Алексей Башук, Максим Ильяхов

Своровали? Накажи!

Книга о защите интеллектуальных прав

© Алексей Башук, Максим Ильяхов, 2022

© ООО «Альпина Паблишер», 2023

* * *

Посвящается всем,

кто создает

Все дополнительные материалы на сайте bashukchichkanov.com/extra

Итак, вы что-то создали

Вы написали текст или компьютерную программу, сфотографировали закат, нарисовали комикс, придумали название своей будущей кофейни и разработали фирменный стиль. Вы вложили в эту работу время, деньги, знания и, самое главное, душу.

Но проходит немного времени, и вы обнаруживаете свой текст в соцсетях — опубликовал незнакомец. Программа разлетелась по пиратским сайтам. Фотография появилась на чужом сайте: без ссылки, без подписи, без спроса. Неподалеку открылась кофейня с названием как у вас, — а вы только что оплатили рекламу.

Давайте посмотрим правде в глаза: вас нагло обманули. Вы работали, а какой-то проходимец нажал две кнопки, скопировал ваш труд и теперь зарабатывает на нем деньги. Что делать?

В нашей стране заведено терпеть. «Ну и что, от него же не убыло!» — говорят нарушители. И большинство создателей так увлечены своим делом, что не успевают разобраться во всех этих законах, призванных защищать их права. А пираты и рады — пересчитывают деньги, которые должен был заработать автор.

Эта книга о том, как не допустить нарушений ваших интеллектуальных прав, а если это произошло — как помешать негодяям, наказать их и вернуть свое.

Меня зовут Алексей Башук, я юрист по интеллектуальным правам, официально аттестованный патентный поверенный РФ № 2151. Мы с командой наших юристов каждый год регистрируем около тысячи товарных знаков, изобретений и программ, помогаем предпринимателям и компаниям со всей страны защищать их интересы в досудебных спорах, судах и госорганах. Право интеллектуальной собственности — моя работа, моя жизнь.

Я хочу, чтобы благодаря этой книге вы разобрались в своих правах: что положено вам по закону, как защитить свой труд и не дать себя в обиду бездельникам.

Как пользоваться этой книгой

Книга устроена так: я буду брать ситуации из жизни и разбирать их по частям — кто прав, кто не прав, что стоило сделать заранее и что делать сейчас. Будет теория: как устроены и как работают ваши права. Будет и немного психологии — как чувствовать силу духа и моральное право на защиту, чтобы не пасовать перед нарушителями. Некоторые тонкости мы вынесли в электронное приложение — вы их узнаете по ссылкам на страницах. Если там про ваш случай, переходите по ссылке и открывайте.

Нам поможет Максим Ильяхов — редактор, автор книг «Пиши, сокращай», «Ясно, понятно», «Новые правила деловой переписки» и учебника «Информационный стиль». На труде Максима уже не раз пытались нажиться пираты. Он прошел через все этапы защиты прав: от регистрации первых объектов до войны с нарушителями. Он знает, каково это — когда из банка приходит уведомление о поступлении компенсационной выплаты от нарушителя.

Дальше мы пойдем вместе: вы — читатель, я — юрист, Максим — редактор. Будьте рядом и не отходите далеко: путешествие предстоит неблизкое, но интересное.

Прочитайте книгу от начала и до конца, чтобы разобраться в том, какие права у вас на самом деле есть. Это поможет вам принимать взвешенные профилактические решения — регистрация, патентование и оформление документов. Если вы заранее позаботитесь о своих правах, вам будет намного проще их защищать. И наоборот: если хватиться, когда что-то уже скопировали, шансов наказать негодяев будет гораздо меньше.

Как прочитаете книгу, оставьте ее у себя под рукой. Когда на горизонте появится первый нарушитель, вы достанете ее с полки, откроете на нужной странице и увидите, что можно сделать прямо сейчас.

Введение в интеллектуальную собственность

Что такое интеллектуальная собственность?

Как работают интеллектуальные права?

Как на всех этих правах зарабатывают деньги?

Где чаще всего ошибаются предприниматели и авторы?

Реально ли защитить свои права в России?

Что теряют те, кто не разбирается в своих правах?

Грамотная правовая позиция — это как?

Ой, у меня украли. С чего начать?

Самые опасные мифы об интеллектуальных правах

«Закон защищает идеи» — главный миф, с которого обычно начинаются досужие рассуждения об интеллектуальной собственности. Только вот «придумать» и «создать» — разные вещи.

Придумать — это нарисовать картинку в своей голове. Пока идея только в голове, она не защищается законом ни в одной стране мира. Ни авторское право, ни товарные знаки, ни патенты, ни даже коммерческие тайны не защищают идеи в голове. Мы не можем достоверно определить, есть какая-то идея у автора или нет. А раз так — здесь и защищать нечего.

Зато закон с разных сторон защищает воплощения этих идей — то, что вы создаете. Для каждой частички результатов вашего труда найдется подходящий инструмент юридической защиты. С помощью этой книги вы научитесь ими пользоваться.

Прежде чем мы перейдем к первому боевому разделу про авторские права, давайте посмотрим на самые опасные заблуждения об интеллектуальных правах, которые вам наверняка доводилось слышать. Дальше мы будем подробно разбираться с каждым из них, а пока — краткий анонс.

«Чужое произведение можно копировать, если поставить ссылку на автора. Это же для него как бы реклама»

Без разрешения использовать чужое произведение нельзя. Хоть со ссылкой на автора, хоть без нее. Подробности — в разделе «Исключительное право: как зарабатывают на творчестве».

«Чтобы появились авторские права, нужно поставить знак копирайта рядом с произведением. Нет знака — нет прав»

Авторские права возникают автоматически при создании произведения. А знак © ни на что не влияет. Подробности — в разделе «Миф: „авторские права не действуют, если рядом с произведением не стоит знак ©“».

«Если произведение выложено в интернете и его автор неизвестен, значит, пользоваться им может кто угодно»

Использовать произведение можно только с разрешения правообладателя. Если мы его не знаем, это не значит, что произведение «бесхозное». Подробности — в разделе «Сколько и где действуют авторские права».

«Если я нанял дизайнера, а потом выяснилось, что он скопировал чужую работу и отдал мне, то все вопросы — к нему»

Кто использовал чужое произведение без разрешения, тот нарушитель. Причины никого не волнуют. Сначала наказывают нарушителя, а он потом уже сам выясняет отношения с подрядчиками. Подробности — в разделе «Составляем досудебную претензию и отправляем нарушителю».

«Если я заплатил автору деньги, значит, все права на его работу автоматически перешли ко мне»

Права переходят по договору. Нет договора — нет перехода прав. Если заказчику придется судиться с нарушителем, может выясниться, что защищать ему нечего — права же не перешли. Чаще всего на этом горят заказчики дизайнеров. Подробности — в разделе «Какие права есть у работников и их работодателей».

«Если налоговая зарегистрировала компанию с этим названием, значит, с ним точно все в порядке»

Никто в налоговой не сравнивает название компании с чужими товарными знаками. Регистрация компании налоговой не гарантирует отсутствие нарушений чужих прав. Подробности — в разделе «Фирменное наименование».

«Кто первый придумал использовать название в бизнесе, тому и принадлежат права на это название»

«Придумал» не дает никаких прав. «Начал использовать» — тоже. Права дает государственная регистрация товарного знака. Подробности — в разделе «Товарный знак».

«Я не знал, что это слово зарегистрировано как товарный знак, поэтому я не нарушитель»

Риск нарушения чужих прав — это всегда риск предпринимателя. Он должен сам следить за тем, чтобы его действия не нарушали чужие права. Нарушил — его проблемы. Подробности — в разделе «Что вы сможете сделать, когда зарегистрируете свой товарный знак».

«Никто не может зарегистрировать на себя словарное слово как товарный знак»

Может: «Магнит», «Лента», «Связной». Неважно, есть слово в словаре или нет, важно как это слово соотносится с товарами и услугами, на которые регистрируют знак. Подробности — в разделе «Как экспертиза Роспатента проверяет заявки на товарные знаки».

«Вы не понимаете, это другое: у них название „Vektor“, а у нас „Вектор46“. Совершенно разные вещи»

Чтобы нарушить чужие права, необязательно воспроизводить чужое обозначение точь-в-точь. Слишком похоже — тоже нарушение. Подробности — в разделе «Как экспертиза Роспатента проверяет заявки на товарные знаки».

«Если у тебя есть свой патент, значит, ты гарантированно не нарушаешь чужие патентные права»

Один патент защищает одно решение. В готовом продукте могут быть одновременно воплощены сотни решений. Чтобы разобраться, не использованы ли в продукте чужие технологии, надо проводить анализ патентной чистоты. Подробности — в разделе «Какая польза от патента».

«Запатентовать можно все что угодно. Говорят, один мужчина запатентовал обычную стеклянную бутылку и теперь требует со всех деньги»

Запатентовать можно только технические и дизайнерские решения, которые соответствуют условиям патентоспособности. Условия достаточно строгие, на соответствие проверяет экспертиза. Пройдет далеко не каждое решение. Подробности — в разделе «Что и как можно запатентовать».

«В России патенты не работают. Чтобы обойти патент, достаточно поменять пару винтиков»

«Работают» те патенты, у которых грамотно составлена формула — главный документ патентной заявки. И работают патенты у тех, кто защищает свои права. Подробности — в разделе «Погружение в патенты».

«Раздел о конфиденциальности в договоре защищает меня на случай разглашения конфиденциальных сведений»

В законе есть понятие «режим коммерческой тайны». Если в компании нет правильных документов, регулирующих этот режим, то и тайн у компании юридически нет. Подробности — в разделе «Что можно и что нельзя засекретить».

