное средство и разве воспитание детей – не первое право или, лучше сказать, не первый долг отеческой власти? Я не отвергаю этого положения самого по себе, я признаюсь, что отвергнуть его можно только на словах, но я утверждаю, что эта мысль дурно выражена. Здесь идет дело не о наказании, но об исправлении. Отец не имеет права наказывать своих детей, но он имеет право исправлять их. Наказание, как мы уже это доказали и в чем согласен с нами герцог де Броли, не что иное, как искупление. Искупление же есть воздаяние злом за зло в интересе мирового порядка, а не в интересе виновного, это мировая гармония, которую наш разум признает необходимою между нравственным злом и страданием. А разве в этом состоит цель, которую отец имеет в виду, подвергая дитя свое лишению или страданию за проступок более или менее важный? Никогда он даже не думает об этом безусловном законе совести. Он только думает о пользе своего дитяти, о пользе приучения его к дисциплине и послушанию для совершения дела его воспитания или для непосредственного уничтожения его слабостей, его дурных наклонностей.

Не так следует смотреть на наказания, назначаемые уголовным законом, когда он признает своим единственным принципом начало искупления. Никому и в голову не приходит думать, что смертная казнь, вечная каторга, пожизненное бесчестие с клеймением, которое сопровождало его в прежнее время, или с лишением навсегда прав состояния, которое сопровождает его в известных случаях и теперь, имеют своею единственною целью исправление виновного. Только весьма недавно под влиянием начал, совершенно противоположных началу искупления, исправление виновного стало находить себе место в области уголовного законодательства. Следовательно, право наказания и право исправления – два понятия совершенно различные. Только право исправления, а не право наказания предоставляет естественный и даже самый положительный закон отцу для блага семейства.

Таким образом, все основание, на котором герцог де Броли строит свою систему, совершенно распадается. Если право наказания не может иметь места в семейном союзе, т. е. ни в отношениях отца к детям, ни в отношениях мужа к жене, то каким образом оно может переходить от семейства к государству?

Возьмем однако ж это положение и посмотрим, не может ли оно само по себе защищаться как истина, отдельная от сейчас только опроверженных нами предположений. Существует ли в государстве право повелевать? И если оно существует, то влечет ли оно за собою право наказания?

В государстве право повелевать имеет только закон или во имя закона тот, кому по доверию его сограждан самим законом поручено исполнение его. Несправедливо утверждать, как это делает герцог де Броли, что право повелевать принадлежит достойнейшему и способнейшему в государстве, иначе рушилось бы самое основное начало права, правосудия и долга, начало нравственного равенства, и все человечество распалось бы на два класса: господ и рабов; мы должны были бы допустить в государстве двойственность человеческой натуры, которую еще Аристотель думал найти между людьми, вследствие чего он оправдывает рабство, говоря, что «одни самой природой созданы для того, чтобы повелевать, другие, чтобы повиноваться». Повторяем: только закон повелевает в государстве и во имя закона тот, кто уполномочен на его исполнение. Что же такое закон? Это не выражение общей воли, как говорит Ж.-Ж. Руссо, и еще менее выражение одной частной воли. Большинство столь же мало может быть властелином меньшинства, как и наоборот. Закон – это выражение права, а право есть неотчуждаемая собственность человеческой личности с условием лишиться его, как скоро она нарушит право других. Право по своей природе есть всеобщая принадлежность, оно распространяется на все существа нашего рода и если кто-нибудь вздумает отрицать его всеобщность в ущерб другим, то он в то же время отрицает это его качество в ущерб самому себе, – он уничтожает его в самом себе. Мы должны и обязаны защищать это всеобщее право, которое охраняет и защищает нас всех и служит выражением нашего человеческого достоинства, против насильственного захвата каждого из нас. На этом основывается общество, на этом основываются все законы, которые лежат в основе общественного порядка, на этом основываются государственные власти, которые обязаны обнародовать законы и наблюдать за их исполнением; на этом основывается как необходимая принадлежность закона то, что все называют общественной властью или правительством. Без всякого сомнения, правительство столько же необходимо общественному порядку, как и самый закон; но правительство не повелевает – в собственном смысле этого слова, оно не есть или по крайней мере не должно быть выражением одной частной воли, а выражением закона, так же, как закон должен быть выражением права. С другой стороны, так как право есть противоположность произвола, угнетения и рабства, так как оно есть единственное правило, при котором человек и общество могут принадлежать самим себе, то можно сказать, что правительство только тогда выполняет свое назначение, когда оно служит орудием и охранением свободы.

Спрашивается теперь, каким же образом правительство, имея такую основу, может обладать правом наказания, если мы примем слово «наказание» в его казенном значении в смысле возмездия, искупления? Утверждать, что правительство имеет право наказывать, тогда как право всего общества в его высшем значении – есть не что иное, как право человеческой личности, значит утверждать, что общество, что человек вообще имеет тоже самое право наказания и следовательно должен искать правила для своей деятельности не только в идее долга, но и в таком принципе, который вовсе не дается под его власть; я говорю о гармонии между нравственным злом и наказанием. Но этого положения нельзя поддерживать, по крайней мере оно слишком гипотетично, так как оно не содержится ни в одной из посылок, из которых будто бы его выводят. Ниже мы увидим, в состоянии ли оно защищаться другими доказательствами. При настоящем положении вопроса можно только сказать, что общество имеет право обуздывать тех, которые нарушают его законы, т. е. что общество, так же, как и индивид, имеет право защищать себя свойственными ему средствами, т. е. законами и общественною властью. Сам герцог де Броли настолько проникнут этой истиной, что он совершенно подчиняет право наказания праву предупреждения и защиты. «Преступный гражданин, – говорит он, – может жаловаться не на то, что его подвергают искуплению вины, но на то, что этому искуплению законодатель подвергает его, имея в виду не охранение общественного спокойствия, а какую-нибудь другую постороннюю цель». Но если это так, если всякое наказание, налагаемое законодателем, должно иметь своею единственною целью охранение общественного спокойствия, то зачем еще говорить об искуплении? Зачем отделять начало искупления от начала предупреждения и защиты? Зачем вводить в законодательство и науку начало, которое ни к чему негодно и которое при своем применении необходимо приводить к насилиям и злоупотреблениям? Одно из двух: или признаться, что начало искупления вовсе не в человеческой власти, не во власти закона и общества, – тогда следует устранить его совершенно и поручить его Провидению, отослать его к общему мировому порядку; или признать его действительным правилом человеческих действий, началом, на котором должно основываться законодательство, обязательным законом, мерою безусловного правосудия, и тогда во что бы то ни стало следует стараться применять его во всей его строгости ко всем действиям, за которыми общество может только уследить. Но если это так, то необходимо возвратиться к инквизиции и к кострам, потому что только религиозная или общественная инквизиция может проникнуть в сферу домашнего очага и частной жизни и уследить за всеми видами безнравственности, и только безграничное разнообразие кар может представить пропорциональное наказание за такое же разнообразие преступлений. Отцеубийца должен, умирая, больше страдать, чем простой убийца; убийца, который убил человека медленной смертью, – больше чем тот, кто убил его одним ударом. Надобно вместе с Ж. де Местром требовать виселиц, колесований, костров, надобно требовать от Бога, чтобы Он создал дикое чудовище нарочно для того, чтобы оно могло исполнять эту презренную службу. Если же эти выводы приводят нас в ужас и если этот ужас вполне законный, то следует равным образом отвергать и начало, из которого произошли эти выводы.

Я закончу этот разбор замечанием, которого может быть не найдут излишним, хотя оно имеет незначительную связь с нашим вопросом. Я выше сказал, что человек не имеет права повелевать своему ближнему, что правительство, необходимое общественному порядку, должно быть орудием, условием и стражем свободы. Есть ли это оскорбление правительству и неуважение к закону, который его устанавливает, и, следовательно, неуважение и самому обществу? Не думаю.

Наоборот, я полагаю, что от этого именно и увеличивается значение правительства и уважение к нему. Человек, предоставленный самому себе, еще не много значит. Я не скажу, как говорит Аристотель, что «когда человек управляет – страсти управляют», но все-таки надобно сознаться, что страсти и слабости занимают очень много места в человеческих действиях. Но власть, которая выражает собою закон, закон который есть выражение права, порядка общественного и морального, правосудия и свободы, – выше и благороднее их мы на земле ничего не найдем. Только они в состоянии заставить нас подчиниться себе, только они могут вызвать с нашей стороны самопожертвование и уважение, только они могут примирить два требования, которые часто находятся во вражде между собою: повиновение и чувство гражданской гордости, послушание и чувство человеческого достоинства.

В том же самом году, когда в «Ravue francaise» появилась статья герцога де Броли, Росси, который изгнанием должен был искупить славу, приобретенную им как одним из первых бойцов за свободу

Италии, и который стал ее пророком-мучеником, окончил знаменитое свое сочинение «Traite de droit penal»[131]. Мысли, на которых основывается это замечательное сочинение почти те же самые, которые мы находим у Гизо, с тем только различием, что, являясь под пером итальянского писателя в форме более ученой и строго выдержанной, они стали системой или, лучше сказать, правильным трактатом, который в искусной рамке соединяет все важнейшие вопросы уголовного права. В их числе находится также и занимающий нас в настоящую минуту вопрос, который по своей природе должен предшествовать всем другим, именно вопрос о значении и происхождении права наказания.

Человек есть существо моральное; он имеет обязанности, которые должен исполнять, он обладает способностями, которые предполагают понимание долга, он обладает умом и свободой, следовательно он отвечает за свои действия; когда они хороши, он должен пользоваться их плодами, когда они дурны, он должен нести ответственность за них.

Человек не только моральное существо, но и существо общежительное. «Человек так же общежителен, как и умен, свободен и чувствителен; рассматривать его в отвлечении от общежительности, значит совершенно изменять природу рассматриваемого объекта – это все равно, что говорить о рыбах как о существах, живущих вне воды».

Общежительность больше, чем простое качество нашей натуры, больше, чем простое условие нашего существования и благосостояния, она необходима для самой нравственности, потому что вне общества человек не имеет ни сознания, ни чувства долга, ни средств для его исполнения; вне общества нравственный порядок не существует для него. Стало быть, жизнь в обществе предписывается ему как долгом, так и инстинктом. Жить в обществе, уважать законы, на которых основывается весь общественный порядок, для него такая же строгая обязанность, как и все другие обязанности, потому что без нее все остальные не имеют никакого значения.

Кто не исполняет этой обязанности, кто старается поколебать общественный порядок, или посягая на спокойствие всего общества вообще, или нарушая частные права одного из его членов, кто отказывает обществу в услугах, необходимых для его существования, или мешает, насколько ему это возможно, безопасности и свободе, которое оно гарантирует своим членам, тот делает столько же зла и так же ответствен за это зло, как человек, прямо восстающий против нравственного порядка.

Один из самых основных принципов, один из самых безусловных законов нравственного порядка состоит в том, что за добро должно воздать добром, а за зло – злом, т. е. добро должно быть вознаграждено, а зло наказано. Тот же самый принцип, тот же самый закон должен быть применен и к общественному порядку, так как вне общественного порядка для человека не осуществим порядок нравственный.

Воздаяние злом за зло, т. е. наказание, должно, следовательно, быть рассматриваемо с двойной точки зрения: с точки зрения нравственного порядка, или абсолютного правосудия, и с точки зрения общественного порядка, или правосудия относительного. В первом случае оно совершенно недосягаемо для человеческой власти, потому что искупление в этом смысле обнимает не только наказание, но и полное восстановление причиненного вреда и совершенное примирение виновного с самим собою и с законом, который был им нарушен. Но наказание, заключенное в границах общественного порядка, рассматриваемое как средство искупления и в то же время репрессии, как средство наказать и предупредить зло, причиненное обществу, не только возможно, но совершенно законно.

И в самом деле, общество имеет известное право на всякое отдельное лицо. Это право вытекает из отношений, которые существуют между порядком общественным и порядком нравственным, из обязанности человека жить в обществе.

Возможно ли считать человека обязанным жить в обществе и в то же время отказывать обществу в праве заставить его содействовать охранению общественного порядка, вправе требовать от него всего того, что необходимо для его защиты, и в случае нападения с его стороны налагать на него наказания и вознаграждения убытков пропорционально его вине? Следовательно, право общества на каждого из своих членов есть необходимое условие его существования; оно необходимо для осуществления нравственного закона человечества и для развития его способностей, которые предполагаются этим законом. Из этого следует заключить, что общество имеет не только право принуждать, предупреждать и требовать вознаграждения за убытки, но и право наказывать.

«Право наказания, – говорит Росси[132], – так же законно, как и сам общественный порядок и общественные власти; они, как оно, олицетворяют нравственный закон, который должен быть приведен в исполнение человечеством. Человеческое правосудие есть естественный закон, основа нравственной системы мира, как тяготение есть закон физической системы, предназначенный для того, чтобы удержать все тела в предназначенной им орбите».

Действие права наказания или уголовное правосудие без всякого сомнения должно предупреждать преступления, наставлять и устрашать тех, которые бывают свидетелями его деятельности и иногда также исправлять самого преступника. Но не следует смешивать последствия с целью. «Его основная и прямая цель, – говорит Росси, – состоит в восстановлении общественного порядка, нарушенного преступлением в одном из его элементов. Другими словами, основная и прямая цель уголовного правосудия заключается в самом наказании. Все остальное: наставление, устрашение, исправление, предупреждение преступлений в будущем, есть не что иное, как надбавка. Однако ж когда этих последствий нет, когда невозможно предвидеть, что они последуют за наказанием, то и само наказание перестает быть законным. Уголовное правосудие должно действовать тогда, когда естественные последствия этого правосудия могут развиться в пользу общественного порядка»[133]. Уголовное правосудие перестает действовать там, где оканчиваются необходимость и средства его. Оно подчиняется трем условиям, которые Росси сравнивает с тремя концентрическими кругами.

Прежде всего, налагаемое наказание должно быть справедливо, т. е. оно должно поражать только деяние, нравственно преступное, и того, кто виновен в этом деянии; кроме того, оно должно быть пропорционально не только тяжести преступления, но испорченности того, кто его совершил; затем, наказание должно быть полезно для охранения и защиты общества, необходимо, чтобы оно было в состоянии предупредить другие преступления; наконец, оно должно быть легко применимо на деле, чтобы оно входило в число средств репрессии, которыми располагает общество, и чтобы само преступление могло быть легко поражаемо им.

Мы уже знакомы с этими условиями – это те же самые, которые Гизо называет нравственною наказательностью, общественной опасностью и действительностью наказания. Гизо, которого трактат о смертной казни явился раньше книги Росси, собственно и следует приписать первую мысль о них, и так как при разборе системы Гизо мы их нашли совершенно справедливыми, то и теперь мы не думаем их опровергать. Но согласуются ли эти мудрые ограничения, налагаемые на наказание, с правом наказания в том виде, как его понимает и определяет итальянский публицист?

Росси, как можно было видеть из краткого разбора его учения, избегнул ошибку, в которую впал герцог де Броли. По его мнению, принцип уголовного права, т. е. право наказания, отличается от всех других принципов. Оно не может быть смешиваемо ни с правом обороны, ни с правом вмешательства для защиты других. Оно существует само по себе или вовсе не существует, а потому действие его не должно быть поставлено в зависимость от каких-либо других начал, вне его лежащих. Но в таком случае зачем же заключать его в особые границы, когда эти границы прямо определяются человеческими слабостями? Зачем утверждать, что оно только тогда законно, когда оно употребляется на пользу общества, или, говоря яснее, когда оно может служить средством к предупреждению преступлений путем устрашения?

«Наказание, – отвечает нам Росси, – не имеет целью предупреждение преступления, потому что предупреждать можно, наказывая невинных и насилуя правила правосудия». Без сомнения, да. Но почему же обществу не поставить себе правилом предупреждать, не нарушая правил правосудия? Разве правила правосудия заключаются единственно в пользовании правом наказания, – если даже предположим, что право наказания принадлежит обществу? Разве правила правосудия пострадают от того, что общество ограничится только правом предупреждения и правом обороны путем устрашения, или от того, что оно будет стараться пользоваться этим правом только в отношении тех, которые нарушают его закон и тем самым становятся преступниками? Они виновны, общество должно принять меры против них; но из того, что они виновны, еще не следует, что общество должно их наказывать. Достаточно, чтобы общество лишило их возможности вредить ему, и это принуждение должно быть таково, чтобы другие потеряли охоту подражать им. «Предупреждение преступлений, – говорит дальше Росси, – есть только следствие права наказания, но не принцип его». Но если принцип и цель его должны в точности заключаться в границах последствия и не могут перейти его, то не следует ли считать их соединенными воедино? К чему тут еще это химерическое разделение? Признавать за обществом право наказания и отказать ему в пользовании им, или, что все одно, смешивать его на деле с другим, совершенно отличным от него и гораздо более ограниченным, – это по нашему мнению чрезвычайно непоследовательно. Да и, кроме того, разве доводы Росси вполне уже доказали, что общество имеет право наказывать? Я далеко не так думаю. Можно беспрекословно допустить зависимость, которую он устанавливает между нравственным миром и общественным порядком. Совершенно справедливо также и то, что жизнь в обществе для человека не только необходимость, но нравственная обязанность, потому что она обусловливает собою исполнение всех других обязанностей. Точно так же справедливо и то, что два принципа, на которых основывается нравственный порядок, принцип долга и принцип возмездия, т. е. воздаяния добром за добро и злом за зло, – лежат также и в основании общественного порядка. Но что же этим доказывается? Что принцип возмездия, или как его обыкновенно называют, когда хотят ограничить его воздаянием злом за зло, принцип искупления, применяется как к нарушениям законов общества, так и к нарушениям законов совести. Но в этом последнем случае принцип искупления, как мы уже доказали, не может служить правилом для деятельности человека, и осуществление его в действительности не зависит ни от нашего разума, ни от наших сил. Зачем же понимать его иначе, когда дело идет о преступлении против законов общества? Виновник преступного деяния, без всякого сомнения, заслуживает наказание, но должно ли это наказание выйти из общества, не в силу права предупреждения, а во имя принципа искупления? Вот в чем состоит весь вопрос и этот вопрос учение Росси, с которым мы совершенно согласны, может разрешить только отрицательно.

Все учения, которые мы сейчас только рассмотрели, как учение Росси, так и учение герцога де Броли, Кузена, Гизо и всех публицистов этой школы, проистекают из одного источника – из учения Канта. Он первый сказал в своих «Метафизических началах права»[134], что юридическое наказание, т. е. наказание, назначаемое законом за преступления и проступки против закона, никогда не может служить простым средством для достижения какого-нибудь постороннего блага, даже пользы виновного или общества, к которому он принадлежит; оно должно быть налагаемо только потому, что зло было совершено. «Потому, что человек, – прибавляет немецкий философ, – никогда не может служить орудием для достижения цели другого человека, и не может считаться в числе веществ, объектов положительного права; его естественная личность, прирожденная ему, гарантирует его против подобного оскорбления, хотя он может быть присужден к лишению своей гражданской личности. Общество должно наказать злодея, вовсе не рассчитывая на пользу, которая может выйти для него или для его сограждан». Кант доводит строгость своего принципа до того, что, по его мнению, над преступником, осужденным на смертную казнь на острове, который вскоре должен быть оставлен своими жителями, должно быть совершено наказание прежде, чем общество разойдется, для того, чтобы преступление не осталось без наказания, чтобы народ, освобождая такого преступника от строгости законов, не сделался тем самым его сообщником. Канта по крайней мере нельзя упрекнуть в непоследовательности. Рассматривая начало возмездия не как дополнение, но как часть нравственного закона, не как абсолютно неминуемый закон в мировом порядке вещей, но как прямое применение, как непосредственное осуществление закона долга, или, говоря его языком, как категорический императив, т. е. как безусловное веление разума, обращенное к человеческой воле, он не допускает, чтобы право наказания было смягчено или ограничено какими-нибудь соображениями ради общественной пользы или чувства милосердия. С ним можно спорить о том, находится ли это право в человеческой власти или нет, но нельзя упрекнуть его в том, что он изуродовал его, как его ученики и последователи, под предлогом большего определения и ограничения его. «Уголовный закон, – говорит он, – есть категорический императив, и горе тому, кто влачится по терновому пути эвдемонизма (соображений ради идеи общественного благосостояния и чувства милосердия), чтобы найти средство для освобождения преступника от всего или от одной части заслуженного им наказания. Долой это фарисейское правило! Лучше погибнуть одному человеку, чем целому народу, потому что, отрицая правосудие, люди лишаются своей основы жизни».

Кант, благодаря решительности, с которой он развивает свое учение, избегнул еще одного затруднения, в которое впали его подражатели. Определяя отношение, которое должно существовать между наказанием и преступлением, он выводит это отношение из такого же безусловного начала, как и само право, или – становясь на его точку зрения – как сама обязанность наказания. «Это начало, – говорит немецкий философ, – есть начало равенства, взвешенное на весах правосудия, без уклонения ни в ту, ни в другую сторону». Но в истории, где это начало является у колыбели человеческого общества, в истории, которая может проследить его до детства всего человеческого рода, оно известно под другим названием, оно называется – законом отплаты (талион): зуб за зуб, око за око, рана за рану, жизнь за жизнь. Это отожествление начала Канта с правилом уголовного правосудия, которое мы находим в Пятикнижии, – не наше собственное предположение; оно открыто принято самим автором «Метафизических начал права». «Незаслуженное зло, – говорит он, – которое ты делаешь одному из народа, ты делаешь самому себе: если ты его обесчестил, – ты обесчестил самого себя, если ты обокрал его – ты обокрал самого себя; если ты его ударил – ты ударил самого себя; если ты его убил – ты убил самого себя. Только право талиона может точным образом определить качество и количество наказания… Всякое другое право неточно и не может, по причине вмешивающихся сюда чуждых соображений, согласоваться с решениями чистого и строгого правосудия».

В добрый час! Это значит говорить ясно и откровенно; вот средство выйти из всех двусмысленностей, скрытых лазеек и непоследовательностей. Замечательно, что мнение Канта разделялось пифагорейцами, стоиками и всеми теми, которые, соединив уголовный закон с законом нравственным, нашли себя вынужденными во избежание противоречий ни в том, ни в другом не допускать никаких сделок, никакой пощады и никаких исключений, которые могли бы изменить их повелительный и безусловный характер.

Однако же можно ли допустить: 1) чтобы воздаяние злом за зло было смешиваемо с законом долга и считалось бы не только правом, но и строгой обязанностью для общества и для всего человечества вообще? 2) чтобы единственным законным отношением между наказанием и преступлением было признано полное равенство, или, лучше сказать, кажущееся материальное сходство между вредом, который один нанес или думает нанести другому, и между вредом, который должен быть нанесен преступнику во имя начала искупления? На первый вопрос мы уже отвечали; мы уже доказали, что между началом искупления, или, как его иначе называют, началом возмездия и между началом долга существует коренное различие. Следовательно, право наказания, в собственном смысле слова, в смысле удовлетворения начала искупления, не существует вовсе ни для человека вообще, ни для общества, даже если оно ограничится кругом своих нужд или если оно будет действовать в интересе самосохранения и общественной свободы. Что касается второго вопроса, то он разрешается сам собою. Никто в настоящее время не осмелится требовать от современных народов возобновления закона талиона. Этот закон мог получить применение только посреди самых невежественных и самых варварских народов, если только он когда-нибудь применялся в действительности, потому что на деле он подчинялся условию, которое было предложено Шейлоку. Как только наказание переходит или не доходит до количества мяса, которое должно быть вырезано из тела нашего врага, как только наказание не исполняется в самой строгой точности, по требованию безусловного равенства, оно по необходимости становится несправедливостью и произволом. Я уже не говорю о других противоречиях, которые талион возбуждает против себя, о казнях, которые он вызывает, о жестокости, варварстве и унижении, в которые он необходимо должен вовлечь общество, о безвыходности положения, в котором он вопреки всему этому будет находиться, о множестве безнравственностей, которые должны будут совершаться, если он будет применяться ко всем преступлениям и проступкам. В этом отношении Кант также погрешает против обычной своей строгой последовательности. Он хранит мудрое молчание относительно мер, которые непременно должен вызвать его принцип безусловного равенства.

Но кроме всего этого, надобно заметить, что хотя закон оплаты (талион) и предписывается Пятикнижием, однако же он никогда не применялся в иудейском государстве. Он был скорее принципом, чем законом, как доказал уже г. Сальвадор. Только в одном случае Моисей требует буквального применения этого закона – в случае умышленного убийства. Во всех других случаях он допускает сделки и денежные штрафы. «Когда кто-нибудь нанесет другому удар таким образом, что он будет принужден слечь, то нанесший удар обязан его вылечить и заплатить ему за потерянное время». Стало быть, не всегда требуется рана за рану, язва за язву. Закон отплаты, стало быть, никогда и нигде не применялся в действительности.

Глава седьмая

Где же истинная основа права наказания?

Мы дошли до заключения, что уголовные законы только тогда справедливы, законны и согласны с требованиями разума, когда они основываются не на начале искупления, равномерного воздаяния злом за зло или на равновесии нравственного зла с физическим страданием, но на праве самосохранения, которое принадлежит обществу, как и индивиду, на основании одного и того же принципа. Так как вне общества нравственный порядок неосуществим для человека, то и сохранение его есть важнейшее право общества и первая обязанность составляющих его членов. Право, которое общество в интересе своего самосохранения имеет на индивида, не должно быть смешиваемо с принципом общественной пользы. Из этого права нельзя вывести оправдание всякого произвола и угнетения, как из принципа общественной пользы. Основанное на нравственном законе, оно им же ограничивается и определяется. Пользоваться им справедливо можно только тогда, когда все законы и все учреждения общества служат прямым или косвенным средством для защиты свободы и способствуют развитию естественных способностей человека.

Этим бесспорным, неотчуждаемым, безусловным правом самосохранения общество может пользоваться двояким образом: посредством принуждения и предупреждения. Оно прибегает к принуждению, когда дело идет об услугах, без которых оно не может существовать и которых оно напрасно стало бы ожидать от патриотизма и доброй воли своих членов; таким образом, оно вынуждает у них подати и военную повинность. Оно предупреждает, когда оно запрещает те деяния, которые угрожают его спокойствию, или нападая на весь государственный порядок, или нарушая отдельные права частных лиц. Принуждение и предупреждение, оставаясь в сказанных границах, вполне законны, потому что и то, и другое безусловно необходимы для охранения – не какого-нибудь определенного правительства или государственного порядка, но общественного порядка вообще, в самом обширном смысле этого слова.

Из этого ясно видно, в каких размерах обществу следует пользоваться правом принуждения. Так как оно имеет единственной целью достижение услуг, в которых нуждается общество, то оно и прекращается в тот самый момент, когда общество достигает этого результата. Я отказываюсь платить подать: общество имеет право насильно взять из моего имущества часть, равную подати, которую я должен внести. Я отказываюсь исправить или перестроить свой дом, который может обрушиться на мимо проходящих, – городские власти имеют полное право исправить или перестроить его на мой счет. Молодой рекрут отказывается от службы: полиция отыскивает его и передает его начальству, которое удерживает его под своими знаменами до конца срока службы.

Не так легко разрешается вопрос о праве предупреждения или репрессии. Заключается ли право предупреждения единственно только в воспрепятствовании деяниям, угрожающим спокойствию общества? Никто не станет утверждать этого, потому что общество может прямо помешать осуществлению только тех дурных замыслов, которые ему известны, и окончательному совершению тех деяний, которые уже начали осуществляться. Но это случай чрезвычайно редкий, и даже не следует желать, чтобы это случалось часто, потому что преследование преступных замыслов предполагает громадную полицейскую деятельность, а преувеличенное развитие полиции, даже если она способствует общественному спокойствию, не очень выгодно для свободы. Право предупреждения, понимаемое в таком смысле, решительно неосуществимо, оно могло бы вскоре привести к уничтожению права самосохранения. Стало быть это право должно перейти за пределы настоящего, уже действующего зла, и поражать преступления и проступки, могущие совершаться в будущем, не только в лице преступника, уже находящегося в руках правосудия, но в лице всех тех, которые могут попытаться подражать ему. Словом, право предупреждения само по себе, без права устрашения, не имеет никакого значения, и в самом деле только право устрашения и есть основа уголовного закона. О наказательности не может быть речи покамест предупреждение заключается в границах воспрепятствования окончательному совершению преступления; то же самое нужно сказать о праве принуждения; следовательно наказательность, по устранении начала искупления, заключается только в праве устрашения.

Право устрашения не есть какое-нибудь особенное право, которое может существовать само по себе и основываться на определенных началах. Оно есть то же право предупреждения, только в форме более деятельной, точно так же как право предупреждения само есть не что иное, как одно из следствий, как одно из необходимейших применений права самосохранения. Как в сфере частной жизни, так и в порядке общественном право самосохранения, т. е. право жить и существовать, в конце концов не что иное, как право необходимой обороны. Невозможно допустить различие, которое устанавливает ученый и глубокий криминалист Фаустин Эли между правом самосохранения и правом обороны. Нам даже непонятны его слова: «Общество не пользуется правом обороны, оно пользуется просто правом самосохранения, правом, которое распространяется на все права, на все интересы общества, и которое заключает в самом себе, как необходимое и логическое развитие, все меры предупреждения и репрессии». Как бы мы ни старались философски определить право обороны, мы все-таки должны будем свести его к праву самосохранении посредством всевозможных мер, не нарушающих правосудия, следовательно, и посильным отражением несправедливого нападения. Как бы то ни было право обороны остается самою необходимою составною частью права самосохранения. С другой стороны, если бы мы хотели определить право самосохранения, как оно представляется в общественной сфере, в деятельности членов общества, мы должны были бы назвать его правом обороны, правом всякого человека отражать силу силою.

Теперь мы встречаемся лицом к лицу с самым большим или, лучше сказать, с единственным затруднением, которое представляет нам наш вопрос. Каким образом мы из права обороны выводим право устрашения, т. е. уголовный закон? Право обороны, как мы уже сказали, начинает действовать против преступлений, которые находятся в начале совершения, или против покушений на преступления и проступки, оно, следовательно, есть не что иное, как отражение силы силою. Устрашение есть употребление силы против побежденного и безоружного врага, против зла, уже совершенного и неисправимого, ввиду предупреждения зла будущего. На каком основании, по какому праву этот побежденный, безоружный преступник должен вынести всю строгость законов общества? Каким образом и в каких размерах он может дать повод к принятию мер устрашения против себя?

Право обороны, принадлежащее обществу, или для своей собственной защиты, или для защиты каждого из своих членов, не может быть сравнено с правом частной обороны. Эта последняя, как справедливо утверждают философы и юристы, перестает быть законной, как только, нападение прекратилось. Продолжать ее дольше значит превратить ее в мщение, т. е. поставить на ее место выгоду или страсть. Но общество, как до нападения, так и после него, все равно представляет собою право. Кто нарушает его законы – я говорю о законах, истинно необходимых для его существования, о законах вдохновенных разумом и правосудием, – тот, если даже он нанес зло частному лицу, и зло самое незначительное, провинился против всего общества; он нарушил права всех, или, лучше, свои собственные права, он продолжает оставаться в полном вооружении и угрожать самому себе, потому что он не признает и отрицает законы, нарушенные им; отрицая и не признавая их, он всегда готов повторять их нарушение, и потому самому, что он объявил себя врагом охранительных законов общественного порядка, следовательно также, врагом самого общественного порядка и общего права, он лишается покровительства этих же законов, этого же самого общего права, на котором до совершения преступления опиралась его свобода, его гражданское достоинство, его личная и имущественная безопасность. Все эти выгоды он теряет в размерах, равных размерам совершенного им преступления.

Так, например, кто напал на своего ближнего с намерением лишить его жизни, тот выразил образом более ясным, чем словами, он выразил деянием, что жизнь невинного человека в его глазах не считается неприкосновенной, стало быть он готов повторить это действие, если только представится случай, следовательно он не может требовать, чтобы право, которого он не признает за другими, покровительствовало его; он не может надеяться, чтобы закон и общество пощадили его жизнь, которая стала опасностью для других. Кто напал на свободу и на имущество ближнего, ставит себя в подобное же положение: он отвергает законы, покровительствующие свободе, законы, которые повелевают нам воздержаться от всякого насилия, захвата и угнетения, следовательно, его свобода угрожает обществу, опасна для свободы других, и потому само общество не имеет никакого повода щадить его свободу. Наоборот, общество обязано принять все меры предосторожности. Вместо существа свободного и нравственного оно видит пред собою животную силу, которая должна быть сдержана и приведена в такое состояние, чтобы она не могла больше вредить. В этом смысле, т. е. в смысле права, а не возмездия, слова Канта совершенно справедливы: «Если ты обокрал твоего ближнего, – ты обокрал самого себя; если ты его обесчестил – ты обесчестил самого себя; если ты его ударил, убил – ты ударил и произнес смертный приговор над самим собою». Другими словами, той части права, которую ты отнял у других, ты лишаешься сам, а кто раз лишился своего права, тот – в размерах этого лишения – не что иное, как сила, которую общество может обуздать в интересе самосохранения.

Но каким путем общество успевает обуздать это человеческое животное, эту разумную силу, которая, становясь вне права, руководствуется только своими страстями и делается ежеминутной опасностью для честного человека? Этого оно не может достигнуть, вечным надзором за ним, подвергая его беспрерывным страданиям и вступая с ним в непримиримую и нескончаемую борьбу. Это свыше сил его. Стало быть, оно по совершению нападения должно ограничиться таким обхождением со своим врагом, которое отнимало бы у него охоту повторить нападение, а у всех других – желание подражать ему. Такое обхождение будет достаточно строго, если страдания, сопровождающие его, превысят ожидаемые от преступления выгоды. В этом именно и состоит устрашение. Таким только путем устрашение будет тяготеть как над совершившимся уже злом, так и над злом, имеющим совершиться в будущем. Таким только путем устрашение может войти в состав права общества на самосохранение или права необходимой обороны.

Но уголовный закон может быть рассматриваем с другой точки зрения, он может опираться на другое начало, которое, ничуть не ослабляя право устрашения, восполняет и укрепляет его: я говорю о начале возмездия. Общество не только по отношению к праву, которое оно представляет, но и по отношению к лицам, из которых оно составляется, может быть рассматриваемо как единая нераздельная целость. Кто нанес вред одному из его членов, тот нанес его всему обществу; потому что, когда одного обокрали, оскорбили, обидели, убили, все остальные боятся за свое имущество, за свою честь, за свою безопасность, за свою жизнь; все теряют доверие, которое они до сих пор питали к покровительству законов, и эта боязнь есть зло действительное, равномерное совершившемуся беспорядку. Эта боязнь отравляет их существование, парализует их деятельность, сдерживает пружины их промышленности и торговли и одинаково поражает в их интересах, как и в их чувстве и праве. Здесь, стало быть, мы встречаемся с вредом, требующим полного и непосредственного восстановления, которое общество обязано доставить, если оно не хочет изменить важнейшему своему долгу. Каким путем достигается это восстановление? Посредством восстановления нарушенного спокойствия и общественного доверия; словом при помощи средств устрашения, способных воспрепятствовать в будущем совершению тех же самых преступлений и проступков. На чей счет должно быть сделано это восстановление? Очевидно на счет того, кто был виновником причиненного вреда. Следовательно, совершенно справедливо заставить его быть примером и подвергать его действию уголовного закона и всем строгостям, способным устрашать других сдерживать его самого, из этого мы видим, что уголовный закон, вовсе не прибегая к помощи начала искупления, может быть оправдан во имя права и правосудия, которое общество не только может, но должно осуществить между своими членами. И в самом деле, никому не придет в голову смешивать восстановление вреда с наказанием в собственном смысле этого слова, или с предполагаемым правом наказания, или с воздаянием физического страдания за нравственное зло. Здесь страдание имеет только целью возвращение обществу того, что было взято у него, т. е. доверия, которое оно внушало к себе, уважения к законам и их покровительственной деятельности.

Следствия, которые выводятся из этой теории, уже достаточны для того, чтобы доказать ее справедливость, если бы она не находила доказательств в самой себе. Только такое уголовное законодательство, которое основывается на начале восстановления, и на праве самосохранения, равно принадлежащее как индивидууму, так и обществу, может избежать опасностей произвола и, следовательно, оставаться верным правосудию; только такое законодательство может примириться с частной свободой, с прогрессом цивилизации и даже с началом милосердия.

Мы доказали, что начало искупления не может установить никакого определенного отношения между наказанием и преступлением, так как мы не знаем, какого рода страдание должно быть налагаемо для того, чтобы им могло быть искуплено известное преступление. Уголовный закон, основанный на этом начале, должен по необходимости быть произвольным и фаталистически увлекаться по пути жестокостей и утонченных казней необходимостью разнообразить наказания, смотря по степени испорченности преступника. Ни в чем подобном нельзя упрекать законодательство, если оно будет опираться на те начала, о которых мы сейчас говорили, наказание не превысит требуемого восстановления вреда и нужд обороны. Наказание будет признано достаточным, когда боязнь, внушаемая преступлением, уничтожится уверенностью в том, что оно встретит отпор, равный выгодам, представляемым преступлением, и когда будет удалена опасность.

На таких основаниях уголовный закон не сделается тормозом для прогресса цивилизации и по мере того, как само общество подвизается на пути гуманности и милосердия, и он становится гуманнее и мягче. Никакую строгость не следует рассматривать как постоянную, неизменную. Таким образом, мы видели, как исчезли из уголовного законодательства изгнание, клеймение и гражданская смерть. Таким образом, мы видим в настоящее время постепенное заменение страшных казней и каторги пенитенциарными колониями, и, может быть, в недалеком будущем исчезнет и смертная казнь. Как знать! Может быть, – и тюрьма: при большем распространении образования, при большем смягчении нравов, когда чувство чести сделается всеобщим достоянием, – может быть, и тюрьма будет заменена нравственным страданием стыда, или лишением некоторых прав политических и гражданских. Наверное можно сказать, что в скором времени самыми строгими наказаниями в известных случаях будут конфискация и денежные пени.

Только в таком виде, как мы его сейчас определили, уголовный закон может примириться с частною свободой, со свободой совести, с неприкосновенностью домашнего очага, с самыми дорогими правами гражданина. Приверженцы начала искупления пытались, правда, ограничить деятельность уголовного правосудия сферой общественных нужд; но легко убедиться, что это смягчение чрезвычайно непоследовательно, потому что, если начало искупления должно заключаться в этих границах, оно вовсе перестает существовать и сливается с правом самосохранения и с началом восстановления. Если же оно существует само по себе, то оно должно проникнуть повсюду, куда только может достигнуть общественная власть, оно должно тяготеть равным образом и над частными безнравственными деяниями и над заблуждениями мысли, потому что никакое нарушение нравственного закона не должно остаться безнаказанным. Но в таком случае нечего думать о свободе, о внутренней жизни, об ответственности. Это – инквизиция и рабство. Пытка должна возобновится, потому что общество, безусловно, обязывается отыскивать зло повсюду, где только оно может существовать, для того чтобы наказать его, и, наказывая невинного, вы можете остаться с спокойной совестью, так как вы этим удовлетворили требования абсолютного Божественного принципа и неизменного правила. Что касается виновного, то ему нечего ожидать от начала искупления – ни жалости, ни милости, ни пощады. Вы для него не больше как исполнитель Божественного правосудия и вы не можете изменить его решения. Право помилования в этой системе объясняется Божественным правом. Так как короли суть посланники и представители Бога на земли, то они участвуют также в Его всемогуществе. Они милуют не для того, чтобы исправить ошибку правосудия, но чтобы проявить свою власть. Не то с началом самосохранения и исправления. Общество, поражая своего врага, имеет только целью защитить себя и посему оно старается уничтожить в душе преступника всякое желание беспорядка, т. е. его дурные страсти, из которых оно истекает. Следовательно, общество будет стараться направить преступника, научить, наставить на путь истины, покамест он будет находиться под его надзором. Таким образом, исправление преступника, не будучи собственно главною целью уголовного закона, может однако же прийти на помощь карательности, прибавляя к правосудию начало милосердия.

Требование, чтобы в уголовное правосудие вмешалось начало исправления, следует понимать в настоящем смысле: под предлогом исправления преступника не следует поощрять его преступною слабостью, в то время как честный труженик осужден на жизнь, полную лишений и труда. Исправление преступника достигается не уменьшением наказания, но улучшением его помыслов и его нравов, посредством наставления его в основах нравственности и строгих привычек, которые следует ввести в его образ жизни; истинное милосердие не имеет в виду плоти, но старается возвысить душу человека. Человек должен любить своего ближайшего сердцем и душою. Только такая задушевная любовь человека к человеку становится любовью Божественной – такую любовь законы общества должны заимствовать у религии.

Часть вторая

Глава первая

О преступлениях вообще

Все наши усилия до сих пор имели целью определить начала и границы того, что неправильно называется правом наказания и что в сущности есть только право репрессии и восстановления. Приступим теперь к другому вопросу: против каких деяний следует употреблять это право? Какие деяния наказуемы или какие деяния подпадают под власть уголовного закона, какие деяния должны считаться преступлениями?

По общепринятому у юристов обыкновению преступлением называется всякое нарушение уголовного закона, другими словами: преступление есть деяние, которое не только запрещено законом, но и за которое назначено им определенное наказание. По мнению Бентама, одного первого условия уже достаточно для установления понятия о преступлении, следовательно простое неповиновение закону, хотя не сопровождаемое страхом наказания, или если даже закон не имеет санкции, есть уже преступление. Другие юристы, уничтожая различие, существующее между гражданским правом и уголовным, и требуя для общества права наказывать даже то, что ускользает от его взоров и от его власти, смешали преступление с грехом. Наконец Французский уголовный кодекс совершенно не обращает внимания на существенный характер, так сказать на внутреннюю сущность запрещенных законом деяний, и занимается только определением их подсудности по степени наказуемости их. Он отличает преступление от проступка и от нарушения полицейских установлений (crime, delit, contravention). Преступлением называет он всякое нарушение, влекущее за собою бесчестящее или телесное наказание. Проступком называет он «правонарушение, за которое закон назначает исправительное наказание», т. е. заключение на время в исправительном доме, не свыше 5 лет и не меньше 6 дней, временное лишение известных гражданских и политических прав (т. е. права участвовать в выборах активно и пассивно, права быть выбранным в присяжные судьи, права занимать общественные или административные должности, права носить оружие, права голоса в семейных советах, права быть опекуном, попечителем, экспертом или свидетелем как в делах гражданских, так и уголовных); наконец, – денежное взыскание, которое закон отличает от восстановления и вознаграждения[135]. Полицейским нарушением Французский кодекс называет «всякое нарушение, за которое закон назначает полицейские наказания», т. е. заключение в тюрьме не свыше 5 дней, денежный штраф не свыше 15 франков и конфискацию захваченных орудий.

Тому, кто ищет руководящего правила в самой сущности вещей, легко будет заметить неверность и недостаток этих определений. Называть преступлением всякое нарушение уголовного закона, это значит утверждать, что всякое деяние, которое закон облагает наказанием, действительно наказуемо или достойно наказания, это все равно, что сказать: опиум усыпляет, потому что он обладает усыпляющим свойством. Но что такое закон должен запретить? Вот в чем вопрос. Если этот вопрос не разрешен, то добро и зло, виновность и невинность зависят вполне от каприза людей и произвола законодателей. То, что закон запрещает, он должен облагать наказанием, будучи лишен санкции, он останется без действия. Таким образом, мы опять должны повторять лишенное смысла положение: наказуемыми следует признать деяния, которые наказываются, уголовным преступлением следует считать все то, что называется уголовным преступлением – все равно какою властью и каким законодательством. Сократ должен был умереть, потому что он не повиновался закону, который приказывал верить в богов Олимпа. Христианские мученики, которых Нерон сжигал в своем саду и Диоклетиан отдавал на съедение диким животным, – злодеи, не достойные нашей жалости, потому что они исповедовали веру, запрещенную римским законом: вот к чему приводит отсутствие принципа в уголовном праве. Что касается тех, которые смешивают порок с преступлением, то они ставят власть людей на место власти Бога; они признают за обществом право, которое ни в каком случае ему не принадлежит и которым оно не в состоянии пользоваться, – право преследовать нравственное зло везде, где бы оно ни проявлялось, даже в глубине совести; они ставят вместо принципа репрессии и восстановления принцип искупления. Наконец, Французский кодекс хотел, по-видимому, остаться нейтральным в нашем вопросе. Не освящая законодательного произвола, он, однако ж, ничего не дает для того, чтобы запретить законодателю быть произвольным, оставляя этот вопрос на его собственной ответственности, потому что определение кодекса – не определение: оно, повторяю, не что иное, как практическое правило для определения компетентности различных судебных мест: что называется полицейским правонарушением, то подсудно юрисдикции мировой полиции; что называется проступком, подсудно исправительному суду; наконец, преступление подлежит ведению ассизного суда. Кто довольствуется подобным определением, тот не может считаться мыслящим существом, не может называться судьей или защитником в том смысле, как мы его себе представляем: он только машина для обвинения и защиты. Следовательно, мы в чем-нибудь другом, т. е. в самой совести, в естественных отношениях общества к нравственному закону и в принципах, которыми мы уже обладаем, – должны искать правильного определения преступления или определенного исчисления деяний, которые подлежат общественной репрессии.

Так как общество, как в отношении к внешним врагам, так и в отношении к врагам внутренним, может пользоваться только правом самосохранения, то очевидно, что одной голой виновности или нравственной преступности недостаточно для того, чтобы деяние подвергалось власти уголовного закона: необходимо, кроме того, чтобы оно было противно общественному порядку, т. е. чтобы оно посягало на безопасность и свободу или всего общества или отдельных его членов. Это положение сводится к следующему: известное деяние только тогда подлежит законному преследованию и наказанию со стороны общества, когда оно есть нарушение – не обязанности, но права, права индивидуального или общественного, основанного, как само общество, на нравственном законе. Собственно можно было бы довольствоваться одним словом право, не обозначая его ближе, но надобно остерегаться, чтобы под этим священным словом не разумелись устарелые привилегии, притязания, более или менее противные принципу самого правосудия, которое в итоге сводится к гражданскому равенству. Так, например, никакими усилиями невозможно доказать, что тот, кто пред своим именем поставил известную частицу, принадлежавшую некогда владычествующему сословию, виновен в нарушении права и, следовательно, – в совершении преступления. Если не имеют в виду восстановить прежнее значение этого сословия и, мимоходом сказать, нет человеческой возможности восстановить его, то и отличие его от других сословий не имеет смысла. Кто пользуется этой частичкой как особенным украшением, тот подвергается преследованию – не исправительной полиции, но суда общественного мнения; он заслуживает не заключения в тюрьме, не денежного взыскания, но насмешки.

Если деяние наказуемо, т. е. заслуживает названия преступления только под условием нарушения права, то понятно, что есть много запрещенных деяний, которые ускользают от преследования гражданского закона и не подлежат власти уголовного. Здесь прежде всего следует указать на религиозные преступления, или на нарушения наших обязанностей в отношении к Богу. Эта истина, не признанная и насилуемая в продолжение многих столетий, до того очевидна, что достаточно указать на нее, чтобы удостовериться в ней. Не во власти человека стать мстителем за Божество; никакая земная власть не получила такой миссии и не в состоянии исполнить ее. Так как обязанности, которые мы должны исполнить в отношении к Богу, столько же различно понимаются, сколько есть различных исповеданий, то результатом подведения их обществом под покровительство уголовного закона будет целая система преследований и нетерпимости, при которой немыслима свобода и которая уничтожит право в самом его принципе. Необходимо будет преследовать с крайнею строгостью не только внешние действия, но и мысль, потому что по понятиям большого числа теологов ересь, т. е. известный образ мышления, считается самым страшным преступлением. Но если общество не должно явиться мстителем за Божество, то с другой стороны оно должно и даже обязано преследовать тех, которые оскорбляют своих сограждан, своих ближних в самых дорогих предметах их уважения, в их вере, которую они считают ангелом-хранителем своей души и духовным наследием предков. В области религии, как и в области философии, все должно быть предметом исследования, споров, рассуждений, – под этим условием может развиться человеческий дух, установляется свобода совести и мысли, сама вера очищается и каждый может без опасения веровать или не веровать. Но рассуждение – еще не обида, свободное исследование – не сарказм и не насмешка, если даже они по необходимому течению мыслей переходят от идей к личностям.

Ко второму ряду предосудительных деяний, ускользающих от власти уголовного закона, следует причислить нарушения обязанностей к самому себе. Когда в нас нет уважения к самим себе и мы не заботимся о нашем собственном достоинстве, когда мы не развиваем способностей, данных нам Богом, когда мы прозябаем в невежестве, не думая о завтрашнем дне, в лености, разврате, во всех родах самоунижения – мы без всякого сомнения преступны; мы преступны в отношении к Богу, которого самые драгоценные дары мы презираем; мы преступны в отношении к нам самим, сокращая и ослабляя нашу жизнь медленным самоубийством; мы даже преступны в отношении к обществу, которое, будучи осуществлением нравственного порядка, вправе рассчитывать на нашу помощь, – но в отношении к обществу мы преступны только посредственно или отрицательно: оно не вправе требовать у нас отчета, почему мы не приносим ему пользы или почему мы действуем против нашей собственной пользы. Если общество могло бы, с одной стороны, разыскивать и наказывать все преступления против индивидуальной, абсолютной нравственности, если оно, с другой стороны, могло бы требовать от нас посредством принуждения всех услуг, на которые оно считает нас способными, а не только тех, которые необходимы для его существования, тогда общественное устройство походило бы на смесь каторги и инквизиции: на место свободных и ответственных граждан явились бы каторжники.

Есть даже известный род прав, нарушение которых ускользает от всякой наказательности; но эти права носят на себе особенный характер; невозможно смешивать их с теми правами, охранение которых совпадает с охранением самого общества. Кто может отрицать, что мы должны быть благодарны в отношении к тем, которые сделали нам добро? Что мы обязаны уважать тех, которые достигли безупречной старости или которые отличились великими заслугами в пользу отечества, благородными деяниями, произведениями ума и искусства? Кто может отрицать, что мы обязаны оказывать нашим согражданам те знаки благоволения и уважения, которые составляют внешнюю форму человеческого сообщества, – уважение, которое человек должен оказывать самому себе, в лице других? Стало быть благодарность, уважение, вежливость, прибавим еще преданность, человечность, милосердие – для одних обязанности, для других – права. Однако же только деспотическое и мелочное законодательство могло бы решиться наказывать неблагодарность и грубость нравов, – разве она доходит до личных оскорблений. Почему же это? Потому что права, о которых мы говорим, не подлежат определенной мерке и не могут быть требуемы силою. Где начинается благодарность и где оканчивается неблагодарность? Где кончается вежливость и где начинается грубость? Где начинаются и где оканчиваются эгоизм и самопожертвование, милосердие и жестокость? Во всем этом чувство знает больше толку, чем разум. Но само чувство есть нечто изменчивое и не может быть выражено статьей закона; кроме того, благодарность, вежливость, уважение, самопожертвование теряют свое значение, перестают существовать, как скоро они вынуждены и недобровольны. Дело нравов, а не законов определять эти обязанности. Прибавим еще, что все права этого рода, независимо от их неуловимой сущности, имеют еще один отличительный признак. Соблюдаются ли они или нет – это не переменяет состояния людей, в пользу которых они существуют: они не прибавляют и не убавляют ничего от их существенных способностей и сил, которые им необходимы для исполнения их обязанностей. Как люди, как граждане, как супруги и отцы мы можем исполнять наши обязанности, возлагаемые на нас этими названиями, даже и в том случае, когда мы имеем дело с неблагодарными, грубыми и себялюбивыми людьми. Но как только наша свобода, наша собственность, наша безопасность, наша честь подвергаются опасности, мы становимся бессильными; общество перестает существовать для нас, потому что оно нас не охраняет, оно перестает существовать и для самого себя, так как оно не исполняет своего долга. Когда мой сын не повинуется мне или когда его освобождают из под моей власти, тогда я лишаюсь возможности исполнить долг отца.

Есть два рода прав: одни из них имеют определенные границы и соблюдение их может быть требуемо силою, потому что они безусловно необходимы для исполнения обязанностей, с которыми они находятся в связи. Другие не имеют определенных, ясно очерченных и неизменных границ и не могут быть требуемы силою, потому что они не необходимы для исполнения наших обязанностей, ни индивидуальных, ни общественных. Только нарушение первых может быть названо преступлением. Права второго рода находятся под покровительством нравов, а не законов, и в интересе самих нравов давать им возможно большую свободу, чтобы они основывались на доброй воле людей, а не на институтах.

Росси, мнения которого заслуживают уважения, даже когда он ошибается, как нам кажется, неверно определяет преступление. Он говорит, «преступление есть нарушение обязанности во вред обществу или отдельным людям»17. Нет сомнения, что нарушение права есть в то же время и нарушение обязанности в отношении к нашим ближним, потому что каждое наше право заключает в себе для других обязанность уважать его. Но есть обязанности, даже в отношении к обществу, которые не подходят под это условие и не соответствуют вполне праву. При этом мы не должны смешивать обязанность с нравственным принципом человеческой деятельности вообще. Мы, например, нравственно обязаны посвящать нашей родине и всему человечеству вообще все наши силы и способности. Но можно ли утверждать, что кто не поднимается до такой высоты нравственной жизни, совершает преступление и поэтому достоин наказания? То же самое можно сказать о многих деяниях, многих добродетелях, которые наша совесть повелевает нам исполнять в отношении к нашим согражданам, например о делах благотворительности, о прощении обид и т. п. Однако же можно ли сказать, что отсутствие этих добродетелей, которое, конечно, вредно для наших ближних, есть преступление в смысле юридическом, т. е. акт, вызывающий преследование и репрессию со стороны юстиции? В подтверждение своего определения Росси ссылается на наказание, которое закон назначает за действия, противные нравственности, благопристойности и благочинию; здесь, конечно, дело идет не о преступлениях против личной чести, потому что они занимают особенное место между самыми важными преступлениями. «Человек, нарушивший благопристойность, явившись совершенно голый в

публичном месте, – говорит Росси, – без сомнения нарушил обязанность, но он никакого права своего ближнего не нарушил; однако ж закон, наказывавший его, поступает совершенно справедливо, и этот закон существует у всех образованных народов». Но, ответим мы, этот человек не только не исполнил обязанности, но нарушил право, то право, которое во всяком обществе принадлежит всякому честному человеку – право гулять с своей женой и своими детьми, не оскорбляя их чувства зрения и нравственности. Следовательно, пример Росси не идет сюда, он не разрушает правила, которое мы сейчас поставили.

Далее. Не всегда нарушение одного из тех ясно определенных прав, о которых мы сейчас говорили, которые необходимы для исполнения соответствующих им обязанностей, достаточно для того, чтобы составить преступление или для того, чтобы подвергнуть его действию уголовного закона. Необходимо, чтобы санкция уголовного закона была возможна, чтобы она была способна осуществиться, чтобы она сама не была таким же нравственным злом, как и само преступление, чтобы она сама не оскорбляла общественной нравственности. Так, например, жену, отказывающую мужу в исполнение супружеской обязанности, нельзя подвергать никакому наказанию, потому что это наказание будет более вредно для нравственности, чем само преступление; одно уже доказывание этого преступления невозможно без скандалов. Я привожу этот пример потому, что он не вымышленный; такой факт недавно был представлен суду и суд должен был сознаться в своем бессилии. И в самом деле: преступницу невозможно присудить ни к разводу, ни к отдалению от ложа (увы! оно и без того существует), потому что этот приговор, основанный на санкции закона о брачном союзе, возможен только тогда, когда преступление правильно доказано.