«Если я что-то изобрел, то лучше это засекретить, чем запатентовать. Ведь секреты защищают лучше, чем патенты»

Секреты и патенты — это два разных способа защиты. Выбор зависит от того, что именно нужно защитить и от кого. Иногда их нужно использовать вместе. Подробности — в разделе «Что лучше: засекретить или запатентовать».

«Сначала я зарегистрирую международный товарный знак, а потом подам заявку и получу международный патент»

Никаких единых международных патентов не существует. Патентные ведомства в каждой стране самостоятельно принимают решения о выдаче патентов и регистрации знаков. Есть процедуры, которые упрощают подачу заявок в разные страны, но упрощенная подача не гарантирует выдачу. Подробности — в разделе «Интеллектуальные права за рубежом».

В мире вообще много заблуждений, связанных с интеллектуальными правами. Если вы журналист — вам за это ничего не будет. Но если на кону ваши деньги — лучше разобраться. Книга как раз для этого.

Да, у вас есть права

Иногда я слышу такие слова: «В России продажные суды, не работают законы, интеллектуальную собственность защитить нельзя». Что-то из серии «если я обращусь в суд, то меня заберут в полицию, подбросят наркотики, повесят пару уголовных дел. Нет, спасибо, я лучше как-нибудь сам…».

Наверное, где-то в мире наркотиков и уголовных дел существуют продажные судьи. Наверняка в жизни есть ситуации, когда ты приходишь в суд с полной уверенностью в своей правоте, а в итоге уходишь ни с чем и еще остаешься должен денег.

Но в нашем мире интеллектуальных прав все куда прозаичнее: дела решаются по документам, относительно обыденно, шокирующие истории происходят крайне редко. Люди получают права, а потом их защищают.

Законы по нашей теме в России есть, и они работают: по ним живут суды, Роспатент, антимонопольная служба и другие госорганы. Роспатент регистрирует права, антимонопольщики контролируют рынок, суды судят, приставы взыскивают. Система работает. Не всегда идеально, не всегда с первого раза, но она работает.

Иногда спрашивают, мол, ну а можно в Роспатенте там как-нибудь эксперту это, того, ну вы поняли. Ответ простой — даже если и было бы можно, то в этом нет смысла. Решение эксперта можно оспорить в Палате по патентным спорам, решение Палаты — в суде, суда — в другом суде, а всех не купишь.

Проблема не в коррупции, а в незнании: правообладатели не знают о своих правах и не разбираются, как их грамотно защищать. Кто-то думает, что система не работает. Получается, люди что-то слышали об этих законах, но не понимают их настолько хорошо, насколько стоило бы. А подсказать им особо и некому.

В России авторы обычно не разбираются, как защитить свои права, если кто-то утащит их текст, фотографию или рисунок. Они напишут гневный пост в соцсетях, но нарушителю от этого ни холодно, ни жарко. Хотя можно было как минимум заблокировать нарушителя — а то и потребовать компенсацию.

Изобретатели не понимают, как на самом деле работают патенты. Изобретают, а потом предлагают свои решения компаниям: мол, купите хоть за копеечку. А патентоведы компаний видят, что патент составлен криво и платить за него нет смысла.

Многие предприниматели не знают о товарных знаках. Им кажется, что любые названия в бизнесе можно использовать просто так. Вот они запускают свои магазины, ничего не проверяют, а потом получают претензию: «Ты используешь мой товарный знак — плати». Предприниматель удивляется: «Разве можно зарегистрировать обычное слово на себя?» Можно. И ты мог — жаль, не сделал это вовремя.

Скажу честно, далеко не все сотрудники госорганов и иногда даже судьи в совершенстве разбираются в интеллектуальных правах. Их тоже можно понять: не все работают с такими делами каждый день, времени разобраться в деталях мало, а в законе столько наворотов, что иногда ради понимания одного термина нужно изучить несколько сотен страниц. Но даже если кто-то ошибется с решением, у нас всегда есть возможность обжаловать его в следующей инстанции.

В России есть целый свод законов, который предназначен защищать вас, создателей: авторов, ученых, предпринимателей. Все они действуют. Кто умеет пользоваться законами — защищает свой труд и зарабатывает деньги. Кто не умеет — теряет. Надеюсь, что эта книга поможет вам стать первыми.

Возьмем типичный пример: фотограф опубликовал снимок у себя в блоге, а спустя год обнаружил это фото на сайте незнакомого интернет-магазина. Что будет делать фотограф, который не разбирается в своих правах?

Самый простой вариант — он промолчит и сделает вид, что ничего не было. Но разве для этого человек учился, работал, старался? Ему должны были заплатить за работу, но не заплатили.

Другой вариант: написать вежливое письмо нарушителю и потребовать удалить фото. Но невооруженная вежливость часто воспринимается как слабость: могут не ответить, а то и послать. А даже если и удалят — удаление в карман не положишь.

Пожаловаться на нарушителя в соцсетях? Кто-то поставит лайк, кто-то посочувствует в комментариях. На этом всё. Автор просто потратит время на пост. Получается, нарушитель украл не только фотографию, но еще и два часа рабочего времени.

Возьмем другую крайность: фотограф просит юристов взяться за дело — взыскать пару миллионов. Ну а что, в Гражданском кодексе ведь написано, что за нарушение авторских прав можно взыскать до 5 миллионов рублей. Попросить можно, да только никто не даст: такая компенсация может оказаться несоразмерной нарушению, поэтому вряд ли суд взыщет с нарушителя за какие-то прям уж бешеные миллионы за одну фотографию.

Юристы об этом наверняка знают, но скажут ли фотографу? Могут наобещать золотые горы, а потом брать по 15–20 тысяч за каждое судебное заседание. А когда в итоге миллионов не взыщут, юристы разведут руками и найдут следующего фотографа.

Тут может показаться, что у автора нет выхода: при любом выборе он теряет время и деньги. Но если бы все было так удручающе, мы бы не писали эту книгу, и в ней не было бы столько историй побед правообладателей. Время — да, придется потратить. А вот получить деньги, защищая свои права, — вполне реально.

Перевернем историю с фотографом. Молчать — обидно, писать пост — бесполезно, а идти к незнакомым юристам — дорого. Что сделает автор, который разбирается в своих правах?

Всё просто. Фотограф — автор, сделал фото — авторские права появились сразу же, никакие регистрации не нужны. Как в случае суда доказать, что автор именно ты? Показать исходники, которые фотограф и так всегда сохранял.

Дальше вычисляем нарушителя: находим на сайте реквизиты компании. Раз есть компания, значит, есть счет в банке.

Теперь правильно сохраняем скриншоты и пишем грозную, но справедливую претензию — по закону. Считаем, сколько взяли бы за такую работу, и умножаем на два — просим, например, тысяч 50–100 за использование фото. Отправляем претензию на юрадрес компании и ждем. Скорее всего, компания заплатит: это разумнее, чем бегать по судам. Может, поторгуются, может, заплатят не сразу — но все равно заплатят.

Как видите, от фотографа не требовалось какое-то сверхзнание интеллектуальных прав. От него не были нужны никакие дорогие документы, регистрации и прочие премудрости. Он просто знал свои права и умел ими пользоваться. Пусть он и не заработал целое состояние, но он отстоял свое и в итоге остался в плюсе.

Да, в интеллектуальных правах миллион нюансов. Не просто так среди юристов эта специализация считается отдельной профессией, для которой даже предусмотрена государственная аттестация на патентного поверенного.

Но у нас нет задачи сделать вас юристом. Наша цель — научить вас защищать себя так, чтобы зарабатывать деньги, а не терять их. Для этого мы нарисуем общий ландшафт интеллектуальных прав, а вы уже решите, стоит ли игра свеч.

Обычно стоит.

Как устроены интеллектуальные права

Во вселенной интеллектуальных прав есть четыре мира, каждый живет по своим правилам. С каждым из них рано или поздно доведется столкнуться каждому, кто зарабатывает на жизнь умом.

Авторское право. Этот мир строится вокруг произведений и их создателей. Авторы занимаются творчеством: пишут текст, код, музыку, рисуют картины, снимают фотографии и видео. Главная ценность этого мира — результат творческого труда.

Авторские права возникают автоматически. Например, если вы написали статью — вы автор. Нарисовали картину — автор. Достали фотоаппарат — щелк, — и вы автор. Никаких экспертиз и регистраций не требуется, но нужно быть готовым доказать авторство. Если в вашем случае исходники не отличить от копий, вам пригодится депонирование, о нем еще поговорим.

Патентное право. Это мир техники. Изобретатели создают новые технические решения, описывают их на бумаге и отправляют заявку в Роспатент. Там научные сотрудники проводят экспертизу, и если все в порядке, изобретателю выдают патент.

Вместе с патентом к изобретателю приходит великая сила: исключительное право, благодаря которому только он вправе решать, кому можно использовать его технологию. С другой стороны, описание изобретения становится доступно всему миру — это уже не секрет. Мы разберемся, когда и как патенты работают и как сделать так, чтобы они работали на вас.

Изобретатель может разрешить использовать свое запатентованное решение другим людям и компаниям. Кому-то одному задорого или нескольким компаниям чуть подешевле — это называется «лицензия». Дальше посмотрим, как все это устроено.

Права на средства индивидуализации. Это мир брендов. Слова, логотипы, слоганы и даже цвета — всё, что способно выделять товар, услуги и саму компанию на рынке, может стать исключительно вашим.

Например, вы открыли интернет-магазин и придумали для него название, его же поставили как адрес сайта — домен. Как сделать так, чтобы только вы имели право использовать это название? Как сделать так, чтобы никто не смог отобрать у вас домен? Нужно зарегистрировать товарный знак, а иногда и не один — некоторые крупные компании владеют сотнями, а то и тысячами товарных знаков.

Права на секреты производства. Это мир тайн. Здесь прячут под замок планы, схемы, стратегии, скрипты и все то, что помогает компаниям зарабатывать деньги. С сотрудниками и партнерами подписывают соглашения о неразглашении, а проговорившихся карают неустойками.