Другое дело, когда человек, лишенный прав состояния, входит в честное семейство, вторгается как вор в жизнь молодой женщины безупречного поведения, скрывая стыд своей жизни и свое бесчестное положение в обществе, выдавая себя за полноправное лицо, за человека, пользующегося всеми правами в обществе, между тем как он извергнут из него и отыскивается полицией. Здесь насильственно нарушено не только физическое условие брака, но и нравственное, и такой поступок должен считаться наравне с обманом, изменой и насилием, которые всегда возможно доказать. Ни один трибунал, как бы высоко ни было его положение, ни один адвокат, как бы он ни был красноречив, ни одно правило юриспруденции, как бы оно ни было верно, не в состоянии убедить нас в законности такого брака. Было бы достойно сожаления, если бы гражданское право XIX столетия нашло своих фарисеев, как Ветхий Завет, было бы чрезвычайно вредно для общественной нравственности, если бы правило об ошибке в лице, о которой говорит французское законодательство как об обстоятельстве, уничтожающем брачный договор, понималось в буквальном смысле[136]. Подобное толкование имело бы чрезвычайно печальные следствия. Договор, имеющий своим содержанием мои ничтожнейшие интересы, может быть уничтожен мною, если я был обманут или если против меня употребили насилие, ложь; лошадь, дом, мебель, купленные мною, я могу возвратить, если они не те же самые, которые я имел в виду при совершении договора купли, – тогда как в нашем примере я должен всю жизнь быть прикован к человеку бесчестному, которого я презираю, который не принадлежит самому себе, которому я не могу повиноваться, потому что он сам должен повиноваться низшим служителям общественной власти, который не может быть ни защитником жены своей, ни попечителем своих детей, разве на то будет воля его семейства; который превращает мой очаг, мое жилище, мое ложе в место ужаса и с которым я не могу выйти на улицу из боязни сделаться соучастником его стыда!

Конечно, грешно отнять у несчастного, пораженного рукою правосудия всякую возможность исправления, лишать его всех средств возвратиться в лоно общества, всякой возможности к совершенно очищающих семейных обязанностей; но нет брака без взаимного согласия, без доверия, без уважения; нет законного брака, там где он основан на лжи, на обмане, на насильно навязанном бесчестии, на вечном бесспокойствии, которое будет его необходимым следствием. Пусть общество откроет свои объятия этому несчастному, пусть люди великодушные сочувствуют его несчастию, – прекрасно; но этот поток милосердия должен быть добровольным, свобода и доверие должны лежать в его основании, но нельзя допустить, чтобы кандалы каторжника были перенесены из острога в честный дом.

Глава вторая

О различных родах преступлений; о некоторых спорных преступлениях. – Самоубийство, дуэль

Для цели, которую мы имеем в виду, достаточно определения, данного нами преступлению вообще, или деяниям, которые общество имеет право преследовать. Оно ясно определяет границы той сферы, в которой должна действовать общественная репрессия или уголовная власть, и той, которая должна принадлежать индивидуальной ответственности под единственным контролем общественного мнения и под покровительством нравов. Мы не имеем намерения ни рассмотреть в отдельности все деяния, которые подходят под это определение, ни составить постепенный, сравнительный список их для того, чтобы определить, какие за них следуют наказания. Это дело законодателя, а не мыслителя. Для нас важнее прежде всего установить классификацию преступлений сообразно принятым нами началам. Но этот вопрос вполне уже разрешен Французским уголовным кодексом, только в немногих неважных отношениях можно не согласиться с ним.

Все преступные деяния, которые закон должен подвергнуть наказанию, распадаются на два класса: преступления против общества и преступления против частных лиц. Тот и другой класс преступлений подразделяются на преступления против личностей: против коллективной личности государства или против отдельных личностей, и на преступления против собственности. Таким образом, все возможные преступные деяния подходят под следующие четыре категории: преступления против всего общества или против лиц представляющих его; преступления против имущества общества или против собственности казны, преступления против частных лиц и, наконец, преступления против имущества частных лиц. Без сомнения, преступления, направленные против имущества или собственности, в сущности не что иное, как преступления против лиц; но так как преступник в этом случае не имеет дела с личностью, или, говоря определеннее, так как он личности не желает никакого зла, так как он не чувствует никакой вражды к самой личности и так как единственным мотивом его деяния является жадность, то поэтому принятое деление преступлений может быть допущено без изменения. Преступлением против собственности будет считаться всякое покушение на присвоение себе силою, воровством, обманом, подлогом всего или одной известной части чужого имущества, все равно есть ли это коллективное имущество целой нации, целой общины, или отдельное имущество частных лиц. Под преступлениями против личности разумеются всякое покушение против независимости государства или против жизни граждан, всякое насилие, всякое нападение, направленное на их честь, безопасность, свободу, на их гражданское или политическое состояние.

Покончив, таким образом, с вопросом о классификации так же, как и с вопросом о наименовании и постепенности преступлений, рассмотрим теперь особенности некоторых преступлений, которые возбуждают различные споры между юристами: одни требуют для них самых строгих наказаний, а другие объявляют их вне власти уголовного закона. В числе этих преступлений мы встречаем самоубийство, дуэль, клевету, в особенности клевету, направленную против чести лиц умерших, и, наконец, лихву, сделавшуюся недавно предметом любопытных рассуждений в сенате и в печати.

Самоубийство в нашем древнем законодательстве наказывалось бесчестием, оскорблениями, которым подвергались останки виновного, и конфискаций его имущества. Оскорблениям самоубийца подвергался также по законам Греции, а конфискации имущества – по римским законам или, по крайней мере, по законодательству римских императоров. Не менее строг к самоубийцам Платон в своем «Разговоре о законах», и его голос нашел себе отголосок между многими публицистами и законоведами новейшего времени. Мы не можем согласиться с их мнением.

Что самоубийство само по себе преступно – в этом нельзя сомневаться, если только допустим, что жизнь человека целесообразна, что его существование гораздо выше существования неразумных и лишенных свободы тварей, что она подчинена высшей цели, осуществлению ненарушимого закона, который существует вечно, которому мы должны пожертвовать всеми нашими интересами, нашими страстями и даже нашим отчаянием. Но каким образом самоубийство превращается в преступление, т. е. в деяние, которое подлежит власти уголовного закона? Самоубийство прежде всего есть преступление против нас самих, а преступления этого рода, как мы уже видели выше, не подлежат общественной репрессии. Самоубийство есть также в известном отношении нарушение наших обязанностей в отношении к нашим ближним, оно может быть причиною того, что люди, имеющие право рассчитывать на нашу помощь, остаются в нужде; оно может оставить без вознаграждения услуги, которые сделаны нам обществом, доставив нам средства к воспитанию, покровительствуя нам и призывая нас к жизни умственной и нравственной. Но все эти обязанности, которые мы должны исполнить в отношении к другим, за исключением того случая, когда мы в цвете сил оставляем жену и детей, которые в нас имели свою единственную опору, – принадлежат к числу тех, которые соответствуют неопределенным правам, исполнение которых не может быть вынуждено силою. Они входят в область благодарности, благоволения и привязанности. То же самое можно сказать об обязанностях, которые нам следовало исполнить в отношении к обществу вообще. Быть благодарным – обязанность, а не долг в строгом смысли слова, особенно если мы имеем право сказать, что общество было для нас мачехой. Имеет же каждый право оставить свое отечество, – на каком же основании нас считают преступниками, когда мы оставляем нашу родину посредством смерти? Кроме того, мы здесь встречаем еще одно важное затруднение: все оскорбления, обращенные на умерших, падают на живых. Бесчестье, которым вы покрываете несчастные останки, постигает не только тех, которым они дороги, но обращается некоторым образом на величие смерти и уничтожает в самом источнике одно из самых благочестивых чувств, одно из самых благотворных движений человеческой души. Конфискация еще несправедливее оскорбления; она отнимает последнее имущество у людей совершенно невинных под предлогом наказания виновного, который уже не находится во власти человеческого правосудия. Не ужасающими мерами, не наказаниями и не законами следует стараться положить конец самоубийствам, но идеями, чувствами, нравами и верою. Не надобно также забывать, что часто самоубийство бывает следствием сумасшествия или результатом душевной болезни, известной у англичан под названием сплина, которую наши психиатры называют отвращением к жизни, taedium vitae. Кто же осмелится с уверенностью сказать, что несчастный, который наложил на себя руки, обладал в это время всеми своими умственными способностями и свободой?

Грешно освобождать человека от всякой ответственности в таком преступлении; поводы, ведущие нас к смертоубийству, в большей части случаев находятся в нашей власти; от нас зависит их удаление и их призыв; но когда мы уже находимся под их роковым влиянием, тогда мы становимся их рабами, разум наш омрачается, наша воля ослабляется и мы становимся жертвою непреодолимой силы[137].

Вопрос о дуэли гораздо сложнее и потому самому его гораздо труднее разрешить. Дуэль обыкновенно рассматривают одновременно как покушение на убийство и как покушение на самоубийство. Кто считает самоубийство не только актом, достойным порицания в нравственном отношении, но и положительным преступлением, тот необходимо должен считать дуэль вдвойне преступной в отношении к обществу и в отношении к законам. Из этой точки зрения исходил, вероятно, Совет Тридцати, когда он определил дуэль следующим образом: «Это есть презренный обычай, введенный коварством диавола, для того чтобы погубить душу кровавой смертью плоти. (Detesatbilis duellorum usus, fabricante diabolo, introductus ut cruenta coprorum. morte animarum etiam perniciem lucre-tur)»[138]. Совет отлучает дуэлистов от церкви, а тела умерших на дуэли лишает почестей христианского погребения, – наказание, назначавшееся за убийство. Во взглядах на дуэль согласны между собою моралисты и философы с теологами. Они также осуждают их почти на то же самое наказание. Наши законоведы, в особенности новейшего времени, оставляют в стороне самоубийство и занимаются только дуэлью. По их мнению дуэль не что иное, как простое убийство, убийство, совершенное с предумышлением, словом – убийство, которое следует наказать смертной казнью. Таков по крайней мере смысл Указа, изданного 22 июля 1837 г. кассационной палатой по требованию генерал-прокурора Дюпена. По словам этого Указа, дуэлисты должны подвергаться наказанию, назначенному в 295, 296, 297 и 302 ст. Уголовного кодекса. Статьи эти содержат следующие постановления. «Всякое убиение называется убийством. Всякое убийство, совершаемое с предумышленностью или из засады называется предумышленным смертоубийством. Виновный в предумышленном смертоубийстве подвергается смертной казни».

К сожалению мы не можем согласиться ни с мнением Совета Тридцати, ни с воззрениями моралистов и философов, которые рассматривают дуэль как чистую абстракцию, не отдавая себе отчета ни в ее происхождении, ни в ее цели; наконец, мы не можем согласиться с мнениями нашего Верховного Суда и его красноречивого генерал-прокурора. Нам невозможно видеть в дуэли эти два преступления, которые им так желательно находить в ней: самоубийство и смертоубийство. Деяние, известное под именем самоубийства, совершается гораздо проще и вернее. Кто хочет наложить руки на себя, не вызывает другого, не направляет на него удара, который он хочет нанести себе самому и не согласен наперед продолжать жизнь свою, если этот другой будет им смертельно ранен; он убивает себя средствами, которые он считает самыми удобными или которые возбуждают в нем меньше ужаса. Вместо того, чтобы отыскивать свидетелей, он тщательно избегает их, чтобы никто не мог помешать ему в исполнении его замысла.

Еще труднее видеть в дуэли смертоубийство. «Смертоубийством, – говорит Уголовный кодекс, – называется убийство, совершенное с предумышлением или из засады». Но где это предумышление убивать у человека, решившегося точно так же встретить сам смерть, как и нанести ее другому, который готов считать себя удовлетворенным и в том, и в другом случае и меч которого всегда готов остановиться, когда свидетели скажут, что честь его удовлетворена? Где же тут засада у этого так называемого убийцы, который приглашает свидетелей, который требует, чтобы противник имел их, который только в присутствии четырех честных людей (hommes d’honneur) берется за оружие, защищая свою грудь от ударов в такой же степени, как и его так называемая жертва, и который будет считать себя бесчестным, если он не соблюдет известных правил чести и храбрости, освященных обычаем? Надобно иметь много остроумия для того, чтобы открыть в дуэли этот двойственный характер. Но никакое остроумие в мире не в состоянии устоять против очевидности, против здравого смысла, против общественного сознания.

Указ 1837 г. оставляет дуэлистов так же безнаказанными, как и прежде. Всякий раз, когда дуэлист является пред судом, его безнаказанность известна наперед, потому что присяжные, руководствуясь голосом совести и, к счастью, не понимая тонкостей господина генерал-прокурора, не могут решиться отыскивать смертоубийство в деянии, которое сам уголовный закон оставляет без всякого наказания и которому в известных случаях сочувствуют многие очень почтенные и честные люди. Далее. Если бы суд когда-нибудь приговорил дуэлиста к смертной казни под влиянием этой юриспруденции, то во всей стране поднялся бы крик гнева и ужаса, и к чести кассационного суда надобно сказать, что даже он вместе с его генерал-прокурором отступили бы в ужасе. Ныне эта система, кажется, уже совершенно оставлена. Суду присяжных отказывают в способности уменьшить случаи дуэлей и поэтому обращаются к исправительной полиции. Дуэлиста будут наказывать не как убийцу, но как умышленно нанесшего раны и увечья. Средство это может быть будет успешнее, в особенности если подвергнуть строгой ответственности свидетелей, но оно не будет справедливее прежнего, потому что дуэль никакими натяжками нельзя смешивать с другим преступлением, она не подходит ни под одно определение кодекса. Поэтому необходимо или оставить дуэлистов без всякого наказания, как это было в промежуток времени от 1789 до 1837 г., или их следует наказывать на основании особого специального закона, как это было во время старой монархии.

В самом деле, дуэль должна быть рассматриваема как преступление sui generis. Это остаток борьбы, сохранившейся в обществе; это частная война, которая заступает место общественной, репрессии, чтобы отомстить за обиду, в отношении к которой общество является или бессильным или индеферентным. Чего же ищут на войне? Самоубийства или убийства? Ни того, ни другого; ищут победы или славной смерти, согласно правилам чести, которые в дуэли играют такую же роль, как в международных войнах. Частные войны были необходимы в Средние века, когда правительство не имело возможности собственною силою защищать общество. Впоследствии они вошли в состав публичного права христианских народов, и они продолжались по соизволению короля с тем, однако ж, чтобы пользоваться ими могли только люди, принадлежащие к привилегированным сословиям. Дуэль есть остаток этих частных войн, и с давнего времени, она подчинялась тем же самым законам и ограничивалась тою же самою сферою, как и частные войны. В конце XVI в. было обращено внимание на опасности и на препятствия, которые происходят от дуэли, для организации общественного порядка, и вследствие этого начали требовать самых строгих мер против дуэли и в то же время обложения законом наказаниями все частные обиды, которые до сих пор оставались безнаказанными. И в самом деле, все постановления о дуэли, начиная от Указа 1566 г., изданного Карлом IX, до 1723 г., имели в виду эту двойную цель – запрещение дуэли под страхом самых сильных наказаний: конфискации имущества и смертной казни, как преступления leses-majestatis, осуждения дуэлистов из третьего сословия на виселицу, и в то же время честь частных людей взята была под охранение законов или особенного суда чести, составленного из маршалов Франции. Самые замечательные из законов этого рода суть: Эдикт 1609 г., изданный Генрихом IV, Указ 1623 г., изданный Людовиком XIII, Эдикт 1626 г., обнародованный Ришелье, Эдикт 1651 г. – Людовиком XIV, Великий эдикт 1679 г., который заключает в себе целое законодательство о дуэли, наконец Эдикт 1723 г. – последний из законов этого рода.

Все эти законы оказались бессильными; дуэли продолжались несмотря на все строгие наказания, которые иногда прерывались промежутками крайней снисходительности, и только могуществу общественного мнения и принципа гражданского равенства удалось сломать силу этого обычая. Наши революционные собрания и Уголовный кодекс 1810 г., равно как и 1791 г. предоставляют дуэль репрессии общественного мнения. Обходя молчанием это преступление, которое прежнее законодательство преследовало самыми страшными наказаниями, они не думали ни дозволять, ни запрещать его; они хотели передать его на суд общественного мнения. Отчет

Monseignat, во многом схож и с определением Дюпена, еще не авторитет и не может служить достаточным доказательством противного. Во время реставрации тоже напрасно требовали специального закона против дуэли; эта попытка всегда оставалась без последствия; кассационный суд, как мы видели, не был счастливее других. Это происходит оттого, что суд и закон бессильны против общественного мнения и обычаев, а когда общественное мнение упорно настаивает на чем-либо, то это, по всей вероятности, заключает в себе частицу правды и справедливости. Так ли оно и в настоящем случае?

Нельзя сомневаться в том, что устранение правильной деятельности законной общественной власти и замещение ее игрою силы и случая, называемой войною, есть деяние преступное. Это зло, которого общество не должно терпеть, потому что оно в известных границах ведет к разрушению общественного порядка; это безумное и преступное действие, от которого разум и совесть советуют каждому удержаться, потому что война не правосудие, исход войны сомнителен и виновный имеет столько же шансов на успех, как и невинный. Но несмотря на эту несправедливость и на случайность исхода, война все-таки единственное средство, которое имеют народы для охранения своей чести и своей независимости, когда путем убеждения и соглашения нельзя достигнуть этой цели. Не случается ли то же самое и между отдельными личностями даже в самых цивилизованных обществах? Вопрос этот не относится к тем фривольным оскорблениям, которые не касаются ни нашей жизни, ни нашего истинного достоинства и которые, впрочем, достаточно преследуются законом. Когда какой-нибудь фат или забияка в публичном месте обвиняет меня в недостатке храбрости, должен ли я, отец семейства, человек полезный и уважаемый, преданный известному искусству, науке, ремеслу, которыми я оплачиваю свой долг обществу, – должен ли я поставить на карту свою жизнь против жизни этого несчастного фата? Должен ли я взвесить свою жизнь на одних весах с его жизнью? Так думать не только безумно, но и преступно. Недаром же существует исправительная полиция, она по крайней мере придает некоторое постоянство пустым головам и сдерживает в границах благоразумия эти блуждающие волчки, которые любят оттаптывать ноги прохожим. Но не все оскорбления, которым честный человек может подвергаться, подходят под эту категорию, и закон не всегда достаточно вооружен, чтобы взыскивать за них. Иногда даже удовлетворение, доставляемое законом обиженному, увеличивает только обиду. Какой-нибудь безвестный человек вкрадывается ко мне в дом под дружеской личиной; он пользуется всяким случаем, чтобы разложить свои сети; месяц, целые годы может быть употребляет он на то, чтобы подкопать мое счастье, чтобы разрушить все здание моей жизни и чтобы отравить мои самые дорогие и самые священные чувства. Он соблазнил мою жену, мою дочь, мою сестру. Что я должен делать? Должен ли я обратиться с жалобой к суду? Но если дело идет о моей дочери или о моей сестре, то суд вовсе не примет моей жалобы, разве только когда эти жертвы сластолюбия еще не вышли из того возраста, когда обольщение преследуется законом. Если же дело идет о моей жене, то суд согласно своей обязанности потребует от меня прежде всего доказательств, доказательств положительных, существенных, которые через самое доставление их суду становятся публичными. И тогда – чего я могу ждать от защиты суда? Он приговорит его, причину моего отчаяния, к трех-шестимесячному заключению в тюрьме, которое еще послужит ему рекомендацией для дальнейших побед. Меня же этот приговор предает насмешкам, покрывает бесчестием и лишает моих детей их матери. Такой приговор правосудия не соответствует оскорблению, которое мне было нанесено, он недействителен; бессильное общество покидает меня, и если я не хочу замарать свои руки убийством или самоубийством, то мне остается только война, т. е. дуэль.

Моралистам, которые скажут мне, что я совершаю преступление, я отвечу, что этим я защищаю нравственность, охраняю вместе с моей честью и спокойствие общества, потому что, когда гнусные соблазнители знают, что их преступления найдут мстителей, то они будут осторожны. С другой стороны, когда женщина, готовая пасть, вспоминает, что она может сделаться причиною смерти двух людей, из которых одного она любит, а другого уважает, – то одна мысль об этом может удержать ее на краю пропасти.

Стало быть, дуэль не всегда преступна, она иногда является необходимым дополнением к действию закона, она иногда приходит на помощь обществу и погибающему семейству[139].

При всем том, я думаю, дуэль следует ограничить. Но для этого нужно издать особый закон, который тем скорее достигнет своей цели, чем он будет умереннее. Закон этот должен применяться присяжным судом, потому что он должен основываться столько же на правосудии, сколько на общественном мнении и нравах, и присяжные, кроме вопроса об уменьшающих вину обстоятельствах, должны разрешать в этом случае новый вопрос – об извиняемости. Признанная извиняемость будет равносильна освобождению. Только под условием такого закона правосудие может соответствовать требованию общественного мнения и нравов.

Глава третья

Продолжение. – Диффамация мертвых

Между спорными преступлениями я считал, кроме дуэли, и клевету, в особенности направленную против лиц, уже умерших. Рассмотрим же это преступление с точки зрения уголовного права. Еще недавно вопрос об этом предмете сделался вопросом дня вследствие знаменитого процесса, разбиравшегося в кассационном суде по поводу брошюры, написанной орлеанским епископом, в которой он разбирал действия своего предшественника. Мы, конечно, оставим в стороне обстоятельства, сопровождавшие этот факт, и займемся только принципиальным вопросом, касающимся философии и права.

Чтобы дать нашим рассуждениям положительную точку опоры и определенные границы, мы в кратких словах приведем постановления нашего законодательства об этом чрезвычайно щекотливом предмета. Уголовный кодекс 1810 г. за диффамацию не назначает наказания, а только за клевету; клеветою же он называет «обвинение кого-либо в таких деяниях, которые, при справедливости этого обвинения, могли бы подвергнуть того, против которого оно направлено, уголовному или исправительному наказанию, или даже только презрению и ненависти его сограждан». Из этого видно, что законодательство 1810 г. только тогда признает известное деяние клеветою, когда приписываемые нашему согражданину деяния оказываются ложными – в этом заключается главный признак клеветы. Но условия для признания этих деяний ложными так широки, что под клевету, как ее понимает законодательство, подходит и диффамация. В самом деле, 368 ст. говорит: «Ложным считается всякое обвинение, в подкрепление которого не приведены законные доказательства». Какое же доказательство должно быть приведено? Конечно, не общеизвестность факта, не показание свидетелей и не печатные документы, хотя не оспоренные и некоторым образом принятые общественным мнением. Законным доказательством обвинения признается только то, которое основывается на решении суда или на другом каком-либо достоверном документе (ст. 370). Наказания, назначаемые за клевету, довольно строги: тюремное заключение от двух до пяти лет и денежное взыскание от 200 до 5000 фр. за важные обвинения; арест не свыше шести месяцев и денежное взыскание от 50 до 2000 фр. за обвинения маловажные. В обоих случаях лишение на время не менее 5 и не более 10 лет прав, упомянутых в 21 ст. Кодекса, т. е. всех политических и большей части гражданских прав.

Нетрудно заметить несообразность этих положений. Им не достает ясности и точности, что происходит оттого, что здесь смешаны два различных преступления: ложное обвинение, клевета в тесном смысле, и обвинение справедливое, или такое, которое может быть доказано, но которое доказывать закон не допускает, или простая диффамация. Несправедливо облагать одинаковыми наказаниями эти два рода преступлений, из которых первое гораздо важнее второго. Напрасно закон называет клеветой обвинение совершенно справедливое, которое может быть доказано по выслушивании противной стороны и свидетельскими показаниями, но которое еще не было предметом судебного решения потому только, что преступление еще не разбиралось судом. Во всяком случае клеветы здесь нет, и наказание, которым облагается диффамация вследствие ее произвольного смешения с клеветою, не может быть оправдано никаким образом, так как оно не соответствует пропорции, которая должна быть между преступлением и наказанием. Наконец, к произволу и несправедливости сказанные статьи присоединяют еще непоследовательность, потому что, с одной стороны, они облагают диффамацию такими же строгими наказаниями, как и клевету, а с другой – они объявляют ее совершенно невинной. В самом деле: обвинение, основывающееся на судебном решении или достоверном документе, не менее бесчестит обвиняемое лицо, чем обвинение, которое может быть доказано свидетелями, или оправданное общественным мнением, но которое еще не могло быть предметом судебного разбирательства. Как же объяснить строгость закона в одном случае и его снисходительность в другом? Далее. Кто вызывает из забвения вину, уже искупленную, в сущности виновнее чем тот, кто предает презрению бесчестное деяние, за которое общественная совесть еще не получила никакого удовлетворения. Гораздо вреднее для нравственного порядка покрыть бесчестием человека, который, заплатив долг правосудно и искупив свою вину, нашел в себе достаточно энергии и мужества снова приобрести свое прежнее звание, овладеть прежним местом между своими согражданами, чем восстановить общественное мнение против ханжи, обманывающего его, или наказать нравственным бесчестьем ловкого злодея, который сумел избегнуть строгости закона.

Эти важные недостатки скоро обнаружились на практике, и все статьи Кодекса, относящиеся к клевете (их 10, 267–377) отменены Законом 17 мая 1819 г. и заменены новыми положениями. Закон 17 мая 1819 года не говорит более о клевете, а только о диффамации, потому, что поражая последнюю, он вместе с тем поражает и первую. Он называет диффамацией «всякий извет или обвинение в деянии, поражающем честь лица или установления, которое им обвиняется» (гл. V ст. 13). Оскорбительное выражение, не заключающее в себе обвинения в преступлении, называется обидой. Наказания, которые назначаются за диффамацию, разнообразны согласно важности преступления и положению лица, против которого оно совершено. Диффамация, направленная против органов общественной власти по делам служебным или против внешних представителей государства, т. е. посланников и уполномоченных министров, наказывается арестом от 18 дней до 18 месяцев и денежным взысканием от 50 до 3000 фр. Диффамация, направленная против частных лиц, наказывается арестом от 5 дней до одного года и денежным взысканием от 25 до 200 фр. Как в первом, так и во втором случае денежный штраф и арест могут быть назначаемы отдельно.

Этот Закон имеет важные преимущества над приведенными выше статьями Уголовного устава: он точнее, потому что он не смешивает двух различных преступлений; он справедливее, потому что он не облагает одинаковым наказанием два не равные по преступности деяния и не объявляет в одном случае невинным то, что в другом случай наказывается; он целесообразнее, потому что им не гарантируется безнаказанность действия, столько же опасного, сколько и несправедливого, имеющего целью юридически вызвать к жизни на основании достоверного доказательства вину, давно искупленную и, может быть, уже забытую. Вместе с тем этот Закон гораздо умереннее в выборе наказаний. При всем том этот закон страдает важным недостатком. Изданный конституционным правительством, установившим свободу печати и ответственность органов общественной власти перед народным мнением, этот закон противоречит одному из самых главных принципов новейших институтов. Защищая высших агентов власти от диффамации не только в отношении их частной жизни – что было бы справедливо – но и в отношении их общественной деятельности, он тем самым гарантирует безнаказанность всякого злоупотребления властью и отнимает у прессы и общественного мнения их единственное средство к сопротивлению. В самом деле каким образом, основываясь на законе, о котором мы говорим, возможно отличить диффамацию от оглашения злоупотреблений власти, от приведения в известность действий, которые могут руководить гражданами свободной страны при выборе депутатов? Этот пробел был восполнен другим законом, принятым палатой в том же году. Я говорю о Законе 26 мая 1819 г.;

20 ст. этого Закона говорит: «Никто не допускается доказать бесчестящие факты, кроме того случая, когда обвинение направлено против органов и агентов общественной власти или против всякого другого лица, занимающего общественные должности, по отношению к их служебной деятельности. В этом случае обвинение может быть доказано обыкновенным порядком, посредством судебного разбирательства и проч». Последствия этого Закона довольно ясны сами собою, но законодатель из предосторожности, которая не всегда им соблюдается, счел нужным выразить их положительно, зная, что опасно отдавать гаранты свободы на произвол судебных тонкостей. «Доказывание обвинения, – говорится вслед за упомянутым текстом, – не навлекает на обвинителя никакого наказания».

Это исключение в отношении к диффамации, это освящение суда общественного мнения и необходимой свободы печати были важным завоеванием в области разума, правосудия, свободы и прогресса общественной жизни. К сожалению, мы не сумели сохранить эту победу. Железная необходимость, следствие наших ошибок, тяготеет над Францией. Покрывало, много раз уже закрывавшую статую свободы, снова скрыло ее от наших глаз. Декрет 17 февраля 1852 г., который получил силу закона и более десяти лет руководит прессой, объявляет, что ни в каком случае свидетельские показания не будут приняты как доказательство оскорбительных обвинений (ст. 28). И заметьте, здесь дело уже не идет об ассизном суде и о свободном обсуждение факта присяжными, но об исправительном полицейском суде, единственном и безапелляционном суде всех преступлений прессы. Я ошибаюсь: существует еще право давать предупреждения и закрывать издания, предоставленное министрам, т. е. тем самым лицам, против которых в прежнее время дозволялось приводить доказательства для поддержания обвинения. К счастью, нас уверили, что настоящее положение дел переходное, и что свобода будет украшением нового политического здания.

28 ст. Декрета 17 февраля 1852 г. по крайней мере не коснулась свободы истории, необходимой для науки при оценки деятельности лиц уже умерших. Вскоре и эта свобода была отнята – не в силу закона, но постановлением кассационной палаты, в силу которого честь умерших должна считаться собственностью наследников, и может быть защищаема путем, устанавливаемым этим же самим законом. Всякий отзыв об умерших, который наследники найдут оскорбительным для памяти их наследодателей, может подвергнуться судебному преследованию как диффамация даже и тогда, когда истина соблюдена, причем не допускается доказать ее.

Теперь, ознакомившись с действующим Законом о диффамации и с изменениями, которым он подвергался, нам легче будет составить себе понятие о том, каков он может и должен быть в будущем, для того чтобы он соответствовал здравым понятиям права и истинным интересам общества.

Прежде всего слово клевета должно быть исключено из кодекса. Без всякого сомнения клевета есть преступление и по временам даже самое гнусное, самое страшное из всех, не исключая убийства, потому что убийство лишает нас жизни, между тем как клевета может лишить нас чести. Но если мы будем облагать клевету наказанием единственно только в силу того, что взведенное обвинение ложно, то необходимо дать клеветнику возможность доказать свое обвинение, а в таком случае он будет иметь право рыться в частной жизни своей жертвы, приводить ее в отчаяние и сделать ее несчастной, обесчестить ее в общественном мнении одним видом будто разыскивает, одной угрозой собрать и выставить против нее доказательства. Положим, что дело идет о самом нежном и непрочном предмете – о чести женщины, о чести молодой девушки – легко себе представить как опасно в этом случае требовать от клеветника доказательств. Отнимая у него эту возможность, вы можете подвергнуть его наказанию в силу другого начала, но вы не имеете права налагать на него наказание, исключительно назначаемое за клевету. Если же, наоборот, вы предоставите ему эту возможность, то вам необходимо объявить ненаказуемой и непреступной диффамацию, в противном случае вы впадете в ошибку Уголовного кодекса, который облагает наказанием диффамацию наравне с клеветою, а между тем одну оправдывает, а другую объявляет преступной.

Итак, уголовному преследованию подлежит только диффамация, потому что только она способна подлежать полезной и действительной репрессии. Но есть ли диффамация преступление? Конечно, диффамация есть разглашение истины, но истины, нам не принадлежащей. Частная жизнь человека принадлежит только ему одному, «частная жизнь, как метко выразился Ройе-Колляр, должна быть обнесена стеною». То, что мы знаем о ней, может быть рассматриваемо как тайна, которой, мы овладели насильственно и случайно. По какому праву мы можем разглашать ее, зная, что ее разглашение будет стоить лицу, у которого мы украли ее, спокойствия и чести? Честь есть нравственная собственность, нанесение ей повреждения должно считаться по крайней мере столько же преступным, как нанесение повреждения материальной собственности. Но, скажете вы, эта собственность приобретена неправдою; какое же вам до этого дело? Кто вас сделал судьею чести другого лица? Кто вам дал власть разрушать ее, когда вы не находите достаточно причин для ее существования? Осмелитесь ли вы при вашей частной власти отнимать у человека его дом, его поле, все его имущество – потому что вы думаете, что они приобретены нечестным трудом? Повторяю, даже тогда, когда факты, вами разглашаемые, к стыду вашего ближнего, заимствованы из судебного решения, вы не имеете права лишить лицо плодов его раскаяния и усилий, которые снова привели его в лоно общества, вы не имеете права разрушить здание, с таким трудом сооруженное, растратить капитал, собранный такими страшными усилиями, чтобы погрузить несчастного в пропасть, в которой он очутился в минуту кораблекрушения. Закон справедлив, наказывая такое деяние, потому что оно не только несправедливо и гнусно, но оно – воровство, от которого равно страдают и общество, и обворованное лицо.

Но что справедливо в отношении к частной жизни – несправедливо в отношении к жизни общественной. Общественная жизнь человека, который в известной мере действует за государство, который участвует – все равно в какой степени и под каким названием – в пользовании властью, принадлежит обществу и стоит под контролем общественного мнения. В противном случае общество и государство станут собственностью тех, которые управляют ими и представляют их внутри или вовне. Отсюда следует, что не только позволено, но должно разглашать всякое деяние, которое может казаться противозаконным и злоупотреблением власти. В самом ли деле совершено разглашенное деяние и заключает ли оно в себе признаки приписываемой ему противозаконности? Этот вопрос должен быть разрешен на суде. Если он решен отрицательно, тогда справедливо требовать, чтобы обвиненное правительственное лицо было отомщено или, лучше сказать, восстановлено в своей чести. Если же, наоборот, дело не допускает никакого сомнения, и противозаконность его явна, то суд, которому принесена жалоба прикидывающимся жертвой клеветы, должен похвалить мужественного гражданина, который явился на защиту общественной свободы. Без права публично разбирать действия, кажущиеся противными законному порядку или просто независимости и общественной добродетели, защиты которых общество имеет право требовать от выборных свободной нации, – невозможны правильные выборы, невозможна гарантия, предоставляемая законности кандидатуры и свободной подаче голосов. Скажу более: только благодаря этому праву выборные, подозреваемые в неверности своему призванию и служебные лица, обвиняемые в беззакониях и произволе, найдут средства оправдаться в глазах общества, потому что нельзя считать оправданием приговор суда, произнесенный против моего обвинителя и выраженный в следующей форме: «Вы говорили, когда закон требует от вас молчания, вы разгласили то, что должно было остаться тайной, – я вас осуждаю». Такое осуждение не есть восстановление чести того, кто вызвал это решение суда; это только льгота, в силу которой можно заставить молчать.

Нам скажут, что действия правительственных органов находятся под контролем представителей государства; но, кроме того, что представители государства не все могут знать, еще сомнительно, дадут ли им право надзора; всякому, кто для них потребует такого рода политической власти, непременно ответят, что заключенные в пределах законодательной деятельности они не имеют права вмешиваться в дела администрации. Наконец, сами представители в качестве депозиторов самых дорогих интересов общества должны подлежать суду общественного мнения[140].

Тем более следует дозволить, под условием представления доказательств, разглашение действий и даже слов лиц умерших, игравших какую бы то на было роль, могущую интересовать потомство и историю. Нет ничего справедливее запрещать разглашение фактов, более или менее постыдных, из жизни темного человека, никогда не выходившего из частной жизни, единственно с целью обесчестить его семейство и оскорбить оставшихся в живых. Но напрасно было бы утверждать, что закон или суд имеют право запретить разглашение деятельности лиц умерших, каким-нибудь образом участвовавших в общественной жизни – в литературе, науке, искусстве и т. п. Следствием такого запрещения было бы исчезновение или всей истории как науки, или той ее части, без которой у нас остается только сырой материал, лишенный нравственного света, освещающего его и дающего возможность извлекать из него полезные уроки для человеческого сознания. И, в самом деле, возможно ли запретить раскрывать преступления и гнусные деяния какого-нибудь Лобардемона, кардинала Дюбуа, Александра VI, Цезаря Борджиа, какого-нибудь Марата, Робеспьера, Фукье-Тэнвилля? Возможно ли запретить ознакомление со слабостями, которыми иногда страдает жизнь даже величайших людей, с ошибками, в которые впадали величайшие умы, – с целью предохранить нас от гордости и увлечения величием? Возможно ли запретить предание ненависти и презрению человеческого рода постыдной жизни, безграничного деспотизма, как поступил Светоний, описывая жизнь двенадцати цезарей?.. Возможно ли запретить рассматривать частную жизнь цезарей более близкой к нам эпохи с целью доказать что, несмотря на различие нравов, цивилизации и религии, одинаковые причины по прошествии шестнадцати или восемнадцати веков вызывали одинаковые следствия? Это значило бы заглушить голос совести, голос верховного трибунала, единственного непогрешимого суда, т. е. истории. Это значило бы осудить людей на вечное блуждание в заколдованном кругу одних и тех же ошибок, заблуждений, одних и тех же постыдных поступков! Без сомнения, справедливо предоставить заинтересованным лицам право преследовать ложь и клевету; справедливо требовать от историка и биографа доказательств тому, что они утверждают; но невозможно пожертвовать приличию и щекотливости отдельных личностей и семейств – правом на истину и самыми дорогими интересами всего человеческого рода.

Глава четвертая

Продолжение предыдущего. – Рост

Я не имею намерения исчерпать все спорные преступления; самый краткий обзор их может легко выродиться в казуистику уголовного права. Однако же есть одно преступление, которого мы не можем пройти молчанием, не столько потому, что оно еще недавно было предметом достопамятных рассуждений в одном из наших политических собраний, сколько потому, что вопрос о нем уже более полувека так сказать держит общественную совесть in suspenso между двумя противоположными мнениями легистов и экономистов. Я говорю о лихве. По определению действующего законодательства лихвою называется взимание при отдаче взаймы денег более установленных по закону процентов. Так как закон устанавливает максимум процентов, то понятно, что всякое превышение этого максимума есть неповиновение закону, а потому и преступление. Но не в этом заключается спорный пункт. Дело идет о том, не есть ли установление государством и законом максимума процентов превышение власти, присвояемой им, и поэтому не следует ли рассматривать процентный заем как всякий другой добровольный договор, как, например, договор купли-продажи или имущественного найма, как всякое другое частное соглашение, где цена предметов определяется отношением между спросом и предложением, исключая случаи злоупотребления доверием, обмана, введения в заблуждения и т. п. В таком виде вопрос о лихве существует в юриспруденции и политической экономии не с начала текущего столетия, а с незапамятных времен. Он разделил на два лагеря публицистов и философов; затем он соединил, с одной стороны, философов с теологами, с другой – публицистов с легистами. Прежде чем я постараюсь разрешить его, я считаю нелишним познакомить несколько читателя с историей этого вопроса.

Процентный заем вообще – без определенных законом границ и следовательно все равно, будет ли он законный или лихвенный, – допускался и существовал у всех народов древности: у галлов, греков, римлян, и можно полагать также, у корфагенян и финикийцев, если взять во внимание отзывы историков и поэтов о чрезмерной скупости и жадности этих последних. Галлы, по словам Цезаря, ставили операции этого рода под покровительство Меркурия. Греки отдавали взаем деньги за 18 процентов, и если они иногда брали по 12, то в других случаях доходили и до 48; 36 процентов считались обыкновенными банкирскими. У греков же мы и заимствовали обычай считать проценты со ста, потому что мина заключала в себе 100 драхм. У афинян был в особенности в ходу бодмерей; при цветущем состоянии их морской торговли он мог быть чрезвычайно выгоден. У римлян лихва была общественной язвой, которую законы напрасно старались уменьшать, устанавливая максимум ее. Она переходила всякие границы, въевшись до костей в плоть народа и не представляя ему другого исхода, как только рабство или возмущение. Смысл Закона о займах XII таблиц, несмотря на все натяжки, был ясен: свобода граждан, их жизнь и тело служат обеспечением их имущественных обязанностей. Основываясь на этом законе, несостоятельные должники (nexi) вполне зависели от воли своих безжалостных кредиторов.

Самое ужасное в этом положении было то, что необходимость делать долги была естественным следствием военной повинности, лежавшей на народе, так что рабство и нищета были вознаграждением за его патриотизм. Вынужденный делать долги, он при этом надеялся освободиться от кредиторов ценою победы, военной добычей и в особенности завоеванными землями, которые, по точному смыслу закона, должны были быть разделены между всеми гражданами. Но известно, чем все это кончилось: завоеванные земли были удержаны патрициями, ager publicus никогда не выходил из их рук и это бесчестное накопление богатства в их руках, соединенное с возрастанием народной нищеты, сделало лихву неминуемой и страшной спутницей всех займов. Общественное хищничество покрывало собою хищничество частное.

Одною из уступок, приобретенных плебеями после их удаления на священную гору, был закон, установивший максимум роста в 12 %. Но этот закон оказался бессильным. Ростовщичество возрастало и строгости закона, направленные против ростовщиков, только способствовали этому возрастанию. «Кредиторы, – по глубокомысленному замечанию Монтескье, – видя в народе своего должника, законодателя и судью, потеряли доверие к его обязательствам. Народ, как несостоятельный должник, мог получить взаймы только за самые высоте проценты… Лихоимство, постоянно преследуемое законом и постоянно возрождающееся, установилось в Риме в страшных размерах[141]». Во времена Цицерона рост достигал до 44 % в Риме и 48 % в провинции. Катон, этот непоколебимый республиканец древности, который сравнивал лихоимство с убийством – Quid est faenerari? Quid est caedere? – этот Катон был ростовщиком. Правда, он отдавал в рост только корабельщикам, но ведь бодмерей та же лихва, и если при бодмерее капитал подвергается большей опасности, за то он и представляет больше выгод. Многие другие меры были принимаемы в Риме не только для того, чтобы установить максимум роста, но чтобы уменьшить его до последних крайностей – до 3 %, 1 % и даже 0,5 %. Такие законы легче издавать, чем исполнять. Капиталист, не получая никакой выгоды, хранит свой капитал у себя. Таким образом, ростовщичество стало характеристической чертой римлян, или по крайней мере римской аристократии, до того времени, когда императоры предали накопленные ею имущества на добычу толпе. Тогда прежние угнетатели сделались в свою очередь предметом угнетения, прежние грабители были ограблены и их имущества были употреблены на то, чтобы сделать вернее исчезновение свободы, которой они так дурно пользовались.

Только один из всех народов древности совершенно изгнал из своей среды лихву и по странному капризу судьбы имя этого народа в продолжение долгого времени сделалось синонимом ростовщика – я говорю о евреях. Вот что говорится в Пятикнижии об этом предмете: «Не отдавай в рост брату твоему ни серебра, ни хлеба, ни чего-либо другого, что можно отдавать в рост. Иноземцу отдавай в рост, а брату твоему не отдавай в рост, чтобы Иегова, Бог твой благословил тебя во всех твоих предприятиях».

Смысл этих слов ясен. У народа, преданного исключительно земледелию, необходимость делать долги могла быть следствием только особенных несчастных случаев, и потому во имя человеколюбия запрещалось пользоваться чужим несчастием. Рост угрожал опасностью равенству имуществ, которое законодатель из политических видов хотел установить раз навсегда как основу своей республики. Но когда дело шло о займе, заключенном с иностранцем, запрещение отдавать в рост не могло быть оправдано политическими видами. В отношении к иностранцу мы имеем меньше обязанностей, чем к согражданину. Иностранец может делать долги вовсе не для того, чтобы привести в лучшее состояние свое поле, опустошенное бурею, или чтобы пополнить свое стадо, уменьшившееся вследствие падежа. Наконец, имущественное равенство, предписанное израильтянам, не распространялось на иностранцев, да и не могло распространяться на них по воле израильского законодателя. Закон Моисея о росте был впоследствии подтвержден евангелием – Matuum date nihil sperantes.

Кроме этого народа в древности был еще один человек, один из тех, которыми гордится род человеческий, который признал безусловно преступным не только лихву, но вообще всякий рост. Что Моисей запретил во имя милосердия, то Аристотель осуждает во имя правосудия, во имя политической экономии, которую его гений пытался основать в то время, когда промышленность и торговля находилась еще в детстве, а кредит еще и не родился. В первой книге своей «Политики», рассматривая различные способы производства или различные источники обогащения, он разделяет их на два рода: естественные и искусственные. Естественные способы обогащения суть те, которые создают какую-либо новую вещь или которые доставляют нам новые продукты. Сюда причисляет он все промыслы, известные древности, земледелие, скотоводство, рыбную ловлю, охоту и даже военную добычу. Искусственными способами приобретения считает он те, которые не создают ничего нового, но увеличивают наше богатство посредством соглашения. Также торговля, обогащающая нас путем купли-продажи и представляющая взамен реального богатства богатство договорное, а именно деньги, потому что деньги, по мнению Аристотеля, сами по себе не имеют никакой ценности, они имеют только – выражаясь языком новой политической экономии – меновую ценность. Последним искусственным способом обогащения считает он рост. «Рост, – говорит он, – это деньги, рожденные деньгами, и это самый противоестественный способ приобретения». Из этого видно, что Аристотель выводит верные последствия из ложного начала, и его учение о росте с этой точки зрения вовсе не представляется таким смешным, каким оно стало в устах его учеников в XIII столетии. Если деньги в самом деле не имеют никакой существенной ценности и никаким образом не могут увеличить народное богатство, то тот, кто дает свои деньги взаймы, не делает никакой услуги, и потому и не должен получать никакого вознаграждения. В XIII столетии учение Аристотеля в том виде, как его понимали Фома Аквинат и другие схоластики стало смешною аксиомою. «Противно природе вещей, – говорили они, – чтобы деньги были способны к воспроизведению, как животные и растения, или чтобы неподвижная материя, металл, могла бы родить детенышей». На основании этих комментариев, положение Аристотеля и запрещение Моисея, подкрепленные заповедью евангелиста, стали правилом Средних веков, которое продолжало существовать до революции 1789 г.

Сначала рост был запрещен только церковью и каноническим правом, и это запрещение относилось только к духовенству, которое должно было дать пример христианского совершенства. Мало-помалу оно распространилось и на светские лица и из канонического права перешло в гражданское законодательство. Два постановления Карла Великого, одно от 789 г., а другое от 813 г., называют лихвою всякий, даже самый умеренный, рост и запрещают всякие сделки подобного рода: Omnino omnibus interdictum est ad usuram aliquid dare. При Людовике Благочестивом были изданы некоторые соборные постановления, которые объявляли ростовщиков бесчестными на всю жизнь (in tota vita infames habeantur) и лишали их христианского погребения; этими постановлениями запрещалась лихва даже в пользу выкупа из плена. Таким образом мы видим, что в тогдашнее время все были согласны на этот счет и закон гражданский был только отголоском права канонического. Но в XII столетии, во время возрождения римского права, возникла борьба между легистами и теологами, причем к легистам присоединились политики, а к теологам философы, так как философия и теология в тогдашнее время состояли в близкой связи, потому что почти все теологи были вместе с тем и философами. Легисты требовали возобновления римского закона, допускавшего рост с ограничением и наказанием за превышение максимума. Теологи защищали канонические правила о росте, и философы приводили им в помощь мнение Аристотеля, положения которого в Средние века почитались геометрической аксиомой и Божественным откровением. Победа осталась за теологами. Светской власти осталось только исполнять предписание церкви, и эти предписания доходили до того, что папа Иннокентий III объявил все процентные займы недействительными, а должников – свободными от данных кредиторам присяги и обязательств. Таким образом, под предлогом достижения христианского совершенства втоптались в грязь обязательства самой обыденной честности и во имя религии проповедовались воровство и обман. Вот до каких крайностей могут довести презрение к разуму, забвение естественных законов совести и рабская привязанность к текстам.

Безусловное запрещение роста у христианских народов Средних веков имело те же самые последствия, как в Риме насильственное понижение максимума роста: оно послужило поводом к усилению ростовщичества в действительности, причем дело не обошлось без помощи тех же самых монархов, которые обязались содействовать его истреблению. И, в самом деле, не могло же общество в угоду этим постановлениям приостановить свои дела. Одни течением обстоятельств вынуждены брать взаймы, другие не хотели давать и рисковать своим капиталом без всякой для себя выгоды, и так как закон запрещал заключать такого рода договоры, то поэтому необходимо было лавировать, обходить закон и сделать привилегиею те самые сделки, которые закон объявлял преступными. Так и было. Ломбардам и евреям позволили на правах монополии отдавать деньги за чрезвычайно большие проценты, так как эта монополия обходилась им чрезвычайно дорого, и тем дороже, чем больше процентов позволялось им брать. Таким образом, чем больше ростовщичество свирепствовало в стране, тем богаче становилась королевская казна, и вина в этом падала на королей. Этот обычай был принят во Франции, Италии, Испании, Англии, Бельгии. Одна Германия составила исключение, потому что германские императоры, считая себя законными наследниками императоров римских, в числе других прерогатив присвоили себе право на основании римского гражданского закона дозволять под известными условиями взимание процентов. Вследствие этого в Германии проценты брались относительно небольшие – от 12 до 18 со ста, между тем как в других государствах они доходили до страшных размеров. В три года и четыре месяца капитал удваивался, не включая сюда процентов с процентов. Чрезвычайно замечателен способ, которым оправдывалось в тогдашнее время это положение дел. Этот способ был употреблен советником Людовика IX, когда он, слепо преданный церкви и каноническому праву, вздумал изгнать из своего государства это осуждаемое церковью ремесло без всякого исключения для кого бы то ни было. «Какое нам дело до того, – говорил секретарь своему монарху, – что этот окаянный народ занимается ремеслом, осуждаемым нашей церковью. Он и без того осужден уже на вечные муки – пусть же он пропадает, а между тем вы удовлетворяете нуждам вашего народа».

Надобно заметить, что ломбарды, которым тоже позволялось лихоимствовать, ничуть не считались лучше евреев. Мы видим, что их часто исключают из общин и лишают христианского погребения; они вместе с евреями разделяют ненависть народов и преследование королей. Эти короли не замечали или притворялись не замечающими, как жестоко поступали они со своими же соучастниками, изменнически предавая их во власть народа, ограблению которого они же содействовали. Эта политика давала им двойную выгоду: сначала они заставляли дорого заплатить себе за монополию ростовщичествовать, а потом, когда пользование этой опасной привилегией в продолжение известного времени становилось предметом ненависти народа, они без дальнейших околичностей изгоняли их из государства и конфисковали их имущества. Таким образом, они обеими руками участвовали в грабеже: сперва они делились с евреями имуществом народа, и затем они с народом делились имуществом евреев. С улучшением нравов злоупотребления этого рода уменьшились, но причина, вызвавшая их, осталась. Процентный заем запрещается постановлениями французских королей под страхом довольно строгих наказаний. Так, в первый раз виновный подвергался ссылке и высокому денежному штрафу, а во второй – «конфискации тела и имущества», т. е. конфискации в собственном смысле и пожизненной каторжной работе. Но так как необходимость требовала уступок, то и были допущены всевозможные исключения, которые, не нарушая принципа закона, давали возможность совершать самые необходимые операции экономической жизни. Таким образом, допускалась рента, которую еще теологи Средних веков признавали законной; ссудным кассам, устроенным в пользу бедных, тоже позволялось отдавать в рост. При всех займах, заключаемых государством, рост допускался на основании того, что так как государство имеет право требовать подобных услуг, то оно и должно определить условия. Исключение было также сделано в пользу купцов, торговавших на Лионских ярмарках с тем, чтобы деньги, взятые ими заимообразно, употреблялись только для торговых операций. Впоследствии это право мало-помалу распространилось на весь торговый класс, и это послужило поводом к учреждению правильных банков. Когда купец отдает свои деньги взаймы, говорили тогдашние законоведы, он лишается тех доходов, которые, мог бы из них извлечь, употребляя их для своих дел. Поэтому справедливо, чтобы он получал вознаграждение, равное потере, им понесенной (damnum emergens), или выгоде, которой он лишился (lucrum cessans). Такие широкие исключения имели следствием отменение самого правила, но и тогда максимум роста все-таки еще определялся законом раз навсегда, а именно 5 %.

Это ограничение подверглось смелым нападкам со стороны писателей XVIII столетия. Защищая с энергией свободу торговли, как внутренней так и внешней, школа Кене и Адама Смита, или, как ее тогда называли, школа экономистов, не могла не протестовать против этого произвольного вмешательства закона в частные дела кредитора и дебитора, купца с его клиентом. Деньги были названы товаром, который, кроме своей меновой ценности, имеет собственную ценность, изменяющуюся как ценности всех других товаров, смотря потому, много или мало их есть. По какому праву, на каком основании, с какой пользой для частных лиц или для всего общества государство хочет установить неизменяемую цену денег? Деньги, находящиеся в обороте, не принадлежат государству, хотя они носят на себе его печать как ручательство в его весе и наименовании, они принадлежат тому, кто ими владеет, как дом – строившему или купившему его. Государство не считает себя вправе установить максимум платы при имущественном найме, почему же оно думает, что оно вправе это сделать при найме денег? – У нас обыкновенно думают, что мысль эта была впервые высказана Тюрго; но это не правда. Мысль эта была первоначально высказана Монтескье в его сочинении Esprit des lois, и, таким образом, в этом отношении он опередил Тюрго и Адама Смита. В XXII главе своего сочинения он разбирает этот вопрос с такою глубиною и ясностью, что его последователям почти ничего не остается прибавить. В особенности надобно обратить внимание на небольшую главу (XIX), которая содержит в себе всю сущность, так сказать весь мозг аргументов, развитых уже после него, всех трактатов, писанных об этом предмете и даже всех речей, которые еще недавно были произнесены в Сенате.

Надобно знать, что Монтескье прежде всего опровергает мнение Аристотеля, который приписывает деньгам одну только меновую ценность. «Деньги, – говорит он, – как металл имеют такую же ценность, как и всякий другой товар, и, кроме того, они имеют еще ценность потому, что служат выражением других товаров, и если бы даже мы их считали просто товаром, то и тогда нет сомнения, что они не лишились бы своей цели»[142]. Затем, говоря о займе, он продолжает:

«Деньги суть знаки товаров. Ясно, что кто нуждается в этих знаках, должен их нанимать, как и всякую другую вещь, в которой он нуждается. Все различие состоит только в том, что все другие вещи могут быть предметом как найма, так и купли-продажи, между тем как деньги, которые выражают собою цену товаров, могут только служить предметом найма, а не купли-продажи[143]. Конечно, ссудить кого-нибудь деньгами без процентов – дело очень благое, но понятно, что так поступать может только религия советовать, но никак не закон».

«Для пользы самой торговли необходимо, чтобы деньги имели цену, но эта цена должна быть умеренная. Если она слишком высока, то купец, зная, что ему придется заплатить больше процентов с капитала, чем он может получить с него доходов, не предпринимает ничего. Если же деньги не имеют никакой ценности, то никто и не берет их взаймы и купец опять-таки ничего не предпринимает».

«Я ошибся, говоря, что никто не берет взаймы: дела общества не могут разом приостановиться; устанавливается лихва, но при этом нельзя миновать тех беспорядков, которые всегда бывали следствием такого положения».

«Закон Мохаммеда смешивает лихоимство с ростом; лихоимство в могометанских государствах увеличивается пропорционально строгости запрещения. Заимодавец должен вознаградить себя за опасность, которой ему угрожает нарушение закона».

Учредительное Собрание, поставленное между новыми идеями и строгим законодательством, между безусловной свободой и безусловным запрещением, избрало средние меры. Декретом 2 декабря 1789 г. оно дозволило процентные займы, но при этом оно установило максимум роста для дел неторговых в 5 %; что же касается торговых дел, то их оно предоставило обычаю торговли. Это положение, исключая установления максимума роста, перешло впоследствии в Гражданский кодекс. В самом деле, Гражданский кодекс (1905, 1906 и 1907 г.), дозволяя отдачу в рост, различает проценты законные и договорные. Первые определяются самим законом; вторые могут превышать законные во всех случаях, законом не запрещенных. Таким образом, установилась свобода торговых операций, которая допускалась, как мы уже видели, и Учредительным собранием. Но Закон 3 сентября 1857 г. определил неизменный максимум роста для дел торговых в 6 %, а для всех прочих в 5 %. Этот Закон действует поныне. В последнее время он стал предметом постоянных нападок – во имя опыта и науки, во имя торговли и политической экономии. Оставленный теологами и даже государственными людьми, этот Закон поддерживается только небольшим числом легистов, но и они имеют против себя, кроме доводов, своих противников – все законодательства образованнейших государств Европы. Отдача в рост допускается без всякого ограничения в Англии, Бельгии, Голландии, и никто не жалуется на дурные последствия этой свободы. Даже во Франции Закону 1807 г. был нанесен чувствительный удар Законом 10 июня 1857 г., которым установляется привилегия французского банка. «Французский банк, – говорит 8 ст. этого Закона, – может, когда этого потребуют обстоятельства, возвышать проценты выше установленных, законом 6 %». Но ведь это значит обновлять старые привилегии французских королей, и в пользу кого эти привилегии установлены? В пользу учреждения, созданного именно для того, чтобы уменьшить лихоимство и делать возможным для торговли пользование капиталами и кредитом, в которых он нуждается.

Ввиду этих фактов старая теория не может больше держаться. Торговля деньгами, наем денег, в сущности есть не что иное, как частные операции, в которые закон может вмешаться только для поражения обмана и мошенничества. По науке права, следовательно, отдача в рост не есть преступление[144].

Но если лихва не противна принципам права и не может быть предметом уголовной репрессии, то тем не менее она все-таки противна принципу человечности, милосердия, чести и совершенно справедливо презирается общественным мнением. Надобно отличать торговые операции от нужд обыкновенной жизни. Только здесь лихва под гнетом несчастья и нужды становится преступлением и может быть сравнена с убийством. Но какими мерами можно предупредить эти злоупотребления? По нашему мнению, только учреждением народных банков на более гуманных основаниях, чем ломбарды, и на менее требовательных в отношении залогов, чем французский банк; подвижными ссудными кассами, которые должны принимать заклады только от бедных и которые должны поддерживаться гуманностью богачей. Ссудить бедного гораздо похвальнее, чем давать ему подачку; помогать ему не оскорбляя его собственного достоинства, оставляя за ним его имущество и не давая ему притом сделаться жертвой ростовщиков – в этом состоит истинная помощь в беде. Недавно учрежденное общество под именем императорского принца, кажется, имеет в виду именно эту цель и оно непременно достигнет ее, если только оно из учреждения благотворительного не превратится в политическое. Впрочем, мы здесь занимаемся не политико-экономическими вопросами, а вопросами права, а этот вопрос – каковы бы ни были средства для устранения злоупотреблений – мы, кажется, решили в пользу свободы.

Глава пятая

О личной ответственности в преступлениях, или о вменяемости. Об ответственности общества в совершенном зле. О начале, развиваемом В. Гюго в его романе «Les Miserables»

Для оправдания вмешательства уголовного закона недостаточно, чтобы совершенное деяние представляло внешние признаки преступления, надобно, кроме того, чтобы виновник этого деяния мог быть ответствен за него, чтобы он совершил его при полной свободе и полной силе своих умственных способностей; необходимо, чтобы мы в нем видели существо нравственное, а не слепую силу, не орудие случая или воли других лиц. Это на языке уголовного права называется вменяемостью. Без вменяемости, без ответственности нет преступления, и вместо преступного деяния пред нами является только случай или несчастие.

Легко определить общие условия вменяемости, которые никогда не возбуждали никакого сомнения; они заключаются в свободе и в здравом уме. Никогда судье или законодателю не придет в голову преследовать виновника деяния, совершенного без умысла и понимания, т. е. без воли и без разумения. Человек в бреду, сумасшедший, малолетнее дитя рассматриваются как невиновные в совершенном ими преступлении[145]. Справедливость требует, чтобы к сказанным двум существенным условиям вменяемости было прибавлено третье: знание закона, который был нарушен. Но здесь следует допустить исключение, которое не существует для двух предыдущих условий. Когда преступное деяние принадлежит к числу тех, которые признаются преступными нравственностью или природною совестью человека, тогда знание закона заменяется разумом, рассудком вообще. Не нужно читать Уголовный кодекс для того, чтобы знать, что убийство, кража, ложное свидетельство, обман, злоупотребление доверием суть деяния преступные. Но когда дело идет о нарушении закона договорного или случайного, как, например, полицейских установлений и большей части законов фискальных, тогда невольное незнание должно быть допущено как оправдательный мотив.

Существует, разумеется, высшая, безусловная граница между умом и безумием, между свободой и принуждением, между знанием и незнанием, но эта граница доступна чувству, чем точному логическому определению. Между тем здравый смысл обозначает ее двумя главными фактами: сознанием наших деяний и общим понятием о различии между добром и злом. Пока дух наш проникнут этим двойным светом, мы отвечаем за наши деяния, за преступления совершенные нашими руками, – как бы ни была велика сила наших страстей и увлечений, как бы ни было велико внешнее влияние, понудившее нас к тому. Но существует известная постепенность в сопротивлении, испытанном нами, а следовательно, и в той энергии, которую мы употребили, чтобы превозмочь его, в виновности или, как выражаются философы, в вине агента. Следовательно, совершившие одно и то же преступление могут быть неодинаково виновны и стало быть должны подвергаться неодинаковым наказаниям. Например, человек, совершивший убийство в припадке гнева, вор, совершивший кражу для утоления голода, хотя и не могут быть освобождены от всякой ответственности, все-таки менее виновны, чем совершивший преднамеренное убийство или укравший из корыстолюбия. Закон признает это различие. Но как уловить его? По каким признакам оно узнается? Или, говоря языком Французского кодекса, каковы обстоятельства, уменьшающие и увеличивающие вину, которые законодателем или по крайней мере судьей должны быть приняты во внимание при обсуждении преступления?

Здесь начинается чрезвычайно трудная часть уголовного права, послужившая поводом к самым разнообразным мнениям.

Я не имею притязания разрушать все затруднения, представляемые этим вопросом. Я рассмотрю только некоторые из них. Что касается до остальных, то я полагаюсь на силу тех начал, которые были приняты нами и которые освещали наш путь до сих пор.

Я оставляю в стороне обстоятельства, увеличивающие вину, которые в сущности не что иное, как стечение преступлений, заслуживающих увеличения наказания. Например, что такое кража квалифицированная, т. е. кража со взломом, кража вооруженная, совершенная на большой дороге или в жилом строении? Это кража в соединении с насилием; с таким насилием, которое способно возбудить опасение членов общества не только за свое имущество, но и за свою жизнь; с таким насилием, которое в случае надобности может дойти и до убийства. Отцеубийство не может считаться обыкновенным убийством с увеличивающими вину обстоятельствами, это преступление особенное, которым были нарушены самые священные законы природы и общества и которое закон считает себя вправе облагать особенным наказанием. Рецидив не всегда должен считаться обстоятельством, увеличивающим вину; иногда гораздо справедливее видеть в нем обстоятельство смягчающее. Именно, когда виновный подвергся в первый раз наказанию, которое не только не послужило к его исправлению, но развило в нем еще большую наклонность к преступление; это бывает тогда, когда наказание, которому он подвергся, привело его в близкие сношения с самыми испорченными и закоренелыми преступниками и таким образом сделалось орудием пропаганды в пользу преступления. Однако же невозможно также отрицать отягчающего свойства, заключающегося в рецидиве: к преступлению, обозначенному в законе и служащему первым поводом к преследованию, в рецидиве присоединяется другое, именно желание доказать недействительность наказания и увеличить опасения общества. Можно сказать, что рецидивист ставит себя в разряд преступников, для которых недостаточны обыкновенные средства репрессии и которые потому вызывают более действительные меры. Но в таком случае увеличение вины сводится опять-таки к совокупности преступлений.

С совершенно особенным характером представляются обстоятельства, уменьшающие вину. Я остановлюсь только на тех, которые, по моему мнению, недостаточно были оценены и не занимают соответственного их важности места в науке и в законодательстве.

Уголовный закон принимает возраст как уменьшающее вину обстоятельство. Иначе и не могло быть. Но границы его чрезвычайно узки и несправедливы, и в самом деле, когда дело идет об эмансипации и правах, о признании за кем-либо хотя одной только части гражданской правоспособности, закон требует 21-летнего возраста, а когда надобно подвергать кого-либо наказанию, он признает достаточным и 16 лет! Кроме того закон предоставляет судье признать разумение и в преступнике моложе 16 лет и приговорить его на этом основании к вечным каторжным работам. Смертная казнь для 16-летнего ребенка! Вечные каторжные работы для мальчика моложе еще этого возраста! Подобные строгости принадлежат другим временам и другим нравам. Правда мы говорим об убийце, но 16-летний убийца возбуждает в нас столько же жалости, сколько ужаса, и общество вместо того, чтобы извергнуть его из своей среды навеки, должно наказать его только с целью исправить. Оно не имеет права быть в отношении к нему безжалостным.

Закон обращает также внимание на аффект и допускает его в довольно широких размерах; так он освобождает от наказания мужа, убившего жену и ее любовника при самом совершении преступления. В числе страстей, побуждающих нас совершить какое-нибудь преступление, находится также и стыд. Только в надежде избегнуть стыда молодая девушка решается уничтожить плод своей слабости. Без сомнения она виновна и заслуживает строгого наказания. Но должно ли это наказание состоять в смертной казни или даже в вечной каторжной работе? Не участвует ли некоторым образом само общество в преступлениях этого рода? Общество совершенно справедливо устанавливает различия между женщинами падшими и теми, которые умеют уважать себя, между теми, которые сумели сохранить одно из самых драгоценных благ своих – честь женщины и святость брачных уз, и теми, которые пренебрегли ими. Но эта строгость общества к падшим женщинам немало участвует в побуждении их к совершению самого преступления. И это побуждение тем сильнее, чем оно чувствительнее и стыдливее. Как не обращать на это внимания? Как не признавать их по крайней мере столько же достойными жалости, как и того, который пролил кровь своего ближнего – кровь человека, а не едва живого дитяти – в минуту ревности и гнева? Всякому известно, что благодаря праву понижать наказание на две степени, предоставленному законом судье, смертная казнь и каторжные работы никогда не назначаются за детоубийство – но плох тот закон, которого следует избегать косвенными путями, который явно оскорбляет совесть общества и самое правосудие. Прибавьте к этому, что во многих департаментах Франции вследствие закрытия отверстий в детских приютах огласка сделалась неизбежной. Милосердие, как и любовь, должно ходить с повязанными глазами.

Пол, или, говоря яснее, женская слабость собственно не должна считаться между обстоятельствами, уменьшающими вину. Нет права без обязанностей, нет свободы без ответственности. Если же женщина вообще должна быть уравнена в правах с мужчиной, то она должна также быть уравнена с ним по отношению к закону и правосудию. При одинаковой ответственности следует допустить и одинаковую виновность как в мужчине, так и в женщине. Только при применении наказание может быть различно вследствие неодинаковости сил. Женщина чувствительнее к страданиям, чем мужчина, следовательно, она страдает столько же, сколько он от наказания менее тяжкого.

Но есть вопросы, представляющие еще большую трудность к разрешению. Такие вопросы возбуждают безумие, сумасшествие, безусловное повиновение, нравственное принуждение, невольное незнание, причина которого скрывается более в общественном устройстве, чем в самом преступнике. Нет сомнения, что безумие и сумасшествие уничтожают всякую ответственность. Но есть мнение, что существуют роды дробного сумасшествия, которые отличаются теми же свойствами, как и общее, и должны также пользоваться невменяемостью в отношении к уголовному правосудию. Это именно те роды мнимого сумасшествия, которые известны под названием мономании. Есть, говорят, безобидные мономании, но есть также и вредные и опасные для общества; есть мономания убийства, мономания кражи, мономания поджигательства, мономания разбоя. Почему же эти роды дробного сумасшествия должны быть более ответственны, чем сумасшествие общее, чем безумие, бред или идиотизм? Эти доводы поддерживаются известною школою медиков для смягчения строгости правосудия. Но это учение ведет к уничтожению в принципе уголовной репрессии вообще и к признанию преступника тем скорее невинным, чем больше преступлений он совершил и чем с большей жестокостью он их совершил. В самом деле, примеры мономании, которые обыкновенно приводятся, представляют преступники самые закоренелые, которые совершали убийство ради убийства, кражу ради кражи, поджог ради поджога, с целью только причинить зло и без всякого мотива, кроме крайней испорченности: Папавуаны, Ласенэры, Дюмолары и другие негодяи этого рода, которые оставили неизгладимые черты в анналах правосудия. Спросим у представителей этой школы: по каким признакам они узнают мономанов? Не по числу ли преступлений, которые они совершили или по закоренелости их крайней испорченности? Хорош повод, чтобы освободить их от наказания! С другой стороны – кто посмеет утверждать, что эти ожесточенные преступники не имеют сознания совершенных ими преступлений и не могут отличить добро от зла? Если же нет возможности отрицать присутствие этих двух необходимых условий, то человека следует признать свободным и ответственным, потому что эти условия и составляют сущность человеческой свободы и ответственности.

Гораздо справедливее считать извинительным обстоятельством безусловное повиновение. Солдат должен повиноваться своему начальнику, офицеры должны слушаться приказаний высших начальников, они должны повиноваться быстро, без рассуждений, – под ружьем не рассуждают. Безусловное повиновение есть первое условие для существования армии. Но при всем том следует ли признать безусловное повиновение всегда и без исключения извинительным? Разве человек, исполняющий свою обязанность, превращается в бессмысленную машину? Приказание, очевидно противное законам, конституции, установленному порядку, нравственности, – должно ли такое приказание исполняться беспрекословно? Никто не осмелится утверждать это. Наоборот, в этих случаях общественное мнение – справедливо или несправедливо – обыкновенно превозносит неповинующихся. Имя того офицера, который предпочел сломать свою шпагу и застрелиться, чем стрелять в коленопреклоненную и безоружную толпу, всегда будет возбуждать уважение и удивление пока будут существовать на земле честь и гуманность. Но в этом случае ответственность является более вопросом нравственности, чем права. Можно удивляться тому, кто ценою собственной жизни оказался ослушным, но правосудие не может привлечь к строгой ответственности того, кто уступил требованиям дисциплины. Ответственность степенится также смотря по положению и образованию обвиняемого. От генерала будут больше требовать, чем от подначального офицера, а от офицера больше, чем от солдата. В стране, где законы и конституция всем известны, правосудие должно быть требовательнее, чем в стране, где господствует – по крайней мере в политическом отношении – самое глубокое невежество. Это новое доказательство, что невежество есть спутник рабства и что свобода немыслима без известной доли образования, равно распространенного во всех классах общества.

Таким образом, мы прямо переходим к вопросу об отношении между невежеством и уголовной ответственностью. Всякий закон предполагается известным всем. Никто не может оправдываться незнанием закона – это аксиома права. Она без сомнения необходима и, прибавлю, в философском, абсолютном смысле она верна. В самом деле, закон гражданский, закон положительный вообще должен быть, насколько это возможно, выражением закона естественного. Следовательно, все, что дозволяется или запрещается одним, дозволяется или запрещается другим. Таким образом, основа знания наших гражданских обязанностей есть вместе с тем основа знания наших обязанностей вообще, т. е. совесть и здравый смысл. Но это не мешает нашей аксиоме права быть вполне неверной на деле. Положительный закон не всегда бывает выражением закона естественного, и тот и другой не всегда бывают известны всем. И в самом деле, каким образом могут они быть известны в стране, где половина жителей чужда всякого образования и не получила никакого воспитания? Как можно предполагать знание законов в людях, которые не знают ни читать, ни писать, которые не имеют никакого понятия ни о своих способностях, ни о своих обязанностях, как гражданских, так и человеческих? Невежество в такой степени должно служить извинительным обстоятельством, потому что оно коренится не в воле обвиненного, а в беспечности общества. Нравственная ответственность и тем более ответственность юридическая существует только при известной степени образования. Понятно после этого, насколько справедливы мнения тех, которые уверяют, что родители имеют право воспитать своих детей в невежестве и что обязательное первоначальное образование есть нарушение священных родительских прав!

Остается нам еще один вопрос – о нравственном принуждении. Понятно, что такое душевное состояние, которое лишает человека рассудка и свободы, равносильно с принуждением физическим и исключает всякую ответственность перед законом. Но существует ли такое состояние? Да, иногда, в исключительных случаях. Например, на корабле в открытом море исчезает запас, и в виду нет никакой помощи, никакой возможности пополнить его, несчастные находящиеся на нем люди превращаются в диких животных, они пожирают друг друга, потому что им остается только выбор между голодной смертью и людоедством. Можно ли их привлечь к ответственности? Но такое состояние редкое явление. Между тем некоторые писатели стараются доказать, что в подобном состоянии находится множество несчастных в среде самого общества, или что общество устроено на основах, до того неправильных, что оно само толкает мужчин к преступлениям, а женщин к бесчестию. В числе этих обвинителей общественного порядка находится автор книги, которая теперь еще находится, или по крайней мере находилась недавно, во всех руках. Я говорю о романе Виктора Гюго «Les Miser-ables»[146].

Часть третья

Глава первая

О наказании вообще

Рассмотрев принципы и границы права наказания и определив характер деяний, могущих подлежать уголовной репрессии, и свойство обстоятельств, могущих влиять на уменьшение и увеличение строгости закона и наказания, мы переходим теперь к самой трудной части уголовного права – к учению о наказании. Пока дело идет об общих основах права общества наказывать тех, кого оно считает своими врагами, мы можем ссылаться на вечные принципы человеческой совести, на идеи, которые лежат в основе нравственного порядка и правосудия. Так же точно мы поступаем, когда дело идет об определении свойств и условий преступлений; для этого нужно только иметь общее понятие о добре и зле и уметь отличить деяния, воспрещаемые одною только совестью или правосудием абсолютным, от деяний, воспрещаемых законом положительным в интересе охранения существующего общественного порядка. Но когда дело идет о применении наказания на деле, мы прежде всего должны решить вопрос: какие именно наказания из числа многих могут служить обществу средством репрессии и защиты? Чем штрафы, тюремное заключение, каторжные работы лучше изгнания, исключения из общества или телесных наказаний? Чем эти наказания лучше других, которые могут быть заимствованы из общественного и политического порядка? Здесь по-видимому все изменчиво и даже произвольно. Формы наказательности должны изменяться согласно времени, странам, расам, нравам, степени образованности и даже согласно характеру и образованию каждого преступника. Без сомнения, все это должно быть принято во внимание законодателем и иметь влияние на уголовную юстицию, но выбор наказаний должен также подчиняться незыблемым законам разума и абсолютным началам, на которых основывается нравственный порядок.

Первое из этих начал состоит в том, что наказание не может переступить границ, предоставленных обществу принадлежащим ему правом наказания, оно не должно идти дальше цели уголовной юстиции вообще. И так как эта цель состоит не в возмездии, а в репрессии и восстановлении, то, следовательно, должен существовать максимум строгости, которого закон не должен превысить, как только доказано опытом или разумом, что он представляет достаточный противовес для величайших преступлений. Положим, что этот максимум есть смертная казнь (ниже мы увидим, можно ли идти так далеко), тогда все наказания, имеющие целью продолжить мучения и агонию преступника, являются такими же преступлениями как само преступление, которое преследует закон. Зная в каком состоянии уголовная юстиция находилась тому лет сто у самых образованных народов, нельзя удивляться словам Росси, который говорит: «Законодатели состязались в жестокости и злости с преступниками и надобно согласиться, что очень часто они оставались победителями в этой игре. Ничто не было уважено: ни серьезный характер юстиции, ни человечность, ни целомудрие»[147].

И в тех границах, которые мы сейчас определили, наказание должно быть строго соразмерено с тяжестью преступления и применяемо таким образом, чтобы, согласно природе вещей, сущности законов и устройству семейства, оно падало только на лицо преступника. Словом, наказание должно быть соразмерно и лично. Оно будет соразмерным, если сила репрессии или страх, который она внушает, достаточны для того, чтобы отбить охоту к совершению преступления. Оно будет личным, когда оно, по крайней мере по воле законодателя, не будет направлено против невинных, а только против виновных. Из этого видно, насколько несправедливо было назначение смертной казни за кражу и конфискации с гражданской смертью, принятые Французским уголовным уставом и к счастью отмененные, первая – Хартией 1814 г., а вторая – Революцией 1848 г. При конфискации имущества наказываются дети за преступления родителя, жена за преступления мужа, наказывается все семейство, которое предается несчастью и отчаянию за преступления одного человека. Гражданской смертью разрываются узы, которые природа признала неразрывными, виновный поражается в самых честных чувствах, которые еще остаются в нем; его принуждают смотреть на свою жену, на своих детей, как на чужих, незнакомых ему лиц; невинную жену, невинных детей, принуждают отказаться от уважения и нежных чувств сохранившихся в их сердцах к тому, который может быть из-за них-то и ринулся в пропасть и который заслуживает по крайней мере их благодарности. Сам закон дает пищу неблагодарности, разврату и честолюбию, позволяя жене выходить снова замуж, а детям наследовать имущество при жизни их отца. К счастью, Национальное собрание 1848 г. отменило эту несправедливость.

Однако ж нельзя сказать, чтобы наказание ограничивалось только личностью виновного. Преступник, которого закон поражает, имеет отца, мать, жену, детей, – не от камня же он родился. Понятно, что все эти лица страдают вместе с ним от его стыда и от его наказания. Но в этом не следует винить закон. Наказание солидарно потому, что солидарность коренится в природе и в сердце человека. Без нее человек был бы несчастным существом. Она только по исключению становится источником страданий. Вообще она – наша честь, радость и сила. Не эта солидарность предосудительна, но солидарность искусственная, вследствие которой осуждается невинный вместе с виновным.

Наказание, для того чтобы быть справедливым, должно быть соразмерено не только с тяжестью преступления, но и с состоянием виновного, с его средствами и силами. Так, например, все законы согласны в том, что женщину не следует подвергать тем же телесным наказаниям, как и мужчину, разве если дело идет о смертной казни. Закон в этом случае не противоречит общему мнению. Почему же не допустить подобное же различие тогда, когда дело идет о наложении денежных взысканий? Почему не делать различия между богатым и бедным? Тысяча франков для миллионера ничего не значит, для него это – кроха, упавшая со стола Бальтазара. Но для бедняка, который потом лица своего снискивает себе свое дневное пропитание, который живет своим трудом изо дня в день, такое наказание равносильно с конфискацией, которая совершенно погубит его и его семейство навсегда; это – целые годы бедствия и забот, которые будут тяготеть не только над виновным, но и над его женой и детьми. То же самое можно сказать и о тюремном заключении. Что значит для досужного богача провести два-три месяца под арестом, где он за деньги может устроиться довольно удобно и жить по своему вкусу? Но для несчастного бедняка это чистое разорение, он вследствие этого лишения свободы лишается всех источников пропитания, дети его обрекаются на голодную смерть и очень часто дело кончается позором его жены и дочерей. Тем более несправедливо заменять для бедного пеню, которую он не в состоянии уплатить, тюремным заключением, т. е. наказанием, несравненно более тяжким и позорящим. Не значит ли это наказывать бедного за его бедность? Не значит ли это возвести бедность на степень преступления и наказывать бедняка одновременно бесчестием и лишением свободы? Требуйте от бедняка вместо штрафа двух-трехдневной работы в пользу общества – это, конечно, будет гораздо больше, чем штраф богача, но по крайней мере уменьшится это гибельное неравенство, которое так или иначе должно со временем совершенно исчезнуть: оно уже слишком долго существовало. Что же касается до более точного и справедливого распределения пени и тюремного заключения согласно состоянию виновных, то его труднее осуществить, хотя и оно осуществимо.

Таким образом, мы уже имеем для решения вопроса, рассматриваемого нами, если можно так выразиться чисто эмпирически, – несколько неопровержимых правил, которые вытекают из самой идеи права и правосудия. Именно:

Наказание не должно превышать цели правосудия, или границ права общества наказывать.

Оно должно быть личным в том отношении, что невинный не должен пострадать от него вместе с виновным.

Оно должно быть соразмерно с тяжестью преступления.

Оно должно быть уменьшаемо и увеличиваемо, смотря по средствам и силам виновных.

Но вот еще одно чрезвычайно важное правило: наказание должно быть согласно не только с тяжестью преступления, но и с внутренним характером его, или характер преступления и характер наказания должны быть по возможности аналогичные. Существуют различного рода преступления: политические и гражданские, преступления словом или печатью и преступления действием; преступления, направленные против нравственности или семейства, и преступления, истекающие из корыстолюбия и насилия. Преступление одного рода не должно наказываться одинаково с преступлением другого рода. Закон должен установить между ними то же различие, которое делает между ними совесть. Иначе закон непременно превратится в орудие произвола, случая и силы и его определения останутся без сочувствия, без санкции общества. Чтобы доказать справедливость сказанного, достаточно представить два примера: прелюбодеяние и преступление печати. В том и в другом случае закон назначает тюремное заключение. Но какое сходство существует между 2-3-месячным тюремным заключением и деянием, отравляющим и разрушающим священные узы брака и семейства? В этом случае наказанию подвергается страсть, но какая страсть наперед не готова вынести кратковременный арест, очень часто служащий к увеличению славы виновного? От подобных преступлений страдает честь не любовника, но невинного мужа – таково уже устройство нашего общества. Единственно действительное наказание в этом случае должно состоять в лишении виновного тех самых прав, которые он оскорбил и нарушил. Он оскорбил семейную святыню, за это он должен сам лишиться права быть опекуном или попечителем своих собственных детей, и тем более чужих. Он должен быть исключен из семейного совета и из всякой должности, имеющей какую-нибудь связь с воспитанием и нравственностью. Он должен быть исключен из звания учителей и присяжных, потому что присяжные призываются иногда для произнесения приговора над преступниками этого же рода. Он должен быть исключен из всякой муниципальной должности, потому что мэр и его помощники являются представителями закона и общества перед заключающими брачный договор. Я бы признал его даже недостойным быть адвокатом и нотариусом, потому что этим лицам часто доверяются семейные тайны; наконец я бы лишил его на время права заниматься медицинской практикой, потому что медику в некоторых отношениях доверяются скорее, чем нотариусу, и почти как духовнику.

То же самое можно сказать и о преступлениях печати. Без сомнения преступления этого рода, в особенности когда свобода слова подчинена не произволу исполнительной власти, а суду и законам, могут нанести большой вред обществу и государству. Но при всем том никогда нельзя будет ставить на одну доску преступление печати с воровством, мошенничеством и покушением на убийство. И здесь сущность преступления указывает на наказание, которое нельзя не найти аналогичным с самим преступлением и справедливым, потому что оно, защищая общество, не покрывает бесчестьем виновного. Перед нами находится человек, политические убеждения которого не могут примириться с существующими законами, правительством и установлениями – пусть же он, но крайней мере на время, удалится из страны, пусть он под другим небом, при другом правительстве и других законах приобретет то душевное спокойствие, отсутствием которого он страдает в своем отечестве. Заменяйте тюремное заключение более или менее продолжительным изгнанием, смотря по важности преступления. Таким точно образом поступали древние со злоупотреблявшими своим красноречием и со своими слишком дерзкими поэтами. Никогда им не приходило в голову обходиться с ритором, с трибуном, с поэтом, как с вором или мошенником. Они бы покраснели за нас, если бы знали как мы третируем наших писателей. Изгнание может быть строже, чем тюремное заключение, но зато оно гораздо достойнее гражданина и свободного народа.

Сходство наказания с преступлением должно быть чисто внутренним, моральным, а не материальным, не таким, каким оно было в прежнее время и как его представляет Данте в своем Аде. Моральное сходство, как видно из примеров, приведенных нами, состоит в том, чтобы виновный лишился тех самых прав, которые он оскорбил и нарушил в других; сходство же материальное состоит в скопировании преступления, подлежащего наказанию, в употреблении тех же средств при наказании, которые были употреблены при совершении преступления, так чтобы наказание было бы отражением самого преступления. Такими являются вырезание языка за богохульство, отсечение правой руки у отцеубийц, сжигание колдунов и еретиков под предлогом, что они увеличивают пламя ада. У Данте ханжи покрыты оловянным колпаком, любовники кружатся в вечном не утихающем вихре. Но не в этом заключается сущность правосудия, это только подобие преступления, то смешное, то кровавое. Следствием этого подобия является закон талиона.

Моральная аналогия между преступлением и наказанием приводит нас к другому началу, которое может быть рассматриваемо как основа этой аналогии. Это начало состоит в следующем: человек, как бы ни глубоко было его падение, все-таки человек, существо моральное, одаренное сознанием, разумом, волей, которое, хотя и не пользуется в настоящее время всеми своими правами, но может снова приобрести их, искупив преступление мукой наказания и ценою раскаяния. Следовательно, нельзя обходиться с ним так, как разумный человек не обошелся бы даже с неодушевленной вещью или диким животным. Наказание, которому он подвергается, должно быть согласовано с его характером!.. Прежде всего, оно должно поразить его в его чести, потому что честь, как она понимается в обществе, состоит в уважении всего общества, которого он оказался недостойным и которое он может приобрести только начав новую жизнь и уплатив вперед свой долг закону. Надобно лишить его тех прав, которые он отнял у других, чтобы дать ему почувствовать, что права взаимны и что тот, кто не уважает их в своих ближних, сам не допускается к пользованию ими. Наказание должно поразить его в пользовании теми способностями, теми благами, которые в его руках сделались опасными для спокойствия его сограждан. Общество через свой орган, закон, говорит ему: «Ты злоупотреблял своей свободой, ты ею пользовался против меня, за то ты будешь лишен ее до того, пока ты не научишься ценить ее, как в себе, так и в других. Ты злоупотреблял своими силами, ты пользовался ими для того, чтобы угнетать других, чтобы лишить своих сограждан их спокойствия; они стали опасностью для общества и я их отнимаю у тебя до того, пока время и совесть не переделают тебя в другого человека, пока они не восстановят в тебе человека на место дикого животного». Наконец, во времена, когда дикость нравов вынуждает у закона необыкновенную строгость, когда обыкновенные средства репрессии оказываются недостаточной гарантией для спокойствия общества, тогда общество имеет право сказать убийце, предумышленно пролившему кровь своего ближнего: «Жизнь твоя стала опасною для жизни твоих ближних, так как ты не признаешь за ними права жить, она перестала быть священной для меня, потому что ты злоупотребляешь ею, она не принадлежит больше тебе самому; я приношу ее в жертву моему праву, спокойствию и безопасности».

Только при таком направлении наказание перестает быть произвольным и насильственным и становится столько же средством к наставлению сколько и к устрашению, и к исправлению самого преступника, потому что чувство справедливости, переходя из закона в уста судьи, из уст судьи в сердце подсудимого, является лучшим средством к его исправлению. К этому средству могут присоединиться и другие, например влияние, производимое на преступника, удаленного от своих товарищей по преступлению, со стороны здоровой части общества; работа, которая во время исправительного заключения смягчает в нем чувство рабства и отвлекает его от вредного уединения; более тяжкая работа, которая при уголовном наказании смиряет страсти и животные наклонности испорченной натуры. Преобразовательные действия регулярной и дисциплинированной работы усилились бы, если эта работа будет производиться в пользу общества, которое может потребовать ее как уплаты законного долга. Общество имеет право сказать осужденному: «Ты своими преступлениями вынуждаешь меня охранять тебя, заботиться о тебе, одевать и кормить тебя, содержать ради тебя целый легион тюремщиков, стражей, караулов – справедливость требует, чтобы ты меня вознаградил насколько ты можешь за все эти пожертвования с моей стороны». Когда правосудие окончит свое дело, тогда уместно и милосердие; перенесшему наказание может быть возвращена часть заработанных им денег; сам он может быть поручен надзору известного общества – как это уже делается теперь с малолетними преступниками – до того, пока он не войдет в обыкновенную колею жизни и не найдет или в своем отечестве или в местности, особенно для того отведенной, средств к пропитанию.

При таком направлении правосудия становятся невозможными жестокости прежнего времени; различные системы членовредительных наказаний, разного рода телесные наказания, которые еще существуют, не говоря об Азии, даже в Австрии и Англии, клеймение, – все это должно непременно исчезнуть. Все эти жестокости имеют целью не только гибель самого преступника, но и унижение природы человеческой.

Глава вторая

О смертной казни

Общество имеет право ограничивать, приостановить и даже уничтожить все природные и социальные способности индивида, восставшего против него и употребившего их во зло. Но может ли это право общества распространиться и на самую жизнь индивида, ставшего в неприязненное к нему отношение? Может ли смертная казнь считаться законным средством репрессии и восстановления? Этим вопросом я намерен окончить настоящее исследование. Вопрос этот, как можно себе представить, не нов. Более столетия он привлекает внимание философов, юристов, законодателей и даже монархов. Он уже глубоко вошел в область фактов и имеет свою собственную историю, с которой необходимо познакомиться тому, кто желает овладеть им и беспристрастно и всесторонне рассмотреть его.

Во все продолжение Древних и Средних веков ни один голос не поднялся ни против смертной казни, ни против частых применений ее законодателями, ни против страшных мучений, которыми она обыкновенно сопровождалась. Уже давно заметили, что в рассказе Библии первый убийца не подвергся смертной казни, но был осужден вечно блуждать по земле с клеймом отвержения на челе. Но этот пример не помешал Моисею назначать смертную казнь за известные преступления. Евангелие предписывает воздавать добром за зло, подставить левую щеку тому, кто ударил вас по правой, отдать плащ тому, кто отнял у вас сюртук, но это не помешало отцам церкви допускать, по крайней мере своим молчанием, законность смертной казни, это не помешало христианским законодателям Средних веков выказывать в этом отношении беспримерную плодовитость и прибавлять новые муки, одно воспоминание о которых приводит всякого в страх и ужас.

Только в конце XVI столетия, когда возрождение наук и искусств, по-видимому, несколько смягчило грубость нравов, поднимаются различные протесты против количества и жестокости наказаний. Томас Мор в первой части своей «Утопии» старается доказать всю несправедливость и вместе с тем непрактичность назначения смертной казни за воровство, как за убийство. Жан Виер, медик-философ, называет колдунов больными, которых следует лечить, а не сжигать как преступников. Против него-то Жан Боден и написал свое недостойное сочинение «Демономания». Смелый судья, имя которого заслуживает большей известности, Августин Никола возвысил свой голос против пытки. С вестфальским миром сжигание еретиков мало-помалу уменьшалось в Европе, исключая Испанию, хотя религиозные преследования еще продолжались. Но смертная казнь занимает еще важное место во всех законодательных актах. Никто до XVIII столетия и не думал отрицать законность этой меры в самом принципе.

Честь этого отрицания принадлежит Беккариа. Он был первым провозвестником учения, которое теперь приобретает все более и более поклонников, а при своем появлении устрашило самые смелые умы того времени – Вольтера, Монтескье, Руссо. Этот последний в своем «Contrat social», где он излагает заимствованное им у Гоббса учение о первоначальном договоре, старается доказать законность смертной казни. «Кто нападает на права общества, тот становится мятежником и изменником отечества; он перестает быть его членом тем самым, что нарушил его законы, и даже объявляет ему войну… Он должен быть осужден на изгнание, как нарушитель договора, или даже на смертную казнь, как враг общества; потому что такой враг не есть лицо моральное, это убийца, а по праву войны побежденного врага можно убивать». Монтескье не идет так далеко; он не допускает смертной казни для всех преступников, но только для убийц и то не по праву, а как необходимое средство для излечения общества. «Гражданин, – говорит он, – заслуживает смерти, если он лишил или покусился лишить жизни другого. Эта смертная казнь есть как бы лекарство для больного общества». Основываясь на началах Руссо, Беккариа пришел к совершенно противоположному результату. Человек сам не властен в своей собственной жизни, говорит Беккариа, он сам не имеет никакого права располагать ею по произволу, и не может отказаться от нее. Каким же образом он может отчуждать ее другому? Каким образом он может передать обществу право, которого он сам не имеет? Следовательно, жизнь человека неприкосновенна: ни индивидуум, ни общество не имеют права над нею.

Это учение приобрело себе скоро горячих защитников не только между публицистами и философами, но и между монархами и государственными людьми. Леопольд I, герцог Тосканский, отменил смертную казнь в своих владениях. Его примеру последовали Елизавета Петровна и Екатерина II, но в России кнут, плеть и розги до их отмены Указом 16 апреля 1863 г. достаточно заменяли смертную казнь. Иосиф II хотел ввести эту же реформу в своей широкой империи, но вскоре он отказался от этой мысли.

Понятно, что такое великодушное движение не должно было остаться чуждым Национальному собранию. В самом деле, законодательный комитет, на который было возложено составление нового уголовного устава, не замедлил предложить Национальному собранию в 1791 г. через своего докладчика Лепельтье Сен-Фаржо отмену смертной казни. Но странное дело! Предлагая проект закона об отмене смертной казни в делах гражданских, комитет счел нужным оставить ее для политических дел как средство защиты. «Гражданин, – говорит Лепельтье в своем докладе, – гражданин, который будет объявлен мятежником декретом законодательного корпуса, должен быть лишен жизни не столько для искупления своего преступления, сколько для безопасности государства». В этих словах мы находим систему, которая впоследствии была принята национальным конвентом. Это доказывает, как плохо тогдашние деятели были подготовлены для подобной реформы и какое пространство было между идеями и страстями. Предложение Лепельтье было единодушно отвергнуто, несмотря на красноречие Петиона и Дюпора, которые его защищали.

Самое замечательное событие в этом заседании была страстная речь Робеспьера в пользу человечности и милосердия, в пользу уничтожения эшафота. «В глазах правды и правосудия, – говорил этот странный апостол милосердия, – эти зрелища смерти, которые общество устраивает с такою торжественностью, не что иное, как низкие убийства, как преступления, облеченные в легальные формы и совершаемые публично не частными лицами, но целыми нациями». Далее говорит он: «Лишить человека возможности искупить раскаянием и добродетельными поступками свое преступление, отнять у него всякую возможность возвратиться в лоно добродетели, спешить низвести его в могилу, так сказать, еще покрытого свежим пятном своего преступления, – это, по моему мнению, самое изощренное жестокосердие». Что происходило в душе его, когда он произнес эти слова? Говорил ли он искренно? Хотел ли он только привлечь на себя общее внимание? Трудно решить. Но то верно, что за это мимолетное движение жалости и милосердия, он спустя несколько месяцев жестоко отомстил себе.

Национальный конвент решительно стал на сторону реформаторов. Большинством голосов он определил, что «смертная казнь будет отменена на всем пространстве Французской Республики». Правда, тут же было прибавлено, что этот закон воспреемлет силу со дня объявления всеобщего мира, а когда мир был объявлен – 14 Брюмера IV года Республики – Конвент уже доживал не последние дни, но последние часы своего существования. Нельзя, однако ж, сказать, что этим актом Конвент хотел заручить себе народную благосклонность на счет наследовавшего ему правительства, во-первых, потому что это правительство было его же созданием, оно было осуществлением республиканского устройства, им же введенного, во-вторых, он в этом деле оставил за собою львиную часть, потому что 2/3 членов новых национальных собраний, должны были избираться из его среды. Нет, этот последний акт его был только выражением его убеждения; но притом он, сам того не заметив, увлекся двумя противоположными началами: своей философской системой, которая требовала отмены смертной казни, и своими политическими страстями, революционными увлечениями, которые не позволяли ему отказаться от страшного орудия, которым он пользовался одновременно как орудием для управления и для введения войны. Доказательством тому служит то обстоятельство, что проект этого закона был предложен Конвенту 23 января 1792 г., т. е. на следующий день после исполнения приговора над Людовиком XVI. Конвент, таким образом, сделал двойную ошибку: заклеймив смертную казнь названием общественного преступления после того, как в продолжение трех лет он так страшно злоупотреблял ею, он тем самым сделал ужасным воспоминание о его правлении; удерживая же смертную казнь как средство защиты, необходимое против известных преступлений, именно против тех, которые больше других заслуживают снисхождения и которые трудно устранить казнями, против преступлений политических, он тем самым дал своим противникам повод удержать смертную казнь и для всех других случаев, потому что, если против идей, против принципов, честолюбия и фанатизма партий страх смерти оказывается недействительным средством, то в отношении к преступлениям, цель которых только имущественный интерес, этого сказать нельзя.

И в самом деле в Уставе 1810 г. смертная казнь принята в чрезвычайно широких размерах; она назначается, если не ошибаюсь, в 22 случаях. Преступления политические и гражданские, убийство, детоубийство, подделка монет, поджигательство даже без опасности для людей – ничто не было забыто в этом мрачном списке; даже отсечение руки за отцеубийство и цареубийство, которое было отменено Конституантой, снова появилось в уставе 1810 г… Впоследствии сюда прибавили и святотатство: «отошлем виновного к его естественному судье», – говорил Бональд в объяснение этого прибавления.

Такое законодательство не долго могло устоять против наплыва либеральных идей, которые развивались под покровительством конституционного правительства и свободы прессы. Гизо в брошюре, сделавшейся вскоре знаменитой, которая может быть есть лучшее дело всей его жизни, восстал прежде всего против смертной казни в делах политических. Другие, – Лафайет, Пасторе, Дестут де Траси, Беранже – требовали ее отмены в делах гражданских. В 1826 г. Общество христианской морали назначило конкурс для разрешения этого вопроса и из одиннадцати конкурентов десять решили его в пользу отменения. В числе их был также Шарль Лукас, мемуары которого стали скоро известны всей Европе. Это сочинение вызвало замечательный труд Герцога де Броли, который, хотя с ограничениями, решил тоже в пользу отменения смертной казни. К таким же результатам приходит Росси в своем сочинении «Traite de droit penal».

Под влиянием этих сочинений виновники Революции 1830 г., или, как их тогда называли, июльские герои представили палате депутатов петицию в пользу отмены смертной казни. Ближайшей причиной этой петиции было собственно желание спасти от позорной казни министров Карла X, которые обвинялись в государственной измене. Такой же смысл имело предложение, сделанное в это же время Виктором де Пуаси избирательной палате. Палата депутатов по предложению Беранже в заседании 8 октября 1830 г. решила вотировать адрес к королю, в котором она просила его истребовать от своего правительства проект закона об отмене смертной казни. Этот проект никогда не был предложен, но однако же все эти великодушные усилия не были потеряны даром. Все, что усиливало смертную казнь, все истязания, сопровождавшие ее, как то: отсечение руки при отце– и цареубийстве, публичное выставление у позорного столба, клеймение – были отменены. Сама смертная казнь была тоже отменена в политических делах и осталась только в весьма тесных границах в делах гражданских. Так она вовсе отменена в случае их подделки фальшивых монет и поджигательства. За детоубийство хотя и полагается смертная казнь, но, благодаря уменьшающим вину обстоятельствам, жюри почти всегда избегает ее. Наконец, даже в случаях предумышленного убийства она не всегда назначается. Можно надеяться, что эти постепенные уступки требованиям общественного мнения рано или поздно окончатся полной отменой смертной казни. И, в самом деле, защитники ее со дня на день становятся слабее. Отказавшись от истязаний, сопровождавших ее в прежнее время, они тем самым признали несостоятельность принципа возмездия, на котором они до сих пор опирались и который, как мы видели, составляет основу учения де Местра. Им остается только ссылаться на предание и на абстрактное метафизическое право, осуществление которого в действительности всегда будет подчиняться разуму и силе обстоятельств. Смертная казнь, говорят они, употреблялась во все времена, она принята кодексами всех народов. Хотя ее применение изменялось до бесконечности и с течением времени уменьшилось, но самый принцип никогда не возбуждал никаких споров до XVIII столетия. Смертная казнь, продолжают они, входит в состав необходимой обороны. Защищая свою собственную жизнь, я вправе убивать преступника, нападающего на меня – почему же общество лишать этого права? Общество состоит из индивидов, у которых оно отняло естественное право самообороны с тем, чтобы доставить им вернейшее средство защиты, чтобы самому защищать их от всяких нападений – на каком же основании вы хотите лишить общество права обороны, которое перешло к нему от его членов?

Но понятно, что из этих двух доводов первый не может иметь никакого значения. Нет такой несправедливости, нет такого заблуждения, в пользу которого не говорило бы предание и употребление! Рабство, майораты, сословные привилегии, религиозные преследования, пытка были долгое время в употреблении почти у всех народов; однако же, кто осмелится защищать их теперь, не впадая в противоречие со всем тем, что современная наука и жизнь считает своими священнейшими приобретениями?

Второй довод поклонников смертной казни более верен. Общество имеет право защищаться и, если бы у него не было бы другого средства защиты кроме смертной казни, законности его никто и не оспаривал бы. И в таком случае для ее законности вовсе не требовалось бы, чтобы все общество находилось в опасности, достаточно, чтобы такой опасности подвергалась жизнь частных лиц. Неприкосновенность человеческой жизни не есть абсолютное правило: она столь же неприкосновенна, как и свобода. Неприкосновенность существует только в пределах наших прав, она исчезает как только мы выходим из этих пределов, чтобы нарушить права других. Свобода, ставшая орудием нападения, может быть приостановлена. Жизнь виновного, ставшая опасностью для невинного, может быть принесена в жертву. Но нужна ли эта жертва? Полезна ли она? Полезна ли она для самого невинного, жизнь которого ею защищается и может ли она служить средством для предупреждения преступления, которое общество хочет искоренить? Вот в чем состоит весь вопрос.

Прежде всего надобно заметить, что не сила наказания, но его неизбежность производит самое сильное влияние на преступников. В смутные времена анархии, беспорядков и слабости общественных органов, когда средства избегнуть правосудия были многочисленны и незатруднительны, смертная казнь могла быть оправдана необходимостью. Но в настоящее время она совершенно излишня: в глазах закоренелых преступников она вовсе не так страшна; а в отношении к преступникам, которых и меньшее наказание может устрашить, она – несправедливость. «Всего только какие-нибудь полчаса будет неприятно!» – сказал Картуш, говоря о близкой казни своей. Так говорят и думают все преступники этого рода, и часто они, осужденные на каторжные работы, убивают своих товарищей или сторожей для того только, чтобы порешить, как они говорят, жизнью. Эшафот не в состоянии также устрашить людей, убивающих из ревности, ненависти, мести, потому что под влиянием этих страстей они бравируют смертью и вследствие этого они на месте казни становятся скорее предметом уважения, чем ужаса. Вечное келейное тюремное заключение для таких преступников гораздо страшнее. Что касается до менее важных преступников, то мы уже сказали, что подвергать их такому наказание несправедливо. Следовательно, смертная казнь не может быть оправдана ни необходимостью, ни полезностью. Один ученый криминалист сделал весьма верное наблюдение, что все осужденные на смертную казнь присутствовали по несколько раз при подобных зрелищах.

Но кроме всего этого, смертная казнь оказывается вредною в другом отношении: она лишает правосудие возможности исправить свои ошибки в случае, если осужденное лицо невинно. Лукас доказал, что в продолжение одного месяца в 1826 г. были произнесены до 8 смертных приговоров против подсудимых, невинность которых была подтверждена приговором другого жюри. Ларошфуко убедился, что в продолжение 20 лет кассировалось ежегодно до шести смертных приговоров, и осужденные, преданные суду другого жюри, были признаны невинными. Против такого довода всякая систематичность и логичность оказываются несостоятельными. Наконец, смертная казнь не только не производит ожидаемых следствий, но глубоко развращает массу народа, приучая ее равнодушно смотреть на кровавые зрелища, из которых она выводит только то заключение, что человеческая жизнь – вещь не важная, и таким образом по закону подражания она увлекается по пути убийств и преступлений.

Мудрый законодатель должен более стараться предупреждать преступления, чем наказывать преступников. Лучшими же средствами предупреждения являются: просвещение и правильное распределение труда, чтобы доставить пищу труду и уменьшить следствия бедности. Все разглагольствования об испорченности человеческого рода разбиваются в прах перед той истиной, что самыми большими преступниками бывают всегда несчастные и невежественные люди; невежество и нищета доставляют самое большое количество кандидатов для эшафота. Постарайтесь же устранить прежде всего бедность, поощряя все мирные и честные занятия и увеличивая источники кредита и труда. Распространяйте в массах возможно большее образование – вспомним, что по крайней мере треть французского народонаселения не знает еще ни читать, ни писать. Не отступайте перед средством, которое нравственность оправдывает и человечество требует – признайте первоначальное обучение обязательным. Учителя сделают излишними палачей. Увеличивая число школ, мы будем в состоянии обойтись без чудесного вмешательства небесных сил, создающих нарочно для каждого судебного округа особого палача.

КОНЕЦ

Наказания, его цели и предположения (извлечение)

С. П. Мокринский

§ 1. Факторы уголовной репрессии

Центральным моментом уголовной репрессии, тем, что ее отличает ото всех других форм проявления государственной воли и мощи, служит момент уголовного наказания. Как факт чувственной жизни уголовное наказание является актом принуждения к страданию. Если и бывает как исключение, что люди сами домогаются быть наказанными в расчете, если не на особое патологическое наслаждение, то на освобождение от укоров совести, галлюцинаций и пр., или даже становятся преступниками единственно затем, чтобы попасть на даровые тюремные хлеба, то это лишь доказывает возможность нравственных или физических страданий, в сравнении с которыми меркнет зло современного уголовного наказания. Но, конечно, и меньшее зло есть все же зло, а не благо. Стоит отнять у наказания эту характерную черту – преднамеренного причинения страдания, или предположить, что данное мероприятие не по исключению, но уже по общему правилу, не в силах вызвать требуемого эффекта, – и всякий почувствует, что мероприятие уже не соответствует понятию наказания, что оно может быть названо мерой принудительного воспитания, образования, врачебного пользования, призрения, изолирования, но отнюдь не наказания. С момента, когда государство перестанет реагировать на определенные факты посредством причинения страдания, должно будет исчезнуть из юридического лексикона и само это исторически сложившееся понятие.

Вторым признаком, характеризующим понятие уголовного наказания, является правовое свойство субъекта, причиняющего страдание. Слуга, страдающий похмельем от выпитого тайно барского вина; грабитель, ушедший с помятыми боками; убийца, в раскаянии самовольно нанесший себе тяжелую рану, – юридически не могут считаться наказанными, и самое зло, постигшее их, не подлежит зачету в наказание: ему не достает существенного признака – государственного принуждения к страданию.

Использование этой силы со стороны государственной власти может дать весьма разнообразные последствия в зависимости от содержания наказания и в особенности от свойства его предположений, т. е. тех условий, с которыми оно гипотетически связано. Изучение этих последствий, оценка их с точки зрения тех или иных интересов и соответственная рекомендация той или иной системы репрессии вниманию законодателя составляет задачу науки уголовной политики. Ее назначение – определить условия, при наличии которых государство может разумным образом позволить себе намеренное причинение страдания отдельным лицам, и установить род и меру последнего. Ее высший и единственный принцип – целесообразность, в смысле соответствия средств, – причинения индивидуального страдания, – цели, – устранению социального зла[148].

Но задача уголовной политики не ограничивается одною целесообразной организацией карательной деятельности государства, – к ее компетенции отходят также и меры чисто полицейской безопасности, поскольку они направлены не к общему оздоровлению условий общественной жизни, а непосредственно обращены на внушающую опасение личность в целях ее обезврежения. Сведение под одну общую рубрику – уголовной политики – регулирования таких разнохарактерных отраслей государственной деятельности, как наказания и личные меры безопасности, оправдывается теоретически – единством преследуемой цели, практически – крупным удобством совместного рассмотрения обоих вопросов.

Уголовная политика есть ближайшая, но отнюдь не единственная инстанция, решающая вопрос о необходимости или излишестве уголовного наказания, его предположениях, видах и степени. Существуют, с одной стороны, нравственные, с другой – юридические начала, предъявляющие к законодателю свои особые по этому предмету требования.

Законодатель не должен считать себя безусловно связанным нравственными представлениями хотя бы и широких кругов населения, – тем более нет, если он видит в них продукт исторического переживания или невежественный предрассудок. Как выразитель нравственного начала, он вправе и должен идти впереди своего народа. Но справедливость этого требования не исключает естественной силы факта, что и те, которых хотят вести, могут следовать за вожаком только при условии, что он не исчезает из поля их зрения. Игнорируя моральное мировоззрение народа, карая за то, к чему народ привык относиться не иначе, как с уважением; обращаясь к предосудительным приемам и средствам раскрытия истины; назначая наказания, которые общество считает нравственно недозволительными; организуя уголовную репрессию в соответствии с началами, последовательное проведение которых должно произвести на общество впечатление явной несправедливости, – законодатель рискует не только подорвать авторитет самой уголовной репрессии и тем подготовить фиаско своей уголовной политики, но и расшатать моральные основы существующего склада общественной жизни. Между тем они, и только они, в состоянии дать необходимую устойчивость общественному союзу. Нравственные связи, покоящиеся на единстве нравственных воззрений, также относятся к чисто юридическим, как связи органические к чисто механическим. Страна, в которой общественные отношения определяются одним формальным законом, может достичь высокой степени материального благосостояния, но ей худо в годину испытаний, хозяйственного кризиса, обострения классовой борьбы или внешней войны[149].

К запросам, предъявляемым к наказанию со стороны нравственных начал, тесно примыкают требования во имя справедливости, игнорировать которую в праве уголовном было бы мыслимо только при условии исключения ее из права вообще.