Например, вы написали уникальный рецепт блюда для своего ресторана. Главная ценность рецепта — не текст, а его смысл. Надо сделать так, чтобы работники не проболтались конкурентам, и обычная защита авторским правом здесь не поможет. Тут надо внедрять режим коммерческой тайны.

Четыре разных мира — произведения, патенты, бренды и секреты. В каждом из этих миров свои персонажи и объекты, свои законы, права и обязанности. Даже время работает везде по-своему. Объединяет их одно: они созданы защищать результаты вашего труда.

Дальше мы отправимся в путешествие по каждому из миров, научимся выживать и работать в каждом из них. Если вы создаете что-то своим умом и зарабатываете на этом, вам пригодятся все четыре: талантливому человеку всегда найдется что защитить.

Грамотная правовая позиция

У юристов есть фраза — «грамотная правовая позиция». Перевод: «У меня есть пистолет, и я знаю, как им пользоваться». То есть вы заранее позаботились о своих правах и понимаете, как вам действовать, когда кто-то эти права нарушит.

Грамотная правовая позиция не равно «регистрировать все подряд». Конечно, у патентного поверенного возникает соблазн дать совет «надо регистрировать всё, что регистрируется, и чем быстрее, тем лучше». Но давайте начистоту: в бизнесе нет «правильно» или «должен», задача бизнеса — зарабатывать деньги. Поэтому в бизнесе есть только «если», а дальше каждый сам оценивает последствия своих решений и их влияние на прибыль.

Никто не должен регистрировать товарные знаки. Но если этого не сделать, то можно случайно использовать чужой и вляпаться в суды, попасть на штрафы и ребрендинг. Может, это никогда не произойдет, а может, случится завтра — кто знает. Но если цена возможных проблем — миллион-полтора, плюс ребрендинг, а регистрация стоит тысяч 50–80, один раз и на десять лет, — арифметика подсказывает, что регистрация будет выгодна.

С другой стороны, есть «регистрация» объектов авторских прав: можно регистрировать все подряд, но далеко не всегда это имеет экономический смысл.

Грамотная правовая позиция в интеллектуальных правах — это знать свои права, распознавать объекты, вовремя и правильно получать на них права: заключать договоры, патентовать, депонировать, регистрировать. Или осознанно не регистрировать.

Когда в корпорациях говорят о «стратегии интеллектуальной собственности», имеют в виду вот что: интеллектуальная собственность компании — это целый набор из прав, «портфель интеллектуальной собственности». Задача такого портфеля — увеличить возвратность инвестиций.

Компания монополизирует часть рынка за счет своих прав, и заодно защищается от исков конкурентов. В портфеле интеллектуальной собственности лежат и товарные знаки, и авторские права, и ноу-хау, и, возможно, патенты. Права могут даже пересекаться: например, логотип компании одновременно можно защитить и как товарный знак, и как объект авторского права.

Когда вы слышите, что условная Tesla владеет активами на миллиарды долларов, будьте уверены — 70–80 % от этой суммы складываются из стоимости ее интеллектуальной собственности: патентов, брендов и авторских прав. Только представьте: интеллектуальные права стоят в четыре-пять раз дороже, чем все земли, здания и станки. В наши дни добавочная стоимость продуктов создается за счет интеллектуальной собственности.

Обратный пример. Перенесемся на тысячу лет назад и представим вас на Руси: вы купец, покупаете молоко в деревне, продаете в городе. Ваша прибыль складывается из разницы в цене, все просто. Никаких брендов и ноу-хау, просто купил-продал.

Возвращаемся в наши дни. Тут уже обычный предприниматель вряд ли сможет заработать много денег на перепродаже молока. Этим занимаются «Магнит» и «Вкусвилл», а для нас с вами в таком бизнесе места уже особо и нет. Если вы хотите зарабатывать на молоке в наши дни, вы придумываете рецепт молочного коктейля, а то и разрабатываете коктейльную машину, создаете бренд коктейльных точек, запускаете рекламу и разрастаетесь франшизой на всю страну.

Получается, по сути ваш бизнес так и остался бизнесом на молоке. Но вот от рецепта первого коктейля до франшизной сети вы выросли на том, что создали своим умом — на интеллектуальной собственности. Как думаете, стоит ли ее защищать?

Азбука авторских прав

Авторские права: как защищают творчество

Что значит «быть автором»?

Какие права вообще есть у авторов?

За какие из этих прав платят деньги?

Почему почти каждый из нас — автор?

Что выгоднее — передавать права или предоставлять?

Как доказать свое авторство и нужно ли его где-то регистрировать?

Правда, что регистрация авторских прав — выдумка мошенников?

Должны ли мы везде использовать знак ©?

Сколько лет и в каких странах действуют наши авторские права?

Если кто-то украл мою работу — с чего начать защиту?

Какую компенсацию можно требовать с нарушителя?

Как проходит суд и каковы шансы автора на победу?

А что если нарушитель обанкротится и не заплатит?

Как по итогам суда получить не просто решение, а деньги?

Азбука авторских прав

Добро пожаловать в первый мир — мир авторских прав. Для начала давайте осмотримся: о каких вообще правах мы будем говорить, у кого они есть, почему их так много и как их принципиально защищать. На первый взгляд, это может показаться сложным, но на самом деле это азбука: сейчас мы один раз пройдемся по буквам, зато дальше уже будем говорить на одном языке.

Итак, есть авторы: музыканты, поэты, исполнители, композиторы, певцы; художники, дизайнеры, архитекторы, скульпторы; копирайтеры, писатели, редакторы; разработчики, программисты и кодеры; предприниматели — в общем, все, кто создает что-то головой. Если вы не работаете весь день за станком и не сидите на кассе, скорее всего, вы тоже автор.

У всех авторов есть права — вне зависимости от того, в курсе они или нет. Только одни ребята благодаря своим правам едят хлеб с маслом, а другие — без.

Те, кто разбирается в правах, зарабатывают на своем творчестве. Они заключают выгодные договоры, наказывают нарушителей и получают компенсации. Их не стоит обманывать с гонораром — в противном случае они поставят заказчика в очень неудобное положение. Брать их работы без спроса тоже не стоит.

Другие авторы решают не разбираться в своих правах. Когда их права нарушают, например копируют фото без спроса, максимум, на что способны эти люди, — это пост в соцсетях. Никаких реальных юридических последствий от нарушения прав ни у кого не возникает.

Разобраться или не разобраться со своими правами — вопрос личного выбора. Нет никакой специальной полиции авторских прав, которая по своей инициативе защищала бы чьи-то права.

Авторское право действует одинаково на все произведения: статьи, книги, графику, картины, дизайн, сайты, чертежи, макеты, комиксы, фото, видео, музыку, подкасты, программы, стикеры в «Телеграме», условные токенизированные нейрожабы на NFT-аукционе — да почти все творчество, созданное человеческим умом, подпадает под действие авторского права[1].

К произведению всего два требования: его нужно создать творческим трудом и придать ему такую форму, в которой его смогут воспринять другие люди.

Если камера наблюдения случайно заснимет смешное видео, охранник не получит на него прав — нет творчества, камера просто висела. Но если охранник нарежет из смешных моментов подборку и добавит свои комментарии — это творчество.

Если рэпер придумал ехидные куплеты, пока что это не произведение, потому что куплеты у него в голове — он не облек их в объективную форму. Но как только он набубнил эти куплеты в диктофон — всё, это произведение, потому что теперь другие могут его послушать.

Произведение может быть кривым, косым и бездарным — его художественная ценность не имеет значения. Монография доктора наук и клип из «Тиктока» защищаются одинаково. Причем блогеры защищают свои права порой куда активнее, потому что хорошо на них зарабатывают.

Авторское право охраняет только форму произведения, но не его суть: в книге «Властелин колец» закон защищает последовательность букв, а не идею истории про маленьких человечков и волшебное кольцо. Авторское право не защищает суть идей, принципов, методов или концепций. Вы не можете копировать и перерабатывать текст книги, а вот написать собственную историю про волшебное кольцо — пожалуйста.

На деле авторские права — это целый набор прав. Одни защищают личность автора, другие — его кошелек. Начнем с вечного.

Личные права авторов — вечные и неотчуждаемые

Российские законы защищают три личных права любого автора: право авторства, право на имя и право на неприкосновенность. Эти права действуют одинаково для всех произведений. Их нельзя никому передать, а охраняются они бессрочно[2].

Право авторства[3] — это право признаваться автором произведения. Например, как только дизайнер нарисовал логотип, он считается его автором. Если где-то рядом с логотипом указывают имя автора, там должно стоять только имя этого дизайнера. Никого другого в поле «Автор» быть не должно.

В России право авторства неотчуждаемо. Это значит, что автор даже при желании и за большие деньги не может передать другому человеку право называться автором произведения, если тот не участвовал в его создании. И неважно, что будет написано в их договоре, — отказ от права авторства в России ничтожен. То есть отказаться от авторства нельзя, даже если очень хочется.

Так не везде. В США, например, можно отказаться от авторства и передать его другому. Слышали про гострайтинг? Парень из гетто пишет за деньги текст песни для рэпера, а тот потом выдает себя за автора. Или банда копирайтеров пишет книгу про успешный успех, а издательство на обложке указывает автором блогера-миллионника. В Америке для таких отношений можно заключить договор, и этот договор будет законным. В России так тоже делают, но эти сделки проходят вне правового поля.

Конечно, полиция не ходит по авторам книг с допросами, мол, а точно ли ты автор, ну-ка, раскрой карманы, покажи черновички. Просто у нас гострайтинг держится не на законе, а на честном слове. Издательство платит копирайтерам, те пишут книгу, получают деньги и молчат, чтобы им дали следующий заказ.

А что будет, если кто-то возьмет чужое произведение и опубликует его под своим именем? Получится нарушение права авторства. Настоящий автор может пойти в суд, чтобы взыскать с нарушителя компенсацию морального вреда. Но это еще не самое плохое: в некоторых случаях за плагиат может наступить уголовная ответственность[4]. А выдавать себя за автора, если ты не автор, — это как раз плагиат.

Короче: если вы читаете это в России, то кто создал — тот и автор. Навсегда.

Право на имя[5] — то есть право называться как угодно (в том числе никак). Дизайнер нарисовал тридцать вариантов логотипа, а клиент принял самый убогий. Автору стыдно признаться в авторстве — коллеги засмеют. По просьбе автора компания публикует логотип в портфолио без указания авторства.

Другой вариант — автор может взять псевдоним. Никто не заставит Марию Юрьевну Варум выступать под своим настоящим именем, если она хочет выходить на сцену как Анжелика Варум. Менять паспорт ради этого ей не нужно. Рэп-исполнитель Вячеслав Машнов может выступать под псевдонимами «Гнойный», «Валентин Дядька», «Слава КПСС», «Птичий Пепел», «Соня Мармеладова», «Бутер Бродский» или как он там еще захочет. Можно выбирать новый псевдоним хоть для каждой песни. Можно вообще выпускать песни анонимно. Как правильно — решает только автор.

То же с программистами, художниками и авторами методичек по продвижению в соцсетях. Хочешь быть Лерой Волшебной — будь ей. Мы не осуждаем, а закон не запрещает.

Нельзя без разрешения опубликовать произведение под другим именем автора или вообще без имени. Если рэпер напишет песню под псевдонимом «Слава КПСС», лейбл не сможет самовольно указать имя автора как в паспорте.

Анонимность произведения защищается так же, как и само имя. Никнейм в интернете — это тоже псевдоним. Если я узнал настоящее имя автора, я не имею права бежать в СМИ и срывать покровы — даже во имя свободы слова. Только сам автор может раскрыть себя, если захочет. Если анонимный блогер будет писать о политике и станет известным, с формальной точки зрения его нельзя деанонимизировать без его согласия.

Право на авторство и право на имя идут рука об руку[6]. Если нарушитель скопировал вашу работу и не указал вас автором — это нарушение права на имя. Если он указал автором себя — еще и нарушение права авторства, а то и плагиат. Чем больше нарушений, тем больше должна быть компенсация морального вреда.

Иногда авторы регистрируют свои псевдонимы и имена в Роспатенте. Например, художник Покрас Лампас — мы зарегистрировали его имя как товарный знак. До знаков еще дойдем попозже.

Право на неприкосновенность произведения[7]. С точки зрения закона произведение — продолжение личности автора, отражение его картины мира. Автор создает произведение таким, каким он его видит. И делает он это уж точно не для того, чтобы всякие умники брали и что-то меняли в его работе.

Без разрешения автора нельзя изменять произведение, дополнять его, искажать, извращать. Даже предисловия и послесловия к произведению можно добавлять только с согласия автора.

Право на неприкосновенность часто поджидает нарушителей там, где они не ожидают. Обрезал фотографию? Упс, нарушение. Отзеркалил видео? Нарушение. Удалил водяной знак? Тем более нарушение. Добавил свой водяной знак? Ну вы поняли[8].

Если нарушитель скопировал ваше произведение и хотя бы немного его изменил — это уже нарушение права на неприкосновенность. Вот и третья причина для компенсации морального вреда. А чем больше причин, тем больше в итоге взыщут.

Право на обнародование и на отзыв произведения[9]. Было бы странно, если бы кто-то кроме автора мог принимать решение о том, закончено произведение или еще нет. Только автор вправе решать, когда пора выпускать произведение в свет. Для этого и нужно право на обнародование.

Помните все эти истории про слив сценариев сериалов и черновиков книг до их официального выхода? Вот это и есть чистой воды нарушение права на обнародование произведения[10].

Если автор написал книгу, отправил ее издательству, а потом передумал выпускать тираж, он может попросить издательство отменить выпуск. Так работает право на отзыв: если произведение еще не обнародовали, можно сказать «стоп». Правда, придется компенсировать убытки издательству.

Ух ты, сколько прав! Я уже богат? Авторских прав уже много, но разговор про деньги еще впереди. Пока что мы говорили о личных правах. Нарушение личных прав может причинить только моральный вред.

У российских судов не принято исчислять моральный вред миллионами. Наши суды за нарушение личных прав автора взыскивают обычно тысяч 10–20, а в лучшем случае тысяч 100 — когда нарушены права на несколько произведений разом или нарушение уж очень грубое.

Закон не задает формул, по которым суды должны рассчитывать компенсацию морального вреда. Есть общие принципы расчетов, но итоговую сумму в конкретном деле суд всегда определяет по своему усмотрению[11]. Поэтому не стоит смотреть на взыскание компенсации морального вреда как на способ заработка — суммы небольшие, да и смысл совсем в другом.

Все настоящие деньги — в исключительном праве. Переворачивайте страницу.

Исключительное право: как зарабатывают на творчестве

Допустим, вы написали статью. С личными правами уже все понятно: вы — автор, указываете свое имя как хотите, без вашего согласия никаких правок. Но как продать эту статью журналу? Как получить деньги от тех сайтов, которым вы разрешите публиковать статью у себя? Какое право получат ваши «покупатели»?

Ответ кроется в исключительном праве. Условно, если личные права — это право «быть», то исключительное право — это право «использовать». Этим правом можно распоряжаться.

Когда исключительное право принадлежит вам, вы — правообладатель. Можете использовать свое произведение как угодно: показывать, печатать, исполнять, продавать и так далее. Всем остальным без вашего разрешения ничего такого делать нельзя.

Когда вы слышите фразу «продать песню» или «продать права на книгу», речь на самом деле идет о распоряжении именно исключительным правом. «Продать права» можно по-разному, и от того, насколько грамотно вы выберете способ «продажи», зависит размер вашего заработка.

Как распорядиться исключительным правом? Представьте себе обычную квартиру. Ее можно продать насовсем, а можно сдать в аренду — разрешить попользоваться на время. Похожая история и с интеллектуальной собственностью.

Допустим, вы сделали фотографию — у вас возникли личные права и исключительное право. Теперь вы одновременно и автор, и правообладатель. Личные права автора неотчуждаемы, а вот с исключительным правом как с квартирой: можно «продать», а можно «разрешить попользоваться»[12].

Отчуждение — «продать насовсем». Сначала правообладателем были вы, а после сделки им стал кто-то другой. Вы передали исключительное право — провели отчуждение. Теперь даже вы сами больше не можете использовать свою фотографию, а вот компания может распоряжаться ей как захочет. За это вы и получили деньги.

Нельзя передать исключительное право частично, на время или еще с какими-то ограничениями[13]. Это как продать квартиру с условием, что покупатель не будет приезжать туда по выходным — какая-то несуразица. Так и исключительное право на произведение: оно одно, передается полностью или не передается вовсе. Теперь фраза «передача всех исключительных прав на произведение» будет резать вам глаз неграмотностью, извините.

После передачи вы по-прежнему считаетесь автором, но вот правообладатель теперь другое лицо. Это серьезная сделка: договор заключается только в письменной форме и с прямым указанием, кто и кому передает право, на какое именно произведение.

Классическая ошибка: «купить» работу у автора и не заключить с ним договор. Если договора нет, значит, права не переходили. Сегодня директор платит фотографу за фото и думает, что получил исключительное право, а через три года фотограф приходит с претензией и требует еще денег. Так бывает.

Москва, 2017 год. Фотограф передал сотруднику компании фотографии и сказал, что не против, если компания использует их на одной выставке. Спустя несколько лет фотограф обнаружил, что компания регулярно использует эти фотографии в рекламе, соцсетях и на стендах. Договора не было, исключительное право компании не передавалось. Суд признал компанию нарушителем и взыскал 340 000 рублей компенсации[14].

Лицензия — «разрешили попользоваться». Если вы хотите получить деньги, но не готовы отдавать произведение с концами, нужно заключать лицензионный договор. Лицензия — это как аренда квартиры: вы не отдаете произведение, а только разрешаете временно им попользоваться на каких-то условиях.

Вот что можно и нужно указать в лицензионном договоре[15]:

Предмет — какое произведение вы разрешаете использовать. Способ использования — как вы разрешаете его использовать. Территория — в каких странах можно использовать произведение. Цена — сколько денег и как часто вам будут платить. Срок действия — как долго действует лицензия, как продлевать.

Вы можете договориться с покупателем лицензии, что не будете продавать такие же лицензии другим людям и компаниям. Такие лицензии называют исключительными — их получает исключительно кто-то один. Например, одна компания использует ваше фото только в России, а другая — исключительно в Казахстане. Никто другой таких же прав получить не сможет, а вот в Литве и Германии ни той, ни другой компании использовать это фото нельзя — ограничение условий лицензии.

Или одна компания добавила ваше фото в свою книгу, а другая использует в наружной рекламе. Если кто-то из них захочет поставить фотографию на сайт, они нарушат условия лицензии, создавая для себя юридический риск.

Разных исключительных лицензий можно раздать сколько угодно. Главное, чтобы права ваших покупателей не пересекались. Способы использования могут быть любыми.

Если в лицензии нет условий об исключительности, то эта лицензия — простая, неисключительная[16]. Вы можете назаключать с другими людьми сколько угодно договоров на таких же условиях. Как «продажа» картинки на фотостоках: ее купили вы и еще сто человек, все используют как хотят и никто ничего не нарушает.

Некоторые компании попадают в нелепые ситуации с лицензиями. Например, компания заключает с фрилансером договор на разработку сайта. Платят деньги, получают сайт, всё в порядке. А потом — бах, такой же сайт выкладывают конкуренты из другого города.