«Вопрос о справедливости, – говорит Ад. Меркель, – предполагает наличность противопоставленных друг другу субъектов, из которых один оказывает, оказал, желает или должен оказать воздействие на другого, и заключается в том, действительно ли составляет лишь должное для принимающего во всем этом пассивное участие субъекта то благо или тот вред, который ему причиняется или причинен»[150]. «Не только в частных отношениях, – указывает Гуго Мейер, – но также и для законодательства возникает вопрос, не слишком ли мало или много выпадает на долю отдельной личности или отдельного отношения, о коих идет речь, точно ли индивид несет и получает, что надлежит ему»[151]. Чем же, спрашивается, мы руководствуемся, определяя, что подобает или нет субъекту, справедливо или нет поступают с ним? Несомненно, субъективным представлением о том, что нравственно, что долженствует быть. Вопрос о том, что справедливо, равносилен вопросу о том, на что субъект имеет нравственное право, т. е. может заявить притязание, опирающееся на нравственную норму. Только установив норму, изучив ее предположения и сравнив последние с условиями in concreto, можно вывести заключение, справедливо или нет притязание субъекта, и в какой мере; при чем решение вопроса может еще осложниться конфликтом нравственных норм различного порядка, неполнотою совпадения предположений и действительности, предъявлением требований о зачете и пр. Словом, здесь происходит то же что при разрешении всякого юридического спора, с тою лишь разницей, что вместо нормы или норм правовых, т. е. ясных и общепризнанных, приходится оперировать с нормами нравственными, не ясными и не пользующимися всеобщим признанием. Тем не менее спор возможен, и логические аргументы мыслимы. Начало справедливости есть начало логической последовательности, применяемой к разрешению на почве морали конфликтов жизненных интересов и предъявляемых притязаний. Для себя лично вопрос о справедливости мы решаем, опираясь на те нравственные нормы, которые нам раскрывает совесть. Напротив, желая быть убедительными для других, мы ссылаемся обыкновенно на те нравственные нормы, которые пользуются возможно более широким признанием, отрицать которые, по нашему мнению, не решится и тот, кого мы хотим убедить. Вот почему и требования, предъявляемые во имя справедливости, нередко производят впечатление чего-то примитивного, почти вульгарного: черта эта объясняется особою природой норм, полагаемых в основу требований. В частности, от современного уголовного наказания справедливость требует, чтобы оно – в определении ли закона, или приговора суда – имело в основании определенную и опирающуюся на твердо установленный нравственный критерий оценку личности наказываемого или им содеянного. Несправедливо – наказывать одних, или за одно, и не наказывать других, или за другое, при наличии оснований, принятых для наказания первых, и наоборот.

Но здесь необходимо никоторое отступление. Существует мнение, что говорить о коррективах уголовной репрессии, определяемых со стороны начал морали и справедливости, уже потому не имеет смысла, что единственное отношение к наказанию, допустимое с указанных точек зрения, может быть лишь безусловно отрицательным. Что существуют нравственные и религиозные системы, которые ни при каких условиях не могут быть примирены с намеренным причинением страдания индивиду, – в том не может быть сомнения. Но само собою разумеется, говоря о требованиях морали, мы имеем в виду не нравственные нормы, существующие исключительно в представлении философа, сектанта или праведника, но те правила морали, которые представляют собой реальную основу нравственной жизни исторически существующего общества, дают фактически уловимый нравственный тон этой жизни, проявляют себя во внешних поступках людей, а главное определяют социально-этическую оценку последних. В том же, что моральные основы современной жизни вполне согласимы с государственным учреждением уголовного наказания, – не может быть ни малейшего сомнения. Не более основательным является и отрицание уголовного наказания во имя справедливости. Все нападки на уголовную репрессию, делаемые на этой почве, так или иначе сводятся к воспроизведению известной критики существующих уголовно-правовых норм, связанной с именем Роберта Оуэна, этого, по выражению Таганцева, великого печальника человеческих несчастий, апостола любви и всепрощения. Отрицание Оуэном нравственного права государства или общества наказывать преступников покоилось на следующей, крайне простой, а потому и чрезвычайно убедительной нравственной норме: нельзя с другого взыскивать за то, чему ты сам являешься причиной. Общество потому не имеет права наказывать преступника, что само преступление есть продукт социальных условий. Если бы рецидивист-грабитель получил воспитание не в нравственной клоаке ночлежного дома, а в добропорядочной семье зажиточных людей, то из него, быть может и даже по всей вероятности, выработался бы не преступник, не враг общества, а его друг, полезный член. Со стороны общества несправедливо наказывать за то, что является плодом его дурного устройства.

Большая посылка рассуждения Оуэна – нравственная норма – приведена правильно, т. е. едва ли найдутся люди, которые бы сочли нравственно возможным ее оспаривать. Зато вторая – малая посылка – констатирование предположений нормы – в действительности представляет некоторую натяжку: нет основания думать, что преступность есть продукт одних социальных условий. Правда, что современная общественная жизнь предъявляет суровые требования к нравственной стойкости одних и мягкие, легко выполнимые к другим. Верно, что одни уже с детства имеют возможность воспитать и укрепить свое нравственное чувство, и самая жизнь их проходит в атмосфере здорового труда и спокойного пользования нормальными радостями жизни. Это – счастливцы, хотя бы они родились и не в верхних или богатых слоях общества. Жизнь других слагается иначе. Развращающее влияние среды, нужда или пресыщение, соблазн или извращенность желаний создают крайне благоприятную почву для культуры ростков преступности. Этим на долю выпадает более тяжелое испытание, им устоять труднее. Только что же отсюда следует? То ли, что те, к кому жизнь предъявляет более трудные, чем к кому-нибудь другому, нравственные требования, имеют право уклоняться от их выполнения? Но признать за индивидом такое право значило бы отказаться заранее ото всякой надежды на осуществление нравственного порядка между людьми. Ибо последнее возможно лишь при условии, что каждый исполнит свой долг, не справляясь завистливо о том, не взвалила ли жизнь ему на плечи тяжестей более, чем кому-либо другому. Конечно, всему есть предел, также и запросам права и морали. Люди – не герои, и существует нормальная граница человеческой выносливости. Признание в уголовных кодексах ненаказуемости преступлений, совершаемых в состоянии крайней необходимости, до известной степени является именно продуктом требований во имя справедливости. Но ведь не все же преступления совершаются под гнетом внешних обстоятельств, исключающих нормальную способность сопротивления. Громадное большинство людей, живущих в не менее тяжелых материальных или нравственных условиях, все же никого не грабит, не насилует, не убивает. Причины преступления лежат следовательно не только вовне, в условиях общественности, но и в самом преступнике, его дурной природе. Вина общественная не исключает индивидуальной.

Требования, предъявляемые к наказанию во имя этических начал, лежащих в основе данного склада общественной жизни, не должны быть смешиваемы с требованиями, которые заключали в себе так называемые абсолютные теории о праве наказания. Абсолютные теории имеют то общее с запросами социальной этики, что, выдвигая и освещая преимущественно моральные основы репрессии, те и другие в равной мере проявляют свойство absolutio ab ef-fecto, безразличного отношения к практическим, в частности, уголовно-политическим последствиям репрессии, стремление поставить задачею законодательной практики удовлетворение принципа, и только принципа. Но абсолютные теории характеризует вместе еще и другая черта, которую напрасно было бы искать на стороне требований, предъявляемых к наказанию во имя нравственных начал исторически существующим обществом, это особое свойство, приписываемое принципу, – его абсолютность или безусловность, независимость предъявляемых им требований от индивидуального или коллективного произвола. В основе каждой абсолютной нормы заложено определенное начало, с которым человечество призвано согласовываться, и отменить которое оно не властно. Абсолютные теории представляют собой философскую разработку императивов, требований от наказания со стороны абсолютных принципов идеально-нравственного, эстетического, религиозного, логического. Таковы именно были теории Канта, Гербарта, Шталя, Гегеля[152].

Но нельзя во имя безусловного требовать чего-либо от государственной политики – сферы, где все условно и зиждется на компромиссе разноречивых социальных интересов.

Абсолютные нормы морали непосредственно диктует каждому его индивидуальное нравственное чувство. Там – их источник, оттуда они заимствуют свою связующую силу, и там же индивидуально-нравственным миром ограничена сфера их действия. Они в силах нормировать внешнее поведение лишь данного индивида, посколько согласуются с его индивидуальною верою или совестью. К тому объективному порядку нравственных норм, который дает в данную минуту содержание нравственной жизни данного общества, они лишены непосредственного отношения. Если Кант утверждал, что следует за зло воздавать в равной мере злом, то с точки зрения государственной политики это было бы только его личным мнением, удельный вес которого определялся бы исключительно большей или меньшей популярностью идеи талиона в данной общественной среде.

От социально-этических требований перехожу к запросам, предъявляемым к уголовному наказанию правовыми началами, т. е. теми юридическими принципами, которые уже усвоены законодательством страны, или же de lege ferenda представляются единственно разумными уголовному политику.

Уже естественно-правовые воззрения на договорный характер происхождения государства не могли не считаться с задачей необходимого примирения – с одной стороны – начала свободного соглашения, которое естественно располагало каждого преследовать только свои эгоистические выгоды, и с другой – факта наказания, приносящего пользу только большинству. Гоббс, Пуфендорф, Вольф, Руссо и Беккариа представили ряд посреднических попыток в этом направлении. В наши дни особо важное значение юридическим началам в деле устройства уголовной репрессии придает группа, юристов с профессором Биндингом во главе. Последняя отождествила самую проблему о jus puniendi с вопросом о соответствии государственного наказания идее правопорядка вообще. «Государство есть правопорядок, – замечает профессор Сергеевский, – и всякая деятельность власти должна быть в нем построена на правовом основании, то есть должна вытекать из свойств и целей государственного строя»[153].

Основная юридическая идея Биндинга может быть передана в нескольких словах. Так как право перестает быть правом, если оно утрачивает свою силу, то и все, что прямо или косвенно содействует укреплению этой силы, должно быть оправдано со строго юридической точки зрения: оно согласуется с основною идеей права, оно – правомерно. Другими словами, идея права требует от наказания, чтобы оно явилось выразителем силы, характеризующей понятие права. Крайне отвлеченная, эта основная мысль отливается у Биндинга в следующую форму на почве практического осуществления: «Если право государства на подчинение со стороны подданных не должно становиться призрачным, объектом издевательства толпы, оно должно обратиться в право на получение удовлетворения от преступника за пренебрежение законом… За то, что он (преступник) пренебрег правом, он испытывает его силу на своем собственном теле, а эта сила может быть доказана ему только тем, что то самое право, которое наделило его благами и защищает во владении ими, лишит его этих благ и предоставленной последним защиты»[154]. Ту же идею в краткой и сжатой форме проводит Ад. Меркель, определяя наказание как «eine soziale Machtausserung im Dienste sozialer Selbstbehauptung»[155].

Бесспорно, что для права отказ от элемента силы есть акт самоубийственный. Право, лишенное практической способности претворять жизненные отношения по воле законодателя, перестает быть правом и в лучшем случае, может быть рассматриваемо, как pium desiderium законодателя. Но сила есть необходимый атрибут права и отнюдь не его принцип. Исходя из идеи, что право предполагает силу, логически нельзя вывести для уголовной репрессии никаких определенных правил. Наказания исправительные могут также успешно иллюстрировать силу права, как и проявление юридического возмездия.

Как на примере не мнимых, но реальных правовых начал, с которыми действительно не может не считаться современный криминалист-политик, должно указать на так называемое правовое положение личности. В истории законодательства культурных народов нельзя не подметить бесспорного факта прогрессирующего уважения к личности, сокращения сферы личных благ, допускающих вторжение государственной власти, смягчения самих форм вторжения, роста требуемых от государства гарантий личной свободы. Введение изувечивающих наказаний или конфискации имущества в пользу казны было бы, например, нарушением не только народной идеи о праве, но и отступлением от уже усвоенных законодательством правовых начал, попятным антиисторическим движением.

Необходимость de lege ferenda сообразоваться с правовыми и моральными принципами может показаться на первый взгляд лишь углублением и усовершенствованием все того же начала целесообразности, что лежит в основе уголовной политики. Но это сближение может быть признано правильным только в одном отношении: принципиальность политическую нельзя отождествлять с принципиальностью индивидуальною. Индивид испытывает чувство связанности принципом без отношения к тому, выгодно для него или нет подчинение этому принципу. Он поступает так, потому что не может иначе, не в силах отрешиться от сложившегося убеждения. Напротив того, политик, прежде чем принять или отвергнуть принцип, подвергает последний рассудочной оценке, исследует и взвешивает его практические консеквенции. Ultima ratio всякой политики – утилитарная идея максимального блага, понимаемого, конечно, весьма различно. В дальнейшем, принципиальность политическая ничем по существу не разнится от нравственно индивидуальной. Та и другая сводятся одинаково к последовательному и неуклонному проведению в жизнь раз усвоенного принципа, как бы ни был велик иногда соблазн изменить последнему in concreto. Следует лишь отметить, что для политика частным случаем является не один casus, но и установление нормы, если она предназначена регулировать частную группу отношений. По свойству руководящего принципа объем этой последней может оказаться весьма значительным, например охватить целую отрасль права: каждая отрасль права есть все же частность по отношению к праву in corpore, правовому порядку. Принципиальность в политике можно поэтому характеризовать как тенденцию к возможно более широкому взгляду на специальные политические задачи, к сближению их, достижению высшей объединяющей планомерности, возможному избежанию внутренних конфликтов, использованию моментов совпадения. Она – синоним государственного благоразумия, дальновидности, мудрости. В частности, для уголовного права вопрос о принципиальности может быть сведен к следующей формуле: должен ли криминалист-политик, вырабатывая начала практической постановки дела борьбы с преступностью, принимать в уважение лишь непосредственный успех своего дела и может быть некоторые побочные соображения частных, преимущественно материальных выгод – интересы фиска, торговых сношений, индустриальной предприимчивости, колонизации и пр., – или он должен стремиться к наиболее широкой постановке вопроса о репрессии, освещению его также с точек зрения права и морали. Начала нравственности и права малоподвижны и устойчивы, – напротив, предоставленная самой себе политика изменчива и калейдоскопична, как в начертании своих задач, так и в выборе средств их практического достижения. В значительной мере она является продуктом личной случайной находчивости, остроумия индивидуальной изобретательности. Одна принципиальность дает ей устойчивость, сообщает достоинство и вместе обеспечивает прочный успех.

В заключение очерка факторов уголовной репрессии остается отметить требования, предъявленные к наказанию, главным образом за последнее время, во имя исторической традиции. В сущности, эти требования представляют собой простую разновидность притязаний, опирающихся на данные социальной этики, и выделяются из общего ряда единственно глубоко консервативным тоном своей основной тенденции. Исследуя наказание как явление историческое, некоторые писатели стремятся установить начала частью индивидуальной, частью коллективной психологии, которые в течение веков руководили человечеством в постановке дела уголовной репрессии. Так как начала, лежащие в основе человеческого духа, представляются если и не неизменными, то малоподвижными, и так как людям естественно иметь учреждения, соответствующие их духовной природе, то и были предъявлены к наказанию известные требования в настоящем на том основании, что они достаточно долго были удовлетворяемы в прошлом. «Есть ли общество организм или нет, – говорит Макаревич, – не подлежит сомнению, что люди, связанные в ассоциации, имеют общие интересы, и что они сквозь призму этих интересов воспринимают от одних и тех же фактов одни и те же впечатления… Безнравственное (социально вредное) деяние, как всякое другое явление общественной жизни, разумеется, вызывает при соответствующей ассоциации реакцию. Форма ее – нравственное осуждение… Безнравственное действие и преступление, с одной стороны, и нравственное осуждение и наказание – с другой, по существу тождественны, только интенсивность – в первом случае, вреда, во втором – реакции – слабее или сильнее… Реакция осуждающая становится наказанием с того момента, как к ней присоединяются признаки публичности, внешности и общественности (в смысле исхождения от имени общества)… Стремление искоренить социальную реакцию (как сокращение определенных благ индивида в какой бы то ни было форме в случае его антисоциального образа действий) противоречит ходу развития и природы, и общества, той естественной жажде отмщения, победить которую в силах великая душа мыслителя или мистика, но не более крупное сплочение людей, всегда относящееся к антисоциальному с отвращением, как к дурному и омерзительному. Еще более и сильнее, чем реакция в форме осуждения, должна выдвигать элемент причиняемого индивиду зла реакция наказующая. Это забывают теоретики, которые исключительно хотят лечить или исправлять преступника и в конце концов сглаживают всякое отличие реакции на преступление от реакции против сумасшедшего. Реакция против преступления всегда есть и остается malum passionis, quod infligitur propter malum actionis в случае общевредного действия, выполненного одним из членов общества… Различие (этики и уголовного права) более количественное, чем качественное»[156].

По словам другого криминалиста – профессора Ламмаша, «наказание во всех случаях преследует задачу удовлетворить пострадавшего от преступления, который требует возмездия виновному за причиненное зло; оно стремится возместить ему то естественное отправление названной потребности, которое заключается в акте мщения, возбраненном со стороны государства порядка ради»[157].

«Наказание, – утверждает третий современный апостол идеи возмездия – профессор Цуккер, – сводится исключительно к социально-патологическому моменту, который действие преступника вызывает в обществе… Состояние аффекта, в которое деяние повергает общество, приводит к изданию уголовных законов… непосредственно, почти непроизвольно, ударом в ответ на удар проявляет себя в расправе с преступником. Только посредственно стремится общество угрозой наказания оградить сохранность и развитие правовых благ, – прежде всего потребность собственного успокоения вынуждает его хвататься за угрозу наказанием ради отвращения известных действий… Это – рефлективное движение толчка в ответ на причиняемое беспокойство, и было бы напрасно его отождествлять с защитой поколебленных условий существования»[158].

Нет сомнения, что заявляемые в такой крайней форме притязания во имя историзма не могут рассчитывать на успех в современной законодательной практике. Справедливо замечает Вл. Соловьев, что если современные уголовные наказания представляют собой историческую трансформацию первобытного принципа мести, то отсюда еще отнюдь не следует, что понятие мести, т. е. воздаяния злом за зло, страданием за страдание должно окончательно определять наше отношение к преступнику: по ироническому замечанию покойного философа, «ни один дарвинист из принимаемого им происхождения человека от низших животных, насколько известно, не выводил того заключения, что человек должен быть скотиной»[159]. Если из некоторых приводимых Цуккером примеров западноевропейской законодательной практики действительно нельзя не убедиться, что уголовный закон низводится иногда на степень простого средства партийной борьбы или политической отместки, то, во-первых, отдельные злоупотребления нельзя возводить в общее правило, во-вторых, со злом следует бороться, а не успокаиваться на мысли о его мнимой неизбежности. Может ли быть признано терпимым то, что сам автор называет патологическим?

Но отрицательное отношение к раболепному преклонению пред властью прошлого нисколько не мешает признать в исторической традиции крупную реальную силу, с которою – вредна ли она по своему содержанию или, напротив, полезна – не может не считаться трезвая и расчетливая политика, социальная вообще и в частности уголовная. В цитированных частью исторических, частью психофизиологических розысканиях следует видеть в общем здоровое научное направление. Вдумчивое отношение к существующей системе наказания, ясное представление не только о тех рассудочных целях, которые исторически ставила себе уголовная репрессия, но и о тех чувственных импульсах, влияние которых она испытывала и продолжает испытывать, – составляют полезную подготовительную стадию ко всякой уголовно-политической работе. Мы только можем бессмысленно ломать, но не продолжать постройку или разумно перестраивать, если не знаем ни почвы, на которой возводится здание, ни свойства и происхождения материалов, употребленных ранее на стройку. Каждая ломка отзывается болезненно на общественном организме, неизбежно требуя затраты лишних сил на усвоение новых порядков. Уже простое соображение возможной экономии сил вынуждает политика относиться внимательно к сложившейся привычке населения действовать по известным побуждениям, щадить ее и вместе утилизировать, направляя в желательную сторону. Из двух путей, приблизительно равно ведущих к цели, – старого и нового – осторожный политик охотнее избирает первый, предпочитая умелое использование существующего или исторически испытанного рискованным опытам оригинального творчества в чисто рационалистическом духе[160].

Итак: уголовно-политические соображения с одной стороны, и с другой – нравственные воззрения руководящих кругов населения, юридические начала, уже воспринятые законодательством, и сила исторической традиции, – таковы основные факторы, равно – de lege lata и de lege ferenda – определяющие устройство уголовной репрессии.

Первенствующая, руководящая роль принадлежит среди них, бесспорно, соображениям уголовной политики, научная разработка которых выступает в уголовном праве под фирмою так называемых релятивных или относительных теорий о праве наказания. Моральное начало, вошедшее в общественное сознание; юридический принцип, укоренившийся в действующем праве, образуют с точки зрения уголовной репрессии более условия социальной среды, с которою должен соображаться действующий, чем активную силу, влияющую на определение цели. Условия могут благоприятствовать планам политика, и в таком случае он использует их, как желанных союзников, и они могут идти вразрез с его видами, – волей-неволей приходится делать им частные уступки, изыскивать базис для наиболее выгодного компромисса.

Приглядываясь к результатам вековой научной работы по определению и оценке факторов репрессии, нельзя не признать ее выводов пока крайне скудными. Много и часто говорят в науке о значении морального и юридического критериев, и слишком мало формулируют точных и мотивированных требований, которые могли бы во имя права и морали внести практические поправки к узкоутилитарным выкладкам уголовной политики. Причины этой малой продуктивности весьма разнообразны. Они лежат большею частью в недостаточном уяснении и специализации принимаемых за исходный пункт начала или норм, в невнимании к вопросу о соотношении этих начал или норм с теми или другими практическими задачами уголовной политики, в малом расчленении вопроса о существе предъявляемых требований. Так, в частности, нравственный или юридический принципы могут допустить причинение преступнику одних страданий и отвергнуть другие. Опираясь на положение, занятое личностью в современном правовом государстве, можно осудить наказания телесные и допустить – лишением свободы или наложением денежного штрафа. Еще более пришлось бы ограничить право наказания, ослабить до права простого выговора или нравственного вразумления – с точки зрения догмы непротивления злу насилием. Напротив, обсуждая вопрос под углом более сложного понимания начала любви к ближнему, Вл. Соловьев нашел возможным оправдать наказание в значительно более широком масштабе нравственного излечения или исправления[161].

Но для того, чтобы идти далее и говорить о возможных уголовно-политических системах как результате взаимодействия означенных выше факторов репрессии, необходимо предварительно установить и разграничить понятия основания и предположения уголовной репрессии.

Русское уголовное право

Часть Общая (извлечение)

Н. Д. Сергиевский

III. Право наказания (jus puniendi)

Сергеевский: 1) Наказание в Русском праве XVII века. 1887. 2) Антропологическое направление в исследованиях о преступлении и наказании // Юрид. вестн. 1882. IX. 3) О праве наказания // Юрид. вестн. 1881. VI. 4) Основные вопросы наказания в новейшей литературе // Журн. гражд. и угол. права. 1893. IV; Таганцев. Карательная деятельность государства и ее границы // Журн. угол. и гражд. права. 1882. I.; Фойницкий. Учение о наказании. 1889; Франк. Философия уголовного права / Пер. Слонимского. 1868; Неклюдов. Приложения к учебнику Бернера. С. 7–91; Bar. Handbuch d. deutschen Strafrechts, I. 1882; Hepp. Darstellung und Beurtheilung der deutschen Strafrechtssys-teme. 1843–1845; Bar. Grundlagen des Strafrechts. 1869; Laistner. Das Recht in der Strafe. 1862; Heinze. In Holtzendorffs Handbuch. Einleitung. S. 239 и ел.; Wachter. Beilagen zur Vorlesungen. 1877; Mittelstadt. Gegen die Freiheitsstrafen. 1879; Prins. Criminalite et repression. 1886.

С каждым отдельным фактом преступного деяния закон сопрягает то юридическое последствие, которое мы называем наказанием и которое по внешнему своему составу заключается в причинении преступнику известных страданий, вреда или стеснений по приговору суда от лица государства.

Вопрос о сущности наказания, его юридической природе или его отношении к государству и закону, есть очень старый вопрос в нашей науке; он интересовал уже классических философов. Этот вопрос, однако, несмотря на свое стародавнее существование, и теперь носит неподходящее для себя название «jus puniendi», то есть право наказания. Выражение jus puniendi обозначает право в субъективном смысле, как будто бы в вопросе о сущности наказания идет речь о том, имеет ли государство право наказывать своих преступников, ссылать их в ссылку, сажать их в тюрьмы и т. п.; между тем как об этом, конечно, не может быть и спора. Вышеуказанный вопрос имеет своим содержанием следующую цель: указать отношение института наказания к государству, то есть указать, необходим ли он или нет для государства; полезен ли он или нет; связан ли он с самою сущностью государства или нет.

Факт существования наказания во всех государствах, на какой бы ступени развития они ни стояли, не подлежит никакому сомнению. «Прежде чем в человеке блеснула первая искра уразумения, почему и для чего существует наказание, оно давно уже существовало и действовало», – говорит Кистяковский (Учебник. С. 764). Факт постоянного и повсеместного существования наказания, вместе с трудностью теоретического обоснования этого факта вызвал особое отношение к нему в литературе; многие исследователи прямо заявляют, что в анализ вопроса о сущности наказания не входит вопрос о том, необходимо оно или нет для государства, так как факт векового существования лучше всего убеждает в необходимости. Так, Шютце прямо заявляет, что право государства наказывать не нуждается в основании (Schutze. Lehrbuch. S. 41); Кистяковский говорит то же самое: «Теоретический спор о том, необходимо или нет наказание, можно отчислить к числу столь же праздных, как праздны споры, необходимо или нет жить человеку в обществе».

Однако этот факт векового и повсеместного существования наказания мы не можем еще считать достаточным для его юридического обоснования. В самом деле, государство есть такая форма человеческого единения, в которой отношения граждан между собою и каждого отдельного гражданина к целому не произвольны и не случайны, а определяются правовыми нормами; государство есть правопорядок, и всякая деятельность власти должна быть в нем построена на правовом основании, то есть должна вытекать из свойств и целей государственного строя. Поэтому, если не будет установлено правовое основание карательной деятельности, то правомерность уголовного наказания будет поставлена под сомнение: получится возможность объявить наказание простым актом насилия органов власти, не имеющим ничего общего с целями и задачами государства и являющимся в современной государственной жизни простым историческим анахронизмом. Кроме такого принципиального значения, выяснение правового основания государственной карательной деятельности безусловно необходимо для разрешения всех частных вопросов о формах наказания или о карательных средствах. Нетрудно видеть тесную зависимость этих последних от того источника, из которого мы будем выводить право государственной власти наказывать преступников: иначе должно быть организовано наказание, если носителем или субъектом права наказания мы признаем, например, Божество, а государство лишь его представителем; иначе – если признаем за государством самостоятельное, непроизводное право наказания. Вот почему вопрос о праве наказания jus puni-endi или, как иначе выражаются, о правовом основании наказания, правомерности наказания, о сущности наказания, о необходимости наказания в государстве и т. д., привлек к себе философскую мысль еще в эпоху древнейшей культуры и в высшей степени привлекает ее поныне – большего числа философских теорий не имеет ни один вопрос уголовного права.

1. Основание права государства наказывать

История наказаний представляет нам прежде всего поразительное многообразие форм или видов наказания: жизнь, тело, имущество, свобода, честь – все блага, все интересы были, так сказать, предметом наказания; смерть, увечье, причинение боли самой разнообразной, заточение, изгнание, лишение имущества, опозорение, оскорбление чувства чести и нравственного достоинства – все было средством наказания. Здесь разнообразие бесконечно; между отдельными видами наказаний нет почти общих внешних черт, исключая одной: каждое наказание причиняет вред или страдание лицу, на которое оно падает. Самый же вред или страдание, образующие собою содержание наказания, представляются весьма разнообразными: в одно время они исключительно направляются на физическую природу человека и материальные блага; в другое – на духовную его сторону; иногда же – на то и другое вместе. Наше право XVII века, например, направляет все уголовные кары свои на материальную сторону почти исключительно; наказания, направленные на духовную сторону, вроде выдачи головою, являются редким исключением. XVIII век вносит в карательную деятельность новые формы – вводится масса наказаний, имеющих своим предметом блага невещественные. Таковы: выставка у позорного столба, шельмование, поражение прав семейственных и т. д. Наоборот, XVI и XVII века на Западе были эпохой наибольшего развития именно наказаний, направленных на моральную сторону, наказаний позорящих разных форм и видов. Далее, все наказания в русском праве XVII века были приспособлены исключительно к извлечению пользы и выгоды для государства; в XVIII веке выдвигается начало целесообразности наказаний в направлении полезности для самого преступника.

Что может быть общего, кроме элемента страдания, в формах современных нам наказаний; что общего в смертной казни и церковном покаянии; в наказании розгами и имущественном взыскании; в тюремном заключении и выговоре? – Повторяем, здесь разнообразие бесконечно. Единственный вывод, который мы можем сделать – это то, что формы наказаний или внешнее содержание карательных средств как элемент безусловно изменчивый, не относится к сущности института наказания.

Обращаясь, однако, к анализу внутренней стороны наказания, мы видим, что через все формы и виды наказаний в их историческом развитии и современном состоянии проходит одна общая идея – это то, что в наказании, какова бы ни была его форма и каково бы ни было его содержание, всегда заключается осуждение и порицание преступного деяния, притом не простое осуждение, но осуждение, выражаемое в такой форме, которая точно и ясно определяет размер и степень осуждения, соответственно сравнительной важности самого деяния. «Одно явление, – говорит Бар, – встречаем мы во всех наказаниях, которые известны в истории и которые только можно себе представить. Это то обстоятельство, что наказание есть некоторый искусственный прием, сознательно направляемый к выражению порицания – eine absichtliche und kunstlicht Massregel, welche eine Missbilligung ausdrackt» (Bar. Grundlagen des Strafrechts. S. 4). Это порицание есть единственный устойчивый, внутренний элемент во всех столь разнообразных наказаниях. Порицание есть сущность всякого наказания; все прочее, сколь бы оно ни выступало по внешности на первый план, есть несущественная, изменяющаяся прибавка (Zusatz). Мы не только можем себе представить наказание без такой прибавки, но и положительное право его знает; это – выговор в присутствии суда (Bar. Ibid.).

В таком выделении общей идеи всякого наказания, или сущности уголовного правосудия в целом, от внешних форм наказания, или карательных мер, заключается, по нашему мнению, ключ к разрешению всей проблемы. Отрешаясь мысленно от внешних форм наказания – столь изменчивых в истории – и останавливаясь только на общей идее его, мы легко определим отношение уголовного правосудия к правопорядку, а в этом будет, в свою очередь, заключаться и разрешение нашей задачи. Преступное деяние, как мы знаем, есть деяние, нарушающее нормы правопорядка; наказание, согласно вышесказанному, есть осуждение и порицание такого деяния. Нетрудно видеть, что для правопорядка осуждение и порицание деяний, его нарушающих, безусловно необходимо. Мы не можем себе представить вообще никакого общественного строя, никакой формы общественного единения людей, которая могла бы обойтись без определения тех деяний, которые нарушают установленный порядок, и без их соответствующего осуждения и порицания. Всякий общественный порядок нуждается в таком определении и без него невозможен. Если мы не будем знать, какие именно деяния запрещаются в данное время в нашем обществе; если мы откажемся от их осуждения и порицания, то мы тем самым потеряем всякое представление о порядке и не будем знать, что дозволяется и что требуется. Определение деяний, несовместных с установленным порядком, есть не более как обратная сторона всякого порядка, столь же неизбежно необходимая, как и те нормы, которые определяют собою его положительные черты; осуждение и порицание таких деяний от лица общества есть именно тот акт, в котором фактически, а не только формально на бумаге, выражается положение о несовместимости их с порядком и посредством которого непрестанно подтверждаются нормы последнего. Всякий общественный порядок: семья, артель, всякое общество и всякая корпорация, всякая общественная группа, имеющая определенный строй, обязательный для членов ее, – все они отправляют в своей области функции уголовного правосудия, сообразно своим задачам и содержанию своей организации: все они имеют список преступных деяний, то есть деяний, нарушающих их нормы; все они судят своих преступников и налагают на них наказания, то есть выражают осуждение и порицание этих деяний. Рассматривая преступное деяние как нарушение норм известного порядка, а наказание – как осуждение и порицание, мы неизбежно должны прийти к выводу, что правопорядок может существовать только тогда, когда он имеет список преступных деяний и когда он отправляет правосудие – судит и наказывает преступников, подтверждая и охраняя этим путем свои нормы. Государство, как одна из форм правопорядка сообразно этому тоже поставлено в безусловную необходимость отправлять уголовное правосудие – судить и наказывать преступников – так как в противном случае нормы его фактически потеряют обязательную силу, и оно само разложится. Разница между государством и другими правопорядками заключается лишь в том, что, во-первых, преступные деяния этих общественных порядков отличны от преступных деяний порядка государственного, и отличие это вытекает из различия самих норм, их образующих; во-вторых, что карательные меры имеют другое содержание. Это последнее вытекает, с одной стороны, из тех целей, ради которых возникают отдельные общественные единения, а с другой – из различия отношений личности к целому в государстве и в прочих общественных организациях.

Из такой сущности наказания следует, что объектом карательной деятельности должны служить одинаково все нарушения норм правопорядка, другими словами, что все правонарушения наказуемы. Если в действительности, как мы знаем, закон облагает наказанием далеко не все правонарушения, то причина этого заключается в том, что наказание преступников сопрягается для самого государства, как мы ближайшим образом увидим это ниже в учении о содержании карательных средств, с весьма большою тягостью; государство, в виду такого обстоятельства, предпочитает оставлять многие правонарушения ненаказуемыми, насколько практические условия жизни дают к тому возможность. Сверх того, иногда причина ненаказуемости правонарушения заключается в том, что соответствующая норма потеряла свое значение для правопорядка и остается в законе лишь по недосмотру органов законодательной власти – таковы, например, нарушения вышеприведенных статей Устава о предупреждении и пресечении преступлений. Но в принципе все правонарушения могут подлежать наказанию, и законодатель имеет полное правовое основание обложить их таковым во всякую данную минуту. Теоретически вполне мыслим такой государственный порядок, в котором все правонарушения будут обложены наказаниями, и область правонарушения сольется, таким образом, с областью преступного деяния – всякая неправда будет неправдою уголовною.

Если, согласно вышесказанному, уголовное правосудие есть безусловно необходимый элемент правопорядка, то из этого следует, что уголовное правосудие не нуждается для своего обоснования ни в особых абсолютных принципах, ни в каких-либо специальных целях, к служению которым могут быть приспособлены отдельные карательные меры. Оно вытекает из сущности правопорядка и заключает цель в самом себе, которая достигается самим фактом применения наказания; эта цель есть непрестанное поддержание авторитета велений законодателя. Отсюда мы должны сделать заключение, что государство имеет право наказания на том основании, что оно не может существовать без уголовного правосудия. Для уголовного правоведения юридическое обоснование права наказания сводится к следующему: если существует правопорядок, то ео ipso должно существовать и уголовное правосудие. Всякое дальнейшее обоснование этого права государства над своими подданными выходит из области науки уголовного правоведения, так как оно сливается с общими биологическими и социальными законами образования и развития общественных групп как форм правопорядка – семьи, общества, государства.

Такое значение уголовного правосудия подтверждается и историческими фактами. Практика жизни всегда показывала, что все многоразличные специальные цели наказаний не только мало достигаются, но и вовсе не достигаются; однако же ни одно государство не нашло возможным отказаться от уголовного правосудия, как от бесплодной и дорогостоящей системы. В наше время, когда благодаря успехам государствоведения организация предупредительной деятельности может быть доведена до высокой степени совершенства, ни одно государство, тем не менее, даже из самых прогрессивных, не отказывается от отправления уголовной юстиции; наоборот, все государства прилагают наибольшие заботы к улучшению уголовного судопроизводства и организации наказания, не жалея для этого ни средств, ни усилий. Этот факт яснее всяких теоретических рассуждений свидетельствует о том, что общее значение наказания, независимое от достижения или недостижения каких бы то ни было специальных целей, если и не всеми сознается, то всеми признается и вошло в историческую жизнь всех народов[162].

Так ставится и разрешается, по нашему мнению, вопрос о праве наказания. Мысль о том, что сущность наказания заключается в осуждении и порицании преступных деяний, принадлежит Бару, хотя он представляет ее в искаженном виде и не делает поэтому из нее соответствующих выводов. Не различая сферы права и нравственности, Бар говорит об осуждении, как о порицании с точки зрения морали, притом не правонарушения, а безнравственного поступка. Порицание, имеющее своим основанием совершение действия, противного нравственному долгу, есть явление мира нравственного; исходя от отдельных людей, оно может выражаться лишь в весьма ограниченных формах – так, порицание, производимое в оскорбительной форме, запрещается законами и наказывается. Наоборот, осуждение и порицание, имеющее своим основанием действие, противное закону и исходящее от государства, входит в область права и сообразно отношениям государства к личности может выражаться, вообще говоря, в неограниченных формах, доходящих до решения всей дальнейшей судьбы преступника.

Затем, положение о сходственности карательных функций в государстве и в других формах общественного единения, семье, школе, высказывалось неоднократно многими. Положение о том, что для науки уголовного права достаточно возвести наказание к правопорядку, высказал в общих чертах Шютце. Он говорит: «Совершенно достаточно возвести понятие уголовного права к правопорядку, а понятие наказания к естественной реакции порядка против нарушения или посягательства со стороны отдельной воли» (Schutze. Noth-wend. Theilnahme. S. 8). Наконец, положение о том, что все правонарушения могут быть обложены наказанием, другими словами, что все правонарушения заключают в себе момент деликта и вследствие того способны к наказуемости (alles Unrecht ist straffahig), хотя и не все наказуемы в действительности (strafbar), выдвинул и разъяснил Биндингом (Binding. Normen, а также Problem der Strafe).

2. Философская разработка вопроса о праве наказания

а) Теории, признающие право государства наказывать

Давно уже начались попытки обосновать теоретически право государства наказывать; создано было множество теорий, в большинстве метафизических. Начиная с Гуго Гроция, насчитывается до 24 полных философских систем и около 100 отдельных теорий разных криминалистов, примыкавших в общем к тому или другому направлению. Среди этих теорий выделяются отчетливо две основные группы – теории абсолютные и теории относительные – и одна вторичная, несамостоятельная, так называемая группа теорий смешанных или эклектических. Затем, в последние 15–20 лет выдвинулась новая группа учений, которую мы назовем теориями правовыми[163].

1. Теории абсолютные основывают право государства наказывать на безусловном начале (абсолюте), которому должно подчиняться и не может не подчиняться человечество, независимо от каких бы то ни было соображений об интересах или пользах человеческого общежития. Это начало повелевает наказывать преступников единственно в силу того, что они совершили преступное деяние – quia peccatum est. Это начало некоторыми теориями представляется лежащим вне человека, в качестве общемирового закона; другими – возводится непосредственно к свойствам природы человека, материальной и духовной (нравственной и умственной).

К первой группе принадлежит: теологическая теория, теория диалектического возмездия и теория справедливости как общего мирового закона. Последняя, впрочем, всегда соединяется с представлением о законе справедливости, лежащем в природе человека. Общим возражением против всех теорий этой группы служит то простое соображение, что все принимаемые ими основные начала, или абсолюты, представляются совершенно недоказанными, так что эти теории могут быть названы с равною основательностью и абсолютными, и произвольными.

В частности, теологическая теория (Шталь) выводит весь правовой порядок из воли Божества, которое есть вместе с тем источник всякого права. Государственный порядок признается отражением порядка Божеского; государственное правосудие, следовательно, есть только отрасль правосудия Божеского; оба подчинены одним и тем же началам и руководствуются одними и теми же принципами. Право наказывать, согласно этой теории, даруется государству Богом; наказание является актом Божеского возмездия.

Теория диалектического возмездия Гегеля, исходя из положения о единстве реального и идеального мира, признает, что весь реальный мир есть идея, явившаяся во вне. Все существующее есть, таким образом, осуществление этой вечной, абсолютной идеи: история мира есть лишь выражение логического развития идеи и совершается, поэтому, в порядке логического развития этой идеи. Все, что служит выражением абсолютной идеи, имеет реальное бытие (тезис); все, что ей противоречит, есть отрицание ее и реального бытия не имеет (антитезис). По закону диалективного развития мысль не может остановиться на таком отрицании абсолютной идеи, на таком внутреннем противоречии; необходимо примирение, необходим результат положительный, который и достигается отрицанием отрицания (синтезис). Право есть осуществление разумной идеи воли; преступное деяние есть отрицание этой идеи. Необходимо уничтожить противоречие; это и достигается наказанием, которое есть, следовательно, отрицание воли, отрицающей право, то есть утверждение права. Таким образом, наказание есть простое требование логики; государство, прилагая наказание, исполняет лишь простой закон логического мышления. Преступное деяние заключает в себе самом элемент своего ничтожества, то есть является недействительным, мнимым; акт наказания есть лишь обнаружение этого свойства преступного деяния. По остроумному замечанию Лайстнера (Laistner. Das Recht in der Strafe. S. 191), субъектом карательного права является у Гегеля не государство, а сама идея. Но тогда невольно возникает вопрос: на каком основании государство, которое есть не более как несовершенное выражение вечной идеи, принимает на себя ее карательное право: наказание должно было бы осуществляться само собою, без всякого участия искусственных мероприятий государственных.

Наконец, теория мировой справедливости построена на той идее, что справедливость – наказание зла и вознаграждение добродетели – есть мировой закон, которому подчиняется все существующее, в том числе и человек.

Эта идея мировой справедливости, развитая преимущественно в трагедиях Шекспира и Шиллера, криминалистами обыкновенно связывается, как сказано, с идеей справедливости, врожденной человеку. Отрешившись от всяких непроверенных увлечений, нетрудно усмотреть всю несостоятельность этого положения. Рассматривая мир в целом, мы не можем найти там ни добра, ни зла; ни наказания, ни вознаграждения. Понятия эти суть понятия исключительно человеческие и притом общественные; для человека вне общества они существовать не могут. Возведение понятия справедливости в мировой закон лишает его всякого определенного содержания. В мире царствует закон безусловного соответствия причины и последствия в том смысле, что всякое явление может иметь своим последствием только одно определенное явление, и это явление должно следовать за ним с безусловною необходимостью. Это тоже закон возмездия, но возмездия индифферентного; для того, чтобы сделаться законом справедливости, ему недостает одного – различения понятий добра и зла. Эти же понятия суть произведение исключительно человеческого общества, выработанные его культурой и сообразно с ним изменяющиеся; признак неизменности сообщается им религией. Мало того, и в человеческом обществе справедливость не есть господствующий закон, а наоборот, есть идея, которая с трудом, с борьбой проникает в общежитие, встречая всюду сопротивление. Воздаяние добром за добро есть далекий идеал будущего, а не господствующий закон. Если бы справедливость была мировым законом, тогда чувство удовольствия, возбуждаемое в нас торжеством справедливости над неправдою, на которое часто ссылаются защитники этой идеи, не было бы возможно, так как тогда проявление справедливости было бы таким же обыденным делом, как перемена дня и ночи, зимы и лета; мы не можем радоваться тому, что камень тонет в воде, а Земля движется вокруг Солнца. Мировой закон справедливости и это чувство удовольствия суть два положения, взаимно друг друга исключающие.

Ко второй группе абсолютных теорий принадлежат: теория самозащиты, или непосредственной реакции всему тому, что наносит вред человеку, основывающаяся на неизменных свойствах материальной природы человека, теория категорического императива и теория врожденной справедливости, основывающаяся на свойствах духовной природы человека (нравственной и умственной). Все теории этой группы представляются нам заключающими в себе коренную ошибку в самой постановке вопроса: они трактуют в сущности не об институте наказания государственного, а о чем-то другом, что, как непосредственно связанное с природой человека, может иметь место и вне государства, без государства и до него. Говоря о наказании, юридическая наука имеет в виду выяснить основания наказания, именно и исключительно в государстве лежащие, выяснить потребности государства, вызывающие наказание, другими словами – природу государства, насколько она требует (или не требует) института наказания; между тем этот вопрос настоящими теориями не только отводится на задний план, но нередко и вовсе остается без освещения. Допустим, что реакция, и в форме мести, и в форме воздаяния, требуемого духовной природой человека, действительно вытекает из неизменных свойств этой природы; но каким образом из того же основания вытекает институт государственного правосудия, превращающий самую месть в преступление, – вот вопрос, на который разбираемые теории должны были бы прежде всего дать ответ и который они или обходят, или ограничиваются малодоказательными ссылками на историческую смену субъектов карательного права, на «современные воззрения» и т. п. Конечно, не подлежит никакому сомнению, что не только наказание, но и само государство – все государство со всеми его элементами – вытекает из природы человека; но для юридической науки уголовного права важно не это конечное выяснение причины всех причин, а важно отношение наказания к государству. Несомненно, что природа государства связана с природой человека; но несомненно также и то, что в природе государства имеются такие элементы, которых нет в природе отдельного человека и которые слагаются и возникают именно на почве единения людей в государства. Только с этой точки зрения можем мы объяснить тот факт, что и месть, и другие формы естественной реакции, из природы человека вытекающие, не только упраздняются в государстве, но становятся преступлениями.

В частности, теория категорического императива практического разума (Канта) исходит из того предположения, что уму человека врождены известные требования, не нуждающиеся в каких-либо доказательствах; они сами по себе очевидны для нашей совести как неопровержимые факты, как незыблемые законы.

Уголовное правосудие руководствуется одним из таких категорических императивов: наказание всякого преступного деяния безусловно требуется всею нравственною природою человека, притом наказание по началу воздаяния равным за равное. Если прекратится действие такого закона вечной нравственности, то и жизнь людей на земле потеряет всякую цену и значение. Требование это столь безусловно обязательно, что даже общество, которое должно распасться, все-таки прежде обязано казнить своих преступников – fiat justitia, pereat mundus.

Теория врожденной справедливости ограничивается общими указаниями на то, что наказание преступных деяний, как возмездие за содеянное зло, есть практическая необходимость, которая обусловливается врожденным человеку законом справедливости, то есть началом воздаяния злом за зло и добром за добро.

Положение, что человеку врождена идея справедливости, представляется, однако, безусловно несостоятельным. Прежде всего бросается в глаза, что положение это совершенно бездоказательно. В качестве единственного довода приводят обыкновенно то обстоятельство, что всякий человек ощущает невольно чувство удовольствия при виде торжества справедливости и, обратно, чувство неудовольствия, когда справедливость нарушается. Против этого, однако, можно возразить, что повседневный опыт представляет нам явления, совершенно противоположные: человек, приобревший себе неправедным путем выгоды, радуется им нисколько не менее честного труженика. Когда торжество справедливости совпадает с нашими интересами, тогда оно действительно доставляет нам удовольствие; но за этими пределами ничего подобного не замечается. Совершенно понятно, что в гражданском обществе, где интерес всех и каждого, за исключением преступника, заключается в охранении правопорядка, акт справедливости доставляет удовольствие большинству: но, чтобы это чувство было врождено человеку – для утверждения этого мы не имеем никаких серьезных оснований. Сознание собственной вины, например, нисколько не облегчает тяжести наказания, как следовало бы ожидать при врожденном чувстве справедливости, а наоборот, отягчает его; страдания же без вины, мученичество, как известно, доставляет высшее психическое наслаждение. Если чувство справедливости врождено всем людям, то не был бы возможен тот факт, что люди обладают им в различной степени, притом развитые и образованные в большей, чем необразованные.

2. Теории относительные усматривают основание карательной деятельности государства не в том или другом абсолютном начале, которому неизбежно подчиняются люди, а исключительно в известном результате, полезном для государственной жизни, который вытекает как последствие из применения наказаний. Таким общим результатом для всех относительных теорий является уменьшение числа преступных деяний: наказание налагается не «quia peccatum est», а «пе peccetur». Тот путь, которым достигается этот общий результат, образует собою специальную цель наказания, а эта последняя служит основанием карательной деятельности для каждой отдельной теории. Слабая сторона всех относительных теорий давно указана в литературе: из доброй цели самой по себе нельзя вывести право (юридическое основание) на причинение стеснений, боли и страданий человеку. Справедливо говорит по этому поводу Гейнце: «Без всякого сомнения, государство имеет интерес в том, чтобы преступные деяния не были совершаемы. Конечно, оно может и должно принимать меры к предотвращению будущих преступных деяний. Однако отсюда еще не следует, чтобы наказание было для этого безусловно необходимым средством, и еще менее, чтобы оно было правомерным средством» (Heinze. Strafrechtstheorien und Strafrechtsprincip, in Holtzendorff’s Handbuch. I. S. 265). Затем, доказанная опытом недостижимость той или другой цели влечет за собою падение всей конструкции, так что институт наказания может оказаться лишенным всякого основания; тот же результат получим мы и во всех тех отдельных случаях, в которых полагаемая в основу наказания цель не может иметь места, например – исправление неисправимых или в исправлении не нуждающихся.

Сообразно содержанию специальных целей могут быть различаемы следующие основные типы относительных теорий: во-первых, теория общего устрашения фактом выполнения наказания, то есть устрашения всех и каждого от совершения преступных деяний, иначе называемая теорией общего предупреждения (Generalpraventionstheorie). Во-вторых, теория устрашения преступника фактом выполнения наказания в виде создания в нем мотива к воздержанию от совершения преступного деяния и от повторения его, иначе называемая теорией специального предупреждения (Specialpraventionstheorie). В-третьих, теория психического принуждения Фейербаха? или теория устрашения угрозой наказания. «Государство, – говорит Фейербах, – должно стремиться к устранению преступных деяний; необходимым для этого средством, кроме мер полицейского предупреждения и восстановления, где это возможно, правомерных состояний, является психическое принуждение, осуществляемое уголовным правосудием». Человека влекут к преступному деянию различные его чувственные, эгоистичные побуждения. Этим побуждениям уголовный закон противопоставляет свою угрозу наказанием, то есть угрозу причинить страдание, боль, вред для преступника. Затем, для того, чтобы такая угроза имела реальное значение, необходимо неуклонно приводить ее в исполнение, как только совершится преступное деяние. Таким образом, юридическим основанием наказания служит предшествовавшая угроза, а юридическим основанием угрозы – цель создать психический мотив воздержания, как результат свободного расчета и выбора со стороны действующего лица. В-четвертых, теория защиты или обеспечения общества от вредных и опасных людей-преступников. Насколько предупредительные меры не предотвращают преступных деяний, настолько должен действовать меч уголовного правосудия, истребляя вредных людей, обессиливая их, устраняя от общения с прочими гражданами и т. д. Учения этого направления суть весьма древни в науке уголовного права и по ближайшему содержанию своему представляются весьма разнообразными; но юридическое основание конструкций, как видим, весьма простое и элементарное, остается одно и то же. К этому же направлению примыкают и последователи, так называемой, антропологической школы, основателем которой является Ломброзо.

Исходя из представления о связи преступного деяния с физиологическими и анатомическими свойствами субъекта (см. выше), Ломброзо рассматривает наказание исключительно как средство самозащиты от опасных индивидуумов, поскольку меры предупредительные оказываются недействительными. Поэтому все, что ведет к обузданию, а в необходимых случаях к истреблению вредной породы людей – все то и должно применяться в качестве наказания. «Мы должны отказаться, – говорит Ломброзо, – от современных сантиментальных отношений к преступнику, которыми заражены все наши криминалисты; высшая раса всегда утесняет и истребляет низшую – таков закон развития человечества. Где дело идет о спасении высшей расы, там не может быть места жалости». Основным моментом учения представляется, таким образом, теория преступного деяния как явления, вытекающего из известных особенностей, говоря ближе, из известных анормальностей физической природы человека – преступник, говорит Ломброзо и его последователи, есть человек низшей организации в современном обществе. Однако нетрудно видеть, что такое отождествление безусловно неправильно. Мы можем вполне допустить, например (если это доказывается наблюдениями антропологов, проверять которые не есть дело юридической науки), что стремление к пролитию крови себе подобного есть признак низшей организации индивида человеческой породы; но мы не можем сказать, что эта неразвитость или уродливость организации сливается с убийством, как преступным деянием, так как не всякое лишение жизни человека человеком будет убийством в смысле преступного деяния. Становясь на точку зрения Ломброзо и его последователей, мы могли бы сказать, что все люди, имеющие склонность к лишению жизни себе подобных, суть люди низшей организации; но мы ни в каком случае не можем приписать этой черты преступникам-убийцам исключительно; наоборот, преступник-убийца тем и отличается от всех других проливателей человеческой крови, что в его действиях заключается нечто такое, чего нет в действиях этих последних. Именно, его действие имеет особое, для антропологии безразличное, юридическое свойство: оно есть правонарушение, то есть действие, противное исходящим от законодательной власти велениям. Поэтому, рассуждая не о лишении жизни или пролитии крови вообще, а о преступном деяние убийства, Ломброзо допускает замещение одних понятий другими: вместо того, чтобы говорить об известных действиях, или поступках, определенных по их содержанию, каково лишение жизни, пролитие крови, он берет предметом рассуждений понятие преступного деяния, образуемое совершенно самостоятельным признаком противоправности, и с этим понятием связывает свои выводы. То же самое прилагается и по отношению ко всем прочим преступным деяниям: везде представители разбираемого направления говорят об известных преступных деяниях, между тем как в действительности рассуждения их, с одной стороны, касаются целой группы человеческих действий известного содержания, в составе которой преступное деяние образует лишь малую часть, а с другой – не охватывают всей той области, которая определяется понятием преступного деяния, так как для этого необходимо было бы доказать, что всякий неповинующийся предписаниям действующего закона есть человек низшей организации. Допуская и соглашаясь вполне, что в числе запрещенных под страхом наказания деяний находится несколько таких, которые по содержанию своему противны природе культурного человека (в чем, впрочем, едва ли кто-либо и ранее сомневался), мы со своей стороны необходимо приходим к выводу, что учение антропологической школы оставляет совершенно в стороне основные моменты наказания, как юридического последствия правонарушения. Защита от вредных животных есть дело государственной администрации, а не уголовного правосудия, и для юриста остается только непонятным, почему рекомендуемые этою школою меры должны прилагаться лишь к совершившим преступные деяния, а не ко всем людям, принадлежащим по своей организации к несчастному типу низшей расы[164].

Наконец, в пятых, теория исправления преступника, которую нельзя не признать наиболее содержательною из всех относительных теорий. Целью всего уголовного правосудия признается исправление преступника в двух направлениях: исправление, будет возможно, внутреннее или нравственное и исправление так называемое внешнее или гражданское, иначе юридическое, заключающееся в установлении каких бы то ни было стимулов (кроме устрашения) к воздержанию от совершения преступных деяний и в поборонии мотивов, к преступному деянию влекущих.

Фактическим основанием всякого наказания признается, таким образом, не самый факт преступного деяния, а проявившаяся вовне преступная воля, не согласимая с правопорядком (см. основы учения этой школы в трудах Roder’a: Zur Rechtsgrundung der Besserungsstrafe. 1846; Strafvollzug im Geiste des Rechts. 1863; Besserungsstrafe und Besserungsstrafanstalten als Rechtsforderung 1864).

Нетрудно видеть основную ошибку во всей конструкции исправительных теорий: цель исправления, достижимая и применимая по отношению далеко не ко всем преступным деяниям и не ко всем преступникам, возводится в общий принцип всей карательной деятельности – прием, который, по остроумному выражению Гейера, «stellt die Sache auf den Kopf» (Geyer. Crundriss. I. S. 22). Самое тяжкое преступное деяние должно по этой теории остаться ненаказуемым, если преступник исправился прежде, чем был осужден. Размер наказания последовательно должен определяться не судом, а тюремной администрацией; суд же может приговаривать преступника к наказанию лишь впредь до исправления.

3. Смешанные теории состоят в попытках соединения оснований абсолютных теорий с основаниями относительных. Они не представляют ничего оригинального, ничего такого, чего не содержалось бы в предыдущих. К последователям смешанных теорий следует причислить и тех новейших криминалистов, которые, указывая на врожденную справедливость как на основание наказания, в то же время признают и другие его основания, как, например, исправление преступника; или, возводя наказание к неизменным свойствам природы человека, материальной и духовной, в то же время полагают в основание его соображения о необходимости охраны общества от преступных деяний посредством борьбы с теми причинами в человеке, которые вызывают его преступную деятельность.