Нарушители? Формально нет: фрилансер «перепродал» сайт, имея на это право. Если в договоре с фрилансером прямо не написано про передачу исключительного права или предоставление исключительной лицензии, это не отчуждение, а простая лицензия. Вот фрилансер и пошел «продавать» сайт дальше.

Вы можете подумать, что это некрасивый поступок, но юристы скажут — «волеизъявление правообладателя». Cуд с ними, скорее всего, согласится.

Если вы автор, то для вас, как правило, лицензия выгоднее, чем отчуждение. Допустим, вы сделали фотографию человека с ноутбуком под пальмой. Сегодня у вас купили лицензию одни продавцы успеха, завтра другие, послезавтра — третьи. Одни используют фото в рекламе курсов для программистов, другие зазывают предпринимателей, третьи еще как-то — никто никому не мешает. Одни закрываются, другие появляются, а вы всё продаете лицензию на эту фотографию. Каждая сделка — еще одни деньги за ту же работу.

А вот если бы вы дали самому первому клиенту не лицензию, а исключительное право, то всё: дальнейших сделок уже бы не было. Первый покупатель попользовался вашей фотографией год, обанкротился, и право на вашу фотографию растаяло вместе с ним. Вы по-прежнему автор фотографии, а вот пользоваться ей и продавать лицензии на нее юридически уже не можете. Кажется, что предъявить претензии в таком случае будет особо некому, только вот кто знает, кому ваш «покупатель» мог передать исключительное право перед банкротством?

Когда компания предлагает вам заключить договор именно на отчуждение, подумайте: а так ли нужно компании именно отчуждение? Почему ей недостаточно просто лицензии? Здесь можно поторговаться: исключительное право всегда стоит дороже. Ведь передать исключительное право вы можете только один раз.

И напоследок еще одна важная деталь: по умолчанию приобретатель не имеет права вносить изменения в ваше произведение, даже если заплатил за лицензию или получил исключительное право[17]. Помните про право на неприкосновенность? Если надо, вы можете дать покупателю право на внесение изменений и переработку произведения, но тогда про это нужно будет тоже написать в договоре. Вот и еще один повод для торга.

Право на вознаграждение[18]. Допустим, работник создал произведение по заданию начальника. Он автор, а исключительное право принадлежит компании-работодателю. Получается, зарабатывать на произведении будет компания. Но вот вопрос: имеет ли сотрудник право получить какие-то деньги за это?

Ответ: да. Чуть дальше у нас будет на эту тему целый раздел, а пока что просто обратим внимание, что такое право есть.

Право следования и право на доступ[19]. Бедный художник продал галерее свою картину за копейки. Спустя несколько лет галерея перепродала эту картину за сумму посерьезнее. А потом галерея продала эту картину богатому коллекционеру за баснословные деньги. Имеет ли право художник получить процент от этой продажи? Да, это называется правом следования[20]. В законе установлен конкретный процент, который должен получить автор.

А может ли художник попросить нового собственника дать ему возможность снова взглянуть на картину? Да, это называется правом доступа[21]. При этом художник может скопировать эту картину. Такие вот необычные права остались у нас напоследок.

Миф: «авторские права не действуют, если рядом с произведением не стоит знак ©»

Некоторые люди думают, что знак © сам по себе дает правовую охрану произведению. Мол, сделал ты фотографию, поставил в уголке © — и всё, с этого момента твои права и начинают охраняться. Авторы порой рассуждают так, словно знак © — это такой юридически значимый штампик. Они заблуждаются.

У пиратов есть похожий домысел, только вывод они делают в свою сторону. Дескать, если рядом с произведением не указан знак ©, значит, произведение может использовать кто угодно и как угодно. Это тоже ошибка.

На самом деле авторские права защищаются независимо от того, указан на экземпляре произведения знак © или нет. Он не влияет ни на объем правовой охраны, ни на ее действие[22].

Знак охраны авторского права — просто предупредительная маркировка, эдакая охранная символика. Смысл этой маркировки — показать потенциальным нарушителям, что правообладатель есть и он готов защищать свои права.

Грубая аналогия: службы доставки печатают на коробках «Не кантовать», а авторы ставят на произведениях знак © — «Не воровать». При этом никто не знает, как пойдут дела в жизни: может коробки побьют, а произведение скопируют, несмотря на предупреждения. Возможно, маркировка уменьшит количество нарушений: кто-то прочитает и подумает дважды. А если маркировки нет, это не освобождает нарушителей от ответственности.

Использование знака © — это право автора, но не обязанность. Если правообладатель хочет сказать миру «У меня есть права, и я готов их защищать», он указывает на экземпляре произведения свое имя, знак © и год первой публикации. Например, на вашем сайте знак охраны может выглядеть так:

© Иван Иванов, 2022

Как возникают авторские права и как доказать, что вы — автор

Мы натолкнулись на главный подводный камень авторских прав.

Авторские права не нужно нигде регистрировать. Не нужно проходить никакие государственные экспертизы, как в случае с патентами и товарными знаками. Авторские права возникают просто в силу создания произведения[23]: написал статью — ты автор, написал код — ты автор. Это с одной стороны.

А с другой стороны, если автора кто-то обидит и он решит пойти в суд, в суде ему придется доказать, что он действительно автор[24]. Получается, авторские права вроде как возникают сами по себе и не требуют регистрации, но вот в случае спора нужно убедить суд, что это право у тебя появилось: например, показать свое имя на оригинале или экземпляре произведения.

Если вы указаны автором на полотне картины, тут все вроде просто: суд признает вас автором[25]. Это правило появилось в законах еще в XIX веке да с тех пор так там и осталось. Но какой оригинал сегодня может принести в суд программист, копирайтер или дизайнер? Допустим, ты написал программу, ее выложили в магазин приложений, тысячи человек скачали это приложение. А как доказать, что ты автор?[26]

Идеальные доказательства для суда должны подтверждать три обстоятельства: есть конкретное произведение, исключительное право на него принадлежит вам, а ответчик это право нарушил. Доказательство не должно оставлять у суда сомнений.

Например, сама по себе публикация статьи на каком-то сайте в интернете — слабое доказательство авторства[27]. Может, администратор сайта зашел в админку, подкрутил дату на десять лет назад и теперь выдает себя за автора? Дата создания в свойствах файла тоже хилое доказательство, потому что ее легко поменять.

Москва, 2017 год. Новостной портал без разрешения скопировал фотографию, на которой был запечатлен город. Авторское общество в интересах фотографа отправилось в суд взыскивать компенсацию. В качестве доказательства приложили диск с исходником.

Арбитражный суд отказал в иске: указали, что диск с исходным файлом не может служить доказательством авторства, поскольку невозможно установить, что фотографии на диске созданы именно фотографом. Имя фотографа не было указано ни на фотографии, ни в метаданных показанных суду исходников[28].

Есть такая байка: в XIX веке для доказательства авторства использовали «почтовый метод». Когда произведение было написано, автор запечатывал его в конверт, шел на почту и отправлял на свой же адрес. Конверт с подписанной рукописью возвращался к автору с почтовыми штемпелями и датами. Автор хранил письмо, а в случае спора приносил его в суд. Судья вскрывал конверт, а там — рукопись с датой и подписью. Спор решался в пользу автора. История красивая, но я не слышал ни об одном реальном судебном деле в России, где фигурировало бы такое письмо.

У нас для подтверждения авторства используют три варианта: заверение у нотариуса, отправка произведения в депозитарий и регистрация в Роспатенте.

Нотариус может заверить вашу подпись на распечатке произведения. В итоге вы получите экземпляр, на котором будет стоять дата и штамп нотариуса.

Тут авторов поджидают две сложности: очереди и тарифы. Кто-то должен ножками сходить в нотариальную контору, и чем объемнее произведение, тем дороже услуги нотариуса. Поэтому на практике этот способ используют нечасто.

Депозитарий — это архив, куда автор отправляет экземпляр произведения, а взамен получает сертификат или свидетельство. В свидетельстве указывают название произведения, автора и дату регистрации. Самые известные депозитарии в нашей стране — Российское авторское общество и «Копирус». Это старые некоммерческие организации, которым доверяют наши суды.

Неподготовленным людям обычно сложно разобраться во всех документах, которые просят официальные депозитарии. В итоге бюрократия крупных депозитариев привела к тому, что стали появляться частные депозитарии. Юристы и программисты пытаются упростить депонирование и подзаработать на этом.

Кто-то предлагает хранить произведения в собственных архивах, кто-то заводит блокчейн-платформы. Но на момент написания этой книги никто не знает наверняка, поверит ли суд частному депозитарию или нет. Убедительной судебной практики по таким делам еще не накопилось. Да и вообще, исключительное право на произведение действует 70 лет, а проживет ли очередной стартап по «регистрации авторских прав» хотя бы пять? Я не уверен.

Система с депозитариями — не панацея. Если я завтра отправлю три тома «Властелина колец» в РАО и укажу себя автором, мне выдадут свидетельство. Ни один депозитарий не проводит экспертиз на новизну произведения, его оригинальность и авторство. По сути, и нотариус, и депозитарии подтверждают только одно: существование произведения на определенную дату. Всё.

Запомните важную мысль: никакое депонирование само по себе не дает вам авторских прав[29]. Те, кто не знает об этом, отдают деньги обманщикам, а потом еще и терпят поражение в судах. Схема простая: хитрецы предлагают авторам «регистрировать авторские права» в своих частных реестрах. Ловят людей на дешевизне и иллюзии простоты: дескать, заплати рублей пятьсот, нажми три кнопки, и всё — олл райтс резёрвед.

Но мы с вами уже знаем, что авторские права не требуют никакой регистрации, а тем более в частных реестрах. Вот случай:

Нижний Новгород, 2019 год. Предприниматель продавал у себя на сайте обои с авторскими принтами. Когда он обнаружил похожие принты на сайте конкурентов, он провел контрольную закупку и задепонировал принты в частный депозитарий. Затем обратился в суд и потребовал с конкурентов 800 000 рублей компенсации.