4. Теории правовые. Сознание полной неудачи всех этих многочисленных попыток основать теоретически право государства наказывать вызвало в наше время, во-первых, сильное недоверие ко всяким теориям наказания, а во-вторых, отрицательное отношение к самому вопросу, если можно так выразиться, отчаяние в возможности разрешить его. При настоящем положении вопроса, говорит Лайстнер, «является может быть даже заслугой изложить все существующие теории и не распространиться в заключение в новой гипотезе» (Laistner. Das Recht in d. Strafe. S. 197). Под влиянием той же мысли, Кистяковский называет, как мы видели, спор о необходимости наказания спором праздным. Однако рядом с этим наиболее пытливые умы продолжают работу; они не отказываются от задачи, но стараются проложить себе новый путь – не тот, которым шли абсолютные теории, и не тот, которым шли относительные теории. В последние десять-пятнадцать лет выдвигаются особенно рельефно в немецкой литературе несколько исследований, посвященных преступному деянию и наказанию и направленных вообще, прямо или посредственно, на разрешение той же великой проблемы. Все они заключают в себе одну и ту же общую черту; институт наказания они стараются основать на юридических свойствах, на правовом характере преступного деяния и из него вывести разрешение вопроса о сущности наказания. «Если правонарушение, – говорит Биндинг, – есть основание наказания, то необходимо прежде всего отбросить неправильные представления о нем, то есть о правонарушении, и его действительное значение принять за отправную точку» (Binding/ Das Problem der Strafe || Grunhut’s Zeitschr. 1877/ IV. S. 6). Вот эта-то проверка общего учения о преступном деянии, как известном явлении в сфере правовой жизни человеческого общества и анализ свойств наказания как правового последствия (Rechtsfolge) преступного деяния, в нем одном имеющего свое основание, – эти вопросы и сделались предметом исследований новейшего времени. Возникшие на этой почве учения о праве наказания мы не можем отнести ни к абсолютным, ни к относительным теориям. С абсолютными теориями они расходятся коренным образом в том, что не признают никаких абсолютных идей и не знают никаких принципов, кроме тех, которые вытекают из свойств правопорядка, как формы человеческого общежития; но они сходятся с абсолютными теориями в том, что основание наказания видят в самом факте преступного деяния, а не в том влиянии или воздействии, которое производится наказанием – наказание налагается, quia peccatum est. Последняя черта составляет предмет различия новейшего направления с теориями относительными; наоборот, предмет сходства его с последними заключается в воззрении на человеческий правопорядок, как на начало и конец всех рассуждений о преступном деянии и наказании. Точно так же эти учения не могут быть отнесены к теориям смешанным, так как они не признают оснований ни той, ни другой группы теорий. Представителями этого нового направления являются Гейнце, Лайстнер, Биндинг, Бар. К этому же направлению принадлежит и изложенное нами выше учение.

Рассмотрим подробнее главнейшие из них. Теория Бара (Bar. Grundlagen des Strafrechts) есть старейшая из правовых теорий. Она состоит в следующем: всякое преступное деяние, противонравственно, ибо нормы права и общей нравственности суть одни и те же; нравственность и право имеют один источник – чувство справедливости, живущее в каждом человеке. Если эти, так сказать, нормы справедливости живут только в сознании людей, они суть нравственность; если же они выражаются в известных внешних формах, то они делаются нормами права. Поэтому преступное деяние, составляющее только внешним образом нарушение законов государства, а по существу своему составляющее нарушение законов общественной нравственности, вызывает к себе отвращение со стороны того общества, среди которого оно совершается. Наказание есть выражение этого нравственного отвращения или порицание обществом преступника. Бар ограничился изложением основной конструкции своего учения; но если бы он попробовал применить свою теорию к конкретным случаям, то он увидел бы, что наказания не могут преследовать нравственных целей. Ошибка Бара заключается в том, что он смешал нравственные нормы с юридическими. Он забыл, что у каждого человека может быть свой кодекс нравственных правил, значительно отличающейся от такового у других людей; что нравственный мир каждого человека есть его внутренний мир, недоступный насильственному вторжению извне; что принуждение подчиняться чужой нравственности само по себе безнравственно, а что юридические нормы для всех общеобязательны.

Теория Гейнце (Heinze. Holtzend. Handb. I. S. 239) исходит от того представления, что сущность наказания заключается в выполнении чего-либо или совершении (Leistung), необходимость которого вытекает из особого правоотношения, создаваемого преступным деянием, причем это последнее является в качества causa debendi. Гейнце рассуждает следующим образом: «Так как преступное деяние вообще есть нарушение права в его объективном составе, а объективное право есть жизненный закон (Lebens-gesetz), присущий различным формам человеческого общежития, то и преступное деяние, говоря вообще, представляет собою нарушение этого жизненного закона. Этот жизненный закон имеет силу для каждого отдельного члена, как такового; в особенности же – для преступника. Членом правового союза может быть только тот, кто признает жизненный закон общества, облеченный формальной обязательностью, за связующую норму своей собственной жизни и деятельности в обществе (als bindende Norm fur sein eigenes Verhalten im Gemeinleben). Совершая преступное деяние, человек действует противно своему положению и обязанностям как члена правового союза. Степени нарушения различны; они возрастают от простого несоблюдения до полного отрицания. Полное отрицание имеет своим содержанием не только отрешение от права, но вместе с тем и исключение преступника из числа членов правового союза, так как можно быть и оставаться членом правового союза лишь под условием признания и соблюдения права. Если преступник своим действием и не исключит себя вполне, то, во всяком случае, совершенное им нарушение закона создает неравенство между ним и остальными членами союза, благодаря которому нарушается их прежняя равноправность. Для того, чтобы преступник мог оставаться действительным членом правового союза, необходимо, чтобы равноправность, то есть правовая целостность преступника, была восстановлена. Она восстановляется посредством того, что преступник совершает нечто, чего другие совершать не обязаны. Совершая это, преступник присоединяет к своему уменьшенному праву некоторое добавление, которое делает его снова равным с прочими членами союза. Это и есть наказание».

«Сказанное, – продолжает далее Гейнце, – заключает в себе лишь относительное обоснование наказания». Остается невыясненным, почему не предоставляется на выбор самого виновного или подчиниться наказанию, или принять полное исключение из общества. Абсолютное обоснование наказания в государстве вытекает из безусловной необходимости государственной жизни. Человечество в целом может выполнить свое высшее назначение – развивать и двигать цивилизацию – не иначе, как разделив работу между отдельными государствами, отличающимися друг от друга по национальности, месту, времени. Обособленный человек остается зверем, если он не облагораживается в государственном общежитии и не стоит на почве цивилизации, которая возможна лишь чрез посредство государственного союза. Совершая преступное деяние, человек формально становится нарушителем государственного порядка, но материально – отступником от цивилизации. Это отклонение между цивилизацией и государством образует собою правовое основание (Rechtsgrund) всей государственной жизни и, вместе с тем, основание права наказания в государстве. Так как задачи государства тождественны с высшими и священнейшими задачами человечества в целом, то и карательная власть в государстве призывается к особо энергической деятельности. Так как в преступном деянии против государства заключается отпадение от человеческой цивилизации, высшею и необходимейшею формою которой является государство, то это последнее и должно быть выполнителем наказания.

Таково учение Гейнце, изложенное вкратце его собственными словами. Наказание он рассматривает, таким образом, как совершение чего-либо преступником в пользу общества, как отбывание, если можно так выразиться, известной повинности или совершение известного подвига с целью восстановить правовое равенство с прочими согражданами, нарушенное преступным деянием, но необходимое для того, чтобы преступник мог оставаться действительным членом правового союза. Обязательность такого искупления, иначе говоря, право государства налагать наказание от своего лица, независимо от желания преступника, вытекает из того, что государственная форма общежития безусловно необходима для цивилизации, развитие которой есть его конечная задача и цель всей истории человечества. «Преступное деяние и наказание в их совокупности представляют собою голову Януса, – говорит Гейнце, – лицо с печатью неправды есть преступное деяние; лицо с печатью правды – наказание. Наказание не есть вовсе противоположение преступному деянию, но, наоборот, выражение его значения для права».

Теория Лайстнера построена на одной почве с теорией Гейнце, но приводит к другим выводам (Laister. Das Recht in der Strafe). Лайстнер точно так же отказывается признать основания абсолютных и относительных теорий; точно так же стремится основать наказание на правовых свойствах преступного деяния, как его юридическое последствие; точно так же берет за отправную точку то положение, что преступное деяние есть не что иное, как нарушение объективного права в государстве; но непосредственно за этим расходится радикально с учением Гейнце. «Последствие преступного деяния есть не исключение и отрешение преступника от общей воли, – говорит Лайстнер (С. 196), – а наоборот, подчинение его воле пострадавшего, в качестве которого является прежде всего потерпевший индивид, а затем государство. В то время как преступник, вторгаясь в чужую сферу, мыслит себя господином в ней – пострадавший, со своей стороны, сознает только одно, именно, что действующий вступил в область подчинения его воле, и рассматривает его поэтому, как подлежащего своему распоряжению. Это подчинение есть объективный факт, хотя субъективно оно и не лежит в воле действующего; состояние подчиненности в чужой сфере – das Gefangensein in der fremden Sphare – есть лишь обратная сторона (Kehrseite) и необходимое последствие вторжения. К этому объективному факту присоединяется как вторая ступень наказание или прощение, смотря по тому, захочет ли или нет пострадавший сделать употребление из возникшего для него права распоряжения над личностью виновного. Таким образом, сущность наказания как непосредственного последствия преступного деяния заключается не в выполнении и в претерпении чего-либо, а именно в подчиненности воле пострадавшего. Сообразно этому выполнение наказания вовсе не имеет того характера безусловной необходимости, который выводят для него абсолютные теории из формальных свойств деяния: это есть право. Нужно ли делать из него употребление, насколько и как – это не вопрос права, а с одной стороны, вопрос практический, с другой – вопрос нравственности. Например, государство, как пострадавший в сознании своего могущества и нравственных задач, могло бы склоняться к прощению отдельных преступников, однако соображения общей безопасности предписывают ему налагать наказание, притом не столько с расчетом на устрашение, сколько приняв во внимание справедливые притязания непосредственно пострадавшего, которому государство только тогда может воспретить месть, когда заменит ее наказанием. Если государство, таким образом, поставлено в необходимость прилагать наказание, то во всяком случае оно имеет полную свободу проявлять свою нравственную силу, как в том способе, которым оно наказывает, так и в определении тех целей, к которым оно направляет наказание.

Таким образом, по теории Лайстнера, наказания на преступника должны были бы налагаться лицом пострадавшим. В действительности, однако, мы встречаемся с иным порядком: везде в современных цивилизованных государствах мы видим, что преступник наказывается не лицом пострадавшим, а государством. Лайстнер, для объяснения этого вводит дополнительный элемент в свою теорию. Он говорит, что в простейшей и древнейшей процедуре применения наказания лицом пострадавшим заключается одно большое неудобство: лицо пострадавшее, осуществляя свое право наказания, может в раздражении наказать преступника сильнее, чем то следует по закону; тогда всякий лишний плюс в осуществление права наказания (сравнительно с установленными в законе размерами), в свою очередь, является новым преступным деянием, вторжением в сферу прав преступника, который, осуществляя уже свое право наказания, тоже может перейти законные пределы и так далее до бесконечности. Отсюда может возникнуть bellum omnium contra omnes. В устранение такого беспорядка государство берет на себя функцию отправления наказаний и точно их определяет.

Нетрудно видеть, что теория Лайстнера по своим выводам есть прямая противоположность теории Гейнце. Один выдвигает на первый план то представление, что преступное деяние есть отрешение от права и правового союза; другой – что оно есть вторжение в чужую сферу прав. Один видит сущность наказания именно в его выполнении; другой – в отвлеченном представлении о подчиненности преступника воле пострадавшего. По мнению одного, наказание налагается в интересах самого преступника для примирения его с обществом; по мнению другого, наказание не приносить преступнику ничего, кроме страданий. Один выводит право государства наказывать из необходимости государственного порядка для цивилизации; другой признает, что право наказания установляется ео ipso самым актом вторжения в чужую сферу и что, наоборот, государство по существу своему склонялось бы к прощению виновных, если бы тому не препятствовали соображения политики. Причина такого странного противоречия двух писателей, выходящих, по-видимому, от одного и того же основного воззрения, заключается в том, что каждый из них имеет в виду только одну, произвольно им избранную черту преступного деяния. Гейнце видит в преступном деянии лишь отрешение от права и правового союза; Лайстнер – лишь вторжение в сферу, подчиненную чужой воле. Оба эти представления могут быть, пожалуй, признаны верными: но ни одно из них в отдельности, ни оба они в совокупности не исчерпывают понятия преступного деяния и его содержания: оба они частичны, односторонни. Помимо такой односторонности, нельзя не заметить, что ни теория Гейнце, ни учение Лайстнера вовсе не доказывают того, что подлежит доказательству. В самом деле, Гейнце основывает право государства наказывать на двух положениях, которые сами нуждаются в доказательстве, а именно, что государственный строй безусловно необходим для выполнения высшего назначения человечества и что наказание есть единственное и безусловно необходимое средство для восстановления преступника в достоинстве полноправного члена правового союза. Гейнце утверждает, что только государство ведет человечество к совершенству; история же нам указывает на то, что есть особенный вид совершенства, существующий помимо государства, – стоит только вспомнить христианских праведников, достигших во внегосударственной жизни высшего нравственного совершенства, возможного на Земле. Лайстнер в качеств доказательства приводит именно то, что должно быть доказано: право наказания он основывает на том положении, что лицо, в сферу прав которого вторгнулся преступник, ео ipso получает право наложить на него руку; но ведь это-то и есть право наказания, это-то и должно быть доказано! Нигде также у Лайстнера не доказано, на чем основана передача пострадавшим лицом своего права наказывать государству.

Таким образом, мы приходим к заключению, что и новейшие попытки обосновать теоретически право наказания также мало достигли цели, как и прежние. Тем не менее, однако, все эти попытки не прошли бесследно для положительной науки: хотя вопрос и не разрешен, но выяснилось содержание исследуемого предмета и тем дана возможность установить некоторые положения, могущие служить отправными точками для дальнейших исследований. Теории абсолютные осветили одну сторону института наказания, именно, его отвлеченную сущность; теории относительные – другую – его формы и конкретное содержание. Творцы абсолютных теорий приняли исторически факт наказания в том виде, в каком он представлялся их глазам, то есть, что наказание, сколь бы разнообразно оно ни было по своему содержанию, всегда и везде, на всех ступенях развития человеческого общежития сопутствует преступному деянию в качестве его необходимого последствия – приняли этот факт за самостоятельный мировой закон, и все их стремления направились к построению философской теории для такого закона. Соответственно такой постановке вопроса содержание отдельных карательных мер, воздействие наказания на личность и т. п., все эти моменты являются для абсолютных теорий моментами вторичными, то есть такими, разрешение которых зависит от ответа на основной вопрос. Этот же основной вопрос есть следующий: где источник всего уголовного правосудия в целом, сообразно этому, что такое, осуществление какой идеи, проявление какого абсолюта есть это уголовное правосудие, представляющееся в мировой истории в форме постоянного, неуклонного наказания преступников? Наоборот, относительные теории сделали отправной точкой своих рассуждений именно содержание отдельных карательных средств и специальные цели отдельных форм наказания; к этим вопросам можно сказать почти исключительно сводятся все их рассуждения и исследования.

Сопоставив это различие в приемах и руководящих моментах теорий абсолютных и теорий относительных, с одной стороны, с общим содержанием всего вопроса об институте наказания – с другой, мы неминуемо приходим к сознанию, что вопрос о значении всего уголовного правосудия в целом может быть отделяем от вопроса о значении отдельных карательных мер; другими словами, что вопрос о сущности наказания отличается от вопроса о содержании наказания. Это положение, имеющее ближайшим образом методологическое значение, подтверждается непосредственно тем обстоятельством, что все содержание абсолютных и относительных теорий, в их конечных выводах, распадается именно в двух указанных направлениях: с одной стороны, абсолютные теории сводятся к принципу, что наказание, каково бы оно ни было по своему содержанию, основывается на самом факте преступного деяния (quia peccatum est) и что, таким образом, уголовное правосудие для своего основания не нуждается ни в каких специальных целях. Меткое выражение Гейнце, что преступное деяние и наказание в совокупности образуют собою нечто целое, имеющее подобие двуликого Януса, представляет собою вывод и квинтэссенцию всех абсолютных теорий. С другой стороны, относительные теории в их совокупности всеми своими доводами и рассуждениями доказывают лишь одно, именно, что всякий отдельный вид или форма наказания должны быть организованы целесообразно.

Таков результат, доставшийся нашему времени в наследие от громадной литературы. К нему новейшие исследования прибавляют еще одно положение, вытекающее как вывод из критики старых теорий и заключающееся в том, что для выяснения сущности наказания в государстве необходимо исходить от анализа юридических свойств преступного деяния. Эту последнюю постановку вопроса в связи с вышеуказанным различением понятий мы считаем существенно важною в учении о наказании. Вопрос о праве наказания, как мы видели, может быть удовлетворительно разъяснен только тогда, когда сущность наказания (или значение уголовного правосудия в целом) и формы наказания (или содержание карательных средств) рассматриваются как два самостоятельные момента, и когда при этом за отправную точку анализа принимаются юридические свойства преступного деяния как правонарушения.

б) Теории, отвергающие право государства наказывать

Учения, отвергающие право государства наказывать преступников, представляются малым, незначительным изъятием в общем строю учений по этому вопросу, притом изъятием, потерявшим всякий авторитет в новой науке. Таких теорий всего две: теория Роберта Оуэна и теория лечения Томсона.

1. Теория Оуэна (Robert Owen. The book of the new moral world).

Основные положения этой теории в существенных чертах заключаются в следующем: причины всех преступных деяний лежат исключительно в недостатках общественного устройства; реформа общественного строя должна устранить все преступные деяния. Реформа эта может и должна быть произведена; существующий строй должен быть сметен с лица земли и заменен строем идеальным. Наказание есть не что иное, как несправедливое насилие, направленное к поддержанию того, что не должно существовать.

Что условия общественно-государственного строя влияют на виды и распределение преступных деяний, в этом никто не сомневается. Но говорить, что преступность порождается недостатками общественной организации в то время, когда нам из истории неизвестно ни одного общества, которое не имело бы преступных деяний, когда мы даже и представить себе не можем такого общества – говорить это, по меньшей мере, ненаучно. Не недостатки, не дурные только стороны общественной организации, a все – и дурные, и хорошие – служат почвой, на которой вырастают преступные деяния под влиянием ближайших причин и условий, лежащих в личности преступника. Оглянемся вокруг себя, посмотрим в историю: деспотия и республика, аристократия и демократия, богатое государство и бедное, культурное и некультурное, прогрессивное и отсталое – всем одинаково присуще преступное деяние, и мы не можем даже решить, где их будет меньше. Всякая реформа общественной организации, даже самая благодетельная, всякий переворот вызывает увеличение преступных деяний на более или менее продолжительное время, пока общественная жизнь не уляжется в постоянные рамки, пока новые потребности не найдут себе соответствующих средств удовлетворения. Насколько хватает света истории мы всюду видим, что преступные деяния неразрывно связаны с человеческим обществом, сопровождают его прогресс и регресс, его развитие и изменение. Преступное деяние совершается отдельным лицом ради удовлетворения своих нужд, потребностей и интересов, которые становятся в коллизию с интересами общими. Действительным источником преступного деяния служит столкновение интересов и потребностей частных с интересами общими. Но нельзя не видеть, что те же начала являются и источниками всякого прогресса и всякого движения: воля общая, интерес, благо общее, с одной стороны; воля частная, интерес, благо частное, с другой стороны. Из коллизии и различных комбинаций этих двух начал создавалась и создается вся история человеческого общества. Иссякнет этот источник, прекратится и всякое движение в обществе. Только при этом условии возможно полное отсутствие преступных деяний. Мы думаем, что такое состояние человечества невозможно, да оно и нежелательно.

Если бы не было преступных деяний, говорит Биндинг, то конечно, «для законодателя было бы одной обязанностью меньше: оставалось бы только установить порядок и охранять его от внешних нарушений и от добросовестных ошибок. От меча могло бы правосудие отказаться; мечта о вечном мире осуществилась бы – но какою ценою? К счастью или к несчастью, но человеческому роду не даровано этой райской невинности. Призванный к действию, человек неизбежно подпадает страстям, и в то время как все войны, самые продолжительные и самые кровавые, проходят, раны заживают и лишь могилы павших героев остаются памятниками прошедшего, одна борьба длится безостановочно: борьба человека с наиболее страшным, непобедимым врагом – страстями. Эта борьба принудила правосудие взяться за оружие, и конца ее мы даже не можем и предвидеть… в этой области нет мира» (Binding. Das Problem der Strafe. S. 1, 2). В этой области нет мира, потому что в этой борьбе проявляются те же самые силы, которые некогда собрали отдельных людей в общество, вложили меч в руки правосудия и повели человечество по бесконечному пути прогресса. Мы не можем вовсе сказать, что с прогрессом человечества должны уменьшиться преступные деяния; они будут видоизменяться, распределяться иначе – это не подлежит сомнению; но предполагать их уменьшение мы не имеем никаких данных. Чем дальше пойдет прогресс, тем многочисленнее будут случаи коллизии частного интереса с общим и тем обильнее, следовательно, будет этот источник преступных деяний. Лишь другой фактор – условия, в личности преступника лежащие – может ослабевать по мере прогресса; но и здесь прогресс не бесконечен: человек никогда не превратится в бесстрастного и беспорочного ангела.

Итак, преступное деяние порождается не недостатками общественной организации. Оно есть неизбежный спутник всякого прогресса. Не только недостатки общественного строя, но и хорошие его стороны, всякая черта, всякое событие, дурное и хорошее, одинаково могут служить и действительно служат источником преступных деяний. Разница заключается лишь в том, что те стороны и те события порождают наибольшее число преступных деяний, которые, по существу своему способны вызвать наибольшее число случаев коллизий частного интереса с общим; к этому же могут быть одинаково способны, вообще говоря, как хорошие, так и дурные стороны общественной организации.

Наконец, нельзя не видеть, что преступность никогда не была и вообще не может быть единственным мерилом правильности или неправильности какой бы то ни было черты государственного строя: государство, вводя и поддерживая тот или другой институт, полезный для его целей, очевидно, не может на этом пути останавливаться перед тем соображением, что этот институт послужит источником десятка или сотни новых преступных деяний – точно так же, как при постройке какого-либо общеполезного сооружения мы не останавливаемся перед тем соображением, что при работе несколько рабочих неизбежно потерпят вред и даже лишатся жизни. Конечно, преступное деяние есть нечто нежелательное в общем течении общественной жизни; но тем не менее, мы должны без всяких оговорок признать, что государственная власть имеет право и должна вводить и поддерживать институты, несомненно служащие источником преступных деяний, если только эти институты считаются полезными для государственных целей и если вред, преступными деяниями причиняемый, превышается и покрывается их полезностью. Это свойство института вызывать известные преступные деяния, конечно, должно быть принимаемо в расчет; но никоим образом оно не может служить единственным критерием оценки.

2. Теория лечения преступников. Основное положение этой теории состоит в том, что преступное деяние есть результат психической болезни. Преступник, следовательно, есть человек психически больной; его, конечно, нужно лечить, а не наказывать. Доказательства, приводимые этой теорией, суть: большой процент умопомешанных между преступниками и наследственность некоторых преступных деяний. Теория эта, благодаря своему в высшей степени гуманному взгляду на преступника, в свое время имела большой успех; нередко повторяется и теперь в русском обществе и в публицистической литературе. Тем не менее она представляется самою слабою из теорий этой группы и уже давно потеряла всякий авторитет в науке. Последний удар нанесен ей исследованиями Ломброзо, который, начав первоначально свои наблюдения на почве этой теории, доказал затем ее несостоятельность и опроверг ее выводы. Независимо от сего, нельзя не заметить, что эта теория делает ту же ошибку, которая в наши дни повторяется антропологической школой и которая была указана нами выше: вместо того, чтобы говорить об известных действиях, определенных по их содержанию, каково пролитие крови, унос вещей и т. п., говорят о преступных деяниях – убийствах, кражах и пр., и таким образом вводят замещение одних понятий другими.

Русское уголовное право

Часть Общая (извлечение)

Н. С. Таганцев

II. Субъект карательного права

197. Очертив пределы карательной власти, я перехожу теперь к другому вопросу: кому принадлежит власть охранять правовые нормы карательными мерами против лиц, на них посягающих, карать за воспрещенные законом деяния?

Несомненно, что и в первоначальном, дообщественном, состоянии нападение человека на человека вызывало защиту, принятие охранительных мер против нападающего; мало того, испытанное страдание, более или менее продолжительная боль порождали инстинктивную потребность отплаты насилием, уничтожения врага и охранения себя через то в будущем. Но эта защита и расправа, аналогичные с подобными же явлениями в мире животных, имели случайный, фактический, а не правовой характер. За отсутствием общежития в первичном быту человечества нет твердо установленных требований, которыми бы определялась охрана интересов, взятых под общественную защиту, нет той власти, которая могла бы требовать от других отчета в их действиях.

Только с зачатками общежития появляется идея об обязательной неприкосновенности интересов, о правовых нормах и о возможности взыскания с нарушителей во имя неисполненных требований права.

Проходили века, общежитие крепло, складывалось в более определенные, устойчивые формы, делалось самосознающим и самодеятельным, органически сплоченным единством – преобразовывалось в государство; но принцип его властности над отдельной личностью оставался неизменным. Даже в те эпохи, когда развившаяся абсолютная государственная власть как бы стерла и поглотила общество и из его представителя обратилась в самостоятельную, внеобщественную силу, и тогда истинным субъектом карательного права оставалось само общество, организованное в государство, так как только из природы общежития, из целесообразности и разумности его правового уклада можно вывести принудительно-правовой характер карательной власти.

Но по самому существу своему общество, за редкими исключениями народного суда и расправы, должно было с первого же момента своего бытия осуществлять карательную власть через представителей.

Таким заместителем являлось первоначально пострадавшее лицо и его родичи, так как в понятии преступления на первом месте по-прежнему стоял вред, нанесенный частному лицу и требующий отмщения.

Однако эта личная и родовая или семейная месть уже утрачивает случайный характер дообщественной расправы, становится правовым учреждением. Мститель осуществляет не свои инстинктивные потребности, а выполняет как бы обязанность перед обществом, месть составляет не только его право, но и долг, осуществление которого, по словам одного из наших исследователей[165], так же мало зависит от субъективного взгляда мстителя, как слова и формы эпической поэмы от передающего ее певца. Мера и границы этой мести определяются неудержимой силой предания и обычая.

Через эту стадию юридической мести прошли все народы в первичный период их государственного быта: об этом свидетельствуют их песни, предания, это подтверждается обычаями многих и ныне существующих племен; следы этого периода находим мы и в древнейших юридических памятниках, каковы законы Моисея, XII таблиц, leges barbarorum, Русская Правда.

Эти же сборники народной правды первых веков исторической жизни указывают и на постоянно развивавшуюся замену расправы пострадавших чисто публичными взысканиями, расплатой общественной.

К такой замене по необходимости приводила даже самая система денежных выкупов, постепенно вытеснявшая кровную месть. Хотя выкуп шел в пользу пострадавшего, но все-таки мера его определялась не по усмотрению мстителя, а по наперед установленным правилам; осуществление уплаты не зависело от одного добровольного соглашения, но могло быть вынуждено обращением к власти публичной.

Кроме того, такие выкупы нарушений общественного мира наводили на мысль налагать их не только во имя общества, но и в его интересах, или, еще проще, в интересах той власти, которая, управляя обществом, естественно пользовалась и материальными выгодами, доставляемыми управлением. Отсюда – повсеместно являющийся публичный характер композиций; различие, например, у нас, в эпоху Русской Правды, вир и продаж, получаемых князем как представителем общества, от головничества и уроков как вознаграждения пострадавшего.

Система публичных денежных взысканий могла быть только переходной. Она по существу своему представляла отрицательное значение, была сдержкой, ограничением мести. Не мог же, например, свободный славянин, привыкший доселе кровью рассчитываться за обиду и видеть в мести священную обязанность, считать себя удовлетворенным, если зажиточный обидчик уплачивал князю или митрополиту 3-40 гривен да прибавлял и ему столько же за лечение и срам; не могло считать себя успокоенным этими мерами и общество ввиду постоянного возрастания разбоев и лихих дел разного рода.

Таким образом, рядом с системой композиций вырастает система общественных казней в виде, например, потока и разграбления, указанных в Русской Правде, а с тем вместе и права общественного мстителя переходят вполне и окончательно на представителя государственной власти, и чем сильнее крепнет государство, тем более отодвигается на задний план пострадавшее лицо. Преступление становится исключительно «царевым делом», «ослушанием царевой воли», а потом мстителем за его совершение является та же царская власть: «А не будет, – говорит Котошихин про эпоху Алексея Михайловича, – в смертном деле челобитчика, и по таким делам за мертвых людей бывает истец сам царь».

С другой стороны, сосредоточение карательной деятельности в руках правительства и его органов объясняется, как справедливо замечает В. Спасович (С. 1), еще и тем, что «во-первых, одно только правительство обладает в обществе достаточной материальной силой, чтобы охранять с успехом обеспечиваемые государственным союзом права и общества и частных лиц; а во-вторых, по своему выдающемуся положению над всеми неделимыми и отдельными группами и по своему безучастию в круговороте частных, сталкивающихся между собой интересов, более способно, нежели что бы то ни было, посредничать между преступником и обществом и произнести возможно беспристрастный приговор». Да к тому же приговор и наказание, правительством постановленные, естественно имели иное значение в глазах преступника, его семьи и рода: благодаря безличности карающего, они не могли вызывать того раздражения и злобы, какую легко возбуждал акт частной расправы.

198. В настоящее время процесс перехода завершился и мы видим, что во всех цивилизованных государствах, безотносительно к их организации, конкретным носителем общественного карательного права является верховная государственная власть, или, еще теснее, глава этой власти, в котором олицетворяется государство. При этом власть верховная является субъектом карательного права по отношению ко всем преступным деяниям, хотя бы даже возбуждение преследования и применение наказания, в данном случае, стояли в зависимости от усмотрения пострадавшего или его представителей, так как и по делам уголовно-частным подсудимый наказывается в интересах государства его органами. Мало того, даже и в тех исключительных случаях, в которых сохранились как бы частные наказания, идущие непосредственно в пользу пострадавшего, эти карательные меры налагаются во имя государства.

Глава государства может осуществлять свою карательную власть или непосредственно, или через особо на то установленных органов, действующих в качестве уполномоченных от власти верховной.

Конечно, при современных условиях быта, непосредственный суд монарха может встречаться лишь в исключительных случаях; но непосредственное участие главы государства в уголовном правосудии существует во всех законодательствах.

Так, по нашему законодательству в местностях, где действуют судебные уставы Императора Александра II, такое непосредственное участие верховной власти в отправлении правосудия проявляется при чрезвычайном смягчении наказания, выходящем за пределы судейской власти, или при прекращении отбытия наказания, или при восстановлении в правах.

Кроме того, от непосредственного усмотрения или разрешения Императора зависит самое возбуждение преследования по некоторым делам, чем также выражается косвенное участие в отправлении правосудия. Так, высшие чины, занимающие должности первых трех классов, предаются суду за преступления по должности только по Высочайше утвержденным мнениям Государственного совета; точно так же требуется Высочайшее повеление для прекращения или оставления следствий по политическим делам и т. д.

За этими исключениями, верховная власть осуществляет свое карательное право посредством специальных органов, определяющих виновность и ответственность нарушителей, или заведывающих порядком отбытия наказаний.

Судебное преследование виновных принадлежит, по общему правилу, судебным установлениям общим или особенным, почему, как мы видели, в западной литературе наказуемость по суду ставится одним из признаков понятия преступного деяния в тесном смысле, но у нас в некоторых, определенных законом случаях оно остается и за административными местами[166]. Эти изъятия могут быть толкуемы только ограничительно, и все другие нарушения постановлений, ограждающих интересы казны, или правил особых уставов должны быть облагаемы взысканиями только по постановлениям судебных мест.

По Закону 12 июля 1889 г. возродилось у нас, хотя и в ограниченном размере, старое доуставное соединение в одном лице функций административных и судебных в учреждении земских участковых начальников, заменивших мировых судей в уездах, так как земские начальники и по условиям их назначения, и по преобладающему характеру деятельности являются преимущественно административными органами.

III. Основания карательного права

199. Установив, что ныне государственная власть как представительница общества является субъектом карательной власти, я перехожу к другому, еще более важному и спорному вопросу: является ли эта власть правом? На чем основывается это право? Существует ли, другими словами, право государства наказывать преступников?

История и действительность свидетельствуют нам, что у всех народов и во все времена с первыми же зачатками организованного общежития появляется и наказание. Этот исторический факт дает весьма важные указания относительно характера и значения карательной деятельности, свидетельствует о том, что причинение известного материального страдания лицам, посягающим на правовой порядок, является как бы необходимой принадлежностью общежития, но он сам по себе не может еще служить доказательством правомерности карательной деятельности; он говорит о том, что было, но заставляет только догадываться о том, почему это было. Не можем ли мы, несмотря на вековое бытие института наказания, видеть в нем один голый факт, повсюдный, более или менее неизбежный, а не право; факт, который должен потерять всякое значение, как скоро вскроется его беспочвенность, как скоро наука докажет, что в нем выразилось одно из заблуждений человечества?

Итак, одна ссылка на историю не представляется достаточным доказательством для оправдания наказания, а потому доктрина не могла оставить без рассмотрения вопрос об основании карательной деятельности государства и выдвинула целый ряд крайне разнообразных попыток его объяснения, которые могут быть разделены на две главные группы, далеко, впрочем, не равные по числу их сторонников: теории, отрицающие бытие права государства наказывать и признающие таковое[167].

Теории, отрицающие право наказывать. В немецких учебниках уголовного права, не только старых, но и новейших, при разборе различных теорий наказуемости мы почти не встречаем указаний на писателей этой группы; также относятся к ним и французские криминалисты, и только в русских руководствах по общей части уголовного права этот отдел занял соответствующее место. Впервые В. Спасович в своем учебнике отвел хотя и коротенькую, но отдельную главу (§ 22) этим отрицательным построениям, а затем Н. Неклюдов в приложениях к переводу учебника Бернера посвятил этому вопросу особое приложение (С. 49–88), отнеся к ним одиннадцать групп таких теорий. Нельзя, однако, не заметить, что распределение отдельных писателей, сюда относящихся, на виды, и даже основные признаки группы было поставлено и неопределенно, и неверно. Спасович признаком отрицания права наказывать ставил отрицание свободы воли и зачислял в эту группу всех детерминистов с теологами и материалистами включительно[168]; Неклюдов, хотя и заметил, что только по господствовавшим до сих пор воззрениям отрицание свободы воли считалось и отрицанием наказания, но тем не менее в своем изложении этого отдела поставил опять-таки на первый план детерминистов, так что, прочитывая его изложение теорий, отрицающих право наказывать, мы найдем среди них весьма значительное большинство яростных защитников наказания[169].

Между тем, по моему мнению, между писателями, относимыми к категории отрицающих право наказывать, необходимо различать три группы: 1) теории, отрицающие свободу воли; 2) теории, отрицающие существенную систему наказаний и, наконец, 3) теории, отрицающие самое право государства наказывать.

Теории первой группы должны быть безусловно исключены из данного отдела. Детерминисты, отрицая свободу человеческих действий, вовсе не отрицают ответственности совершившего; они только отказываются от принципа возмездия или воздаяния, как основы наказания, и переносят вопрос на почву утилитарную, видя в наказании средство общественной охраны, или, еще проще, объясняя необходимость наказания тем предвечным предопределением, которое руководит и всеми действиями людскими. Оттого и понятно, что, просматривая теории большинства представителей детерминизма, касавшихся вопроса о наказании, к какой бы группе притом они ни принадлежали – теологов или материалистов, френологов или сенсуалистов – мы найдем у них признание, а иногда и полное оправдание, и притом не только наказания вообще, но даже и существующих мер наказания.

Писатели второй группы выходят из различных принципов вменения, т. е. между ними найдутся и сторонники доктрины свободной воли, и ее ярые противники, но все они сходятся в одном пункте, что существующая система карательных мер во всем ее объеме или, по крайней мере, в важнейших ее частях лишена всякого разумного основания, что в ней можно отыскать лишь одно хаотическое наслоение остатков разных веков и воззрений, сохранивших свое бытие скорее по привычке, чем по необходимости.

Представители этой группы крайне многочисленны и разнообразны как по приему критики, так, в особенности, по объему отрицания существующей карательной системы. Сюда примыкают, с одной стороны, противники отдельных наказаний, например смертной казни, ссылки, тюрьмы или нынешнего порядка их устройства, а с другой – и писатели, возражающие против самого принципа существующих наказаний, например отрицающие все карательные меры, причиняющие физическое страдание преступнику. Но и в том, и в другом случае они оставляют неприкосновенным самое право государства наказывать, а иногда даже, наоборот, придают ему чрезвычайно широкий объем.

За исключением же этих двух групп, число писателей, действительно отрицающих самое право государства наказывать, и притом не в виде общих мест и громких фраз, а в форме систематического учения, оказывается весьма невелико, и я считаю возможным ограничиться изложением только одной наиболее полной попытки этого рода – Robert Owen (род. в 1771 г., умер в 1858 г.)[170] – великого печальника человеческих несчастий, апостола любви и всепрощения, до гробовой доски сохранившего юношескую веру в человеческое сердце, и на 85-м году своей жизни являвшегося на общественной арене, худо слышавшим, слабым, но с тою же проповедью уничтожения казней и возрождения человечества в стройной жизни общего труда.

Взгляд Оуэна на карательную деятельность представляется глубоко гуманным, но в то же время теоретически спорным, а практически неосуществимым афоризмом. «Характер низших классов общества, – говорит он, – образуется в большинстве случаев под влиянием таких обстоятельств, которые неминуемо заставляют их следовать по пути крайней нищеты и порока и делают из них самых развратных и опасных членов государства. Большинство же остального общества воспитывается в принципах, идущих в разлад с человеческой природой и неминуемо вызывающих поступки, недостойные разумных существ… Таким образом, мир наполняется безумием и нелепостями, и во всех классах общества царствует неискренность и разврат».

А между тем такое положение дел противоречит и природе человека, и разумным принципам общежития. «Человек по природе своей есть существо сложное, которого характер определяется частью прирожденными способностями, частью внешними влияниями, окружающими каждого от рождения до смерти… чувства и убеждения человека образуются независимо от его воли, а они-то и бывают мотивами его поступков».

Влияние внешней обстановки, видоизмененное особенностями организации, придает индивидуальный характер каждому человеку.

Никакой ребенок не может предопределить той семейной, религиозной и общественной обстановки, среди которой ему придется жить и развиваться, но зато каждый индивидуум может быть воспитан так, что ум его обогатится истинными понятиями, почерпнутыми из действительной природы вещей, или ложными представлениями, плодами фантазии; что он с юности получит или порочные, или добродетельные наклонности, или смесь и тех и других. Воспитание может привить детям любой язык, любые чувства, верования и любые физические свойства, разумеется, не противные человеческой природе.

Идея о том, что зло составляет необходимую часть человеческой природы, привела к идее о том, что человек ответствен за это зло, а затем сделалась источником современного несчастного положения человечества во всех частях света; между тем познание истинной природы человека убеждает нас, что мы должны содействовать его исправлению, а не порицать и наказывать, мы должны бороться с предрассудком, порожденным непониманием и несправедливостью, по которому человек ответствен за то, к чему его принудили природа и общество. Преступник, т. е. член общества, одаренный наихудшими природными качествами и поставленный в наиболее вредные условия, должен быть предметом сострадания всех, находящихся в лучшем положении: наказывать его – жестоко и несправедливо.

Государство должно отказаться от своего права мстить и наказывать тех, кого оно же довело до преступлений; пожиная плоды своих рук, оно тогда по необходимости позаботится о мерах предупреждения. Оно выдвинет на первый план заботу о таком воспитании подрастающих поколений, при котором сделается невозможным обман и насилие. Сравнительное меньшинство лишится возможности окружать остальную массу человечества условиями, неизбежно образующими характеры, за которые оно считает впоследствии своим долгом и правом наказывать даже смертью; но зато в обществе водворится благоденствие и справедливость. Опыт укажет, какие средства нужно употреблять, чтобы образовать характеры, которые были бы способны доставить возможно большую сумму счастья как отдельным индивидуумам, так и всему человечеству, а правительства должны составить рациональные планы воспитания и образования их подданных.

Но, отрицая таким образом право государства мстить нарушителю, Оуэн и не затронул вопросов о праве государства охранять себя от грозящего вреда, о праве устранять и парализовать вредные результаты хотя бы и собственной вины, – и в этом теоретический пробел попытки Оуэна.

Равным образом, слишком идеализированной оказалась она и на практике. Как известно, Оуэн пытался осуществить свои мечты в жизни устройством общины-фабрики Нью-Ланарка, которой он управлял с 1789 по 1817 г. Фабрика достигла значительного материального благосостояния и пала впоследствии только благодаря усиленным хлопотам духовенства и пиэтистов. В Нью-Ланарке главное внимание было обращено на воспитание детей, которые с двух лет поступали в особые общественные заведения; рабочие были привлечены к труду в качестве участников в доходах; внушение и разъяснение сделались основным принципом жизни. Но и эта образцовая колония не обошлась без принудительных мер, хотя и в особой форме. Сам Оуэн говорит, что в первые 16 лет существования колонии наказания, назначаемые английскими законами, почти совсем не применялись, и что, прибавляет он в другом месте, за все это время ни один сочлен не был лишен свободы ни на одну минуту; на место же этих взысканий были введены денежные взыскания и другие предупредительные меры, в особенности убеждение товарищей, выбранных из среды самих же рабочих, и наконец, в известных случаях, вменение в бесчестье, а по указанию других лиц – и удаление из колонии наиболее беспокойных и порочных членов, т. е. в действительности пришлось только изменить форму взысканий, а не устранить наказание в самом принципе[171].

200. Теории, признающие право государства наказывать. Попытки эти, в особенности в литературе немецкой, так многочисленны, что я ограничусь указанием главнейших категорий, имея притом в виду, как я уже заметил раньше, не изложение и разбор мнений отдельных писателей, а лишь постановку отправных положений, так сказать, классификацию этих попыток.

Так как субъектом карательной власти является общество, т. е. органическое единение индивидуумов, то и основания права наказывать искали или в свойствах отдельной личности, производящей общество, или в свойствах самого общества; первую группу я назову теориями личными, вторую – общественными.

I. Теории личные. Личность, в свою очередь, может быть рассматриваема в трех сферах ее бытия: физической, нравственной и умственной, и сообразно с этим может быть подразделена на категории и группа личных теорий.

Теории, выводящие право наказывать из чувственных свойств природы человека. Простейший вид этой группы представляет попытка отыскать в чувственных свойствах природы человека основу права наказывать.

Подобно тому, как животное инстинктивно бросается на то, что причиняет ему боль и страдания, так точно действует и человек. Пока его инстинкты не регулировались разумом, человек простирал свою реакцию не только на животных, но и на неодушевленные предметы, бывшие причиной его страданий; но мало-помалу он придал особое значение вреду, причиняемому врагом – человеком. К чувству простой физической боли, вызывавшей соответствующую реакцию, присоединилось ощущение злобы и мести, порождаемое вредом, наносимым человеком; боль и обида создавали потребность уже не простой, а сугубой расплаты. Но природа этой расплаты оставалась неизменной; в ней проявлялись те же животные побуждения.

Мало-помалу проявление этого инстинкта облекается в форму осуществления права – права семьи, общины, представителя государственной власти, долго сохраняя, однако, следы своего происхождения. В силу этого невольно возникает мысль: не следует ли смотреть на месть как на проявление человеческой природы не только естественное, но и вполне законное; нельзя ли отыскать в условиях возникновения института мести и основание права наказывать?

Еще типичнее выражает разбираемый принцип Данквардт, пытавшийся приложить к уголовному праву выводы френологии. «С наказанием, – говорит Данквардт, – мы встречаемся еще в мире животных. Опыт научает нас, что каждому животному присуща в большей или меньшей степени наклонность разрушения. Проявление этой наклонности может быть вызвано разнообразными ощущениями: голодом, холодом или же вредом, нападением со стороны другого животного или человека. В последнем случае реакция возбужденного инстинкта разрушения над причиной, его вызвавшей, и составляет наказание, которое мы называем отмщением. Эта реакция может быть приравнена к законам отражения в механике, с той только разницей, что здесь участвует сознание и что объем отплаты не всегда вполне равен объему нападения. Точно так же и человек употребляет наказание по тем же естественным законам, как и животное; ему так же врождена наклонность разрушения, и самое тщательное воспитание не в состоянии ее изгладить. Наказание есть прежде всего простое проявление прирожденной наклонности без всякого соучастия разума. Только позднее является, как дополнение, наказание по рассудочным основаниям, когда оно становится средством для достижения известной цели и притом предложенным или одобренным разумом. В государстве наказание, конечно, всегда предполагает внутренний смысл, является средством для цели, но основанием и источником права государства являются все-таки чувственные животные побуждения человеческой природы.

Теории, выводящие право наказывать из нравственных свойств природы человека. Гораздо глубже смотрит на вопрос об основании карательного права вторая категория попыток данной группы, ищущая этого основания в нравственной природе человека. Главнейшим представителем этого права является Эммануил Кант[172].

Учение Канта о происхождении карательного права стоит в тесной связи с его психологическим учением о нашем знании и деятельности, с его критическим анализом нашего теоретического и практического разума.

В особенности см. изложение его теории у Спасовича, с. 16.

Анализируя наше знание, говорит Кант, мы убеждаемся, что оно определяется далеко не одним опытом, а значительную часть в него вносит и сам познающий субъект. Уже первая ступень нашей деятельности – восприимчивость – заключает в себе не только ощущения, производимые предметами внешнего мира, но и известные неизменные условия или формы, под которыми совершается наше восприятие; такими необходимыми условиями являются пространство и время, вне которых мы не представляем никаких явлений окружающего мира. Но единичные представления, получаемые нами, перерабатываются нашим рассудком, т. е. группируются, сопоставляются, превращаются из ощущений в понятия. Эта вторая ступень познающей деятельности также выполняется под влиянием непреложных элементов, присущих человеческой природе, при помощи которых формируются все наши понятия; таких категорий ставит Кант четыре: количество, качество, отношение, осуществимость. Эти упорядоченные рассудком понятия подвергаются дальнейшей переработке разума, выводящего из конкретных посылок свои замечания или идеи. Идеи в большей части представляются продуктами опыта, но и над ними господствуют три чистые идеи, независимые от опыта, сообщающие единство и связанность нашим понятиям. Эти три основные высшие идеи: Вселенная, личность и царящая над всем идея зиждителя их – Бога. Основные идеи разума не подлежат проверке и доказательству, они составляют неотъемлемую принадлежность человеческой природы.

Поэтому-то мир не может быть познан в своей сущности, per se[173], а его представление усвояется человеком только под влиянием субъективных условий, присущих усвоению впечатлений нашими органами, упорядочению их рассудком и выводу из них идей и принципов разумом.

Такой структуре познающего разума соответствует и практическая деятельность. «Разум практический (Спасович, с. 17), направленный к осуществлению в мире внешнем того, что сознано разумом теоретическим, сам из себя, независимо от опыта, ставит для воли законы, которые она стремится исполнить… Веления практического разума Кант называет категорическими императивами, т. е. врожденными ему безусловными требованиями, которые, как и основные идеи, не требуют доказательств и доказаны быть не могут, но сами по себе очевидны для нашей совести, как неопровержимый факт. Эти требования предшествуют всякому опыту, они не усвоены извне, суть требования априорические и формальные, т. е. вытекающие из необходимых форм или организации нашего разума. В этом-то подчинении нашей воли велениям практического разума и состоит ее свобода.

В числе этих неизменных идей, делающихся в области практической безусловными требованиями разума, обращенными к нашей воле, находится и идея справедливости: каждому должно быть воздано по делам его, всякое преступление должно быть наказано.

Право наказывать, говорит Кант, есть право повелителя облагать наказанием своих подданных за совершенные преступления, т. е. за такие нарушения, которые делают виновного не способным оставаться гражданином. Наказание судебное отличается от естественного, которым порок карает сам себя, но и оно никогда не может быть употребляемо как средство для достижения какого-либо другого блага для преступника или для гражданского общества; оно должно применяться к преступнику только потому, что он совершил преступление. В силу своей личности преступник не может быть обращен в вещь. Применение наказания есть категорический императив, и горе тому, кто будет руководствоваться змеиными началами теории полезности по фарисейскому изречению: «Лучше одному умереть, чем всему народу пострадать». Если уничтожить справедливость, то и человеческая жизнь потеряет свою цену; наказание должно быть применено, хотя бы с последним преступником погиб весь род человеческий – «fiat justitia, pereat mundus»[174].

Таким образом, право наказывать обосновывается не свойством права, не интересами общества, а только нравственным требованием, утверждаемым a priori, помимо каких-либо доказательств. Вместе с тем, если и признать несомненно присущим человеческой природе нравственное требование воздаяния, то остается также бездоказательным дальнейшее положение этого учения, а именно, что добро предполагает воздаяние материальными благами, а зло – физическими страданиями; остается необъяснимым, каким образом нравственный институт воздаяния перерождается в юридический – наказания, почему нравственное чувство оскорбляется только преступлениями, а не всякой неправдой, почему оно удовлетворяется только судебным наказанием, а не всяким возмездием, проистекающим от сил природы или, например, при самовольной расплате пострадавшего от противозаконных действий человека; остается, наконец, недоказанным, на чем основывается право государства быть выполнителем требований морального порядка[175].

Сходным в общем построении с теорией Канта, как бы ее разновидностью, является учение Гербарта, отыскивающее основание права наказывать в эстетических требованиях человеческой природы. Как само право есть средство к устранению и прекращению спора многих отдельных воль, спора, нарушающего эстетические требования общественной гармонии, так и наказание покоится на непреложном положении, аксиоме, вытекающей из природы человека: всякое незаглаженное (преступное) деяние нам противно, а потому и требует своего устранения; в этом чувстве неудовольствия, вызываемого нарушенным равновесием, лежит законное основание для применения наказания к виновному, хотя для действительного применения необходимо, чтобы было специальное основание или мотив для осуществления этого закона возмездия. Таким образом, и у Гербарта эстетическое требование наказания является таким же категорическим императивом, как и у Канта, допуская и те же возражения.

Теории, выводящие право наказывать из умственных свойств природы человека. Еще любопытнее третья попытка этой группы, гиганта спекулятивной философии, «великого жреца абсолютного» – Гегеля; теория, еще недавно мечтавшая нераздельно царить во всех областях человеческого знания, разрешать вековые проблемы бытия силой одних логических построений, формальной игрою понятиями. В особенности глубоко проникли эти доктрины в немецкую юриспруденцию, дав ряд талантливых исследований по всем отраслям права и считая в числе своих представителей выдающихся писателей между криминалистами.

Гегель находит, что ссылка на нравственное чувство, положенное Кантом в основу доказательства права наказывать, представляется и бездоказательной, и произвольной, а право и все институты, на нем покоящиеся, должны быть незыблемы. Поэтому основу права наказывать нужно искать в свойствах человеческого мышления, в непреложных законах логики, во всемогущей силе понятия, в трехчленном диалектическом развитии идеи как закона не только мышления, но и бытия. Основанием этого права, по учению Гегеля, является один из коренных законов нашего суждения о предметах и явлениях – закон несамопротиворечия, в силу которого, утверждая какое-либо качество за предметом, мы не можем в то же время и по отношению к тому же предмету отрицать это качество.

Вне действия этого закона действительно не стоит ни одно мыслящее существо, но как же выводится из него право наказывать? Для ответа на этот вопрос мы должны вспомнить понятия Гегеля о праве и его трихотомию (тезис, антитезис, синтезис) развития зиждущего начала – идеи.

Право есть внешняя форма, воспринятая разумной волей, т. е. регулирование человеческих отношений по принципу разумно свободной воли, воли, проникнутой всецело одним содержанием, почерпнутым из разумной природы человека, – т. е. добром. Таким образом, право коренится не в постоянно сменяющихся жизненных явлениях, не в неопределенных свойствах человеческой природы, а представляет нечто необходимое, вечное, существующее в себе и для себя; оно есть проявление творящего начала, которого человек представляется только вместилищем. Право – это царство осуществленной свободы, мир духа и разума.

В силу этих свойств право в своей области является единым действительным и разумным, а потому по существу своему и ненарушимым. Всякое уклонение от требований права, неисполнение его велений имеет кажущееся существование, должно признаваться ничтожным – отрицательной величиной, заключающей в себе условия своего уничтожения.

Если бы мы на одно мгновение могли себе представить неправду не только фактически возникшей, но и имеющей право на существование, то мы признали бы ее реальной величиной, чем-то действительным, т. е. нарушили бы принцип несамопротиворечия. Называя деяние преступлением, мы придаем ему значение ничтожного, представляем его самоуничтожающимся, следовательно, мыслим его наказуемым, подлежащим уничтожению. Наказание как отрицание отрицания и, следовательно, восстановление правового порядка есть логический атрибут преступления.

Таким образом, и вся карательная деятельность сводится на диалектический процесс развития идеи. Разумная воля воплощается в праве и тем создает свое противоположение. Это противоположение есть воля частная, отрицающая собственную свою сущность преступлением; но это противоположение является только ступенью, ведущей к третьему моменту – сознательному обнаружению сущности права, его ненарушимости, к наказанию, т. е. к принуждению частной воли подчиниться общей.

Субъектом кары является, по существу, само право, а государство – его орган. Не потому, говорит Гегель, возражая Беккариа и Руссо, наказание справедливо, что государство имеет право наказывать, а, наоборот, государство имеет право наказывать потому, что наказание справедливо (или, вернее, по его теории, логически неизбежно).

Но, рассматривая и эту попытку решения данного вопроса, мы наталкиваемся на ряд недоразумений, которые лишают ее действительной цены.

Кант, вопреки всему своему общему учению о праве, рассуждая о наказании, как бы отождествляет мораль и право. Нарушения юридического закона возбуждают ту же реакцию в человеке, как и нарушения требований нравственности: голос совести, безусловное повеление человеческой природы, оказывается голосом, требующим наказания за нарушение внешнего закона. Гегель идет еще далее и ставит положение, несомненно весьма и весьма спорное, что все веления права не только справедливы, но и разумны. Право есть воплощенная идея абсолютного блага, добра.

Но где же доказательства такого положения? Подтверждает ли это история, свидетельствует ли об этом окружающая нас юридическая жизнь? А если мы заподозрим разумность некоторых положений права, то аргументация Гегелевской теории подрывается в корне.

Пойдем далее: преступление, говорят нам, ничтожно, оно имеет мнимое существование, но не скрывается ли здесь одна игра слов? Что же такое будет расстроенное здоровье жертвы, уничтоженный поджогом дом, оставшаяся привычка к преступлению, удовлетворенное чувство мести преступника и т. п.?

Наконец, наказание есть обнаружение ничтожности преступления, подчинение преступной воли под господство общей, восстановление права. Но почему же обнаружение ничтожности преступления требует именно наказания? Почему нельзя обнаружить это иным путем? Почему не ограничиться одной угрозой уголовного закона? Почему нужно наказывать, если преступник раскаялся и разлад частной воли с общей исчез сам собой?

201. II. Теории общественные. Эти теории в свою очередь могут быть подразделены на две группы: теории, отыскивающие основания в условиях возникновения человеческих обществ, и теории, выводящие это право из целей и задач общежития. Первые можно назвать формальными, вторые – материальными.

Теории Божеского происхождения права наказывать. На первом месте в группе формальных теорий нужно поставить теологическую. Еще схоластики Средних веков нередко строили право государства наказывать на Божеской воле и промысле. Опираясь на факт мироздания, они учили, что вместе с законами физического строения Вселенной даны Творцом и основания строя нравственного, что поэтому право есть откровение воли и разума Предвечного, распределяющее и упорядочивающее нашу жизнь и деятельность. Преступник посягает на заповеди Божие, совершает грех, заслуживающий взыскания.

Устраняя принципы нашей жизни в праве, говорит Шталь, Творец дал и учреждение для его охраны – государство. Оно представляет среднюю ступень между царством природы и царством Бога; в нем заключается власть, установленная Богом для взыскания с нарушителей его заповедей в области внешнего их бытия. Подобно тому как Бог в своем вечном царстве судит духов и осуществляет внутреннюю справедливость, так и государство осуществляет правосудие внешнее.

Таким образом, эта теория ищет основы карательного права не в свойствах отдельной личности, а в условиях возникновения человеческого общения, в законах мироздания. Посылки его просты, но едва ли устойчивы: это учение вводит нас в область веры, лежащую вне сферы права; оно требует разбора скорее богословского, чем юридического; в нем бесконечная цепь гипотез и предположений.

Положим, мы веруем, что в душе каждого начертаны Творцом принципы добра и нравственности, но как же мы выведем отсюда, что исторически сложившиеся веления и институты права представляют внешнюю оболочку заповедей Божьих?

Если государство имеет право наказывать только как наместник Божий, то как объяснить существование этого права для государств нехристианских, для государств эпохи варварства? Как можем мы приписать Божеству те потоки крови, которые запятнали человеческое правосудие в эпохи суеверия и невежества?

«Суд людской, – замечает Спасович, – не есть суд Божий, не есть его наместник, не есть его подобие, потому что, не проникая в душу преступника, он способен ежеминутно ошибаться, да притом он применяет только законы уголовные, положительные, исполненные несовершенств, которые нельзя же назвать божественными, так как всем известен порядок их установления».

Теории договора. Другой тип данной группы представляет теории договора, господствовавшие в XVIII и начале XIX столетия, теории крайне разнообразные, но по отношению к данному вопросу сходящиеся в одном общем положении: что право наказывать возникает в силу того первоначального договора, который скрепляет всякое возникающее общежитие и по которому каждый договаривающийся, как говорят одни, передает государству власть, принадлежащую каждому в дообщественный период, или, как утверждают другие, передает государству по разнообразным побуждениям право распоряжаться собой и своими действиями.

Каждый гражданин дает обещание не нарушать договора; но так как такого обещания оказывается недостаточно, то для охраны безопасности является наказание, как проявление господства единой властной воли. Таким образом, право государства наказывать основывается на условиях возникновения общежития, а необходимость пользоваться этим правом – на самой сущности государства, бытие которого невозможно или не гарантировано без подчинения всех воле единого. Наконец, возможность осуществления этого права объясняется тем, что в силу того же договора никто не будет помогать нарушителю, против которого государство найдет нужным принять какие-либо насильственные меры, притом же и тот единый, который господствует над всеми, должен обладать властью, могущей внушать достаточный ужас. Право наказывать принадлежит государственной власти наравне с правом войны, суда, законодательства и т. д.

С этой точки зрения преступление является не только вредным деянием, но прежде всего нарушением договора и притом таким, что по природе своей оно разрушает самое бытие государства и возвращает каждому его первоначальную свободу; допустимость такого непослушания повлекла бы несомненно ниспровержение общественного порядка, а потому государство и принимает против виновных соответствующие меры охраны.

Преступник делается бесправным, а потому его могут изгнать или распорядиться с ним по праву войны, подвергнуть смертной казни, или же, согласно с условием договора, могут подчинить его общественной воле при помощи какого-либо иного принуждения, если только это совместимо с общественной безопасностью и сам виновный не представляется окончательно испорченным.

В Германии представителем данного воззрения является Готлиб Фихте-старший. В основе всякого общежития, говорит он, лежит основной договор (Grundvertrag), по которому каждый в интересах саморазвития и безопасности является соподчиненным членом целого. Договор этот заключает в себе две составные части: договор о взаимных отношениях по поводу вещей (Eigenthumsvertrag) и договор защиты (Schutzvertrag). Каждый может пользоваться правами только под тем условием, что, живя в обществе, он сделает его нормы ненарушимыми правилами своей деятельности, а потому всякий, нарушивший чем бы то ни было условия договора, теряет все права свои как гражданин и человек, становится Vogelfrei, вне закона. Это исключение из общества может и должно быть выполняемо законной государственной властью.

Таким образом, нормальным наказанием является одно – изгнание, но так как цель государства заключается во взаимном обеспечении прав каждого от всех, то потому государство не может забывать, что и преступник есть все-таки член того же общежития;

если можно обеспечить общество, не изгоняя виновных, то государство должно стараться сохранить своего, хотя и зараженного члена.

Для оправдания такой замены Фихте прибегает к новой гипотезе дополнительного договора. Граждане не только условливаются об основных принципах общежития, но и соглашаются, что во всех тех случаях, где допускает это общественная безопасность, нарушители условий общежития не будут подлежать изгнанию, а им будет дозволено отбыть свое наказание иным образом. Это соглашение он называет договором искупления (Abbussungsvertrag) и из него выводит не только право государства карать преступника, но и право каждого преступника быть наказанным.

Такова теория договора, но едва ли и ее ответ об источнике карательной власти может быть признан удовлетворительным, даже и помимо вопроса об исторических доказательствах верности теории договора.

Теории материальные. Перехожу к группе теорий материальных, отыскивающих основание наказания в природе общества и государства.

Теории, выводящие право наказывать из общественной обороны. Первое место в этой группе занимают теории необходимой обороны государства, основывающиеся на самом факте бытия государства как самостоятельного организма, представляющие в свою очередь два оттенка. Представителем наиболее простейшей формы этого учения является Шульце, который прямо выходит из уподобления права наказывать естественному праву охранять себя, присущему всякому организму. Преступник, нападая на государство, грозит ему разрушением, государство защищается против него, и это средство защиты и есть наказание. Возражение против такой постановки вопроса подсказывается само собой. Государство несомненно имеет право самозащиты против грозящей ему опасности. Средствами такой самозащиты являются: война по отношению к врагам внешним, подавление вооруженной силой бунтов и восстаний внутри государства, разнообразные меры предупреждения опасности, грозящей отдельной личности или имуществу; оборона есть один из видов правоохраны правового порядка, но из принципа самообороны нельзя вывести ни основания права наказывать за совершившееся уже посягательство на право, ни условий применения этого права, ни объема и характера наказания.

Те же замечания в существе применяются и к другому, более распространенному оттенку этой доктрины[176]. Право защиты, говорит Romagnosi, есть проявление естественной общественной силы, вызванной нарушением равновесия, в нем-то и коренится карательное право государства. Право отражения, обусловленное необходимостью защиты, принадлежит прежде всего индивиду, подвергшемуся нападению, но так как после совершившегося преступления, частная самозащита уже немыслима, то наступает защита общественная. В преступном факте кроется длящаяся опасность для целого общества: оставляя преступника безнаказанным, общество как бы возбуждает к преступлению и вот из этой-то опасности и возникает право государственной защиты наказанием. Применение наказания обусловливается фактом преступления, но по целям своим оно всегда направляется на будущее.

Всякое живое существо, говорит Ферри (Sociologie, 290), борется за свое существование, вследствие чего всякое действие, которое угрожает или вредит естественным условиям личного или общественного существования, вызывает с его стороны прямо или косвенно защитительную реакцию, которая может или доставить средства избежать последствий нападения, или же путем подавления виновника устранить возможность возобновления нападения. Такие формы защитительной реакции встречаются и в мире животных и тем сильнее, чем развитее организм животного; то же встречаем мы и у человека, причем эта реакция или осуществляется в момент нападения или задерживается и употребляется в более удобное время; в человеческом обществе эта защита сходна с реакцией против врагов внешних (с. 298).

При этом в человеческом общежитии реакция или самозащита частная сменяется публичной и притом по двум основаниям: во-первых, ввиду возникновения необходимости защиты самого общества и, во-вторых, с целью упорядочения защиты. При личной самозащите всякое нападение вызывает реакцию лица безотносительно к виновности нападающего; то же начало сохраняется и поныне при самозащите непосредственной, но при самозащите косвенной мало-помалу выработалось требование нравственной виновности нападающего как условия ее применения.

Понятие о реакции или наказании прошло в своем развитии четыре фазы: 1) естественной реакции (обороняющаяся или отмщающая – отдельного лица, прямая или косвенная – общества); 2) Божеского воздаяния; 3) этического воздаяния и 4) юридического воздаяния – классической школы. Теперь наступает пятая эпоха: воззрение на наказание как на социальную защиту (difesa criminale), понимая под ней совокупность социальных мер предупреждения и репрессии, наиболее соответствующих существу преступлений[177].

Теории, выводящие право наказывать из идеи справедливости. Вторую группу теорий общественных составляют попытки отыскать основу права наказывать в задачах и целях бытия государства. Не вдаваясь и здесь в перечень отдельных крайне разнообразных попыток, я укажу на два главнейших оттенка этого воззрения, из которых один имеет в виду политико-нравственную, а другой – юридическую сторону природы государственного организма.

Среди представителей первой группы первое место занимают защитники теории справедливости. Применение наказания, говорит Росси[178], прежде всего предполагает, что наказывающий находится по отношению к наказываемому в положении нравственного превосходства. Правосудие непонятно, если оно исходит от низшего к высшему, даже от равного к равному. Правосудие непременно предполагает власть законную, признанную разумом и черпающую из разума свою нравственную силу, свой авторитет. Но кому же принадлежит эта власть, на чем основывается ее существование? Это право основывается на природе общества, на его назначении: общество должно осуществлять нравственное правосудие, составляющее основной закон человеческого бытия, но оставаясь в пределах той ограниченности, которая налагается условиями человеческого общежития. Отрицая общественную власть наказывать, мы отрицаем социальный порядок и самое общество, а тем самым отрицаем природу человека и возложенный на него нравственный порядок.

Таким образом, это учение вполне правильно ищет обоснования права наказывать в самых условиях бытия государства, но крайне неопределенным является только самое условие, на котором зиждется это право. В чем заключается осуществление нравственного правосудия и почему лежит на обществе обязанность его осуществления? Эти вопросы остаются безответными, а между тем сам же Росси, говоря о целях и содержании карательной деятельности, противополагает ее абсолютному правосудию, не только в силу ограниченности лиц, осуществляющих таковое, но и в силу особых свойств общественной организации.

Теории, выводящие право наказывать из идеи права. Третья группа ищет основания карательного права государства в условиях правового порядка общественной жизни, составляющего необходимый элемент общежития и требующего охраны от нарушителей всеми зависящими от государства средствами, а в том числе и наказанием, хотя в проведении и этого положения мы встречаем несколько оттенков.

Так, Гуго Майер (§ 3) говорит: для правового основания наказания вполне достаточно как фактической его необходимости, так и того соображения, что оно соответствует существу права, служа выражением недопустимости деяний, противоречащих интересам этого общежития.

Биндинг выводит право наказывать из того права на подчинение или послушание (Recht auf Botmassigkeit oder Gehorsamkeit), которое лежит в существе правовых норм и принадлежит государству как верховному охранителю права по отношению к отдельным гражданам. Право наказывать возникает только из совершившейся неправды или деликта. Нормы порождают право государства на подчинение его приказам или запретам всех подвластных его законам. Но как скоро данное лицо виновным образом совершило то, что запретил государственный закон, пренебрегло своей обязанностью послушания, то для государства предстоит выбор: или беспоследственно признать совершившееся нарушение правопорядка (Friedbruch) или проявить по отношению к нарушителю свое право на подчинение. Но право требовать послушания, в своем непосредственном неизменном виде не может быть осуществлено, подобно

тому как неосуществимо право на реституцию уже уничтоженной вещи. Нельзя принудить правонарушителя подчиниться нарушенному уже им требованию, с одной стороны, потому, что упорно неповинующееся направление воли нельзя уничтожить принуждением, а с другой, – добрые намерения весьма легко исчезают; да если бы и возможно было принудить нарушителя впредь неуклонно исполнять его обязанности, то все-таки совершенное им нарушение обязанности осталось бы бесследным. Поэтому право на повиновение, чтобы не сделаться призрачным, превращается, подобно тому как нередко обязанность доставки вещи превращается в обязанность вознаграждения, в осуществляемое путем принуждения право потребовать от преступника удовлетворения за непоправимый вред, причиненный им правопорядку. Это право наказывать принадлежит исключительно государству, как обладателю права на послушание законам государства; объектом этого права является только виновный, но самое право на наказание виновного возникает для государства непосредственно из факта оказанного неподчинения, если само государство не поставило каких-либо дальнейших ограничений и условий для его возникновения. Можно сказать, что из преступного деяния ipso jure[179] должно вытекать уполномочие на применение наказания, хотя это положение не равносильно утверждению гегелевской школы, что наказание есть логическое (диалектическое), т. е. непосредственное и неотвратимое последствие преступного деяния: человек наказывает человека, а не преступное деяние. Между преступлением и наказанием всегда стоит свободное усмотрение властителя кары воспользоваться или не воспользоваться своим правом. Наказание есть свободное действие обладателя карательной власти. Вместе с тем, так как всякое посягательство на норму заключает в себе уголовный момент (straffahig), то право государства наказывать существует до издания уголовных законов в тесном смысле, если только само государство не установит в этом отношении каких-либо пределов. Право наказывать есть юридическое последствие преступления и отличается от права требовать заглажения и его главного вида – права на вознаграждение вреда. Но возникновение права государства наказать виновного не обусловливает для него обязанности карать; напротив, далеко не всякое непослушание влечет за собой действительное наказание[180].

Государство есть такая форма человеческого единения, говорит профессор Сергеевский (Пособия. С. 65 и след.), в которой отношения граждан между собой и каждого гражданина к целому не произвольны и не случайны, а определяются правовыми нормами; государство есть правопорядок, и всякая деятельность власти должна быть в нем построена на правовом основании, без этого можно бы было объявить наказание простым актом насилия органов власти, не имеющим ничего общего с целями и задачами государства и являющимся в современной государственной жизни простым анахронизмом. Каким же образом обосновывается это право? Признавая вместе с Баром, что всегда и везде наказание при всех его внешних формах являлось осуждением и порицанием, но только относя его, в противоположность Бару, к области не морали, а права, как исходящего от государства и имеющего своим объектом не безнравственное, а преступное, профессор Сергеевский выводит это право из самой сущности правопорядка. Мы не можем себе представить, продолжает он, вообще никакого общественного строя, никакой формы общественного единения людей, которые могли бы обойтись без определения тех деяний, которые нарушают установленный порядок, и без их соответствующего осуждения и порицания. Определение деяний, несовместимых с установленным порядком, есть не более как обратная сторона всякого порядка, столь же необходимая, как и те нормы, которые определяют собой его положительные черты; осуждение и порицание таких деяний от лица общества есть именно тот акт, в котором фактически, а не только формально на бумаге выражается положение о несовместимости их с порядком и посредством которого непосредственно подтверждаются нормы последнего. Правопорядок может существовать только тогда, когда он имеет список преступлений и когда он отправляет правосудие – судит и наказывает преступников, подтверждая и охраняя этим путем свои нормы. Государство как одна из форм правопорядка поставлено в безусловную необходимость отправлять уголовное правосудие, так как в противном случае государство разложится. Но если уголовное правосудие есть безусловно необходимый элемент правопорядка, то из этого следует, что уголовное правосудие не нуждается для своего обоснования ни в особых абсолютных принципах, ни в каких-либо специальных целях; оно вытекает из сущности правопорядка и заключает цель в самом себе, которая достигается самым фактом применения наказания; эта цель есть непрестанное поддержание авторитета велений законодателя. Всякое дальнейшее обоснование этого права государства над своими подданными выходит из области науки уголовного правоведения, так как оно сливается с общими социальными законами образования и развития общественных групп как форм правопорядка – семьи, общества, государства. Для уголовного правоведения юридическое обоснование права наказания сводится к следующему положению: если существует правопорядок, то ео ipso[181] должно существовать и уголовное правосудие.

Правовое основание наказания, говорит Лист (Lehrbuch. 3-е изд. § 4) заключается в его необходимости для поддержания правового порядка, а эта необходимость выводится из общего понятия о праве как охранителе интересов. Общественная жизнь вследствие разнообразных отношений отдельных лиц между собой творит интересы; эти интересы, принятые под охрану права, обращаются в юридические блага, охрану и защиту этих благ принимает на себя правовой порядок: он разграничивает правовые области отдельных личностей, он охраняет свободу и устраняет произвол, он обращает жизненные отношения в юридические, он соединяет с ними известные права и обязанности. Запрещая и требуя, указывая на необходимость известной деятельности или бездействия, нормы правового порядка являются защитой правовых благ. Но для осуществления своей цели право нуждается в силе, которая бы подчиняла ему непокорную отдельную волю, эту силу дает ему государственная власть, она достаточно сильна, чтобы вынудить повиновение его предписаниям, нормам. Таким образом, выступает новый момент права – принуждение, которое является в трех формах: принуждение к выполнению (Zwangnsvollstreckung), восстановление нарушенного порядка (вознаграждение) и наказание непослушного; благодаря этому последнему моменту запреты и требования права превращаются в уголовные предписания, осуществляемые в порядке уголовного правосудия особыми карательными мерами (Strafvollzug).

Каждый установившийся склад жизни, говорит профессор Фойницкий (О наказании. С. 3), может существовать только при условии охранения его от нарушения; если нарушение произошло, – а нарушения неизбежны в каждом складе общежития, – то порядок должен быть восстановлен и охранен, иначе он разрушится. Положение это может быть подтверждено на каждой форме общежития – семье, артели, общине; его не избегает и государство. Последнее равным образом вынуждено охранять установившийся в нем порядок жизни под опасением в противном случае разрушения. В этом смысле наказание есть мера охранения против преступных деяний нарушаемого ими склада, нарушаемых им интересов или прав, образующих систему правопорядка. Необходимость охранения лежит в существовании самого правопорядка: оно применяется независимо от каких бы то ни было посторонних, побочных целей; оно неизбежно следует за преступным посягательством, составляя его необходимый результат, – необходимый в силу существования правопорядка – иначе установившийся правопорядок распадется и заменится другим.

202. Обоснование карательного права государства задачами и целями общежития как правового организма, сложившегося в государство, и, на мой взгляд, является наиболее правильным. Вопрос, подлежащий в настоящем случае разрешению, сведенный к своей простейшей постановке, представляется в следующем виде. Как учит история и свидетельствует действительность, всякое организованное общество, начиная с первобытных его форм и кончая современными государствами, создает известный уклад этого общежития, берет под свою защиту материальные и духовные интересы общежития и его членов и упорядочивает взаимные отношения членов общежития по поводу этих интересов правовыми нормами, охраняя зависящими от него средствами подчинение этим нормам всех и каждого. Вместе с тем, считая всякое посягательство на все эти нормы недозволенным, известную группу этих посягательств общество признает особенно важными и угрожает совершителю таковых карой, наказанием. Власть применения этих карательных мер в тесном смысле принадлежит, как мы видели, в современных государствах органам верховной государственной власти как представительнице общества; а затем нужно решить, имеет ли разумное оправдание эта деятельность и какое именно? Составляет ли оно одно из прав, принадлежащих государству как юридическому организму?

При такой постановке вопроса, очевидно прежде всего, что оправдывающего обоснования карательного права нужно искать не в свойствах организма отдельного лица, а в свойствах и условиях организма общественного, так как если бы известные свойства, присущие человеческому организму, могли оправдать карательную деятельность индивидуума, то для объяснения путем общественного карательного права пришлось бы прибегнуть к уподоблениям, не имеющим под собой твердой почвы. Проявление инстинкта мести есть прототип, но не источник карательного права государства.

Далее, попытка объяснить происхождение общественной карательной власти путем уступки таковой государству отдельными личностями, путем соглашения, договора была построена на фикции, не имеющей никакого оправдания ни в истории, ни в условиях современного государственного строя и даже, как я указывал выше, непригодной и в будущем для установления объема и свойств карательной деятельности; а объяснение происхождения карательной власти государства божественным уполномочием представляется кощунственной попыткой уподобить земное правосудие, творение рук человеческих, полное несовершенств и ошибок, непогрешимому суду и воздаянию предвечного Зиждителя мира.

Необходимо, следовательно, искать основания карательного права в условиях общежития, в разумности целей его бытия, в свойстве средств, необходимых для достижения этих целей, в особенностях правового порядка как принудительного уклада общежития.

Едва ли нужно и говорить о том, что общежитие есть неизбежное, из самой природы человека вытекающее условие его существования. Это аристотелевское положение поставлено ныне на незыблемую почву и данными антропологии, изучением первобытной доисторической культуры человека и сравнительным изучением мира животных, особенно более развитых их типов. Изменяются формы и типы общежития, но сущность его остается неизменной. Как говорит Берто, «образование общества не есть какое-либо случайное явление, которое могло бы быть и не быть, оно не есть что-либо выбранное, усвоенное – оно необходимо и неизбежно, оно началось с человечеством и кончится с ним вместе; его возникновение лежит в природе человека, о нем говорят все его инстинкты, потребности, стремления и надежды; все предназначает человека к общежитию».

Вместе с тем общежитие является не только необходимым, но и разумным условием человеческого бытия. Благодаря слабости и недостаточности организма человека, только в обществе себе подобных он может найти опору и поддержку в борьбе за существование, найти средства и способы к осуществлению высших задач человечества, к постепенному развитию материальных и духовных интересов каждого. Как ни далеко отстоит современный общественный строй даже от самых скромных возжеланий мыслящей части общества, все же идеалы разумного общежития в будущем, а не в прошлом, дообщественном быту. Эфемерные гипотезы о минувших золотых веках человечества, буколические картины доисторической Аркадии, где осуществлялось царство мира и любви, где не было места злу и преступлению, рассеяны историческими исследованиями быта дикарей, остатков доисторической эпохи; археологические раскопки заменили это предание суровой действительностью каменного периода и пещерной жизни, доказывающей чисто животный характер существования первобытного доисторического человека. Потому-то, как все, вытекающее из нормальных естественных условий организма, общежитие является необходимым и разумным условием бытия и развития человечества.

Это признание необходимости и разумности общежития, естественно, ведет к признанию таковыми и условий, которые делают возможным общежитие, и прежде всего правового уклада общественной жизни. Как я указывал выше, правовые положения, возникающие в обществе, так же как и само общежитие, не составляют чего-либо случайного, искусственно придуманного, а являются необходимым последствием взаимодействия человеческой природы и ее потребностей, с одной, и общежития с его столкновениями интересов и деятельности отдельных членов, с другой стороны. Изменчивы и преходящи отдельные институты права, но незыблема его сущность, его основная идея; без упорядочения общежития, без установления границ и правил деятельности каждого немыслимо и общежитие, как это и доказывает нам вся история человечества. Вместе с тем правовой порядок составляет не только необходимое, но и разумное условие общежития, так как совместная общественная работа на пути развития человечества тогда только может быть истинно плодотворной, когда ей даны организация и порядок.

При этом не надо забывать, что эти предписания права обращаются не к разуму отдельных индивидуумов, как непререкаемые истины, не к нравственному чувству каждого, как веления морали, а к практической воле, как авторитетные предписания власть имущего; они не довольствуются соблюдением их по доброй воле и усмотрению, они требуют и вынуждают подчинение, признавая виновным и ответственным каждого, им не подчиняющегося. Из необходимости и разумности общежития как условия существования и развития человечества, из необходимости и разумности правового уклада как условия правильного существования и развития общежития в связи с принудительным характером правовых положений вытекают не только необходимость и разумность правоохранительной деятельности государства, особым видом которой является и деятельность карательная, но и признание этой деятельности юридическим институтом, осуществлением властности путем юридического принуждения. В применении наказания нельзя видеть только государственную деятельность, оправдываемую ее необходимостью и целесообразностью, но в ней выражается право, покоящееся, как на своем объективном основании, на сущности правовых норм, на природе правопорядка, подобно тому, как права отдельных физических или юридических лиц покоятся на отдельных нормах права писаного или неписаного. Всякое такое право порождает обязанность подчиняться не только велению, выраженному в норме, но и последствиям неподчинения этим велениям, ибо таково свойство, принудительности. Право на подчинение велениям норм рождает обязанность подчинения как этим велениям, так и мерам правоохраным, подобно тому как право государства взимать, получать от граждан необходимые для его жизни и деятельности средства, не в виде милостыни или доброхотных даяний, а как налоги и подати, заключая в себе и право принимать принудительные меры для их взыскания с неисправных плательщиков, с пенями за просрочку включительно, создает для плательщиков не только обязанность доставлять государству материальные средства существования, но и обязанность подчиняться невыгодным последствиям своей неисправности; правовые нормы «не убей», «не укради» создают для государства право и на все необходимые и целесообразные, по мнению государства, меры принуждающей правоохраны, а в том числе и на наказание.

Соответственно этому положение, высказанное Биндингом, что созданием уголовных законов право на подчинение превращается в право наказывать, представляется мне неточным, так как заключающееся в норме право на принудительное подчинение, не содержит в себе, конечно, признаков, определяющих род и вид принуждения, совмещает, однако как часть и право на наказание ослушника, а целое не может превращаться в часть, да и история учит нас, что применение кары к нарушениям юридической нормы не только сопровождало, но иногда и сопровождалось созданием ad hoc[182] уголовного закона, как, например, в классическом римском праве.

Уголовный закон только выдвигает этот момент, придает ему особое значение. Создание уголовного закона есть самоограничение правоохранительной власти, добытое в современном государстве кровавой борьбой, многовековыми страданиями предшествующих поколений. Постепенная замена властного «не трожь!» более ограничительным «не трожь, а не то небо с овчинку покажется!» и современным постановлением «виновный в тяжком телесном повреждении наказывается исправительным домом», свидетельствуя о развитии гражданственности, тем не менее не означает качественного изменения прав правоохраняющей власти по отношению к лицам, подвластным нормам.

Правовая норма говорит гражданам, что они должны выполнять или от чего воздерживаться под страхом принудительного подчинения, и создает для государственной власти право вынуждать подчинение, не специализируя мер вынуждения; уголовный закон говорит гражданам, какие именно посягательства на нормы права могут вызвать карательную деятельность государства, а государственной власти предоставляет право применения именно этой меры охраны,

а вместе с тем в силу основного или, вернее, долженствующего быть основным принципа государственного строя – nulla poena sine lege poenale^19, уголовный закон говорит гражданам, что только в этих случаях они могут подлежать наказанию, а государственной власти, что только в этих случаях она должна осуществлять свое право наказывать.

Таким образом, не входя пока в разбор и оценку содержания этой карательной деятельности, ее пригодности служить своему назначению – содействию правоохране, в особенности в той форме, в какой знают ее история и современные законодательства, я здесь не могу не указать, что ввиду бытия не только грозящей, но и действительно свершающейся уголовной неправды даже логически она является столь же необходимой частью правоохранительной деятельности, как и деятельность предупредительная, как меры правосудия гражданского. Охранение правовых интересов, взятых под защиту государством, от вреда и опасности вызывает прежде всего необходимость принятия различных мер предупреждения возможных или готовящихся посягательств, а в том числе и посягательств, отнесенных законодателем к области уголовно наказуемой неправды. Эти предупредительные меры могут иметь общий характер, могут быть направлены к устранению самих причин, вызывающих преступные посягательства, к устранению условий, содействующих их возникновению или облегчающих их выполнение; или же такие меры могут быть направлены против отдельных задуманных, подготовляемых деяний; но и в том, и в другом случае такая правоохранительная деятельность имеет в виду только зло грядущее, подготовляющееся; как скоро преступная деятельность завершилась, преступление окончено, то понятно, что предупреждение его является немыслимым, а потому и наступающая в подобных случаях, в частности карательная деятельность государства, относящаяся прежде всего к совершившимся преступным деяниям, не может быть включена в предупредительную правоохранительную деятельность государства и не может быть оправдана и объяснена одним правом самообороны общественной, если только не придавать самому понятию обороны не свойственный ему, чрезвычайно широкий смысл. Карательная деятельность имеет в виду устранение вреда, уже внесенного преступным деянием в общественную жизнь, и такое лечение или заглажение зла не менее важно для общества, как и его предупреждение. Если ввиду борьбы с заразительной болезнью издаются правила о разного рода предохранительных мерах, долженствующих служить к предупреждению ее распространения, соблюдение которых обязательно для всех и каждого, то отсюда, очевидно, не следует, что если эти меры оказались бессильными или не были своевременно применены, так что заражение кого-либо последовало, то государство и общество должны предоставить зараженного его участи; та же забота об охранении жизни и физического здоровья, которая вызвала принятие предупредительных мер, потребует терапевтической борьбы с проявившейся болезнью, так как мы знаем, что возложение борьбы с ней исключительно на организм заболевшего окончится, за редкими исключениями, его расстройством или разрушением. Таким же образом, учинение посягательства на правовой порядок не только не должно устранять правоохранительную деятельность государства, но, наоборот, требует принятия со стороны государства новых, более разнообразных и энергичных мер борьбы с преступлением, видное место среди которых и занимает наказание. При этом правомерность принятия этих мер вытекает не только из того, как учил в начале нынешнего столетия Фейербах, а ныне учит Биндинг, что учиненное посягательство на право было уже ранее запрещено государством под страхом наказания, но вместе с тем и из самой природы юридических норм, из того, что опасность для правопорядка, для правильного развития общественной жизни, наконец, для осуществления государственной цели, которую государство видит в посягательствах на правовые нормы, еще с большей силой выступает в случаях действительного учинения таких деяний. Предшествующая угроза уголовного закона дает, так сказать, только формальное основание для проявления карательного права государства; но внутреннее обоснование и оправдание этой деятельности лежит в необходимости и разумности, действительной или кажущейся, уголовного запрета, по его содержанию, в предполагаемом государством вреде преступного деяния для отдельных лиц или целого общества. Государственный диагноз может быть поставлен ошибочно, государство может признать вредным и опасным то, что безразлично или даже полезно для общественного развития; приемы лечения общественной болезни государством могут быть весьма и весьма несовершенны – оно так мало еще знает условия заболевания, целебную силу употребляемых им лекарств, их воздействие на зараженный организм и на заражаемую им среду, что ошибки, неправильности вполне объяснимы, но эти несовершенства карательной деятельности, как бы ни были они значительны, не могут служить основой для возражения против необходимости и разумности этой деятельности. Устранение этих недостатков путем опытного и всестороннего изучения различных видов преступности, тщательное исследование возможных средств борьбы с ней и составляют задачу научного изучения карательной деятельности. Фаталист, видящий в болезни кару провидения, ниспосланную порочному человечеству, или утопист, верящий в целительную силу самого человеческого организма, могут совершенно отрицать необходимость и разумность какого бы то ни было лечения; цеховой врач может вполне и безусловно оправдывать принятые им меры только предписаниями рецептуры и фармацевтики; но научно действующий врач независимо от ссылки на установившиеся формулы пользования болезни постарается объяснить усвоенный им метод лечения его необходимостью, присущей ему, действительной или предполагаемой, силой противодействия разрушению заболевшего организма. Так же ставится вопрос и об оправдательном основании карательной деятельности государства как способа охраны правопорядка, составляющего необходимые условия бытия и развития государственного общежития.

Учение о наказании в связи с тюрьмоведением (извлечение)

И. Я. Фойницкий.

Часть I

Право наказания

Право наказания в субъективном смысле (jus puniendi) означает власть запрещения известных действий под угрозой наказания, преследования нарушителей таких запретов и применения к ним уголовной угрозы. Оно распадается на право уголовного преследования, право определения наказания и право исполнения его. Рассмотрение первой его части принадлежит уголовному процессу; две остальные входят в область уголовного права материального.

В одной только Европейской России окружными судами, палатами и мировыми судьями по делам важнейшим[183] приговаривается ежегодно к наказаниям до 75 000 человек. Число это растет год от года: в 1877 г. оно составляло лишь 55 787 человек, в 1879 – 64 139, в 1880 – 69 739, в 1881 г. – 76 070 человек, что обнаруживает ежегодную прибавку в 5000, свидетельствующую о постоянном и весьма быстром усилении у нас преступности, заслуживающем самого тщательного внимания науки.

Но и эти цифры неполны, так как в издание министерства юстиции, откуда они почерпнуты, не входят сведения о приговоренных к наказаниям ни судами особенными по месту (Царства Польского, сибирскими, финляндскими) и по сословиям (военными, сельскими), ни судами старого устройства, ни даже мировыми судьями по делам меньшей важности, где закон угрожает наказанием ниже тюремного заключения. По изданию другого ведомства, Главного тюремного управления[184], в одних только местах заключения гражданского ведомства находилось заключенных к 1 января 1885 г.

94 515 человек, к 1 января 1886 г. – 99 973; поступило же в них в течение 1884 г. 728 000 человек, в течение 1885 г. – 727 500, считая в том числе, кроме приговоренных к наказаниям добровольно следующих за ними жен и детей, а также подследственных, пересыльных и заключенных административных, следовательно, все-таки, так сказать, прикосновенных к наказанию. Эти поражающе высокие цифры настойчиво останавливают на себе внимание и вызывают вопрос о том, насколько необходимо наказание и нет ли возможности достигнуть те цели, которые преследуются современным наказанием, иными мерами, более производительными для общежития, более полезными и для подлежащего наказанию.

По его основной идее наказание представляет собой принуждение, применяемое к учинившему преступное деяние. Принуждение это может принимать различные формы физического и психического воздействия на личность; угроза его оказывает воздействие психическое, исполнение – главным образом воздействие физическое; но качество принуждения принадлежит каждому наказанию, как бы ни было оно незначительно. Принуждение наказания заключается в причинении или обещании причинить наказываемому какое-нибудь лишение или страдание; поэтому всякое наказание направляется против какого-нибудь блага, принадлежащего наказываемому – его имущества, свободы, чести, правоспособности, телесной неприкосновенности, а иногда даже против его жизни.

На чем же основывается причинение такого страдания одним человеком другому? Почему так всеобще попирается евангельская заповедь любви и прощения, заменяясь противоположным порядком наказания?

Институт наказания мы встречаем во все времена и у всех народов; такое историческое свидетельство некоторые ученые, как, например, у нас покойный профессор Кистяковский, признают вполне достаточным его оправданием. Но это только объяснение. Есть предрассудки и суеверия, держащиеся веками и даже тысячелетиями; наука лишь после долгих усилий разрушает их, и далеко не все еще суеверия разрушены. Не принадлежит ли наказание к числу таких предрассудков? Исторические свидетельства, очевидно, дать ответ на этот вопрос не могут, и потому необходимо обратиться к иным источникам.

Принуждение, заключающееся в каждом наказании, следует за учинением преступного деяния. Последнее есть нарушение, отрицание того порядка жизни, который установился между людьми. Каждый установившийся склад жизни может существовать только при условии его охранения от нарушения; если нарушение произошло, а нарушения неизбежны в каждом складе общежития, то порядок должен быть восстановлен и охранен, иначе он разрушится. Положение это может быть подтверждено на каждой форме общежития – семье, артели, общине; его не избегает и государство. Последнее равным образом вынуждено охранять установившийся в нем порядок жизни под опасением в противном случае разрушиться. В этом смысле наказание есть мера охранения против преступных деяний нарушаемого ими склада, нарушаемых им интересов или прав, образующих систему правопорядка. Необходимость охранения лежит в существовании самого правопорядка: оно применяется независимо от каких бы то ни было посторонних, побочных целей; оно неизбежно следует за преступным посягательством, составляя его необходимый результат, – необходимый в силу существования правопорядка. Хотя бы при этом не были достигнуты никакие побочные цели, охранение нарушенного необходимо: иначе установившийся правопорядок распадется и заменится другим.

Но этим необходимость наказания и основание права на него еще далеко не установлены. Охранение правопорядка может быть достигнуто или мерами объективными, или мерами личного воздействия, субъективными. Является неизбежный вопрос: почему же для охранения правопорядка не довольствоваться мерами объективными, которые притом оказываются наиболее совершенными и действительными? Почему кражам нужно и можно противопоставлять тюрьму и, как думали, даже розги, а не устройство в голодные эпохи народных столовых, не раздачу съестных припасов, улучшение путей сообщения для подвоза их и т. п. История права уже во многих случаях успела регистрировать переход от мер субъективных к мерам объективным, и такая смена есть один из крупных признаков прогресса. Долгое время вся почти область гражданского права охранялась мерами личного воздействия; когда цивилизация успела приискать для этого меры объективные, оказавшиеся несравненно более действительными, то область гражданского права совершенно отделилась от права уголовного, и ныне было бы анахронизмом побуждать должника к уплате долга отправлением его в каторжные работы, как практиковалось еще при Петре I. Из необходимости охранения порядка вытекает лишь необходимость мер объективных, к этой цели направленных; для объяснения наказания нужно обратиться к свойству тех отношений, среди которых оно применяется, поискав его в природе субъекта и объекта карательного отношения и целей, наказанием преследуемых.

Таким образом, вопрос о праве наказания распадается на вопросы о субъекте наказания и об объекте его; с первым связан вопрос об основах права наказания, со вторым – вопрос о целях и свойствах наказания.

Глава I

Субъект права наказания и его основы[185]

1. Личная месть и наказание

На первоначальных ступенях истории уголовного права карательная деятельность принадлежала частным лицам, потерпевшим от преступных деяний. Но человек молодой культуры отличается смешением субъективного с объективным, неумением отделить свое «я» от внешнего окружающего его мира[186]. В области религиозных верований это приводит к фетишизму, в области науки – к отсутствию сознания законов природы и постоянным олицетворениям, в области юридической – к отсутствию понятия права, заменяемого понятием одностороннего, не признанного другими интереса (право не объективировавшееся). Соответственно этому нет и понятия неправды, его заменяет субъективное понятие обиды; нет наказания, его заменяет месть. Мститель или отнимает у виновника его блага, сообразуясь не с важностью его вины, а с глубиною чувствуемой им обиды и отношением сил своего противника к своим собственным силам, или получает с него выкуп и прощает ему обиду. Стремясь к удовлетворению интересов мстителя, месть не заботится об интересах лица, против которого она направляется.

Но уже самые ранние известия изображают нам человека в состоянии общественном. На его отношениях к другим людям влияние общежития сказывается весьма явственно, определяя его деятельность. Верования религиозные, общественные нравы и обычаи руководят и рукой мстителя. Существенные интересы общежития заставляют его в известных, сперва важнейших преступлениях требовать мести от потерпевшего. Кто не мстит за тяжкую обиду, ему или членам его семьи причиненную, тот признается позорным, оскорбляющим божество и нарушающим свой долг по отношению к обществу. В свою очередь общество помогает потерпевшему осуществить дело мести, идя войной на обидчика и его род. Частные воины в первичном быту практиковались очень часто и заменяли дело суда. Из войн образовались и меры наказания: это были меры победителя над побежденным.

Постепенно общественные кружки сосредоточивают власть наказания всецело в своих руках и сами расправляются с обидчиками. Месть личная (vindictum privatum) сменяется местью общественной (vindictum publicum), и личность потерпевшего более и более отодвигается на задний план. Каждый кружок общественный приобретает власть наказания над своими членами. Но при коллизии с другими кружками остается необходимой война. Месть вызывала обратную месть, общества находились в постоянной вражде, самые существенные интересы не были обеспечены. «И встал род на род» – так характеризует наш летописец это хаотическое состояние вещей.

Для того чтобы положить ему предел, нужна была сильная власть, которая способна была бы объединить все общественные кружки, все роды и своей деятельностью сделать излишними беспрерывные частные войны. Такая власть была власть государственная, такая деятельность была деятельность судебная вообще и карательная в частности.

В современном правовом строе цивилизованных народов объединение это уже вполне завершилось, и право наказания принадлежит единственно и исключительно государству как его субъекту. Личность потерпевшего отодвинулась на задний план; целое государство в лице представляющего его правительства выступает истцом в делах уголовных, заинтересованным в наказании виновных. Как остаток прежнего порядка за личностью по некоторым делам сохранилось право требовать наказания и отказываться от него; но даже по этим делам наказание назначается не для удовлетворения личного интереса обиженного, а в видах интересов общегосударственных; прежний личный, частный принцип уступил место принципу публичному, государственному.

2. Карательная власть

Представителем государства как субъекта этого права является верховная государственная власть. От нее зависит установление законов, объявляющих те или иные деяния наказуемыми, выбор самих мер наказания и общее наблюдение как за применением, так и за исполнением их. В прежнее время она выступала и непосредственно в делах уголовных, притом и как истец, и как судья. «А не будет, – писал Котошихин о времени Алексея Михайловича, – в смертном деле челобитчика, и таким делом за мертвых людей бывает истец сам царь». Доныне в Англии уголовные дела формулируются как дело короля (или королевы) против подсудимого (a Queen against the prisoner). Личное осуществление суда монархом продолжалось у нас до Судебных уставов 20 ноября, да и ныне в местностях, где еще не введена судебная реформа, на основании прежнего законодательства уголовные дела могут доходить до разрешения монарха через Государственный совет. Некоторые следы этого порядка вещей сохраняются даже по новому законодательству. Так, приговоры судебных мест о лишении сословных прав лиц привилегированных состояний требуют непосредственного утверждения императора и представляются ему для этого через министра юстиции (ст. 945 Уст. уг. судопр.); возбуждение уголовного преследования относительно членов царствующего дома по всем преступлениям зависит от усмотрения царствующего императора (ст. 202 Основн. законов); дела о заочном оскорблении государя или членов царствующего дома могут быть направлены к суду не иначе, как по докладу о том министром юстиции государю; высшие чины первых трех классов за преступления по должности предаются суду по высочайше утвержденным мнениям Государственного совета (ст. 1109 Уст. уг. судопр.); прекращение следствий по некоторым политическим преступлениям требует Высочайшего повеления (ст. 1045 Уст. уг. судопр.).

Такое непосредственное осуществление карательной деятельности главой государства более и более выходит из употребления. Карательная деятельность должна быть подчинена закону, отправляться согласно его требованиям, и потому неправильно возлагать ее на орган, стоящий выше закона. Пригодными для этого могут быть только органы подзаконные, закону подчиненные и перед ним ответственные. Таковы администрация и суд, между которыми и распределяется карательная государственная деятельность[187]. Верховная же власть сохраняет в своих руках общее ее направление путем законов и общее за ней наблюдение путем ее организации. Ей же принадлежит исправление законов, оказавшихся несоответственно строгими для данного случая, путем помилования.

Положение, согласно которому верховная власть как представитель государства в то же время есть представитель власти карательной, означает, что никакое деяние не может быть наказуемым без воли государственной власти и всякое деяние, признанное ею преступным, подлежит наказанию. Таким образом, формальное основание наказания есть воля государственной власти, являющейся его субъектом. Но иногда власть государственная передает это право другим органам, ей подчиненным и от нее зависящим. Так, по английскому праву судебным местам предоставляется не наказывать деяния, по закону наказаниями обложенные, если в данном случае причиненный ими вред представляется ничтожным, маловажным, например согласно Статуту 1861 г. при простом повреждении чужого имущества. Так, по нашему праву городским и земским учреждениям предоставлено издавать обязательные постановления, ограждая соблюдение их угрозой наказания в пределах, государственною властью установленных. Это – производные субъекты карательной власти, располагающие ею не самостоятельно, а на основании специальной уступки, им сделанной государством ввиду тех же общегосударственных интересов.

Но государство кроме своей общей жизни живет еще жизнью отдельных общественных единиц, в которые укладывается его население. Такие единицы или старее и по времени явились раньше государства, уже их заставшего и сплотившего, как-то: семья, род, община, церковь; или учреждены волей государства для достижения разных задач, им преследуемых, как-то: сословия, корпорации, ведомства. Членами этих единиц могут быть совершаемые ими нарушения общего уголовного закона, подпадающие карательной власти; или же нарушения специальных условий существования той или иной общественной единицы, их обнимающей. Противодействие нарушениям последнего рода важно не только в интересах таких отдельных единиц, но и всего государства, однако вторжение последнего со своими карательными мерами во внутреннюю жизнь общественной единицы было бы в высшей степени нежелательно и даже невозможно. Нежелательно, так как это могло бы грозить самому существованию таких единиц, крайне нужных для государства. Невозможно потому, что средства государства оказались бы в таком случае недостаточными для служения более насущным потребностям. Отсюда выделение из карательной власти понятия власти дисциплинарной, таким единицам предоставляемой[188]. Различаясь по органам, они различаются также по предмету и по мерам, к которым прибегают[189].

Сосредоточенная в руках государства, карательная деятельность имеет общественный, или публичный, характер. Наказание назначается не частным лицом или частным учреждением как его частное право, а государством. Применяется оно не в интересах отдельных частных лиц, подобно мерам гражданского взыскания, а в интересах всего общежития. Даже деяния, наказуемые не иначе, как по жалобе потерпевшего, по справедливому замечанию Таганцева, преследуются и караются ныне не для удовлетворения личного чувства обиды потерпевшего, а ввиду общих интересов государства.

Право наказания, принадлежащее государству, составляет его обязанность, от осуществления которой оно не может воздерживаться. Это – обязанность перед частными лицами, потерпевшими от преступления, и перед всем обществом. Но отсюда не следует, как думает Бар, что субъект права наказания есть общество: последнее контролирует также акты правления, хотя последние есть несомненная функция государственной власти.

3. ОСновы права наказания

Каждый правовой институт, каждая правовая мера имеет свои ближайшие и отдаленные основы. Ближайшие основы правовых мер носят правовой характер, коренясь в каком-нибудь субъективном праве, основанном на праве объективном; так, приобретение вещи покупкой основывается на передаче ее прежним собственником в силу принадлежащего ему права распоряжаться вещью по своему усмотрению. Но если мы, оставляя ближайшие основы, пожелаем узнать отдаленные, то в конце концов приходим к какому-нибудь факту, не имеющему правового характера и производящему юридические последствия. Так, основанием права собственности оказывается факт захвата, оккупирования вещи первоначальным владельцем в связи с вызвавшей его потребностью. Отношения, из такого захвата вытекающие, мало-помалу получают признание третьих лиц и становятся в силу этого отношениями правовыми.

Подобно тому и наказание как правовой институт имеет в основании своем разнообразные потребности человека, к удовлетворению которых оно призывается и во имя которых происходят простейшие факты, мало-помалу образующие понятие наказания. Потребности эти лежат или в человеке как индивиде, или же в общежитии людей. Они могут быть разбиты на: 1) потребности материального существования; 2) потребности, лежащие в чувственной, сенсуальной стороне человеческой природы; наконец, 3) потребности, лежащие в его стороне умственной, интеллектуальной. Все они определяли наказание, каждая из них создавала в этом институте своеобразные черты. Фемида, богиня юстиции, по преимуществу уголовной, изображается в форме женщины с повязанными глазами; в одной руке она держит меч, в другой весы. В этой символической форме меч – эмблема потребностей материального существования, женская фигура с повязкой на глазах – эмблема потребностей сенсуальных, весы – эмблема потребностей интеллектуальных.

1. Потребность материального существования вызвала первые столкновения между людьми. Исход их зависел от величины опасности, угрожавшей существованию, и не останавливался перед самыми насильственными мерами, направлявшимися против личности противника. Следы этого основания заметны до сих пор в частном праве на вознаграждении за вред, причиненный преступлением, и в праве обороны, оставшемся в руках частного лица. Влияние его проглядывает и на обрисовке многих современных наказаний: до сих пор преступников стараются так или иначе отделить от других лиц, т. е. гарантировать для последних возможность безопасного существования. Если при этом имеется в виду охранение существования отдельных частных лиц, то получаются теории защиты, или необходимой обороны (Руссо, Монтескье, Шарль Лукас). Если наказание оправдывается как мера охранения государственного существования, то может быть при этом выдвинут на первый план любой из институтов государства – власть или население; в первом случае наказание защищается как мера поддержания власти, во втором – как мера общественного самосохранения.

Теории власти видят в наказании институт, существующий для поддержания силы и авторитета государственной власти. Смотря по тому, имеют ли они в виду власть личных представителей государства или безличную власть закона, они распадаются на две группы. Виднейшим представителем первой был Гоббез, который смотрел на наказание исключительно как на меру, существующую для обеспечения монарху необходимого господства над подданными, и оправдание его находил в том, что без него монарх утратил бы свою власть. Ко второй группе относится большинство практических юристов и комментаторов. У нас на сторону этого направления стал Лохвицкий. Законы физические, говорит он, безусловны, законы нравственные могут быть нарушаемы, и потому для охранения их необходимо наказание. Если на место отдельных положительных законов поставить совокупность норм, образующих правопорядок, то наказание представляется мерой охранения таких норм, – и мы получим современные германские так называемые правовые теории наказания с теорией Биндинга во главе.

Взгляд на наказание как на меру общественного самосохранения также высказывался неоднократно. По Фихте, государство, продукт свободного договора, имеет задачей оградить общую безопасность, не существовавшую во внегосударственном состоянии; каждый человек, входя в государство, принимает на себя обязанность уважать требования такой безопасности, а в противном случае – быть изгнанным из государства; поэтому за всякое нарушение безопасности, за всякое преступление следовало бы назначать изгнание; но так как мера эта слишком тяжела и для ограждения безопасности могут быть достаточны иные меры, более легкие, то, по Фихте, при образовании государства люди уговорились, что при совершении преступления государство может назначать и иные меры, которым нарушитель обязан подчиняться. По Неклюдову, наказание есть общественная гарантия, применяемая к опасному для общества лицу. В новейшее время мысль эта стала лозунгом итальянской антропологической школы[190] с Ломброзо во главе. Ее характеристическая черта – взгляд на преступника как на ненормальный органический тип, недоразвившийся или вырождающийся, а на наказание – как на меру общественного самосохранения. В германской литературе к ней примыкает Крэпелин в брошюре «Die Abschaffung des Strafmaszes»; по мнению его, единственная цель наказания – ограждение общества от преступника, так что наказание представляется мерой такого ограждения (Schutzmittel); понятие преступного деяния у него совершенно исчезает, сменяясь понятием деяния, вредного или опасного для общежития; так что субъектом его одинаково могут быть лица вменяемые и невменяемые – дети, помешанные; с точки зрения общества, замечает он, лица невменяемые одинаково опасны, как и лица вменяемые; следовательно, по отношению к тем и другим должны быть принимаемы одинаковые меры самоограждения. Эти меры должны продолжаться до тех пор, пока существует опасность; определяемый наперед судом размер наказания есть нелепость. Имея своей общей целью ограждение общества, ближайшей своей задачей такие меры должны поставить себе возвратить обществу человека, учинившего вредное или опасное деяние, полезным или, по крайней мере, не вредным членом общества. Отсюда – возможность и даже необходимость индивидуализировать их по особым свойствам каждой личности: больного отправят в больницу для лечения, ребенка – в воспитательное учреждение, прочих – в одиночную тюрьму; против смертной казни Крэпелин высказывается категорически. Но такое индивидуализирование должно начинаться после внимательного изучения каждой личности и в случае необходимости заменить впоследствии одну меру другой; замена эта должна быть вполне облегчена, что исключает опасность судебных ошибок. Затем какая бы из этих мер применена ни была, она должна быть отменяема полностью с устранением опасности, которую данная личность представляла для общества.

Все эти теории покоятся на одной из несомненных основ наказания; опасность, угрожающая от преступления существованию личности и государства, вызывает реакцию, из которой создается наказание. Но эта основа не исключительная; сообщая ей такое значение и забывая прочие основы, все построения этой группы впадают в односторонность. Необходимостью ограждения существования объясняется необходимость и правомерность реакции, ею обусловливаемой, но ею не может быть объяснено, почему эта реакция получает, между прочим, характер наказания, почему угрожаемые личность и государство не довольствуются мерами объективными, не переходящими в причинение личного страдания. Притом защита мыслима только в момент нападения и отпадает с окончанием его; наказание же назначается после преступного деяния.

2. Другую группу составляют чувственные потребности. Обида, наносимая человеку, чувствуется им как вторжение в сферу его личности, как оскорбление его полноправия, и это чувство вызывает рефлекс в виде отплаты за обиду. Период личной мести вполне проникнут этим основанием. Мало-помалу его первоначальные грубые формы смягчаются и отплата перестает быть делом непосредственного рефлекса, подчиняясь указаниям совести, которая как продукт чувственной стороны человеческой природы, умеренной общежитием, создает для человека правила деятельности; отсюда – нравственность, справедливость. Они требуют, чтобы за добром следовало добро, за злом – зло. Это – абсолютное требование совести, абсолютное в том смысле, что оно не зависит от соображения последствий исполнения их, точно так же, как и другие требования, вытекающие из чувственной стороны человеческой природы (любовь, ненависть). Таким образом, грубое чувство боли от обиды сменяется моральными правилами совести, требующей пропорциональности между обидой и отплатой. В эпоху, когда человечество склонно объяснять все явления вмешательством высших сил, оно перенесло религиозную окраску и на требования совести: последние стали требованиями божества. Философствующий ум заменяет Бога личного Богом безличным, природой, стоящей отдельно от человека, как и Бог личный, обращающей к нему свои предписания; тогда-то требования нравственности получают космический характер. Затем человеческий ум отрешается от этого абстрактного понимания природы и сводит ее требования к указаниям человеческого духа, определяемым совестью как одной из его органических способностей. Каждое из этих направлений выразилось в ряде теорий, исходивших из сенсуальных оснований, так что они распадаются на 4 группы: 1) теории непосредственного чувственного возмездия (Спасович); 2) теории религиозного возмездия (Иох, Шталь); 3) теории наказания как космической необходимости нравственного порядка (Гуго Гроций, Вольф) и 4) теории наказания как нравственного воздаяния (Кант). Все они имеют ту верную черту, что указывают на сенсуальные потребности и способности человека как на одно из оснований кары. Возмездие или воздаяние, проповедываемое ими, имеет другую сторону – справедливость, или необходимость соответствия между карой и виной; в этом смысле они стоят выше теорий самозащиты, требовавших соответствия не между виной и карой, а между опасностью и мерами устранения ее. Влияние этой основы видно и на современной каре: мы требуем чтобы наказывался только виновный, т. е. только тот, кто, по взглядам нашей совести, заслужил зло за сделанное им зло. Уголовное правосудие уже исстари ставит вопрос о критерии, который бы помог найти закон соответствия между карой и виной. Но неверность этих теорий состоит в том, что личные сенсуальные потребности рассматриваются ими как исключительные основания наказания, с игнорированием всех прочих; вытекающая отсюда односторонность лишает их возможности дать правильное решение вопросов, входящих в область уголовного правосудия, и главным образом вопроса о соответствии между карой и виной, который разрешается не только индивидуальными, но и социальными потребностями.

Из теорий, на это основание опирающихся, остановимся на теориях, не утративших своего значения доныне.