Суд в иске отказал. Выяснилось, что ответчик еще за год до иска заказал принты у художника: заключил договор, заплатил деньги, получил принты и права на них. Подлинность договоров истец не оспорил, а про депонирование суд сказал, что свидетельства из частного депозитария не имеют существенного значения да и вообще были получены уже после покупки обоев истцом. Апелляция и кассация решение поддержали[30].

Мораль: полагаться на одно лишь депонирование нельзя. В суде, чтобы доказать авторство, сгодится всё: черновики, исходные файлы, свидетельские показания, публикации на популярном ресурсе, письма в электронной почте или загрузка файла в облако. Суды в этом разбираются, чем больше доказательств — тем лучше.

Роспатент[31]. А вот программистам повезло больше всех: у Роспатента есть отдельный Реестр программ для ЭВМ и там можно по своему желанию зарегистрировать исходный код программы и ее скриншоты. По сути, этот реестр — тоже депозитарий, но с одной оговоркой: сведения в реестре считаются достоверными, пока не доказано иное[32].

Грубо говоря, если вы отправите код системы Windows в обычный депозитарий, то в случае спора это вы будете доказывать, что у вас возникли авторские права на код системы. А если отправить код в Роспатент, то его тоже никто проверять не будет, только вот доказывать авторство придется уже «Майкрософту».

Сколько и где действуют авторские права

Николай Васильевич Гоголь умер почти двести лет назад, но его личные права охраняются до сих пор. Нельзя взять том «Мертвых душ», переделать половину текста и пустить в продажу, указав себя автором. Право авторства, имя и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно.

А вот у исключительных прав есть срок действия: в России это вся жизнь автора плюс 70 лет после года его смерти. Получается, имущественные права переходят по наследству, и наследники могут продолжить зарабатывать на работе талантливого родственника: продавать лицензии, передавать права — все как обычно.

После того как 70 лет пройдет, произведение перейдет в общественное достояние[33]. Кто угодно сможет его использовать. Личные права по-прежнему будут охраняться, но вот имущественные растают. Именно поэтому дизайнеры часто используют старые картины, схемы и чертежи — если гравюру нарисовали пару веков назад, то никакие наследники не придут качать права. Хотя даже там есть нюансы — например, права публикаторов, которые наш закон относит к правам, смежным с авторским[34]. Но в эти дебри мы уже не пойдем, а запомним главную мысль: исключительное право со временем прекращается.

Если собираетесь использовать старинное произведение, то главное — убедиться в том, что оно действительно перешло в общественное достояние. Не стоит просто так копировать изображения из гугл-картинок: картинка, похожая на средневековую гравюру, может оказаться современной работой с вполне себе живым, только вот теперь уже не очень довольным автором.

Если нужна старинная гравюра — ходите по сайтам музеев и проверяйте информацию о правах на конкретные изображения. Обращайте внимание не на дату создания произведения, а на годы жизни автора — срок действия прав считается по ним.

В конце XIX века в Швейцарии несколько стран подписали Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений. Конвенция была нужна, чтобы авторы из одной страны могли пользоваться в другой стране теми же правами, что и местные жители.

С тех пор Бернскую конвенцию приняли 179 стран. Она действует практически во всем мире, за исключением стран вроде Сомали, Кении, Ирака и Лаоса.

Если сегодня вы создали произведение, права на него автоматически начинают охраняться почти во всем мире[35]. И хотя в каждой стране свои правила, общие принципы одинаковые: кто создал — тот и автор. Закон защищает авторские права и без всяких регистраций.

Правомерное цитирование не нарушает права автора.

Чтобы процитировать чужое произведение, спрашивать согласие автора не нужно[36]. Платить ему какое-то вознаграждение вы тоже не обязаны. Но есть четыре условия, которые нужно соблюсти, чтобы цитирование считалось правомерным:

1) цель цитаты — информационная, научная, учебная, культурная[37];

2) объем цитаты оправдан ее целью;

3) в цитате указан автор произведения;

4) в цитате указано произведение — источник цитаты.

Цитировать можно любые произведения — и текст, и фотографии, и картинки, и любые другие[38]. Но если не выполнить хотя бы одно из условий правомерного цитирования, то права автора будут нарушены.

Механизм защиты интеллектуальной собственности

Популярный миф об интеллектуальных правах — якобы существует некая сила, которая по своей инициативе должна наказывать всех, кто эти права нарушает. Как если бы по улицам ездила полиция авторских прав, и как только кто-то что-то без разрешения использовал — чик — выписали штраф, списали деньги со счета нарушителя, перевели правообладателю.

Люди вам так никогда не скажут, но, судя по их действиям, некоторые как-то так и думают. Например, дизайнер взял чужую картинку из интернета и использовал в своей работе. Ему платят за эту работу, ее публикуют в интернете. Проходит 15 минут, полчаса, час, день, неделя — но никто не начинает пилить дверь конкретно этого дизайнера, пытаясь изъять его имущество. Какой вывод делает дизайнер? Что эту картинку можно было использовать и закон ее не защищал. В следующий раз он снова возьмет картинку из интернета.

Но однажды, спустя годы, может раздаться звонок. Это старый заказчик: «Ты почему на наш сайт поставил чужую картинку? Теперь ее автор подал на нас в суд, требует компенсацию, и все это из-за тебя. Готовься, тебе кранты».

И пока дизайнер готовится, давайте посмотрим на реальный механизм защиты интеллектуальной собственности:

1. У человека есть интеллектуальные права.

2. Он видит, что кто-то другой его права нарушает.

3. Собирает доказательства нарушения.

4. Сразу идет в суд или сначала предлагает решить вопрос миром.

5. Если вопрос не решается миром, тогда точно суд.

6. Если пп. 2–5 сделаны правильно, чаще всего суд встает на сторону правообладателя.

7. Суд заставляет нарушителя заплатить правообладателю.

Отсюда три важных вывода:

Чтобы повысить шансы наказать нарушителей, правами нужно заниматься еще до того, как их нарушат. Регистрация, депонирование, подготовка документов — всем этим нужно заниматься заранее, а не когда нарушение уже состоялось. Если вспомнить про свои права только после того, как их нарушат, защитить себя будет гораздо сложнее.

Чтобы права защищались, кто-то должен их защищать. У кого-то должны быть деньги, время, желание и ярость, чтобы наказать нарушителя. В первую очередь нужны деньги, чтобы заплатить юристам, которые будут вести дело. Заплатить нужно будет вперед — по сути, вложить в дело в расчете на то, что затраты отобьются компенсацией, полученной от нарушителя.

Поэтому некоторые авторы не занимаются защитой прав: им кажется, что делать все самому — слишком сложно, а платить юристам — слишком дорого.

Зато те люди, которые зарабатывают на своей интеллектуальной собственности, понимают ценность своих прав. Они давят нарушителей только так. Некоторые даже подключают профильных юристов и ставят борьбу с нарушителями на поток.

Воюют с теми, у кого есть что взять. Если твои права нарушил маленький частник, то, скорее всего, с него взыщут тысяч 100–500, и то придется выцарапывать эти деньги годами. А вот с компаниями покрупнее история другая, там уже речь может идти и про миллион, и три, и десять — да сколько угодно, смотря какая компания и какое нарушение.

Защита произведения: пример с фрилансером

Мы разобрали теорию: какие бывают права, что они значат и как защищаются. Теперь попробуем разобрать случай на практике. Мы будем говорить о фотографе и споре за его снимки, но все то же самое можно применить к правам на тексты, музыку, программы и любые другие произведения. Общая логика защиты авторских прав работает для всех произведений одинаково.

Ситуация будет такой: фотограф увидел свой кадр в рекламе какой-то компании. Допустим, сфотографировал пейзаж в Карелии, опубликовал фото в интернете, а компания — поставщик питьевой воды без спроса напечатала это изображение на рекламном щите и параллельно запустила его в контекстную рекламу.

Никакого разрешения фотограф не давал, то есть это нарушители. Да еще и наглые: фотографию обрезали, местами убого подретушировали, а имя автора в уголке стерли, хотя оно там было. Еще и поставили сверху свой текст, без вкуса и чувства меры.

Первые мысли фотографа (все неверные):

«Я маленький, а у них целая фирма, мне их не одолеть».

«Вообще я же сам опубликовал эту фотографию в интернете. Если сам опубликовал, то как будто разрешил».

«А как я докажу, что фотография моя? Может быть, кто-то другой пошел и снял в Карелии ровно этот пейзаж».

«А пейзажи вообще можно считать произведением? Это же камни, небо и озеро — они бесплатные для всех».

И классическое: «В России нет правосудия, только потрачу время».

На счастье, среди друзей фотографа есть грамотный юрист по интеллектуальным правам. Вот какой план действий он предложил:

1. Доказать авторство — подглава «Доказываем свои права».

2. Доказать нарушение — подглава «Как доказать нарушение».

3. Посчитать компенсации — подглава «Сколько денег требовать с нарушителя».

4. Составить претензию — подглава «Составляем досудебную претензию и отправляем нарушителю».

5. Предъявить нарушителю — подглава «Составляем досудебную претензию и отправляем нарушителю».

6. Выиграть суд — подглава «Обращаемся в суд и получаем деньги».

7. Получить деньги — подглава «Обращаемся в суд и получаем деньги».

Сейчас нашему герою кажется, что путь невозможно длинный, тернистый и сложный. Тут смотря с чем сравнивать: защитить свои права, конечно же, сложнее, чем спустить все на тормозах, утереться и ничего не сделать. Но, с другой стороны, иной раз заполнить обходной лист в вузе может быть более сложной задачей, чем вот это всё.

Весь путь можно пройти самостоятельно или с юристом. Тут все зависит от нарушения и обстоятельств дела: первые претензии авторы, как правило, пишут сами, а вот если нарушение крупное и дело идет к суду, тогда уже нанимают юристов, чтоб уж наверняка.