Гуго Гроций. Сама природа устанавливает, чтобы тот, кто делает зло, сам претерпевал зло. Наказание есть неприятное страдание, следующее за дурным действием: гражданское вознаграждение может смыть только материальное последствие преступления, по уничтожении которого остается еще внутренняя сторона действия, его порочность (vitiositas), для уничтожения которой необходимо личное страдание. Так как наказание есть институт, установленный самой природой, то наказывать имеет право всякий, кто в состоянии применить эту кару справедливо, согласно космическим законам правды; только для большого обеспечения справедливости его применения прибегают к различным мерам ограничения частного произвола наказывающего и передают карательное право государству. Космическая, естественная справедливость не ставит никаких возражений против самого принципа наказания, а только требует соответствия его с виной. Наказание не должно быть исключительно мерой мести, так как это противоречило бы общей обязанности каждого желать другим блага, вытекающей из естественного равенства людей. Наказание вытекает из мести, но отличается от мести тем, что обращает внимание на интересы наказываемого. Поэтому выбор мер наказания должен опираться на рациональные мотивы, а именно кара должна иметь своими задачами: пользу преступника (исправление, спасение его от мести), пользу лиц, заинтересованных в том, чтобы преступление не совершилось (вознаграждение), и общую пользу всего государства (устрашение, предупреждение). Так как наказание есть мера внешнего юридического порядка, то порочность действия может дать повод применения его только в таком случае, если действие выразилось внешними актами, если оно не было неизбежным результатом человеческой натуры и если им прямо или посредственно нарушаются интересы другого человека как индивида или как члена общества.

По Вольфу, все наказания сводятся к идее правоохраны, необходимой постольку, поскольку необходимо отвращение вреда, причиняемого преступлением.

Кант. Практический разум человека (нравственное веление совести), направленный к осуществлению во внешнем мире того, что дознано его теоретическим разумом, ставит для воли законы деятельности, к исполнению которых она должна стремиться. Высший закон его – желать нравственное добро и осуществлять его; вот почему «практический разум» Канта имеет значение внутреннего нравственного регулятора человеческой деятельности. Этот-то практический разум, ставящий человеку безусловно обязательные требования (категорические императивы, аксиомы, не подлежащие проверке), с одной стороны, делает всех людей существами самостоятельными, не могущими быть простыми орудиями в руках других людей; с другой – он, безусловно, требует, чтобы зло преступления смывалось наказанием. Лицо, совершившее преступление, должно быть наказано сообразно своей вине и независимо от каких бы то ни было посторонних соображений: если даже государству предстоит завтра разойтись, оно должно казнить сегодня последнего убийцу, оставшегося в тюрьме. Но зато никакие цели полезности не могут оправдывать наказания: человек как лицо не должен служить вещью, не должен быть приносим в жертву посторонним от его вины целям. Величина кары определяется тем же началом безусловной справедливости; кара должна соответствовать вине по началу талиона: за смерть – смерть, за личные обиды – унизительные наказания, за изнасилование – кастрация, за имущественные преступления – отдача преступника в рабство и работу на время или навсегда; совершая какое-либо нарушение, лицо тем самым изъявляет согласие, чтобы и ему сделали то же, что он сделал другому; но на иные последствия он согласия не дает.

Цахариэ, принимая исходную точку Канта, ставит себе задачей лишь теоретическое разрешение вопроса о соответствии между карой и виной, который был самым слабым местом Канта. Всякое преступление, говорит он, есть вторжение в сферу свободы другого лица; следовательно, по началу морального возмездия преступник настолько же должен быть стеснен в своей свободе, насколько он вторгся в сферу чужой свободы. Величина этого вторжения может быть измерена арифметически: убийство или продажа в рабство есть полное лишение свободы, следовательно, виновные в таких нарушениях должны быть лишены свободы навсегда; кража или поджог имущества есть вторжение в чужую свободу на такую величину, которую представляет ценность украденного или истребленного имущества, выраженного в числе рабочих дней, – на столько дней и должен быть лишен свободы преступник, с употреблением его на работы.

Генке задался той же задачей, как и Цахариэ; и он становится на сторону кантовской теории, и он ищет лишь теоретическое начало соответствия между карой и виной, но находит его не во внешней мерке, как Цахариэ, а во внутренних условиях преступника. Так как кара направляется на личность преступника, то возмездие, по Генке, до тех пор не может быть признано достигнутым, пока злая воля, против которой направлено наказание, не сменится доброй волей; другими словами: кара назначается за вину, но размеры ее определяются исправимостью преступника.

К кантовской теории весьма близка теория Гербарта, которая, видя в наказании меру нравственного возмездия, признает его необходимым по эстетическим основаниям. Преступление вызывает неудовольствие обиженного против преступника; это неудовольствие нарушает нравственную гармонию, которая необходима для общежития, и потому должно быть парализовано наказанием. Наказание примиряет преступника с обиженным и с целым обществом и восстанавливает гармонию, нарушенную неудовольствием, которое вызвано преступлением. Те же идеи развиваются Гейером. Искупление греха перед божеством сменилось искуплением вины перед обиженным при посредстве общественного вмешательства; там и здесь цель наказания одна – примирение с обиженным.

Согласно Бару (Die Grundlagen des Strafrechts, 1869), право принадлежит к области нравственности, морали; оно есть человеческая мораль в общественных отношениях. Но по естественному ходу вещей все согласное с моралью вызывает нашу похвалу, все несогласное с ней – порицание, неодобрение. Порицание прежде всего относится к нехорошему делу; но дело неотделимо от деятеля, оно захватывает и деятеля. Порицание имеет чрезвычайно широкие рамки – от суждения до полного уничтожения (Friedlosigkeit); переходя к государству, оно создает право распорядиться участью виновного: jus laesi infinitum; по мере цивилизации это распоряжение смягчается. Порицание есть деятельность внешняя, отдельная от преступника: чувствует он ее или нет – безразлично. Мера порицания и роды наказаний определяются историческими факторами, не имея характера неизменности и постепенно смягчаясь под влиянием сознания, что наказание есть зло не только для наказываемого, но и для карающего[191].

Таковы теории морального возмездия. Их историческая заслуга очень велика. В государственной деятельности той эпохи, когда Кант выступил с теорией наказания как понятия нравственного, господствовало самое широкое владельческо-полицейское направление. Преступник рассматривался как простое средство в руках государственной власти, кара – как одна из ступенек государственного абсолютизма. Горячий протест Канта и его школы против такого отношения к преступнику не остался напрасен; теоретическое выставленное им впервые начало, что кара имеет свою меру в преступлении, а не в интересах, связанных с применением наказания, было принято с благодарностью позднейшей наукой и легло краеугольным камнем в современное учение об уголовно-юридическом вменении. Но, одушевленные борьбой с крайностями государственного абсолютизма, пораженные отсутствием нравственной идеи в его тогдашней деятельности, представители теорий морального возмездия сами вдались в крайность, выставив сенсуальное понятие личной справедливости единственным, исключительным основанием кары; вот почему они и не могли разрешить всесторонне вопроса об основах права наказания. Так, прежде всего внимание наше останавливается на том, что эти теории не указывают, каким образом моральные веления совести требуют материальных мер репрессии, почему нужно наказание, а нельзя просто предоставить виновного угрызениям его совести. Выходя из начала этих теорий, Бар видит в наказании только порицание общества; заметим, что принудительный характер современных мер его есть не более как случайный результат исторической жизни человечества, несущественный для кары и могущий быть отброшенным впоследствии; но порицание принадлежит обществу, наказание – государству. Держась своей исходной точки, представители этих теорий должны бы были признать не только право государства назначать наказания за морально-дурные дела, но и обязанность давать награды за дела морально-добрые: вывод, от которого все они благоразумно удержались. Вместе с тем причинение зла бесцельного, каким является кара по этим теориям, по меньшей мере, настолько же противоречит индивидуальной совести, как и оставление преступника без наказания. Гербарт пытается отклонить этот упрек, видя в наказании средство восстановления общественной гармонии, нарушенной преступлением. В основе эта мысль верна: преступление, действительно, нарушает гармонию в личной и общественной сфере. Но он не доказывает, почему именно для восстановления этой гармонии необходимы принудительные меры над личностью, почему недостаточны одна гражданская юстиция и голос общественного мнения. Разрешение защитниками теорий морального возмездия вопроса о соответствии между карой и виной также не может быть признано удовлетворительным. Тальон Канта применим далеко не ко всем случаям, а в других ведет к жестокостям, расходящимся с нашей совестью. Цахариэ, рассматривая преступление, говорит о «свободе» в одном смысле, а рассматривая кару, употребляет то же выражение в другом смысле и прикрывает погрешности своих построений игрой на созвучиях. Генке, требуя соразмерять величину кары с тем, исправился или не исправился преступник, расходится с существенным началом теорий возмездия, по которому кара должна определяться прошедшим (quia peccalum est), а не будущим обстоятельством.

3. Рядом с основаниями сенсуальными установление наказания определяется еще основами, вытекающими из свойства человеческого ума – сравнивать встречающиеся ему явления и, найдя соответствие между ними, уравнивать одно другим; отсюда взгляд на наказание как на уравнение, зачет преступления. Как сенсуальные основания вызвали к жизни месть и ее более развитые формы, нашедшие выражение в теориях религиозного, космического и морального возмездия, так эти интеллектуальные основания породили систему выкупа и тальона, т. е. систему зачета (уравнения) обиды благом, которое обидчик предлагает обиженному. Постоянные попытки человеческого ума найти действительное соответствие между карой и виной коренятся в том же положительном основании.

Но к определению уравнения между понятиями обиды и отплаты за нее человеческий интеллект может прийти тремя путями: или

l) путем математическим, причем сравниваемые понятия рассматриваются как отвлеченные величины, подлежащие точному цифровому измерению; или 2) путем диалектическим, если рассматриваемые понятия уравниваются на основании общих законов человеческого мышления; или 3) путем экономическим, когда эти понятия рассматриваются как конкретные ценности, подлежащие измерению и зачету одна другой. Каждый из этих путей имел в уголовных теориях своих особых представителей.

1. Математического уравнения. По сведениям, оставшимся от Пифагора и его школы, существо справедливости состоит в причинении одному человеку точно того же, что он причинил другому; дело юстиции должно покрывать дело обиды и быть математически соразмерно с ним. Цицерон ставит верховным законом уголовного правосудия, чтобы наказание было равно преступлению. В Дигестах юстиция определяется как искусство, при посредстве которого каждый получает должное ему. В новейшее время эту мысль подробно развивает Литтре, знаменитый ученик Канта[192]. Сущность его положений состоит в следующем. Понятие преступления происходит из понятия причиненного вреда, понятие наказания – из понятия вознаграждения за вред, причиненный преступлением. Эти последние понятия – самые простые точки отправления человеческого ума. Идея сопоставления вреда и вознаграждения за него обязана своим происхождением тому же физическому элементу человека, который позволяет нам утверждать, что А равно А или что А не равно В. Таким образом, понятие юстиции есть понятие чисто интеллектуальное, переносимое в область деятельности и морали; перенесение же это вполне естественно, так как известно, что анатомически интеллектуальные и общежительные (нравственные) способности человека имеют одно помещение и, следовательно, оказывают взаимное влияние одни на другие. Но идея юстиции, благодаря своему математическому происхождению, навсегда удерживает характер беспристрастия, холодности: fiat justitia, mat coelum. Юстиция, таким образом, основана на том же исходном начале, как и наука; различие состоит только в том, что последняя осталась в области объективной, между тем как первая вошла в область актов моральных. Повинуясь юстиции, мы повинуемся убеждению, очень сходному с тем, которое производит в нас точная научная истина. Подчинение необходимо в обоих случаях; но в первом основа его называется очевидностью (demonstration), во втором – обязанностью (devoir).

В частности, уголовное наказание объясняется следующим образом: идея равенства двух величин вызывает идею зачета их вознаграждением; идея права на вознаграждение вызывает идею права наказания, и юстиция вознаграждающая (justice indemnisante) сменяется юстицией карающей (justice punissante). Но в конце концов право наказания вытекает из права на вознаграждение, так как юстиция требует, чтобы всякий вред был вознагражден, даже если он причинен невольно.

Такова математическая теория Литтре. В ней есть очень много верного; опыт веков убеждает нас, что человек всегда стремится отплатить равным за равное. К математическому началу примкнули и теории, видевшие в каре меру морального возмездия: достаточно указать тальон Канта. Оно сдерживает чувство обиды в объективных пределах и таким образом дает наказываемому гарантию против произвола обиженного в выборе мер наказания. Но теории эти имеют и слабую сторону. Истины математические неизменны, характер же кар с течением времени до такой степени изменяется, что, например, человек XV в., очутившись в современном государстве, вынес бы твердое убеждение, что в нем вовсе не существует наказаний, а лишь слабые меры дисциплинарных взысканий. Вместе с тем эти теории не могут дать критерия для определения соответствия между карой и виной, так как, выходя из понятия вреда как абстрактной математической величины, они забывают другой элемент вины – участие индивидуальное в причинении вреда. Эти недостатки объясняются односторонностью их, так как кара в действительности опирается на многие основания, а не только на основания интеллектуальные, и притом в частичной обрисовке их, предлагаемой теориями математического уравнения.

2. Теории диалектического уравнения, или кары как диалектической необходимости. Они ведут свои рассуждения весьма сходно с теориями математического уравнения, отличаясь лишь тем, что видят в преступлении и наказании не абстрактные величины, подлежащие цифровому измерению и взаимному уравнению, а крайние моменты одной и той же логической идеи, из которых один должен быть покрыт другим в силу законов диалектики, т. е. в силу органических законов одной из сторон человеческого интеллекта. Во всей полноте это направление выразилось в философии Гегеля. Право есть воля общечеловеческого духа, воля абсолюта. Эта общая воля выражается в разнообразных велениях, обращаемых ею к частным волям. Воля частная должна согласовываться с велениями воли абсолютной, так как последняя есть лишь разумная эссенция частной воли. Поэтому, расходясь с общей волей, частная воля отрицает и себя, и волю общую как свой прототип. Но это отрицание существовать не может, оно ничтожно; поэтому общая воля отрицает наказанием волю частную, отрицавшую ее, и восстанавливает себя этим отрицанием. Наказание и есть акт общей воли, отрицающий ничтожную частную волю. Однако не всякий вид неправды требует наказания. Воля частная может расходиться с волей общей или 1) в неправде гражданской: здесь воля частная добросовестно, сама того не подозревая, расходится с волей абсолютной, она не отрицает воли абсолютной и потому не требует отрицания себя наказанием; или

2) путем обмана и ябед (не частная чужая воля нарушена (обманута), а только общая); здесь воля частная недобросовестно, сознательно расходится с волей абсолютной, но старается прикрыть себя внешним согласием, законностью; или 3) путем уголовного преступления: здесь лицо недобросовестно и открыто нарушает общую волю, нарушает право в самом себе и в его проявлении в определенном лице. Преступление есть полное отрицание права; но на этой ступени идея не может остановиться, так как индивидуальная воля, отрицающая общую разумную волю, есть явление ничтожное, призрачное; оно и должно быть изобличено в своем ничтожестве, что делается наказанием (нарушение нарушения, т. е. восстановление права в самом себе). Но наказание есть в то же время право преступника, имеющее основу в его действительной воле; именно потому, что совершением преступления как неразумного действия он признает закон, определяющий наказание. Как уничтожение преступления наказание имеет в нем свои количественную и качественную мерки, требующие, впрочем, не внешнего соответствия между карой и виной, а равной стоимости их (внутреннего соответствия), т. е. стоимость вреда, причиненного преступлением, должна определять стоимость лишения, производимого наказанием. Так, при убийстве должна назначаться смертная казнь; кража и разбой могут быть уравниваемы тюремным заключением, представляющим одинаковую стоимость с ними, и пр.

Последователи Гегеля, принимая его исходную точку о наказании как диалектическом уравнении преступления, старались точнее определить закон соответствия между карой и виной.

Тренделленбург обращает внимание на то, что преступление по существу своему есть продукт внутренней природы лица и потому уничтожение его для восстановления нарушенного преступником идеального содержания права (так как материальное нарушение может быть восстановлено) должно быть дано мерами, направленными на внутреннюю природу преступника, на его волю. Отсюда – наказание как дисциплина, Zuchtigung. Оно служит потребностям обиженного, но последние удовлетворяются не непосредственно, а путем восстановления общего правосостояния.

Гельшнер указывает на двойную природу преступления: 1) как одна из форм неправды оно есть противоречие объективному праву, на место норм которого преступник силится поставить свои собственные; кроме того, 2) преступление есть противоречие субъективного произвола нравственному существу воли, так как оно есть результат воли преступника. Поэтому, наказание должно уравнять, сгладить обе эти стороны преступления, а именно: 1) наказанием уничтожается преступление и восстанавливается мощь объективного права; 2) оно же должно уничтожить преступление в его внутреннем основании, загладив ту внутреннюю нравственную вину, из которой произошло преступление. Преступление уничтожается не отрицанием преступной воли, а восстановлением права. Месть ограничивается простым отрицанием преступления, наказание восстановляет право.

Таковы теории диалектического уравнения. Они верны, насколько указывают основу наказания в органических потребностях человеческого интеллекта; они впадают в односторонность, приписывая этой основе исключительное существование; они впадают в ошибки и весьма близки к пантеизму и деизму, как скоро отнимают у выставляемых ими интеллектуальных основ кары значение органических потребностей неделимого или массы неделимых и распускают их в бессодержательном понятии абсолюта. В частности, против теории Гегеля следует заметить, что указываемое им основание наказания – уничтожение уголовной неправды – неубедительно: материальный вред преступления не уничтожается наказанием. Тренделленбург пытается отвратить это замечание, говоря, что наказание восстанавливает лишь идеальную мощь объективного права и тем самым сглаживает неправду, наносимую потерпевшему; но это значение имеют не только меры уголовного правосудия, но и меры гражданского правосудия (восстановление идеальной мощи права). Гельшнер верно указывает на внутреннюю сторону преступления, но, видя в наказании средство уничтожения внутренней нравственной вины, он впадает в непоследовательность, так как материальное покрывает у него понятие нематериальное. Вопрос о соответствии между карой и виной также разрешен односторонне теориями диалектического уравнения. Хотя Гегель и восстает против кантовского тальона, но выставленное им начало уравнения по стоимости благ, представляемых наказанием и преступлением, в практическом развитии идет немногим дальше тальона: убийство, безусловно, карается смертью. Тренделленбург видит субъективную основу наказания в дисциплинировании преступника и общества, т. е. ставит меру наказания не в самом деянии, как бы следовало по принимаемому им началу уравнения, а в достижении посторонних целей.

3. Теории уравнения экономического. В экономии потерпевшего и общества преступление производит вред, который должен быть заглажен. Вред, приносимый им, может быть рассматриваем или как нарушение интересов, или как нарушение прав; в первом случае заглажение вреда производится вознаграждением, во втором – удовлетворением, исполнением обязанности, вытекающей из нарушения права. Отсюда – два направления в области теории экономического уравнения: а) экономическое в тесном смысле и б) юридическое.

Первое выразилось наглядно в системе выкупов. Позднее оно вылилось в положение Монтескье и Беккариа, принятое и Екатериной II, по которому наказание должно определяться свойством (а не только важностью) самого преступления, лишая преступника того самого блага, которое он хотел отнять или отнял у потерпевшего. Важнейшим представителем первого направления явился Велькер. Второе направление проводится наиболее обстоятельно Гейнце.

Велькер. Наказание предполагает вину как свою причину. Но не всякая вина подлежит наказанию, так как последнее, применяясь обществом, живущим земными интересами, должно преследовать какую-либо разумную цель. Эта цель, вытекающая из требований нашей интеллектуальной природы – заглажение вреда, нанесенного виной. Вина может иметь в результате вред двоякого рода: материальный или интеллектуальный. Первый выражается в нарушении каких-либо материальных ценностей, вознаграждение его производится гражданским правосудием. Второй существенно различен от первого по предмету: он состоит в преобладании чувственности над разумностью и свидетельствует о недостатке у преступника воли, согласной с требованиями права, о преобладании в нем чувственных побуждений и отсутствии гармонии их с разумными. Всякое же преступление вызывает у других граждан: 1) отсутствие надлежащего доверия и уважения к преступнику; 2) оскорбление их правовой воли и соблазн умаления достоинства установленного правового порядка, так как безнаказанно нарушаемая норма теряет всякое уважение; 3) для потерпевшего преступление есть умаление его достоинства как гражданина, оскорбление его гражданской чести; этим у оскорбленного также теряется уважение к закону и создается соблазн идти преступным путем. Вот в чем состоит вред преступления; так как он не может быть заглажен гражданским правосудием, восстанавливающим лишь материальные нарушения, то здесь необходимы меры другого рода, именно преступник должен отбыть личное наказание для вознаграждения за причиненный им вред.

Однако наказание и вознаграждение, имея общие черты, представляют и много различий, так что смешивать их нельзя. Соответствие между карой и виной определено неправильно. Выходя из понятия вреда от соблазна, Велькер лишает себя возможности определить наперед наказания за разные нарушения, делая необходимым разрешение этого вопроса лишь по соображении обстоятельств каждого отдельного случая; притом для определения тяжести его следовало бы справляться не с виной, а с направлением побуждений преступника и других лиц, у которых его преступление могло вызвать соблазн к новым нарушениям. Поэтому если бы данное преступление долго оставалось без преследования, то его следовало бы наказать строже, чем такое же преступление, немедленно вызвавшее уголовную реакцию, так как в первом случае соблазн от преступления был гораздо больше.

Гейнце обращает прежде всего внимание на то, что наказание применяется не только государством, но и другими общественными кружками; основа наказания – нарушение их Lebensegestze, их условий существования, выраженных в кодексе их правил. Наказание не может быть означаемо как «зло» или как «страдание», потому что это есть мера достижения добра, нередко составляющая благо для самого преступника. Напротив, наказание просто есть удовлетворение (Leistung), доставляемое преступником во исполнение обязанности, вытекающей из его вины. Отношение между наказывающим и наказываемым то же, как между кредитором и должником: один получает удовлетворение за сделанное нарушение, другой доставляет удовлетворение. Существование кар, шедших дальше доставления удовлетворения и состоявших в выбрасывании преступника за борт общества, объясняется тем, что должником могло быть только лицо, пользовавшееся правоспособностью; в случаях изгнания из общества правоспособность терялась, так что оба рода кары, изгнание и удовлетворение, суть лишь различные выражения одной и той же основной идеи. Совершая преступление, лицо делается должником потерпевшего и общества; этим умаляется его общественная полноправность; восстановить ее он может только уплатой долга, т. е. отбытием наказания. Наказание есть другая, юридическая сторона преступления, а не вознаграждение за преступление, так как преступление, говоря юридически, не имеет никакой цены, не есть стоимость. В наказании выражается лишь стоимость нарушения, сделанного преступлением, по взглядам данного общественно-юридического кружка, а не мера нравственной стоимости преступления. Оно вручается государству, так как последнее есть высший представитель задач цивилизаций, преследующий нарушение условий ее преступлением. Гейнце обращает внимание на то, что наказание начинается гораздо раньше исполнения приговора: голос личной совести, голос общественного мнения, постановление приговора уже выполняют значительную часть его, так что исполнение приговора является лишь финальным актом преступления. Вопрос об объеме применения наказания и соответствии между карой и виной не может быть разрешен в принципе; это – дело данного исторического периода, данного народа. Но в самом понятии наказания заключается, что оно является или мерой воспитательной, или мерой чисто юридической (удовлетворение); этими задачами должны ограничиваться и пределы его применения.

Очевидно, тонкое и остроумное построение Гейнце свелось в конце концов к объяснению наказания потребностями материального существования общества, разделяя односторонность теорий, на них опирающихся.

Но весь порок рассмотренных теорий состоит в том, что каждая из них принимала одно из оснований наказания за исключительное; каждая из них верна настолько, насколько ею признается приводимое в ней основание, и ошибочна настолько, насколько ею забываются остальные.

Итак, наказание покоится на потребностях и способностях материального существования, чувственных и умственных. Потребности материального существования вызывают реакцию, отпор против всего что вредит такому существованию личности и государства; способности чувственные сообщают этой реакции характер нравственной необходимости, способности умственные выдвигают требование о соответствии между вредом и репрессией. Но этим не решается еще вопрос, почему же репрессия эта носит личный характер, обращаясь к причинению страдания наказываемому. Этот вопрос выяснится нам в следующей главе, где идет речь о предмете наказания. Теперь же обратимся к важному положению, полученному нами из предыдущего изложения, именно к государственности наказания.

4. Государственность наказания

По современным воззрениям, как мы видели, наказание применяется государством, и притом в интересах общегосударственных, составляя не только право, но и обязанность государственной власти. В области уголовной расправы частному лицу ныне принадлежит право обороны, обществу – право порицания, государству – право наказания. Из государственности наказания вытекают следующие отрицательные и положительные выводы, определяющие природу этого института.

Выводы отрицательные состоят в том, что наказание как институт государственный не должно быть смешиваемо:

1) с возмездием небесным за грехи;

2) с невыгодными последствиями, наступающими по законам природы вследствие пренебрежения их. Так, порочная и развратная жизнь обыкновенно сопровождается расстройством здоровья и болезнями; жизнь за чужой счет – преступными способами, отучая человека от честного труда, составляющего единственную прочную опору благосостояния, по законам экономическим, обыкновенно приводит к бедности и нищете. Но с наказанием, государством определяемым, последствия эти не имеют ничего общего;

3) с угрызениями совести и внутренним беспокойством, следующими за дурными поступками. Нередко эти внутренние мучения бывают в высшей степени тяжелы; мастерской рукой изобразил их Достоевский. Но с наказанием они не имеют ничего общего, так как не назначаются государством и не зависят от него;

4) с мерами обороны, предпринимаемыми частным лицом в видах самозащиты. Меры частной самообороны могут доходить до разрушения самых дорогих благ посягателя; но такая оборона – частными средствами и в частных интересах – существенно отличается от наказания, определяемого государством в его общих интересах;

5) с иными мерами, принимаемыми для охраны и удовлетворения частных интересов, каковы меры гражданского взыскания, частные штрафы (неустойка и т. п.);

6) с общественным порицанием, которое складывается из воззрений отдельных лиц, составляющих общежитие. Такое порицание нередко может быть в высшей степени тяжелым для личности: общество закрывает перед ней все свои двери, лишает ее своего доверия, преследует ее своим презрением. Но оно не есть наказание, как потому, что исходит не от государства, так и потому, что не зависит от государства. Никакое правительство не в силах принудить общество порицать такие поступки, которые, по нравственным убеждениям членов общежития, того не заслуживают; лица, совершающие самые тяжкие нарушения закона положительного, продолжают иногда пользоваться доверием и даже уважением со стороны общества. Порицание относится к миру нравственному, наказание принадлежит области права. В понятии наказания содержится указание на обе стороны карательного отношения, оно означает право наказываемого применить его и обязанность наказываемого подчиниться ему. Порицание указывает только на деятельность одной стороны, порицающей; но указания на другую сторону это понятие в себе не содержит, не видно, обязана ли она ему подчиняться и в чем должно выразиться такое подчинение, что лишает это понятие всякого юридического значения;

наконец,

7) не следует видеть в наказании право наказываемого. Конечно, переход от личной расправы за преступления, от порядка мести к порядку наказания, по справедливому замечанию Иеринга, всего выгоднее для учинившего преступление. Но из этого не следует, что он может требовать от государства наказания как своего права, как полагали некоторые представители договорной школы (Фихте) и других теорий (в древности Платон, Аристотель, в Новое время Кант). Наказание есть самостоятельный акт государства, определяемый его собственными интересами; применяя наказания, государственная власть осуществляет не только, свое право, но и обязанность; однако это обязанность не частного свойства, которую оно несет по отношение к отдельному лицу, но свойства публичного, определяемая интересами общежития.

Положительные выводы, вытекающие из государственности наказания и определяющие природу этого института, могут быть сведены к следующим:

1) будучи учреждением государственным, наказание назначается и выполняется во имя общих государственных интересов, а не для удовлетворения каких-нибудь отдельных интересов – частного лица, сословия, ведомства или власти; в противном случае оно превращалось бы в месть – частную, сословную или правительственную;

2) применение наказания создает между наказывающим государством и наказываемым известные отношения, принадлежащие к сфере права публичного, а не частного;

3) в соответствии современному складу государства наказание не знает сословных различий и стремится быть равным для всех;

4) мерами наказания могут быть такие лишь, которые находятся в зависимости от государства; если наказание обращается к благам, распоряжение которыми от государства не зависит, а также если угроза наказанием остается втуне и виновники легко избегают действия уголовного закона, то государственное значение наказания существенно подрывается;

5) будучи лишением для наказываемого, наказание в то же время представляет известную невыгоду для государства: применение его сопряжено с материальными и личными затратами; вырывая наказываемого из среды общества, оно сокращает рабочие силы и производительность последнего. Важно, чтоб невыгода наказания, как непосредственная, так и посредственная, была для государства наименьшая. Отсюда положение об экономии карательных мер, которая достигается: дешевизной исполнения наказания; умеренностью в применении его; выбором для наказания таких мер, которые давали бы возможность достигнуть преследуемые им цели при помощи наименьших лишений наказываемого.

Как институт государственный наказание складывается под непосредственным влиянием условий государственной жизни в данный исторический период. Государства теократические применяли у себя иные наказания и в ином объеме, чем государства полицейского уклада; карательная система и объем наказуемых деяний в последних в свою очередь существенно отличается от существующих в государствах правового типа.

Очерки философии права

(извлечение)

И. В. Михайловский

§ 596. Тем не менее, абсолютный принцип, требующий, чтобы человек не был превращаем в объект прав, оказывает могучее влияние на юридическую жизнь всякой конкретной социальной среды, подобно тому, как идея шара оказывает могучее влияние на грубый, неуклюжий кусок дерева: мы стремимся насколько возможно лучше реализовать принцип при данных условиях.

Отсюда вытекает целый ряд ограничений для субъекта в осуществление его власти над таким объектом, как человек. Отсюда – целый ряд обязанностей, которые правопорядок налагает на субъекта по отношению к такому объекту. Все это показывает, что правопорядок стремится провести принципиальную границу между таким объектом, как вещь, и таким, как человек; он стремится не допустить вырождения юридической власти человека над человеком в порабощение человека.

§ 597. В заключение необходимо сделать несколько замечаний для устранения возможного смешения понятий.

Во всей этой главе речь шла об объекте юридических отношений. Это понятие надо различать от понятия объекта преступления. Посягательство может быть направлено на такие блага, как общественная тишина, общественная безопасность, здравие, как достоинство власти, безопасность и целость государства и т. д. Возникает вопрос: можно ли все такие блага называть объектами юридических отношений, т. е. нужно ли создавать еще одну категорию объектов, кроме уже рассмотренных?

Ответ должен быть отрицательным. Дело в том, что преступление не есть юридическое отношение (вопреки мнению некоторых ученых). Преступление есть юридический факт, обусловливающий возникновение юридических отношений: между преступником и потерпевшим, между потерпевшим и государством, между преступником и государством. В этих юридических отношениях субъекты имеют различные права: например, потерпевший имеет право требовать возмещения причиненных ему убытков, имеет право или сам возбуждать уголовное преследование, или обратиться к соответствующим органам власти, государство имеет право требовать осуществления своей карательной власти, преступник имеет право быть наказанным лишь в пределах и на основании существующих законов, и т. д.

Но во всех этих юридических отношениях нет никаких особых объектов, кроме уже рассмотренных категорий.

….

§ 654. II. Юридические факты, не согласные с правопорядком. Первое подразделение этой группы составляют неправомерные события и состояния внешнего мира.

Само собой разумеется, что юридические нормы относятся исключительно к человеческому общежитию, они регулируют поведение людей, адресованы только к людям. Поэтому противоречить им может только поведение людей, только оно может называться правомерным или неправомерным. События внешнего мира могут быть называемы неправомерными лишь в качестве результатов свободной и сознательной деятельности людей, а не сами по себе.

Но события внешнего мира могут создавать такое положение вещей, при котором нарушаются интересы одних лиц, в то же время другие лица обязываются принять на себя те или иные меры для удовлетворения потерпевших. В таких случаях события внешнего мира играют роль юридических фактов. Называть их правонарушениями нельзя, потому что правонарушения могут совершаться только людьми: вот почему принято называть такие юридические факты неправомерными событиями или состояниями. Например, стена рухнула вследствие бури и засыпала часть сада соседней усадьбы: собственник сада получает право требовать от соседа очистки сада.

К этой же категории юридических фактов относятся и действия людей невменяемых, причинившие вред и убытки. Действия таких людей не могут быть названы правонарушениями, так как юридические нормы адресованы к человеку, как разумному и свободному существу, а посему понятие правонарушения предполагает понятие вины. Понятие же вины складывается из двух элементов: сознания (человек должен сознавать: что совершаемое им может повлечь за собою противоправный результат) и воли (человек должен желать или допускать наступление этого результата, или по крайней мере не проявить надлежащей осторожности для предотвращения его). Вот почему между сумасшедшим, убежавшим из больницы и избившим на улице прохожего, и собакой, искусавшей другого прохожего, не существует с этой точки зрения никакого различия. Такого рода события могут быть юридическими фактами только тогда, когда правопорядок связывает с ними юридические последствия (например, ответственность за недосмотр).

§ 655. Правонарушения. Чрезвычайно важную роль в правовой жизни играет вторая группа юридических фактов, не согласных с правопорядком, а именно: различного рода акты поведения вменяемых людей, противоречащие юридическим нормам. Такие акты называются правонарушениями.

Итак, правонарушение есть поведение вменяемых людей, противоречащее юридическим нормам, или, как принято (неточно) говорить, «нарушающее» юридические нормы. Вместе с тем, как правильно замечает Бирлинг в 4-м томе своего уже не раз цитированного капитального труда, правонарушение всегда нарушает какое-либо субъективное право. И здесь мы можем употреблять слово «нарушает» в самом точном смысле: ведь объективную норму (в какой бы то ни было области бытия) нарушить нельзя (§ 56), между тем как, например, вор, похитивший у меня книгу, несомненно нарушил мое право собственности на эту вещь.

В науке существует мнение, что правонарушение не есть нарушение субъективных прав, а представляет собою только «нарушение» юридических норм. Другое родственное мнение находит, что о нарушении субъективных прав можно говорить только в области частного права: там правонарушение действительно нарушает одновременно и субъективное право, и юридическую норму. Наконец, третье мнение допускает, что и в области публичного права бывают случаи, когда правонарушение нарушает субъективное право: это те случаи, где правопорядок дает специальную защиту публичному субъективному праву путем административного иска.

Все эти мнения основаны на соответствующих теориях субъективных прав (§ 515–524, 525), а посему падают вместе с этими теориями. Утверждать, что убийца не нарушил субъективного права убитого, что начальник, уволивший подчиненного без достаточных оснований, не нарушил его субъективного права, что министр, издавший незаконный указ, не нарушил субъективных прав каждого, кто чувствует свою свободу стесненной этим указом, и т. п. – можно только будучи ослепленным предвзятой неправильной теорией.

§ 656. Защитники оспариваемых мнений указывают на целый ряд уголовных правонарушений, где отсутствует нарушение субъективных прав: например богохульство, нарушение общественной тишины, преступления, оскорбляющие общественную нравственность[193]; преступления против порядка управления, государственные преступления. Эти ссылки – плод недоразумения. Конечно, если мы будем смотреть на государство, как на разбойничью шайку, как на организованное насилие, тогда не может быть и речи ни о каких субъективных правах государства. Но тогда надо делать все логические выводы из этого положения, а эти выводы обнаруживают его нелепость. Из соответствующих мест всего предыдущего изложения курса мы знаем, что бытие государства вытекает с необходимостью из начал естественного права (а следовательно, бытие его освящается мировым разумно-этническим порядком), что оно связано правом, оно вступает в целый ряд юридических отношений с гражданами. А следовательно, оно обладает целым комплексом субъективных прав, и прежде всего правом на охрану своего существования. Организованное насилие не может иметь права защищать свое бытие, здесь защита носит чисто фактический характер: борьба между такой организацией и лицами, стремящимися ее уничтожить, всецело определяется «соотношением реальных сил». Между тем как государство имеет право бороться со своими врагами и внешними, и внутренними; вот почему и те, и другие, посягая на права государства, совершают правонарушения.

Таким образом, очевидно, что преступления государственные и против порядка управления представляют собою нарушение субъективных прав государства. Что же касается других приводимых оспариваемым направлением примеров преступлений, где будто бы отсутствует нарушение субъективных прав, то достаточно напомнить, что государство имеет право издавать юридические нормы и имеет право требовать подчинения этим нормам. Вот почему «нарушение» любой юридической нормы можно рассматривать как нарушение субъективного права государства[194]. Но так как целый ряд субъективных прав самым непосредственным образом связан с личностью отдельных граждан, так как в частных правах основой является свобода и автономия личности (§ 637), то здесь субъективное право государства должно отступить перед правом личности. Поэтому «нарушение» соответствующих юридических норм представляет собою нарушение частных субъективных прав.

§ 657. Могут возразить ссылками на такие преступления, как убийство, кража и т. п.: возбуждение преследования не зависит от желания потерпевшего, и в результате к виновному применяются нормы публичного (уголовного) права.

Выше было уже указано на то, что характер субъективного права не изменяется от способов его защиты. Вот почему норма уголовного права, карающая убийство, или кражу, охраняет, не публичные, а частные субъективные права граждан. Что же касается порядка возбуждения преследования (независимо от желания потерпевшего и не от его имени), то мы нисколько не смущаемся сделать логические выводы из теории, которую признаем правильной, как бы эти выводы ни казались парадоксальными. Вот эти выводы: возбуждение преследования против нарушителей всех частных субъективных прав должно быть в принципе обусловлено желанием потерпевшего, вестись от его имени, и даже прекращаться за отказом потерпевшего[195]; государство может лишь оказывать помощь в той или иной форме потерпевшему в некоторых случаях нарушения его нрав; оно может само выступать в качестве обвинителя только тогда, когда нарушение частного права представляет вместе с тем серьезную опасность для прав других лиц, для прав государства или для общего блага (например, поджог). Таким образом, при всех нарушениях частных субъективных прав должен господствовать принцип volenti non fit injuria? субъективное право государства, указанное в конце предыдущего параграфа, должно отступить перед правом потерпевшего.

Обратный порядок, логически проведенный, даст в результате следующий принцип: всякое нарушение какого бы то ни было частного права преследуется государством даже вопреки желанию потерпевшего, потому что всякое правонарушение есть прежде всего нарушение обязанности подчиняться велениям государственной власти, выразившимся в юридических нормах. Другими словами: всякое право есть право публичное (ср. § 637)[196].

§ 658. Чтобы покончить с направлением, видящим в правонарушении единственно и исключительно лишь нарушение юридической нормы (а не субъективного права), остановимся еще на некоторых фактах, приводимых учеными этого направления.

Ссылаются на факты так называемой объективной юрисдикции, куда относят многие случаи кассационного обжалования (кассационный суд отменяет решения низших судов, например, вследствие нарушения подсудности), жалобы на превышение власти, пререкания о подсудности и т. д. Во всех этих случаях, говорят, нет и речи о нарушении чьих-либо субъективных прав, и весь вопрос сводится к тому: нарушен или нет такой-то закон?

По поводу этих ссылок необходимо заметить, что сплошь и рядом в случаях подобного рода есть нарушение субъективных прав тех лиц, которые приносят соответствующие жалобы. А главное: во всех этих случаях по общему правилу нельзя и говорить о правонарушении. Если, например, высший суд отменяет решение низшего суда, то это еще не значит, что низший суд совершил правонарушение: в высшем суде могут быть представлены новые данные, которых не имел в виду низший суд, высший суд может иначе оценить факты, оцененные низшим судом со своей точки зрения; наконец, высший суд может иначе истолковать относящиеся к делу законы. Во всех этих случаях низший суд имел право поступать так, как он и поступил, а следовательно, о правонарушении не может быть и речи. Всякое правонарушение, как уже сказано раньше, необходимо предполагает вину правонарушителя (Binding. I. C. I. 244). Субъективные же права могут быть нарушены (и восстановлены) совершенно независимо от виновности кого бы-то ни было.

Итак, – понятие правонарушения складывается из следующих признаков: 1) поведение вменяемого субъекта, противоречащее юридической норме; 2) виновность субъекта (окончание § 664) и 3) нарушение какого-либо субъективного права.

§ 659. Классификация правонарушений. Некоторые ученые делят все правонарушения на две группы: публичные и частные; при этом поясняют, что такое деление имеет и практическое значение: при публичных правонарушениях (нарушающих нормы публичного права) преследование возбуждается государством, а при частных – потерпевшими лицами.

Эта классификация не может быть принята. Не говоря уже о том, что она не охватывает собою международных правонарушений, напомним, что положительное право знает целый ряд случаев, когда «частные правонарушения» преследуются государством даже вопреки желанию потерпевшего (кража), а с другой стороны есть нарушения публичных прав, влекущие за собою преследование не иначе, как по жалобе потерпевшего (административный иск о восстановлении нарушенного избирательного права). Таким образом, если отбросить практический признак инициативы возбуждения преследования, оказавшиеся не соответствующим фактам, то мы получим бесплодное в теоретическом отношении деление, основанное на чисто-внешнем признаке: публичное правонарушение нарушает публичные права; а частное – частные. Это тавтология, ничего не объясняющая.

Приступая к отысканию признаков для классификации правонарушений, мы должны исходить из следующего положения: все правонарушения тождественны по своей сущности. Каждое правонарушение есть юридический факт, противоречащий правопорядку, совершенный вменяемым субъектом при наличности вины, посягающий на чье-либо право.

Но так как, смотря по условиям каждой данной конкретной социальной среды, отдельные субъективные права представляют бесконечное разнообразие в глазах правопорядка с точки зрения ценности их (по самым разнообразным причинам), так как способы посягательств на эти права точно также бесконечно разнообразны и влекут за собою соответствующую оценку со стороны правопорядка с точки зрения своей опасности и так как вина правонарушителя может иметь разнообразные оттенки, то правопорядок неодинаково реагирует на каждое правонарушение, несмотря на тождественность их сущности.

Это реагирование правопорядка на правонарушения выражается в различных последствиях, которые влечет за собою каждое правонарушение. А эти последствия обусловлены санкцией соответствующих юридических норм (ср. § 318–323). При всем своем разнообразии эти последствия могут быть сведены к нескольким определенным типам. И вот здесь мы прежде всего должны искать признаки для классификации правонарушений.

§ 660. Правопорядок может реагировать на правонарушение только предписанием восстановить нарушенное субъективное право. Это восстановление возможно в различных формах: 1) суд предписывает признать данное нарушенное субъективное право и вменяет в обязанность нарушителю соответствующее поведение (например, восстановление в правах незаконно исключенного члена клуба); 2) суд признает юридически ничтожными те действия, в которых выразилось нарушение данного субъективного права (например, отмена распоряжения губернатора о закрытии ученого общества); 3) суд предписывает нарушителю данного субъективного права возместить потерпевшему вред и убытки, происшедшие вследствие нарушения; 4) суд предписывает восстановить то фактическое состояние, с которым связано осуществление нарушенного права (например, возвращение детей отцу, очистка квартиры, отобрание незаконно удерживаемой вещи).

Все эти формы восстановления нарушенных прав объединяются тем, что в основе их лежит санкция, характеризующая собою lex perfecta: действия, противоречащие этим юридическим нормам, признаются ничтожными, и из такого признания выводятся все необходимые логические последствия для юридического отношения, возникшего между субъектом права и нарушителем этого права.

Итак, мы получаем первую группу правонарушений, общим признаком которых являются последствия в виде восстановления нарушенных прав. Другим общим признаком этих правонарушений является то, что преследование против нарушителей прав может быть возбуждено не иначе, как по инициативе потерпевшего.

§ 661. Эта группа в свою очередь может быть разделена на две группы, смотря по субъектам правонарушения.

Дело в том, что субъективные права, принадлежащие частным лицам, могут быть нарушены или такими же частными лицами (и тогда мы имеем то, что принято называть гражданским правонарушением), или должностными лицами, действующими от имени государства. Ясное дело, что в последнем случае правонарушение приобретает особые черты, не позволяющие вполне отожествлять его с гражданскими правонарушениями. Велика разница между фактом неуплаты губернатором за взятые им лично для себя в магазинах товары, и фактом закрытия губернатором газеты: во втором примере губернатор осуществляет функции государственной власти, а посему за его действием стоит презумпция законности.

Эта презумпция обусловливает собою чрезвычайную трудность, а нередко и невозможность, констатировать факт правонарушения в каждом данном случае нарушения субъективного права (вспомним, что не каждое нарушение субъективных прав есть в то же время правонарушение в техническом смысле слова, т. е. совмещает в себе признаки, указанные в конце § 658). Вот почему правовая жизнь знает целую категорию случаев, в которых последствием нарушения субъективных прав, происшедшего в результате известных актов органов государственной власти, является отмена этих актов, носящая вполне аналогичный характер с отменой высшим судом решения низшего суда (ср. § 658). Такие нарушения субъективных прав (публичных или частных) принято называть административными правонарушениями. Здесь нет личной ответственности должностного лица, совершившего «правонарушение»[197].

Но, конечно, возможны случаи, когда подобного рода действия должностных лиц осложняются их виною (т. е. представляют собою правонарушения в техническом смысле слова). Тогда возникает вопрос о личной ответственности, и эти действия могут влечь за собою или возмещение вреда и убытков потерпевшим (гражданская ответственность), или наказание (уголовная ответственность). Заметить надо, что в случаях несостоятельности должностного лица гражданская ответственность должна падать на государство (ср. § 565).

§ 662. Таким образом, мы получили две группы правонарушений: гражданские и административные.

Но мы знаем, что в числе санкций юридических норм существует угроза причинить «нарушителю» те или другие страдания путем отнятия у него какого-либо блага, т. е. угроза наказанием. Отсюда – целый ряд правонарушений, последствием которых является наказание нарушителя прав. Такие правонарушения называются уголовными правонарушениями, или преступлениями[198]. Сложная классификация преступлений по родам и видам составляет важнейшую часть содержания науки уголовного права. Эта наука возникла в виду особого характера того средства, при помощи которого правопорядок реагирует на рассматриваемую категорию правонарушений: наказание есть крайнее, самое резкое и опасное из всех средств охраны правопорядка. Ясное дело, что для того, чтобы наказание не выродилось в голое насилие, чтобы оно служило праву (и таким образом явилось бы одним из факторов культуры), необходимо: 1) самым тщательным образом определить все условия, при которых человек может быть наказан; 2) установить исчерпывающий перечень тех правонарушений, которые по условиям данной социальной среды являются столь серьезными, что бороться с ними можно только путем наказания и 3) выработать наиболее целесообразные и справедливые формы наказания. Кроме того, необходимо создать солидные гарантии для справедливого решения в каждом конкретном случае такого острого вопроса, как вопрос об осуществлении карательного права государства. Первая группа вопросов решается наукой уголовного права, а вторая – тою отраслью судебного права, которая называется уголовным процессом[199].

§ 663. Итак, уголовные правонарушения (преступления) отличаются от гражданских и административных внешним признаком, а именно – своими последствиями (наказание). Наука потратила очень много сил, чтобы отыскать принципиальную границу между уголовными н гражданскими правонарушениями, но все предложенные теории оказались несостоятельными. Для примера укажем на теорию такого колосса мысли, как Гегель. Он делит все правонарушения на три группы: 1) человек нарушает чужое право, сам того не сознавая, так как в принципе он признает право как таковое, но в данном случае он лишь заблуждается на счет принадлежащего ему права; это – гражданское правонарушение; 2) вторая форма правонарушения есть намеренное нарушение чужого права, совершаемое под маскою права; это – обман; 3) третья и высшая форма правонарушения есть открытое, принципиальное отрицание права, поставление своего произвола выше закона; это – преступление («Философия права» § 83–97). Несмотря на очень ценные стороны этой теории, она в общем оказывается не соответствующей фактам жизни: есть целый ряд преступлений, о которых никоим образом нельзя сказать, что они представляют собою открытое, принципиальное отрицание права (например, все неосторожные); что же касается гражданских правонарушений, то по теории Гегеля надо было бы огромную массу современных гражданских правонарушений обложить наказаниями, так как о них нельзя сказать, что здесь нарушитель заблуждался на счет принадлежащих ему прав.

§ 664. Таким образом, наука может установить различие между уголовным и гражданским правонарушением только на почве положительного права. При этом надо исходить из установленного выше положения, что все правонарушения тождественны по своей сущности. Необходимым логическим следствием из этого является положение: каждое правонарушение может быть обложено наказанием[200](«Alles Unrecht, straffahig ist». Binding). Вот почему вопрос о причислении какого-либо типа правонарушений к категории преступлений решается законодателем на основании целого ряда чисто практических соображений, всецело обусловленных данными места и времени. Это вопрос уголовной политики, а не философии права.

Философия права может здесь дать лишь следующие общие руководящие указания. Законодатель должен помнить, что наказание есть крайнее, самое резкое и весьма опасное средство охраны правопорядка, поэтому: 1) нельзя злоупотреблять им и переходить разумные границы, указываемые природой вещей данной социальной среды; 2) необходимо обставить пользование этим средством указанными выше гарантиями (§ 662) и 3) по возможности стремиться к ограничению области применения наказания и к смягчению его форм[201].

Мечтать о совершенном исчезновении уголовных кодексов можно только утопистам. Наука же констатирует, что чем культурнее общество, тем меньше объем уголовного кодекса, тем мягче формы наказания и реже случаи фактического применения его. С другой стороны, если многие из современных преступлений должны исчезнуть из будущих кодексов (например, многие половые, религиозные, государственные, против порядка управления), то более культурное общежитие потребует некоторых новых видов преступлений и повышения уголовной репрессии за целый ряд современных «маловажных» преступлений (например, фальсификация некоторых продуктов, антисанитарное содержание жилищ и дворов, нарушение общественной тишины, разного рода посягательства на личность).

§ 665. Совершенно самостоятельную категорию правонарушений представляют собою международные правонарушения. В курсах общей теории права о них никогда не говорится. Это объясняется тем общим недостатком всех курсов, что они обыкновенно игнорируют или мало обращают внимания на важную область международного права. Отсюда получается односторонняя разработка общих вопросов права: предполагается, что право существует только в государстве.

Обращаясь к интересующему нас сейчас вопросу, мы находим, что правонарушения могут совершаться и совершаются государствами по отношению к другим государствам. В таких случаях «нарушаются» те или иные нормы международного права, выразившиеся в форме международных обычаев, договоров и т. д., и вместе с тем субъективные права «потерпевшего» государства (например, оскорбление достоинства государства, вмешательство в его внутренние дела, захват принадлежащей ему области, нарушение обычаев войны, раздел слабого государства его соседями). Очевидно, что ни под одну из рассмотренных уже категорий эти правонарушения не подходят. С другой стороны очевидно, что факты подобного рода представляют собою правонарушение. К сожалению, международные отношения все еще не вышли из того состояния, в котором решающим фактором является «соотношение реальных сил». В результате получается внешнее признание международного права, а на самом деле господство принципа: «мое право есть моя сила». Отсюда целый ряд самых вопиющих международных правонарушений, зарегистрированных историей.

Хуже всего, что такой порядок вещей находит защиту в лице некоторых интернационалистов, гордящихся своим «реализмом». Но этот реализм представляет собою такую же односторонность, как и соответствующие теории в других областях права. Международное право строится на тех же основах, как и право, действующее внутри государства, т. е. на естественном праве. А следовательно и здесь сила должна служить праву, которое все больше и больше очищается от первобытной грубости, и все чаще проявляет свою идеальную сущность.

Даже оставаясь на почве одних только фактов, можно с уверенностью предсказать наступление такой международно-правовой организации человечества, при которой будет с одной стороны обеспечена полная независимость и свобода отдельных государств, а с другой – подчинение всех государств общему для всех праву и вполне правомерное, достойное культурного человечества, разрешение всех международных споров. Как завершение всего здания вырисовывается идея верховного международного суда, разрешающего все споры и все правонарушения не в угоду сильным государствам, а исключительно на началах права[202].

§ 666. Защита прав и гарантии правопорядка. Каждый правопорядок есть, как мы знаем, реализация начал естественного права в данной социальной среде. В этом – высшее освящение правопорядка, его непоколебимая этическая основа. Но несовершенства человеческой природы, недостатки социального и политического строя и другие причины влекут за собою поведение людей, противоречащее нормам положительного права и нарушающее субъективные права. Очевидно, что одни этические основы, на которых строится правопорядок, сами по себе еще не достаточны для непоколебимости его. Нужны дополнительные гарантии. Эти гарантии делятся на три группы: социальные, политические и юридические.

1) Социальные гарантии представляют собою чрезвычайно разнообразную группу условий, могущих содействовать прочности правопорядка. Все эти условия создают то «соотношение реальных сил», о котором так любят говорить позитивисты. Здесь мы имеем распределение экономических благ в различных формах, всевозможные взаимные отношения разнообразных социальных групп, господствующие религиозные и нравственные воззрения, степень распространения просвещения, общий характер народа и т. д. В результате получаются господствующие в населении нравы, создающие то, что называется «общественным мнением». Если эти нравы стоят на должной высоте, они могут быть сильным оплотом против всевозможных правонарушений, откуда бы таковые не исходили.

§ 667. Но не следует забывать, что одним из важных факторов, создающих весь уклад социальной жизни и влияющих на нравы, является право. И если верна поговорка: «quid leges sine moribus», то с таким же основанием можно сказать: «quid mores sine legibus». Юристу более чем кому-нибудь другому не следует переоценивать значение социальных гарантий, потому что в результате можно дойти до чрезвычайно опасных выводов, а именно до отрицания значения права и его институтов. И тогда можно сказать: «Были бы люди хороши, а учреждения неважны». При таком положении мы получим быт, где все делается «по душе», и где может атрофироваться чувство законности; а отсюда весьма недалеко до господства произвола в разнообразных формах.

Лучшим доказательством справедливости сказанного может служить современное положение важнейшего из факторов, создающих так называемое «общественное мнение», а именно – периодической прессы. Если газета имеет такой большой спрос, если она для большинства заменяет собою книгу, если она приобретает такое важное значение в социальной жизни, то это свидетельствует только о низком уровне умственного развития общества, которое жалкий и фальсифицированный суррогат принимает за настоящую духовную пищу. А когда кучка людей с самым легковесным умственным и весьма сомнительным нравственным багажом создает «общественное мнение», можно с уверенностью сказать, что из двух зол – или вовсе не иметь периодической прессы, или иметь ее в виде современных газет, – второе несравненно хуже. Недаром мы видим такое отрицательное отношение к газете со стороны всех выдающихся умов[203].

§ 668. 2) Политические гарантии. Они заключаются в надлежащей организации государственной власти со всеми ее разветвлениями. Эта организация должна свести к минимуму опасность вырождения власти в голый деспотизм: она должна гарантировать добросовестное исполнение всеми агентами власти своих обязанностей и уважение ими прав граждан.

Основные понятия, относящиеся к затронутой области, разрабатываются в той части курса, которая посвящена общему учению о государстве, а детальная разработка соответствующих учреждений применительно к условиям места и времени, относится к области государственного права. Поэтому здесь мы должны ограничиться несколькими замечаниями.