Но даже если вы решите поручить свое дело юристу, вам стоит в общих чертах понимать, как государственная машина будет защищать ваши интересы. Это поможет разобраться в том, когда имеет смысл идти в суд, а когда нет, что можно требовать и чего ожидать на деле. Давайте вместе пройдем этот путь.

Доказываем свои права

Глубокое погружение

На первый взгляд может показаться, что доказать авторство легко. Мол, чего там доказывать: принес исходные файлы произведения в суд и все, у кого исходник, тот и автор.

А вот и нет. Один исходник фотографии не говорит нам о том, что права на нее принадлежат человеку, который принес файл в суд[39]. Его имя указано в свойствах файла, метаданных? Эти данные можно легко поменять. Название фото есть в договоре? А сама картинка к нему не приложена — кто знает, что там на самом деле передавали? Так авторы суды и проигрывают.

К защите авторских прав лучше готовиться заранее. Вот как это может сделать фотограф:

Указать свое имя в EXIF. В настройках фотоаппарата есть раздел EXIF или Copyright. Если указать там свое имя в графе «Автор», то все кадры с этого фотоаппарата будут подписаны. Только стоит указывать настоящее имя, а не псевдоним, чтобы в суде не пришлось доказывать, что Иван Иванов и pretty_pie_777 — одно лицо.

Подписать фотографию. Обычно фотографы ставят в уголке фото подпись вроде «Иван Иванов, 2020». Это нужно, чтобы сослаться в суде на презумпцию авторства: кто указан автором на оригинале или экземпляре произведения, тот и автор. Размер и положение надписи — на ваше усмотрение, можно указать имя без года.

Загрузить фото в блог, соцсети или облако. Что будет, если нарушитель скопирует фото, сотрет там имя фотографа и укажет свое? Тогда нужно будет выяснить, у кого это фото появилось раньше. Поэтому мало просто подписать фотографию, ее стоит еще где-то зафиксировать — и лучше на каком-то крупном сайте, а не на личном, где владелец сам может поменять дату публикации.

Публиковать лучше не оригинал, а сжатую копию, чтобы исходник не попал к нарушителям. Если не хочется публиковаться в открытом доступе, можно задепонировать снимки или загрузить в облачное хранилище — облака хранят даты создания файлов.

Фотограф может привести в суд свидетелей — например, участников съемки или съемочной команды. Можно показать исходные файлы других фотографий с этой съемки, ведь у нарушителя таких кадров не будет. Можно принести фотоаппарат, на который сделаны кадры, и документы на него. Пригодятся договоры: на аренду студии, с заказчиком или моделью. Если фотограф выкладывал снимки в интернет, можно показать скриншоты — подойдут и обычные, заверять с нотариусом их не обязательно. И, конечно, если фотограф депонировал фото в депозитарий — пришло время достать свидетельство.

Тем, кто «купил» права у других авторов, нужно будет показать суду договор с автором и акт. Заодно можно захватить что-то в подтверждение передачи денег автору и скриншоты переписки с ним. Если актов нет, а есть только ссылки на папку в облаке — тоже пойдет. Как свидетеля можно позвать самого фотографа.

Перечень доказательств не ограничен ничем, кроме фантазии правообладателя. Суд оценивает все доказательства в совокупности, и ни одно из них не имеет для суда заранее установленной силы[40]. Это значит, что не существует какого-то универсального супердоказательства, которое разом бы снимало все вопросы[41]. Поэтому чем больше доказательств получится собрать, тем больше вероятности, что суд поверит вам и признает правообладателем. В общем, несите в суд всё, что есть, больше — не меньше.

Москва, 2017 год. Сайт туристического агрегатора без разрешения скопировал 369 фотографий теплоходов для своих страниц о круизах. Фотограф обратился в суд и доказал свои права: его имя было указано на фотографиях, а сами фото были опубликованы в его блоге на сайте Livejournal задолго до публикаций нарушителя. Суд удовлетворил иск и взыскал с ответчика компенсацию фотографу — 3 545 000 рублей. Апелляция и кассация решение поддержали[42].

Как доказать нарушение

Десять лет назад в интернете шутили про «нотариально заверенный скриншот». Сейчас это не шутки, а стандарт доказывания интернет-нарушения в суде. Только называется это «нотариальный протокол осмотра сайта».

Нотариус — государственный свидетель, которому нельзя не доверять[43]. Его протокол доказывает содержимое веб-страницы на дату осмотра. Он пригодится, если нарушитель удалит информацию с сайта и заявит суду, что там ничего и не было.

Москва, 2020 год. Новостной портал опубликовал фотографию без разрешения. Правообладатель осмотрел сайт с нотариусом и обратился в суд. Портал заявил, что использовал фотографию в «информационно-просветительских целях», и удалил ее с сайта, но было уже поздно. Суд взыскал компенсацию 50 000 рублей[44].

Нотариальный осмотр одного сайта стоит 10–20 тысяч рублей в зависимости от объема фиксации. Если выиграть дело, суд взыщет эти расходы с нарушителя — полностью или частично.

Вообще скриншот сайта можно сделать и самому, главное, чтобы на нем было видно адрес сайта, время и дату — снимайте в полный экран или напечатайте страницу через браузер. Суд примет эту распечатку как доказательство[45], и, если нарушитель не станет отнекиваться, она сработает. Но вот если ответчик представит свои скриншоты, на которых не будет нарушения, то спор может закончиться не в пользу истца: ведь он не смог доказать обстоятельства, на которые ссылается.

Иногда на нотариусе приходится экономить. Например, нарушений много и все они на разных сайтах, или есть сомнения в том, что у ответчика вообще найдутся деньги, чтобы потом рассчитаться. В таком случае можно попробовать способы подешевле. Каждый из них рабочий, но есть нюансы.

Осмотр сайта с адвокатом. Адвокат может открыть сайт и записать осмотр в отчете или на видео. Суть примерно та же, что у нотариуса, только услуги адвоката стоят дешевле. Правда, далеко не каждый адвокат возьмется за такую задачу.

Архивная копия с сайта web.archive.org. «Веб-архив» делает автоматические копии страниц и показывает, как они выглядели в разные даты. Если этот сервис захватил страницу нарушителя и там видно ваше произведение — прекрасно. Суды последние несколько лет принимают ссылки на «Веб-архив» как доказательство существования публикации на определенную дату[46].

Автоматизированный осмотр сайта. В интернете есть несколько частных веб-сервисов, которые в автоматическом режиме сканируют страницу и выдают протокол осмотра. По замыслу создателей, судья обязан поверить протоколу, потому что он был сделан автоматически. Сервисы появились не так давно, и к ним еще есть вопросы, но уже есть решения судов, где принимали такие осмотры.

Оренбург, 2018 год. Новостной портал опубликовал 19 чужих фотографий без разрешения правообладателя (редакции газеты). Правообладатель обратился в суд. Наличие прав редакция подтвердила трудовыми договорами и соглашениями со штатными фотографами, а также показала суду ранние публикации этих фото на своих сайтах. Сами фотографы тоже подтвердили слова редакции в суде. Нарушение зафиксировали с помощью сервиса автоматической фиксации Webjustice.ru.

Портал не согласился с иском и заявил, что протоколы должны были быть заверены нотариусом. Суд ответил, что истец не обязан заверять скриншоты у нотариуса и вправе представлять любые доказательства. C нарушителя взыскали компенсацию 340 000 рублей, апелляция и кассация оставили решение в силе[47].

Сколько денег требовать с нарушителя

Итак, фотограф вооружился доказательствами своих прав и доказательствами нарушения — пора подсчитывать компенсации. Почему в одних случаях фотографы просят миллионы, а в других — десять тысяч рублей? Давайте считать.

Автор может взыскать с нарушителя убытки — ущерб и упущенную выгоду[48]. Для этого нужно посчитать, сколько денег автор недополучил из-за нарушения, а потом еще и доказать это в суде. В теории звучит классно, но на деле практически нереально.

К счастью, закон дает правообладателям возможность вместо возмещения убытков требовать выплату компенсации за нарушение исключительного права[49]. Ее не нужно особо высчитывать, достаточно примерно обосновать, а дальше суд уже разберется сам. Можно выбрать один из трех способов расчета:

От 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, на усмотрение суда. Правообладатель может потребовать любую сумму в этих пределах. Он не обязан считать и доказывать конкретную цифру. Дальше суд будет решать, соразмерна ли запрошенная сумма нарушению или нет.

Учтут все обстоятельства: где, как, для чего и как долго нарушитель использовал чужой объект, нарушал ли раньше и как вел себя после того, как получил претензию. Компенсация должна получиться разумной и справедливой — по мнению суда, конечно[50].

При этом компенсация рассчитывается за каждое нарушение в отдельности. Если нарушитель скопировал двадцать фотографий — заплатит от 10 тысяч до 5 миллионов за каждую.

Волгоград, 2019 год. Региональный сайт новостей опубликовал 21 фотографию без разрешения правообладателя. Суд взыскал компенсацию 410 000 рублей, по 10 000 рублей за каждую использованную фотографию и еще по 10 000 рублей сверху за каждую фотографию, где были удалены сведения об авторе[51].

Двойная цена права использования. Если автор уже продавал лицензии, он может взять свою обычную ставку и потребовать от нарушителя заплатить вдвое больше[52]. С одной стороны, суды редко снижают такую компенсацию. С другой стороны, такой способ расчета подойдет, только если вы уже продавали лицензии.

Красноярск, 2014 год. Компания заказала у фрилансера сайт, а спустя четыре года выяснилось, что на сайте использована чужая фотография. Правообладатель подал в суд на компанию и потребовал взыскать 200 000 рублей, сославшись на то, что уже не раз продавал лицензию на это фото другим компаниям за 100 000 рублей. В подтверждение истец показал суду лицензионные договоры и платежные поручения. Суд удовлетворил иск полностью[53].