Само собою разумеется, что не может быть одной организации государства, пригодной для всех времен и народов. Но несомненно, что во всех изменениях, которые показывает нам история, можно проследить различные комбинации одних и тех же элементов, а именно: монархии, аристократии и демократии. В последнее время некоторые ученые предсказывают, что эволюция форм государственного устройства приведет к окончательному торжеству демократии. Ничего не может быть понятнее таких предсказаний, если стать на точку зрения личных симпатий авторов; но с другой стороны ничего не может быть антинаучнее. Даже если оставаться на почве исторических данных, то и тогда, мы должны будем признать, что эти данные свидетельствуют не в пользу демократии. А если к фактам истории мы присоединим философское изучение сущности государства и различных его элементов, то мы скажем, что идеалом может быть только гармоническое сочетание монархии, аристократии и демократии, и что из всех чистых форм государства демократия является худшей, а монархия – лучшей. Отсюда вывод: такое сочетание должно быть произведено на основе монархического начала[204].

Основными гарантиями в интересующем нас сейчас вопросе являются следующие: надежная система взаимных сдержек и контроля, препятствующая различным органам власти нарушать права граждан; широкое развитие местного самоуправления; надлежащая организация законодательного учреждения; создание стоящей на высоте своей задачи бюрократии. Но венцом всего является создание того органа власти, которому вверяется по преимуществу охрана права, – суда. Это приводит нас к последней группе гарантий правопорядка.

§ 669. 3) Юридические гарантии. Они заключаются в том, что каждый, чье субъективное право нарушено кем бы то ни было, может обратиться к суду и получить соответствующее удовлетворение.

Ясное дело, что только при последовательном проведении в правовую жизнь этого положения будут вполне обеспечены субъективные права, а правопорядок получит наиболее солидные гарантии. Такое проведение не встречает принципиальных препятствий при правонарушениях, совершенных частными лицами. Если частное лицо нарушает право другого частного лица, это последнее всегда может обратиться в суд или с гражданским, или с уголовным (а иногда и с обоими вместе) иском. Правопорядок должен наилучшим образом организовать соответствующие институты судебного права, чтобы обеспечить каждому защиту от всевозможных посягательств на его права. Здесь еще раз отметим чрезвычайно слабо организованную защиту многих прав личности, односторонне квалифицируемых некоторыми учеными как «нематериальные интересы». Кроме того, напомним сказанное раньше (§ 657); что возбуждение преследования против нарушителей всех частных прав должно быть принципиально обусловлено желанием потерпевшего. В этом отношении современный правопорядок переходит должные границы, а современная наука находит вполне правильным такое вмешательство государства в сферу частных прав.

Точно так же, если частное лицо нарушает права государства, то защита этих прав осуществляется судебным порядком. Суд в таких случаях решает спор о праве между личностью и государством. Только такой порядок соответствует идее правового государства и принципу уважения к правам личности.

Противоположный порядок, т. е. применение принудительных мер против нарушителей прав государства без участия суда, был бы аналогичным самоуправному осуществлению своих прав частными лицами, т. е. порядку, господствовавшему на низших ступенях культуры.

Примечания

1

Карасев В. И. К философии права: некоторые актуальные проблемы использования предметного поля и методологии исследования // Вестник Елецкого государственного университета. 2003. Вып. 2. Серия «Право». С. 3.

2

Преступность среди социальных подсистем. Новая концепция и отрасли криминологии. СПб., 2003. С. 11.

3

Мальцев В. В. Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности. СПб., 2004. С. 21–84.

4

Образ леса для познания неизвестного очень удачно использовал в своих лекциях, прочитанных в Гарвардском университете в 1994 году, известный современный писатель, специалист по семиотике и герменевтике У. Эко (Эко У. Шесть прогулок в литературных лесах. СПб., 2002).

5

Керимов Д. А. Предмет философии права // Государство и право. 1994. № 7. С. 4.

6

Грязин И. Н. Текст права. Таллин, 1983; Суслов В. В. Герменевтика и юридическое толкование // Государство и право. 1997. № 6. С. 115–118; Малинова И. П. Философия права (от метафизики к герменевтике). Екатеринбург, 1985; Она же. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996 и др.

7

См.: Гурко Е. Деконструкция: тексты и интерпретация. Деррида Ж. Оставь это имя (Постскриптум), Как избежать разговора: денегации. Минск, 2001.

8

Фельдштейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в России. М., 2003. С. 444–492.

9

Франк Ад. Философия уголовного права в популярном изложении / Пер. Д. Слонимского. СПб., 1868.

10

Бойко А. И. Бездействие – бездеятельность – ответственность. Ростов н/Д, 2002. С. 59.

11

Явич Л. С. Сущность права. Социально-философское понимание генезиса, развития и функционирования юридической формы общественных отношений. Л., 1985.

12

Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М., 2000; Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001; Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2000; Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002; Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999; Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. Здесь же следует упомянуть весьма оригинальное исследование И. А. Исаева «Politics hermetica: скрытые аспекты власти» (М., 2002) и целый ряд мировоззренческих работ, в которых излагается и мировоззрение авторов, и их понимание права, оценка значения права в нашем обществе и в наши дни. Очень часто авторы отстаивают прямо противоположные взгляды, что ни в коей мере не умаляет ценности этих сочинений (Б. П. Курашвили, М. И. Пискотин, Ф. М. Рудинский, А. А. Тилле, С. Я. Улицкий, Г. Х. Шахназаров и многие другие).

13

Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 3.

14

Филимонов В. Д. Криминологические основы уголовного права. Томск, 1981.

15

См.: Кулыгин В. В. Этнокультура уголовного права. М., 2002.

16

Криминология. М., 1997. С. 303.

17

Философский словарь. М., 1975. С. 273.

18

Пилипенко Н. В. Взаимосвязь причинности, необходимости и случайно

сти // Вопросы философии. 1973. № 9. С. 90. См. также: Барановский Н. В. О причинной обусловленности случайности // Философские науки. 1963. № 6.

С. 130–132. «Случайность в настоящее время не связывается с характеристикой лишь внешних, побочных исследуемых процессов, а наоборот, в наиболее интересных случаях она непосредственно относится к характеристике сущности исследуемых процессов и выступает как структурная характеристика соответствующих систем» (Сачков Ю. В. О современных обобщениях категории случайности // Философские основания естественных наук. М., 1976. С. 263).

19

Мы не ставим перед собой задачи рассмотреть содержание философских споров, а ограничимся только ссылкой на факты расхождения во взглядах, указывая при этом, какие из этих взглядов, по нашему мнению, достаточно обоснованы, и следовательно, могут быть полезны нам.

20

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 303. В этой связи обращает на себя внимание определение случайности, предложенное В. Н. Сагатовским: «Случайность – это то, что может стать необходимым в одном множестве, при одних условиях и не является таковым в другом множестве при изменении условий» (Сагатовский В. Н. Основы систематизации всеобщих категорий. Томск, 1973. С. 297). Иными словами, очень многое зависит от положения изучаемого явления в определенной системе. Изменившаяся в силу внутренних процессов или измененная привходящими силами система связей повлечет за собой изменение положения изучаемого явления и то, что было случайным, может стать необходимым, и наоборот. Основным измерением данной категории выступает именно внутрисистемное содержание (Афанасьев В. Г. Системность и общество. М., 1980. С. 30).

21

Ицкович Н. Г. К вопросу о сущности категории относительности и ее взаимоотношении с категорией абсолютности. Вильнюс, 1968. С. 40. Если продолжить эту мысль дальше, ты мы выйдем на формально-логический закон недопустимости противоречия в мышлении, сформулированный еще Аристотелем. «Невозможно, чтобы одно и то же в одно и то же время было и не было присуще одному и тому же в одном и том же отношении» (Аристотель. Соч. М., 1975. Т. 1. С. 125).

22

Селиванов Ф. А. В. И. Ленин о единстве абсолютного и относительного // Некоторые вопросы философии и политэкономии. Тюмень, 1967. С. 36.

23

См.: Шляхтенко С. Г., Шляхтенко Г. П. Необходимость, случайность, за кон // Проблемы законов науки и логики научного познания. Л., 1980. С. 15–16.

24

Именно поэтому справедливо отождествление необходимости с упорядоченностью, цикличностью, повторяемостью, а случайности – с неупорядоченностью, хаотичностью, разнородностью. (См.: Грецкий М. Н. Детерминизм и научность // Философские науки. 1968. № 3. С. 82).

25

Хохлов А. М. Категория случайности в диалектической концепции связи: Автореф. дис… канд. филос. наук. Свердловск, 1975. С. 14. Н. В. Пилипенко также делит случайности на внутренние и внешние по характеру их связи с необходимостью, а не по полноте их детерминации, как Ю. В. Сачков (Пилипенко Н. В. Необходимость и случайность. М., 1965. С. 44–45; Сачков Ю. В. Указ. соч.).

26

Следует оговориться, что, используя термин «случайный преступник», я основываюсь не только на философском понятии случайности, но и на ее обыденном понимании, подразумевая под случайным преступником лицо, чье допреступное поведение не давало оснований для вывода о возможности совершения этим лицом преступления в будущем. В этой связи возможно, что термин «случайный преступник» не совсем полно отражает сущность философской категории случайности.

27

Коэльо П. Дьявол и сеньорита Прим. Киев-М., 2002. С. 57–59.

28

Упоров И. В. Правовой нигилизм как проявление «патологии права» и его влияние на криминогенную обстановку в обществе (исторический аспект) // Криминологический журнал. 2002. № 1(2). С. 18.

29

Кудрявцев В., Трусов А. Политическая юстиция в СССР. М., 2000.

30

Интересно отметить, что Китай, начавший свою «перестройку» через год после принятия Конституции СССР, избежал такого подхода, но в течение нескольких лет принял одну за другой три Конституции, при этом каждая последующая мало походила на предыдущую. Иными словами, там поиски оптимума велись и ведутся до сих пор в поле законотворчества при сохранении руководящей и направляющей роли КПК.

31

Афоризмы о юриспруденции. М., 2002. С. 210.

32

Лучин В. О. Конституция Российской Федерации. Проблемы реализации. М., 2002. С. 170–176.

33

Синюков В. Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 300.

34

Пытливому читателю в этой связи настоятельно рекомендую прочитать роман Ф. Кафки «Процесс» (1925) (СПб., 1999), который у разных людей вызывает разные чувства: от восторга до ужаса и даже омерзения. Фабула романа такова: главный герой неожиданно становится участником какого-то странного процесса, где неизвестно, кто ведет следствие и о чем, собирается какое-то глупое судилище и героя, в конце концов, очень нелепо казнят.

35

Котек Ж., Ригуло П. Век лагерей: лишение свободы, концентрация, уничтожение. Сто лет злодеяний. М., 2003. С. 9.

36

См. об этом: Синюков В. Н. Указ. соч.

37

Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М., 1998. С. 221.

38

Калмыков П. Д. Учебник уголовного права. СПб., 1866. С.145.

39

Баршев С. Учебник уголовного права, составленный В. Спасовичем. СПб., 1863. С. 782.

40

Дистервег А. Избранные педагогические сочинения. М., 1956. С. 212.

41

Новоселов Г. П. Критерии определения судом меры уголовного наказания: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Свердловск, 1981.

42

Непомнящая Т. В. Назначение уголовного наказания: общие начала, принципы, критерии: Учебное пособие. Омск, 2003. С. 104–126.

43

Мальцев В. В. Преступление: Основные социально-юридические понятия высокого уровня абстрагирования // Правоведение. 1997. № 1. С. 104–111.

44

Отрадно отметить, что последние годы стали появляться работы, авторы которых пытаются не с формально-догматической точки зрения найти ответ на этот вопрос. См., например: Бачинин В. А. Философия права и преступления. Харьков, 1999; Кондратюк Л. В. Антропология преступления (микрокриминология). М., 2001; Поздняков Э. А. Философия преступления. М., 2001 и др. Впрочем, такие работы были всегда. Достаточно упомянуть прекрасный очерк основателя Международного союза уголовного права, выдающегося германского ученого Ф. фон Листа «Преступление как социально-патологическое явление», написанный более ста лет тому назад (Лист Ф. Задачи уголовной политики. Преступление как социально-патологическое явление. М., 2004).

45

Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. III. Европа. Америка: XVII–XX вв. М., 1999. С. 722.

46

Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 143.

47

Там же. С. 145.

48

Там же.

49

Там же.

50

Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991. С. 41.

51

Пархоменко С. Деяния, преступность которых исключается уголовным законом // Уголовное право. 2003. № 4. С. 53–55.

52

Адекватного перевода на русский язык этого понятия, феномена и явления нет. Г. А. Есаков считает, что из доброго десятка вариантов перевода наиболее приемлемым является «виновная мысль» (Есаков Г. А. Mens rea в уголовном праве США: историко-правовое исследование. СПб., 2003. С. 17–18). Но это все го лишь дословный перевод, основанный к тому же на современном понимании языковых соотношений, в то время как mens rea уходит своими корнями к самым истокам писаного английского права и даже, видимо, еще дальше.

53

Есаков Г. А. Указ. соч. С. 17.

54

Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. I. Античный мир и Восточные цивилизации. М., 1999. С. 498.

55

Панченко П. Н. Весы Правосудия как символ принципа справедливости в уголовном праве: опыт сопоставительного изучения взаимосвязанных уголовноправовых категорий // Научные труды. Российской академии юридических наук. 2003. Вып. 3. Т. 2. С. 581.

56

О значении и взаимодействии парных категорий «наказание – поощрение» см.: Нырков В. В. Поощрение и наказание как парные юридические категории: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 2003.

57

«Справедливость соотносится с законностью как еда в бистро с сервировкой трапезы из восьми блюд» (Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 489). Сказано очень образно и изумительно точно: любой опытный судья это сразу может подтвердить примерами из собственного опыта.

58

Там же.

59

Голик Ю. В., Прошкин Б. Г. Теоретические вопросы стимулирования поведения человека: социология и право // Актуальные вопросы борьбы с преступностью. Томск, 1990. С. 3–15.

60

Горичева В. Л. Институт примирения в уголовном процессе: необходимость и условия развития // Материалы научно-практической конференции юридического факультета Елецкого государственного университета им. И. А. Бунина (март 2001 г.). Елец, 2001. С. 63.

61

Козаченко И. Я. Санкции за преступления против жизни и здоровья: обусловленность, структура, функции, виды. Томск, 1987; Козлов А. П. Система санкций в уголовном праве. Красноярск, 1991; Кристи Н. Пределы наказания. М., 1985; Усс А. В. Социально-интегративная роль уголовного права: Автореф. дис… докт. юрид. наук. Томск, 1994 и др.

62

Лунеев В. В. Преступность ХХ века. Мировые, региональные и российские тенденции. М., 1997. С. 478–479. Об этом же неоднократно писал в своих работах Н. Кристи.

63

Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. М., 1999.

64

Лайне М. Криминология и социология отклоненного поведения. Хельсинки, 1994. С. 152–155. Одним из первых стал поднимать эту проблему в своих работах М. Ансель.

65

Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном мире. СПб., 2002.

66

Ведерникова О. Н. Теория и практика борьбы с преступностью в условиях современной западной демократии: канадская уголовно-правовая модель // Государство и право. 2004. № 6.

67

При этом мы всегда должны помнить, что, как писал Е. Б. Пашуканис: «Разделение между публичным и частным правом представляет специфические трудности уже потому, что провести границу между эгоистическим интересом человека как члена гражданского общества и всеобщим отвлеченным интересом политического целого возможно лишь в абстракции» // Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. V. Россия конец XIX–XX в. М., 1999. С. 686.

68

Wright M. Victims, mediation and criminal justice // The criminal law review. 1995. № 3. P. 199.

69

Аликперов Х. Д. Преступность и компромисс. Баку, 1992.

70

Киселева О. М., Малько А. В. Институт правового поощрения в России: историко-юридический аспект // Правоведение. 1999. № 3. С. 32–41. См. также: Гущина Н. А. Поощрительные нормы российского права: теория и законодательная практика. СПб., 2003.

71

Малько А. В. Льготная и поощрительная правовая политика. СПб., 2004.

72

Галкин В. М. Система поощрений в советском уголовном праве // Советское государство и право. 1977. № 2. С. 91–96.

73

Аликперов Х. Д. Проблемы допустимости компромисса в борьбе с преступностью: Автореф. дис… докт. юрид. наук. М., 1992; Звечаровский И. Э. Посткриминальное поведение личности: ответственность и стимулирование: Автореф. дис… докт. юрид наук. СПб., 1993; Голик Ю. В. Позитивные стимулы в уголовном праве (понятие, содержание, перспективы): Автореф. дис… докт. юрид. наук. М., 1994; Елеонский В. А. Поощрительные нормы уголовного права и их значение в деятельности органов внутренних дел. Хабаровск, 1984; Сабитов Р. А. Уголовно-правовое регулирование посткриминального поведения: Автореф. дис… докт. юрид. наук. Л., 1988; Сизый А. Ф. Поощрительные нормы десяток лет занимающийся библиографией уголовно-правовой литературы, выделил в двух последних библиографических справочниках специальную рубрику «Поощрительные нормы уголовно-исполнительного права как средство формирования правомерного поведения осужденных (проблемы теории и практики): Дис… докт. юрид. наук. Рязань, 1995; Тарханов И. А. Поощрение позитивного поведения и его реализация в уголовном праве (вопросы теории, нормотворчества и правоприменения): Автореф. дис… докт. юрид. наук. Казань, 2002.

74

Советское уголовное право: Библиографический справочник (19811985 гг.). Красноярск, 1987. С. 29; Уголовное право: Библиографический справочник (1986–1995 гг.). СПб., 1996. С. 55–58.

75

Мелтонян Р. М. Поощрительные нормы Уголовного кодекса Российской Федерации: Дис… канд. юрид. наук. Рязань, 1999; Семенов И. А. Поощрительные нормы в уголовном законодательстве России: Дис. канд. юрид. наук. Елец, 2002.

76

Лысенко О. В. Уголовно-правовые аспекты незаконного вознаграждения: Дис… канд. юрид. наук. М, 2002. Важно, что в работе речь идет не о стимулировании правомерного поведения, а о стимулировании неправомерного уголовно-правового поведения.

77

Недаром, отвечая на вопрос, вынесенный в заголовок своей статьи, один из известных современных отечественных криминологов прямо заявляет: «…уголовная политика не может и не должна быть либеральной во время разгула преступности» (Алексеев А. Должна ли уголовная политика быть либеральной? // Российская Федерация сегодня. 2003. № 11. С. 30).

78

Валлерстайн И. Анализ мировых систем и ситуация в современном мире. СПб., 2001. С. 302–346; Wallerstein I. Who excludes whom? Or the collapse of liberalism and the dilemmas of antisystemic strategy. Binghamton (N. Y.), 1991 и др.

79

Грей Дж. Поминки по Просвещению. М., 2003. С. 131–172. На мой взгляд, очень ярким примером агонального либерализма в современной социальной практике является разрешение – с соответствующим юридическим оформлением – официальных однополых браков и браков с животными, известное законодательству некоторых стран. В других же странах за подобного рода деяния устанавливается или даже усиливается уголовная ответственность. Это не просто агональный либерализм, а агональный либерализм, за которым с неизбежностью следует вымирание, летальный исход. Если верить Библии, такие случаи в истории человечества уже встречались – Содом и Гоморра – два города, жители которых погрязли в распутстве и были за это испепелены огнем, посланным с неба. Есть и другие примеры, как-то привлечение к ответственности производителей табачных изделий по иску неизлечимых раковых больных за то, что производители слабо агитировали курильщиков бросить курить. Примеров, как ни странно, множество и не видеть их может только слепой.

80

Русская философия права: философия веры и нравственности: Антология. СПб., 1997. С. 257.

81

Карпец И. И. Уголовное право и этика. М., 1985; Кузнецова Н. Ф. Уголовное право и мораль. М., 1967; Никулин С. И. Нравственные начала уголовного права. М., 1992 и др.

82

Ступин М. История телесных наказаний в России. Владикавказ, 1887. С. 5–6.

83

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 54.

84

Монтескье Ш. Л. О духе законов. М., 1999. С. 78.

85

Латинская юридическая фразеология. М., 1979. С. 171.

86

Бойко А. И. Указ. соч. С. 119.

87

Отмечу только три самые фундаментальные работы по времени их выхода в свет: Церетели Т. В. Причинная связь в уголовном праве. М., 1963; Малинин В. Б. Причинная связь в уголовном праве. СПб., 2000; Ярмыш Н. Н. Теоретические проблемы причинно-следственной связи в уголовном праве (философско-правовой анализ). Харьков, 2003. Нельзя не заметить, что между выходом в свет первой и второй работы прошло более сорока лет (первое издание монографии Т. В. Церетели вышло в Тбилиси в 1957 г.), а вторую от третьей отделяет всего три года.

88

Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве. М., 2003.

89

Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. М., 1999. С. 87.

90

Зюскинд П. Парфюмер: История одного убийцы. СПб., 2003. С. 272–273.

91

Пушкин А. С. Соч. М., 1987. Т. 3. С. 268, 269. Через тридцать с небольшим лет уже в «Идиоте» Ф. М. Достоевского Ипполит, умирающий от чахотки и рассматривающий возможность убить кого-нибудь, «хоть десять человек разом», провозглашает: «… в какой просак поставлен бы был предо мной суд с моими двумя-тремя неделями сроку и с уничтожением пыток и истязаний?» (Достоевский Ф. М. Полн. собр. соч. Л., 1973. Т. 8. С. 342). В этой фразе восторг по поводу бессилия суда перемешивается с сожалением об отмене пыток.

92

Решетников Ф. М. Уголовный кодекс РФ в сопоставлении с уголовным законодательством стран Запада // Журнал российского права. 1998. № 2. С. 75.

93

Советское уголовное право. Часть Общая. М., 1952. С. 15.

94

Волков Г. И. Классовая природа преступлений по советскому уголовному праву. М., 1935; Маньковский Б. С. Положение на фронте теории социалистического уголовного права. М., 1938; Славин И. Вредительство на фронте советского права. Л., 1931. Само название этих работ говорит за себя: «фронт», «вредительство». Можно подумать, что авторы ставили перед собой задачу одолеть не преступность, а тех, кто ей действительно противостоял. Позже эти работы прятали в спецхраны, уничтожали, но рукописи, как известно, не горят, а книги тем более. Пусть эти и подобные им работы будут вечным напоминанием и предупреждением, что честь ученого не пустое слово, а брошенный попусту камень вернется рано или поздно бумерангом.

95

Мокринский С. П. Система и методы науки уголовного права // Вестник права. 1906. Кн. 3. С. 21–53.

96

Наумов А. В. Обновление методологии науки уголовного права //Сов. государство и право. 1991. № 12. С. 23.

97

О многообразии методов правовой науки в целом см.: Сырых В. М. Метод правовой науки. М., 1980.

98

О методологии права см.: Лукич Р. Методология права. М., 1981.

99

Керимов Д. А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986. С. 33.

100

Вот одно из характерных определений: методология науки уголовного права – это «базирующееся на принципах материализма научное познание (исследование) сущности уголовно-правовых институтов как специфических общественных явлений, адекватно отражающее их диалектическое развитие» (Горбуза А. Д., Козаченко И. Я., Сухарев Е. А. Понятие методологии уголовно-правовой науки // Уголовно-правовые меры борьбы с преступностью в условиях перестройки. Свердловск, 1990. С. 11).

101

Там же.

102

Малинова И. П. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996. С. 27.

103

Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж,1998.

104

Корецкий Д., Милюков С. Внесудебная репрессия как законный способ борьбы с преступностью // Уголовное право. 2004. № 1. С. 112–114.

105

Щедрин Н. В. Меры безопасности как средство предупреждения преступности: Автореф. дис… докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2001.

106

Корецкий Д., Милюков С. Указ. соч. С. 113.

107

Старков О. В. Криминопенология. М., 2004. С. 96.

108

Овчинский В. С. Мафия, радикализм и право // Россия в глобальной политике. 2004. Т. 2. № 2. С. 67–76.

109

Кристи Н. Борьба с преступностью как индустрия. Вперед, к Гулагу западного образца? М., 1999.

110

Сесар К. Карательное отношение общества: реальность и миф // Право ведение. 1998. № 4. С. 164–165.

111

Шестаков Д. А. Преступность и преступление: нетрадиционные подходы // Криминология: вчера, сегодня, завтра: Труды Санкт-Петербургского криминологического клуба. 2002. № 4(5). С. 11.

112

Гилинский Я. И. Криминология. Теория, история, эмпирическая база, социальный контроль: Курс лекций. СПб., 2002. С. 32.

113

См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 апреля 2001 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности статьи 265 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. А. Шевякова» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2001. № 5.

114

Шекли Р. Цивилизация статуса: Фантастические произведения. М., 2003. С. 343–382.

115

Стрела времени. М., 1989. С. 311–342.

116

В советской юридической науке первым, видимо, на категорию общественной опасности обратил внимание М. Д. Шаргородский, который писал об общественной опасности «конкретных действий», совершенных «в конкретных условиях», а также об опасности конкретных лиц, «совершивших эти действия» (Шаргородский М. Д. Предмет и система уголовного права // Сов. государство и право. 1941. № 4. С. 49). Подробное развитие эта идея получила значительно позже (См.: Волженкин Б. В. Общественная опасность преступника и ее значение для уголовной ответственности и наказания по советскому уголовному праву: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Л., 1964; Филимонов В. Д. Общественная опасность личности преступника: Уголовно-правовое и криминологическое исследование: Автореф. дис… докт. юрид. наук. М., 1971 и др.).

117

Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М., 2000. С. 10.

118

Организованная преступность: тенденции, перспективы борьбы. Владивосток, 1999. С. 28.

119

Кайшев А. В. Преступная карьера // Преступность и коррупция: современные российские реалии. Саратов, 2003. С. 91–93.

120

См., например: Бабурин С. Н., Голик Ю. В., Карасев В. И. Коррупция – наиболее опасный вектор деградации общества: Материалы к размышлению. М., 2004; Мысловский Е. Н. Анатомия финансовых пирамид. М., 2004.

121

Мельников М. Г. Действие уголовного закона во времени и пространстве: Дис… канд. юрид. наук. Рязань, 1999.

122

См. его Cours de droit nature!. T. II.

123

Soirees de S.-Petersbourg. Т. 1. С. 38 и след. (Лион. изд. 1845).

124

Soirees de S.-Petersbourg. T. I. C. 42.

125

Soirees de S.-Petersbourg. С. 102.

126

Soirees de S.-Petersbourg. С. 100.

127

См. его Lettres sur I'Inquisition.

128

A t h a l i e. Акт I. Сцена 4.

129

Т. III. 28 января 1828 г.

130

Du systeme penal et du systeme repressif en general. T. I. Париж, 1827.

131

Первое издание вышло в 1829 году; второе напечатано Фаустином Эли, который прибавил к нему замечательное предисловие.

132

Изд. 1829 г. Т. I. С. 284.

133

Там же. С. 292.

134

Ч. II. § 49.

135

Code penal. Ст. 1, 7, 8.

136

Ст. 180 Французского гражданского кодекса говорит: Lorsque il уа erreur dans la personne; это выражение может привести к различным неправильным толкованиям, о которых и говорит автор. – Прим. переводчика.

137

Во Французском уголовном уставе 1810 г. нет определения о самоубийстве. Наше Уложение о наказаниях лишает самоубийцу права завещательного распоряжения имуществом и христианского погребения. – Прим. переводчика.

138

Decretum de reformatione. Гл. XIX; Acta concilii tridenti. 1562 г.

139

Уложение о наказании 1866 г. смотрит на дуэль как на преступление sui generis; наказания, назначаемые им за дуэль, отличаются сравнительною мягкостью – большею частью заключение в крепости. Только «когда при вызове на поединок положено условием, чтобы он окончился непременно смертью одного из сражающихся, и последствием сего будет действительно смерть того или другого, или нанесетние смертельной раны, то виновный подвергается, если сие условие предложено им: лишению всех прав состояния и ссылке в Сибирь на поселение; а буде оно им только принято: заключению в крепости на время от шести лет и восьми месяцев до десяти лет. Бывшие свидетелями (секундантами) поединка за допущение сего условия подвергаются заключению в крепости на время от двух до четырех лет». – Прим. переводчика.

140

Ненадобно никаких особенных объяснений для того, чтобы видеть, к каким печальным последствиям привело бы право ежеминутно требовать к отчету государственных деятелей и по одному кажущемуся подозрению обвинять их в совершении преступления. – Прим. переводчика.

141

Esprit des lois. Кн. XXII. Гл. XX.

142

Кн. XXII. Гл. X.

143

Выражение «деньги могут служить предметом найма» собственно неверно: деньги могут быть только предметом займа, так как существенная черта найма состоит в том, что дебитор обязан возвратить нанятую вещь в том виде, в каком он ее получил; при займе же он возвращает только количество взятой суммы, а не те же самые деньги, т. е. монеты, полученные им. Но так как дело не идет здесь о различии сущности гражданских договоров, то мы надеемся, что употребляемое в тексте выражение никого не введет в заблуждение. – Прим. переводчика.

144

До какой степени бессилен еще поныне существующей у нас в России Закон о лихве, доказывает существование в самом Петербурге бесчисленного множества так называемых касс ссуд, гласных и негласных, которые под видом платежа за хранение залогов берут по 8 и даже по 10 % в месяц, т. е. по 120 % в год, и то отсчитывая проценты в выдаваемой суммы на месяц вперед. – Прим. переводчика.

145

Нет ни преступления, ни проступка, когда обвиняемый в минуту совершения находился в состоянии безумия или когда он был принужден к этому силою, которой он не мог противиться (64 ст. Code penal).

Когда обвиняемый не достиг еще 16-летнего возраста, если доказано, что он действовал без разумения, он освобождается (66 ст.)

146

Автор далее пускается еще в оценку литературного таланта В. Гюго, и затем в длинный разбор его романа, который, по нашему мнению, к делу вовсе не идет; кроме того, его возражения чрезвычайно слабы. Автор силится доказать, что идея романа неверна, так как весь роман построен на неверных данных. «Таких людей, – говорит он, – как Жан Вальжан, вовсе нет во Франции; французские присяжные не осуждают на каторгу человека за кражу хлеба, хотя бы ночью и хотя бы со взломом». Героиня его романа, Фантина, не вследствие несчастия увлеклась молодым человеком и родила дитя вне брака. «Разве ее учительницы и инспектрисы (а таковых она непременно должна была иметь, так как она первую молодость провела в воспитательном приюте) никогда не говорили ей, что любовь должна сопровождаться браком?» Такими и подобными возражениями он желает опровергнуть идею романа В. Гюго, и так как они не имеют никакого интереса для читателя, то мы и решились опустить их. – Прим. переводчика.

147

Traite de droit penal. 1829. Т. III. С. 165.

148

Ср. определение Листа (Zeitchrift f. d. ges. Strafrechtswissen. В. 13, S. 364) уголовной политики как совокупности основных положений относительно борьбы с преступлением в личности преступника посредством наказания и сродных этому последнему мер. Неточность определения Листа: 1) преступление есть понятие юридическое; нет преступления, пока нет уголовного закона, но закон как средство борьбы сам, по заявлению Листа (Zeitschrift f. d. g. Str. В. 13, S. 367: «Die Stafge-setzgebung ist unzweifelhaft Sache der Kriminal-politik»), есть создание уголовной политики. Отсюда как бы следует вывод, что уголовный закон одновременно и продуцирует уголовную политику, и сам является ее продуктом. Определить, за что следует наказывать, составляет уже само по себе задачу уголовной политики; 2) бороться с преступлением посредством наказания можно не только в личности преступника, т. е. лица, уже совершившего преступление, но и того, кто только мог бы совершить преступление. Говоря иначе, нет основания замыкать уголовную политику исключительно в рамки специального предупреждения.

149

Ср.: Новгородцев. Историческая школа юристов. 1896. С. 8. «Успех действия права в жизни вообще обусловливается тем, насколько оно проникает в сознание членов общества и встречает в них нравственное сочувствие и поддержку. Без этой поддержки право превращается или в мертвую букву, лишенную жизненного значения, или в тяжкое бремя, сносимое против воли».

150

Элементы общего учения о праве: Пер. Попова. С. 37.

151

Die Gerechtigkeit im Strafrecht // Gerichtssaal. В. XXXIII. S. 101 и сл.

152

Только желанием во что бы то ни стало сопричислить свою теорию о праве наказания к абсолютным можно объяснить заявление Биндинга (Grunhuts Zeitschrift. B. IV. S. 420), будто бы «oft, aber nucht wesentlich verbindet sich der absoluten Theorie die Auffassung, die Strafe sei nicht nur Rechtsfolge soldern nothwendige, unausbleibliche Folge des Unrechts. От учения Канта о праве наказания, которое всего менее мирится с подобным истолкованием понятия абсолютного, Биндинг отделывается замечанием, что эта теория состоит у Канта в решительном противоречии с его же кантовским учением о возникновении права из произвола (Там же. С. 418). Тем же невниманием к основному принципу абсолютной теории – независимости постулата от личного или коллективного произвола – объясняется насмешливое замечание Листа (его учебник. 9-е изд. С. 79. Прим. 12), будто старинный философский спор абсолютистов с релятивистами имеет совершенно такую же научную и практическую ценность, как если бы врачи вздумали спорить, лечат ли они затем, чтобы больной выздоровел, или потому, что он болен. «Der kategorische Imperativ der Vergeltung deckt sich met den Nutzlichkeitsrucksichten der Politik» (Там же. С. 82). Иллюстрируя на примере врачебной помощи различие абсолютной и относительной точек зрения, следовало спросить иначе: преследует ли врачебное пользование как явление общественной жизни ту или другую цель, произвольно полагаемую ему индивидом или обществом, или оно есть акт безусловного долженствования, установление божественного, нравственного или иного категорического императива, независимо от личного и коллективного произвола? Тогда и различие абсолютной и относительной точек зрения, как бы ни был редактирован ответ – через quia или через ne, выступило бы с достаточной ясностью. Из русских криминалистов, Таганцев в безуспешных поисках разграничения абсолютных и относительных теорий переименовывает абсолютные – в теории отплаты или возмездия, оправдывающие наказание исключительно совершившимся злом, и относительные – в теории полезности, оправдывающие наказание выгодами будущего (Лекции. Вып. 3. С. 1131). Исключительно совершившимся злом не оправдывает наказание ни одна теория. Зло – предположение, повод к наказанию, оправдывать последнее может один принцип. Не более пригодно указание на элемент возмездия для характеристики абсолютной теории. Современные системы возмездия преследуют вполне реальные идеи, принадлежащие будущему.

153

Русские уголовное право: Пособие к лекциям. 2-е изд. С. 71.

154

Problem der Strafe. Grunhuts Zeitschrift. В. IV. S. 428–431.

155

Kriminalistische Abhandlungen. I. S. 41 и сл., 104 и сл.

156

Makarewicz. Das Wesen des Yerbrechens. Eine kriminalsociologische Abhandlung. 1896. С. 40–48.

157

Criminalpolitische Studien. Gerichtssaal. 1891. S. 174.

158

Zucke. Der ursachlichc Zusammenhang zwischen Delikt und Strafe // Gerichtssaal. XLIV. 1891. S. 429–439. В подтверждение своего наблюдения Цуккер приводит следующие примеры: 1) Закон 10 декабря 1871 г. против так называемого Kanzelmissbrauch (§ 130, а), был издан спустя 6–7 месяцев после выхода Германского уголовного кодекса ввиду особого события – оживления пульса религиозной жизни под влиянием только что объявленной догмы о папской непогрешимости, когда с церковных кафедр последовали нападки на государственный авторитет. 2) § 49а новеллы 26 февраля 1876 г. и наказуемости покушения на подстрекательство и предложения совершить преступление, – закон появляется вслед за предложением бельгийца Du Chesne убить германского канцлера. 3) Закон о наказуемости ростовщичества возник под давлением общественного мнения, возмущенного жестокостью ростовщиков. 4) Некоторые примеры издания новых уголовных законов, невзирая на то, что предусматриваемые ими деяния были и раньше наказуемы, и в той же самой мере. Таковы были изданные вслед за динамитными покушениями 9 июня 1884 г. в Германии и 27 мая 1885 г. в Австрии так называемые Sprengstoffgesetze.

159

Вестник Европы. 1895. Март. С. 218 и от.

160

Ср.: Новгородцев. Историческая школа юристов. С. 12 и сл.: «Если рационализм отрицает все историческое, не находя в нем соответствия со своими принципами, то этим самым он обнаруживает внутреннее бессилие и бессодержательность этих принципов. Чтобы обладать жизненным значением, они должны иметь корни в действительности и хотя частично проявиться в истории».

161

Вестник Европы. 1895. Март. С. 235: «Общественная опека над преступником, поручаемая компетентным людям с целью его возможного исправления, – вот единственное понятие “наказания” или положительного противодействия преступлению, допускаемое нравственным началом».

162

В истории уголовного законодательства замечается, однако, одно явление, которое, по крайней мере на первый взгляд, может показаться противоречащим этому началу: памятники уголовного законодательства говорят очень часто о специальных целях наказания, нередко о законе или чувстве справедливости, но никогда не высказывают прямо того положения, что уголовное правосудие может и должно существовать независимо от тех или других целей, к которым направляются отдельные карательные меры, независимо и от закона справедливости, в том или другом его представлении. Так, Уложение царя Алексея Михайловича постоянно выдвигает устрашение, как цель всякого наказания – «чтобы на то смотря иным не повадно было так делати» (Уложение, Гл. III, 1, 9; Гл. VI, 4; Гл. Х, 18; Гл. ХХII, 26 и др.). Constitutio Criminalis Carolina 1532 г. указывает на устрашение – «zu merer forcht andern», «umb grosser forcht willen» (Art. 130, 137); на исправление – «zu buss und besserung» (Art. 142); наконец, на чувство справедливости – «aus lieb der Gerechtigkeit» (Art. 104). Подобные же указания найдем мы во всех уголовных законодательствах до конца XVIII в. и даже начала XIX в. В новейшее время законодатель обыкновенно воздерживается от таких рассуждений, не имеющих характера предписаний или запретов; но если мы обратимся к мотивам уголовных законов, к законам, касающимся устройства мест заключения, и к судопроизводственным законам о порядке введения в действие новых уложений и уставов, то мы найдем в них те же речи о целях наказания: на континенте – об исправлении, в Англии – об устрашении. Положительное право несомненно признает целесообразность наказания, признавало ее и всегда будет признавать; но целесообразность эта касается, вне всякого сомнения, лишь организации отдельных карательных мер, но отнюдь не сущности уголовного правосудия, так как в противном случае законодателю пришлось бы отказаться от уголовного правосудия в тех случаях, когда цели недостижимы, или преследование их излишне. Законодатель говорит о целях наказания, как о вопросе практическом, и умалчивает о сущности и основании уголовного правосудия, так как это есть вопрос теоретический, разрешению законодателя не подлежащий. Что же касается до памятников древнейшей эпохи, то давно уже и многими замечено, что чем старее источник, тем менее занимается он определением общепризнанного, само собой понятного, и тем более устремляется в определение частного, для данного времени необходимого.

163

Возможны и другие группировки теорий наказания, построенные на ином признаке (например: Laistner. Recht in der Strafe. S. 179 b сл.; Фойницкий. Учение о наказании. С. 8 и сл.). Однако мы придерживаемся старой группировки, господствующей в большинстве учебников, так как новые группировки не представляются нам имеющими какое-либо преимущество перед старою. Вообще трудно сводить сложные отвлеченные системы в родовые группы по одному какому-либо признаку, которого очень часто и не имели в виду сами авторы учений. Всякая группировка заключает в себе лишь относительную правильность (то есть с точки зрения излагателя), и во всякой могут быть найдены недостатки и непоследовательности.

164

Лист в своем учебнике об антропологической школе между прочим говорит: предметом антропологических исследований может служить вовсе не преступник вообще, не «homo delinquens», а только один species его – преступник прирожденный; тот, которого последователи Ломброзо относят к категории «delinquenti nati». Эту ошибку, впрочем, сознают ныне и сами представители разбираемого направления (Liszt. Lehrb. S. 5).

165

См.: Чебышев-Дмитриев А. П. О преступном действии по русскому допетровскому праву. 1862. С. 36. Особенно известен теократический характер мести у греков и римлян: мститель является исполнителем воли божества.

166

Все эти случаи, относящиеся к нарушениям уставов таможенного, лесного, почтового, по производству торговли и промыслов и о частной золотопромышленности, перечислены в приложении к ст. 1124 Устава уголовного судопроизводства. Сюда относятся нарушения уставов: врачебного, карантинного, торгового мореплавания, биржевого, ремесленного и пробирного, о сословных собраниях и о народной переписи, о содержащихся под стражей, и по нарушению правил о надзоре на фабриках.

167

С. Познышев (Указ. соч.) предлагает деление уголовных теорий по данному вопросу, различая: теории, признающие существование права государства наказывать в юридическом смысле (jus puniendi), и теории, допускающие только нравственное оправдание или необходимость наказания, нравственное, а не юридическое право на карательную деятельность; или, как он выражается (С. 73): на теории, ставящие вопрос о правомерности, и теории, занятые вопросом о нравственном оправдании наказания, хотя, казалось бы, трудно или, во всяком случае, бесполезно делать группировку теорий не по разности воззрений авторов, а по тому, какой стороной вопроса кто из них больше занимался. Отсюда и понятно, что в следующих же за установлением этих двух групп строках (С. 73) автор заявляет, что «наблюдение показывает, однако, что этими группами далеко не исчерпывается все богатое разнообразие уголовных доктрин», и притом по совершенно неожиданному и мало понятному основанию, потому что «единство терминологии, обусловленное двусмысленностью термина «право», не проходит даром, но влечет за собой многочисленные и печальные последствия». Таким последствием в настоящем случае оказалась наличность не двух, а пяти основных групп уголовных доктрин, различия между которыми (хотя и основными), однако, по словам самого же автора, иногда даже трудно уловимы. Н. Сергеевский в пособиях правильно отделяет изложение теорий о праве наказывать (С. 64 и след.) от теорий о содержании наказания (С. 103 и след.); но затем в дальнейшем изложении совершенно забывает об этом различии, входя в первом отделе в рассмотрение различия теорий по цели наказания, в особенности, например, при изложении теорий относительных, а затем по необходимости повторяет сказанное и во 2-м отделе.

168

Кистяковский. § 44, 48, 52 и 53.

169

Оттого Кистяковский (§ 52) и дает такой отзыв о теориях, сюда относимых: «Теории, которые обыкновенно принято называть отвергающими наказание, в сущности, за исключением некоторых немногих, наказания не отвергают». Но тогда зачем же их так и называть, а между тем в особенности у нас, клички и прозвища имеют значение: давно ли у нас даже школа Ломброзо признавалась опасной в государственном отношении.

170

Сочинения Оуэна: Образование человеческого характера: Рус. перевод 1865 г., первое английское издание 1812; Добролюбов. Роберт Оуэн и его попытки общественных реформ // Полн. собр. соч. Т. IV. С. 24 и след.

171

Своеобразную, но весьма неопределенную попытку отрицания права наказывать дает С. Познышев в указанной выше статье. Он полагает, что попытки обосновать юридическое право наказывать (jus puniendi) несовместимы с элементарными понятиями права, а в особенности права в субъективном смысле, всегда и неизменно основывающегося на норме права или на законе.

172

В особенности см. изложение его теории у Спасовича, с. 16.

173

Сам по себе (лат.) – Ред.

174

Да свершится правосудие, хотя бы погиб мир (лат.) – Ред.

175

Я не касаюсь противоречия учения Канта о праве наказывать с установленным им принципом отделения права и морали и вообще с его учением о праве, так как, повторяю, я имею в виду не разбор отдельных теорий, а различные приемы разрешения разбираемого вопроса. Замечу только, что этими противоречиями объясняется то обстоятельство, что ближайшие ученики Канта – криминалисты – оказались в совершенно противоположных лагерях: стоит вспомнить, например, Фейербаха, с одной стороны, и Карла Цахариэ – с другой.

176

Romagnosi Genesi del diritto penale. 7-е изд. 1837.

177

Эта теория самозащиты господствует с небольшими вариациями среди представителей антропологической школы. Ср. различные наименования этой доктрины у Ферри, с. 317.

178

Rossi. Traie de droit penal. 1-е изд. 1829. Затем это популярное изложение начал уголовного права имело много изданий во Франции, Бельгии и Италии. Русский перевод Козополянского 1871 г. (Спасович. С. 46).

179

По закону (лат.). – Ред.

180

Из французских криминалистов подобные мысли высказывает Берто (Appen-dice. С. 672): закон был бы простой просьбой, желанием, если бы за ним не стояла санкция; в санкции существо закона, как в возможности принуждения; эта санкция закона и заключается в наказуемости его нарушения; неповиновение закону и наказуемость неповинующегося – это два взаимно дополняющие друг друга понятия.

181

В силу этого (лат.). – Ред.

182

Для этого случая (лат.). – Ред.

183

Свод статистических сведений по делам уголовным за 1873–1881 гг.; здесь нет указаний о числе приговоренных мировыми установлениями к наказаниям ниже тюремного заключения.

184

Материалы по тюремной статистике. Изд. Главн. тюремн. управл. за 18841886 гг.

185

Rossi. Traite de droit penal. Helie, 1863; Bar. Handbuch des deutschen Strafrechts. I. 1882; Holtzendorff. Haudbuch. I; Jellinek. Die socialethische Bedeutung von Recht. Un-recht und Strafe, 1878; Liszt. Lehrbuch; Бернер. Учебник: В пер. Неклюдова; Таганцев. Карательная власть и ее границы // Журн. Гр. угол. пр. 1882. № 19; Liszt. Lehrbuch des d. Strafrechts. Изд. 2-е.

186

Фойницкий. Русская карательная система // Сб. гос. знании. Т. I; Post. Bausteine fur die allgemeine Rechtswissenschaft. 1881.

187

Распределение ее между ними излагается в курсах уголовного судопроизводства тюрьмоведения и полицейского права.

188

Первоначально, как замечено выше, эти общественные единицы располагали самостоятельной карательной властью, которую унаследовала власть государственная.

189

Подробнее о дисциплинарной власти в России см. указ. статью Таганцева.

190

Lombroso. L'uomo delinquente. 3-е изд. 1884; Ferri. I nuovi orizzonti del deritto e della procedura penale. Bologna. 1884; Ziino. La fisiopatologia del dellito, 1881; Дриль. Молодые преступники, М., 1885; Pi-ins. Criminalite et repression. Bruxelles, 1886; Tarde. La criminalite comparee. Paris, 1886.

191

Некоторые русские криминалисты принимают баровскую теорию порицания, заменяя его взгляд на право как на отрасль нравственности взглядом на него как на систему, стоящую отдельно от нравственности, что, очевидно, непоследовательно; порицание понятно относительно деяний безнравственных, необъяснимо относительно деяний, безразличных в нравственном отношении. Притом порицание есть функция общества, наказание – функция государства. Порицание указывает на мнение порицающего, ничего не указывая относительно судьбы порицаемого; в наказании – совсем наоборот.

192

Littre. La science au point de vue philosophique. Paris, 1873.

193

Между прочим такие преступления нарушают субъективные права неопределенного круга лиц; принципиально возможно предоставить право обвинения каждому желающему (action popularis).

194

Биндинг правильно подчеркнул эту сторону в понятии правонарушения (Die Normen und ihre Uebertretuhg. 1890), но он впал в крайность, придавая ей основное значение во всех правонарушениях.

195

Не представляется ли очевидно нелогичным такой порядок, при котором истец имеет право прекратить начатое им судебное преследование против ответчика, захватившего у него часть усадьбы, и подарить ему эту часть, между тем как если бы у того же самого истца кто-нибудь украл из кармана один рубль, то дело о краже будет возбуждено вопреки желанию потерпевшего, который не имеет права подарить вору украденный рубль и прекратить преследование? Почему самая возмутительная клевета, самое тяжкое оскорбление чести преследуются только по жалобе потерпевшего, a нанесение ран преследуется даже вопреки желанию потерпевшего?

196

Само собою разумеется, что если правонарушение нарушает одновременно и частное субъективное право, и такие права государства, которые не могут отступать перед правами частных лиц, преследование возбуждается государством независимо от желания частного лица; например, оскорбление, нанесенное в судебном заседание, оскорбление должностного лица по поводу исполнения служебных обязанностей.

197

Примеры: издание министром незаконного указа; исключение губернатором известной категории лиц из списков избирателей; неправильное определение казенной платы о взыскании начета с должностного лица; отказ полицмейстера разрешить постановку в театре какой-либо оперы; закрытие газеты; и т. п.

198

Здесь отметим неряшливую терминологию, к сожалению употребляемую нередко: «уголовное преступление». Это все равно, как если бы сказать: деревянное дерево, железное железо и т. п. Почему же тогда не сказать «гражданское преступление»?

199

Вопрос о праве государства наказывать (jus puniendi) решается очень просто. Мы уже знаем, что в самое понятие права входит как существенный (внешний) признак – гарантированность внешними принудительными мерами. Наказание есть квалифицированное принуждение. Стало быть, раз государство имеет право издавать юридические нормы, то ео ipso оно имеет право принимать все необходимые принудительные меры для обеспечения их безусловной обязанности. Весь вопрос сводится здесь только к созданию надлежащих гарантий, не допускающих этим мерам выродиться в голое насилие.

200

Но далеко не каждое правонарушение может быть причислено законодателем к категории гражданских правонарушений, а только такое, которое может повлечь за собою восстановление нарушенных прав указанными в § 660 способами. Таким образом, существуют правонарушения, которые по самой юридической природе должны быть причислены к преступлениям; например, нарушение общественной тишины, измена, бунт, развращение детей и т. п.

201

Само собою разумеется, что из этого никоим образом нельзя делать вывод, что какая-нибудь карательная мера (например, телесное наказание) должна быть признана абсолютно недопустимой ни при каких местных и временных условиях. Подобного рода утверждения представляют собой такую же фразеологию, как и модные еще так недавно утверждения, что «наказание бессильно устрашить правонарушителей», что «каждый преступник есть невменяемый человек, которого надо лечить, а не наказывать», что «настоящим виновником преступления является не преступник, а общество» и т. п.

202

По поводу войны прекрасно замечает профессор В. Уляницкий: «История показывает, что с изменением культурной и государственной организации изменяется и характер войны. Следовательно, с устранением в государственном строе и в культуре человечества причин, которые более всего содействуют возникновению войны, случаи таких вооруженных столкновений могут быть ограничены и, быть может, даже совершенно устранены» (Международное право. 1911. С. 380). Русская наука может гордиться таким именем, как профессор граф Л. Камаровский, который в целом ряде замечательных работ проводил идеи международной организации человечества на началах естественного права, международного суда, независимости отдельных государств. См. его: Начало невмешательства. 1874; О международном суде. 1881; Вопрос о международной организации. 1905.

203

Вот что пишет Чичерин; «Но именно к теоретическому обсуждению вопросов ежедневная печать менее всего способна… Отрешенный от практической почвы, журнализм остается праздной болтовней, в которой основательные и образованные умы редко принимают участие. Он попадает и руки второстепенных к третьестепенных писателей, которым серьезная работа не по силам. Со своей стороны публика, воспитанная на этом пустом разглагольствовании, приобретает привычку легкомысленно судить о всех вопросах. Ей ежедневно кладут в рот готовые фразы, которые она принимает на веру, избавляясь от всякого умственного напряжения. Воспитанное журнализмом общественное мнение представляет хаос праздных толков, сбивчивых понятий и шаблонных суждений, в котором выдающуюся роль играют те, которые меньше всего стесняются нравственными соображениями и умеют угодить вкусам и страстям весьма неприхотливой массы читателей». «Дух партии всего менее способствует добросовестному исканию истины; напротив, он обыкновенно ведет к намеренному ее затемнению. Вся задача заключается в том, чтобы побороть противников, представив чужое мнение в невыгодном свете. Самые очевидные факты скрываются или искажаются немилосердно; ложь расточается без малейшего зазрения совести; клевета сыплется полными руками». Далее Чичерин приводит следующие слова замечательного государственного деятеля Штейна: «При настоящем состоянии общественного духа и общей нравственности я считаю свободу печати для журналов и газет учреждением пагубным… Пускай свобода прений имеет место в собраниях народных представителей, в серьезных и основательных печатных произведениях; но пустая шваль памфлетистов и газетчиков должна быть обуздана, но крайней мере до тех пор, пока нынешнее одичавшее поколение не исчезло и новые учреждения не пустили глубоких корней». «Эти строки, – справедливо говорит Чичерин, – могли бы казаться написанными для нашего времени». «Однако, даже при наилучших условиях журналистика всегда представляет такие темные стороны, которые если не перевешивают, то во всяком случае умаляют приносимую ею пользу. Действительно серьезные журналы, с нравственными требованиями, с сознанием своей ответственности, с желанием беспристрастно выяснить общественные вопросы всегда составляют исключение… Притом, чем серьезнее и основательнее журнал, тем менее он доступен массе публики и потому тем менее он читается. С демократизацией общества в особенности требуется ежедневное чтение, приноровленное ко вкусам и понятиям необразованной массы. Кроме центральных органов нужны и местные, а для последних вовсе не достает сил. При таких условиях масса избирателей питается дешевыми изданиями, которые наполняются местными сплетнями и менее всего могут иметь притязания на серьезную политическую мысль» (Курс государственной науки. III. С. 532–534).

204

Но, конечно, не в форме так называемого парламентаризма, извращающего роль монарха. Даже многие проявления жизни настоящей конституционной монархии заставляют пожалеть об абсолютной монархии, обладающей рядом ценных качеств, не говоря уже о ее великих исторических заслугах.

Content

Философия уголовного права
Составление докт. юрид. наук, профессора Ю. В. Голика, А. Ю. Голик

Философия уголовного права: современная постановка проблемы

Философия уголовного права в популярном изложении

Введение

Часть первая

Глава первая О принципе права наказания; взгляд на него различных систем

Глава вторая О том, что право наказания не основывается на общественном интересе

Глава третья О том, что право наказания не может основываться на праве необходимой обороны (система Локка)

Глава четвертая О том, что право наказания не есть таинственное право, прямо нисшедшее с неба, или что оно не есть откровение божества (Система Жозефа де Местра)

Глава пятая О том, что право наказания не входит в область врачебного искусства и что преступник – не больной (система врача Галля)

Глава шестая О том, что право наказывать не есть воздаяние злом за зло (мнение Кузена, Гизо, Броли, Росси)

Глава седьмая Где же истинная основа права наказания?

Часть вторая

Глава первая О преступлениях вообще

Глава вторая О различных родах преступлений; о некоторых спорных преступлениях. – Самоубийство, дуэль

Глава третья Продолжение. – Диффамация мертвых

Глава четвертая Продолжение предыдущего. – Рост

Глава пятая О личной ответственности в преступлениях, или о вменяемости. Об ответственности общества в совершенном зле. О начале, развиваемом В. Гюго в его романе «Les Miserables»

Часть третья

Глава первая О наказании вообще

Глава вторая О смертной казни

Наказания, его цели и предположения (извлечение)

§ 1. Факторы уголовной репрессии

Русское уголовное право Часть Общая (извлечение)

III. Право наказания (jus puniendi)

Русское уголовное право Часть Общая (извлечение)

Учение о наказании в связи с тюрьмоведением (извлечение)

Часть I Право наказания

Глава I Субъект права наказания и его основы

1. Личная месть и наказание

2. Карательная власть

3. ОСновы права наказания

4. Государственность наказания

Очерки философии права (извлечение)

Примечания