Вариант «подписать задним числом договор с другом, типа он мне заплатил миллион» вряд ли пройдет. Если истец не сможет доказать расчет, компенсацию взыщут минимальную или вовсе откажут. Причем, скорее, откажут: суд не может самовольно менять способ расчета компенсации, его выбирает истец. Если истец посчитал компенсацию по двойной цене, а потом выяснилось, что расчет строится на фиктивном договоре, то суд не сможет сказать «а, ну ладно, тогда просто взыщем тысяч сто»[54]. Зато судья может сказать «В удовлетворении требования отказать, решение может быть обжаловано в апелляционном суде в течение месяца со дня его принятия, до свидания» — и указать рукой на дверь.

В общем, если выбираете такой способ расчета, будьте готовы показать суду не только договоры, но и платежки по ним, а желательно и подтверждение исполнения договоров. Учтите, что «цена использования» не равно «цена договора». Если вы по договору продали лицензию на год, а нарушитель использовал произведение неделю, то нужно будет высчитать, сколько заплатил бы нарушитель, если бы использовал произведение законно.

Двойная цена контрафакта. Допустим, ваше произведение использовали без разрешения в каком-то продукте. Например, рисунок персонажа напечатали на игрушках. Если вы не давали разрешения, то товары с вашим произведением — контрафакт.

Умножайте стоимость партии контрафакта на два. Получится немаленькая сумма, ее и нужно будет требовать в суде.

Забайкальский край, 2019 год. Предприниматель через интернет продавал луна-паркам горки и батуты с изображениями персонажей мультфильмов. Правообладатель зафиксировал сайт с нотариусом и потребовал от нарушителя выплатить двойную цену контрафактных товаров, предложенных на сайте, — насчитали 3 252 200 рублей. Нарушитель ссылался на то, что фактически не продал ни одного такого товара, а правообладатель только показал сайт и даже не провел контрольную закупку. Суд сказал, что само по себе предложение к продаже контрафактного батута — это уже нарушение, и взыскал компенсацию полностью. Допрыгались[55].

Если нарушитель не только использовал произведение без спроса, но и нарушил ваши личные права, например стер ваше имя с фотографии, обрезал ее или еще как-то отредактировал, то в довесок к компенсации за нарушение исключительного права можно смело требовать еще и компенсацию морального вреда — тысяч 20–30 за каждое нарушение.

Пермь, 2020 год. Телерадиокомпания опубликовала фотографию без разрешения правообладателя. Правообладатель показал суду полноразмерные исходники фотографий, ссылку на облачное хранилище и пост с фото в соцсетях, а нарушение подтвердил протоколом осмотра сайта нарушителя. Суд удовлетворил иск в полном объеме и взыскал 100 000 рублей, по 25 000 рублей за каждое нарушенное право: нарушение исключительного права, незаконная переработка фотографии, удаление сведений об авторе, публикация фотографии без сведений об авторе. Апелляция и кассация решение поддержали[56].

Иногда бывает так: автор видит нарушение и отправляется к юристу. Юрист вместе с автором впервые открывают статью про компенсацию до 5 миллионов рублей, и тут в их глазах загораются огни: автор предвкушает миллионную компенсацию, юрист — ставку по двадцать тысяч за заседание. С такими ожиданиями они отправляются штурмовать суд и требовать миллионы с какого-нибудь продавца копеечных наклеек. А он и без них уже собирался закрываться. Автор платит пошлину, тратится на юристов, а суд в конечном счете взыскивает тысяч тридцать.

Поэтому перед тем, как идти судиться, нужно выяснить, сколько суды уже взыскивали в похожих делах. Примерно столько же стоит просить и вам. Нет большого смысла требовать миллионы там, где суды привыкли взыскивать по 50–100 тысяч. Судьи должны обращать внимание на решения других судов — это называется «единообразие судебной практики». Если бы каждый суд работал сам по себе, решения были бы непредсказуемыми.

Суд может уменьшить компенсацию по своему усмотрению. Задача компенсации — не обеспечить автору безбедную старость. Компенсация — от слова «компенсировать»: поставить правообладателя в то имущественное положение, в котором он бы находился, если бы нарушения не было. Дополнительная задача компенсации — наказать нарушителя, чтобы ему впредь неповадно было нарушать чужие права[57]. Но «компенсировать и наказать» не равно «обанкротить и уничтожить».

Башкортостан, 2017 год. Предприниматель использовал 30 фотографий в рекламе магазина женской одежды. Фотограф подал иск и потребовал взыскать 1 500 000 рублей. В суде предприниматель сказал, что нанял этого фотографа еще три года назад и заплатил ему 10 000 рублей за фотосессию, а договор не заключали по просьбе самого фотографа. Суд не согласился с предпринимателем из-за отсутствия доказательств и удовлетворил иск в части: взыскал 300 000 рублей, по 10 000 за каждое фото[58].

Составляем досудебную претензию и отправляем нарушителю

«Встретимся в суде» — красивая фраза, но не всегда оправдывает себя. Большая часть споров по авторским правам не доходит до суда. Общая канва дела обычно получается такая:

1. Правообладатель формирует грамотную правовую позицию — изучает обстоятельства, собирает доказательства, строит план действий. Иск пока что не подается.

2. Правообладатель пишет претензию и отправляет ее нарушителю. Без этапа с досудебной претензией идти сразу в суд не стоит — может, нарушитель выполнит все требования добровольно и вам не придется спорить в суде.

3. Нарушитель выходит на связь — извиняется, причитает, спорит или торгуется. Или всё вместе.

4. Вы сходитесь на какой-то сумме компенсации, подписываете соглашение, и нарушитель вам платит. Все расходятся без судов.

5. Или нарушитель говорит: «Ну, давай-давай, иди в суд, умник». И вот тогда вы действительно встречаетесь в суде.

Когда обе стороны конфликта — предприниматели или компании, суд вообще не возьмется за дело без подтверждения отправки досудебной претензии[59]. Такие правила в арбитражных судах: сначала отправляем претензию, дальше ждем месяц и только потом, если требования не выполнили, идем в суд.

Если автор не компания и не предприниматель, а обычный человек, то он может отправиться взыскивать компенсацию в суд общей юрисдикции без досудебной претензии, но обычно так не делают. Вполне может оказаться, что нарушитель заплатит и без всяких судов — так пусть он лучше потратит деньги не на судебных юристов, а на компенсацию автору. А вот если откажется, ему же хуже: суд учтет это при назначении компенсации.

Досудебную претензию составляют в свободной форме. Вот что обычно там указывают:

Отправитель (правообладатель) и получатель (нарушитель).

На какое произведение нарушены права.

Чем подтверждается наличие прав.

Что за нарушение и как зафиксировано.

Какие именно права нарушены.

Обоснование расчета компенсации.

Требования: заплатить деньги, прекратить нарушение.

Что будем делать, если требования не выполнят.

Дата, подпись, банковские реквизиты для выплаты компенсации, контактные данные для причитаний и торгов.

Приложения: документы, о которых идет речь в претензии.

Чем основательнее составлена претензия, тем выше вероятность, что нарушитель с ней согласится и не доведет дело до суда.

Есть такой киношный штамп для претензий: «Заплатите мне сейчас сто тысяч, иначе я пойду в суд и потребую миллион!» В жизни такой сценарий может не сработать. Если автор попросит в претензии сто тысяч, а через месяц требует в суде миллион, то судья может задать логичный вопрос: а что такого изменилось за месяц, что ваши потери выросли в десять раз? И никакого миллиона тут уже не светит.

Отсюда вытекает и вторая ошибка — требовать несоразмерно огромную компенсацию. Мы уже посмотрели, как суды могут порезать такую компенсацию, но иногда дело может закончиться для истца еще хуже. Переворачивайте страницу — и следите за руками, там будет фокус.

Если компания потребовала 5 миллионов, а взыскали ей, например, 50 тысяч, то это значит, что суд удовлетворил только 1 % от заявленных требований. Получается, на 99 % требования компании были необоснованными.

Дальше ответчик может взыскать с истца 99 % расходов на своих юристов. Это называется «пропорциональное взыскание судебных расходов»[60]. В итоге истец по документам выиграл, а по факту может даже уйти в минус.

На первый взгляд выглядит странно, но логика в этом есть. Представьте, что к компании прилетел дикий иск на пять миллионов, она наняла армию юристов, чтобы защититься от таких серьезных потерь, а в итоге выяснилось, что требования на 99 % были неадекватными. Из-за кого ответчик потратил кучу денег на юристов? Из-за истца. Вот он пусть и платит.

Именно поэтому я и говорил, что перед подготовкой претензии всегда нужно выяснять, сколько суды уже взыскивали в похожих ситуациях. Именно столько примерно и нужно будет просить в досудебной претензии и, если что, в суде.

Куда отправлять. Если нарушитель — компания, то отправлять претензию нужно на ее юридический адрес наземной почтой[61]. Этот «официальный» адрес можно найти в реестре ЕГРЮЛ на сайте налоговой. Брать адрес с сайта компании опасно: фактический адрес может не совпадать с юридическим. Если суд выяснит, что претензию отправили не на тот адрес, то придется отправлять все заново и ждать еще месяц.

Надежнее всего отправлять претензию заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении. Тогда она не потеряется на почте, а уведомление о вручении покажет, получил ли нарушитель письмо. Опись вложения покажет суду, что вы отправили нарушителю именно претензию, а не конверт с газетами. Почтовую квитанцию обязательно сохраните.

После того как вы отправили претензию нарушителю, мяч на его стороне. Это не вы бегаете за ним и упрашиваете его заплатить, а он звонит вам, извиняется и пытается как-нибудь договориться. Пусть теперь он переживает, а не вы.

Не стоит ждать от нарушителя мгновенного ответа. Письмо с досудебной претензией он получит где-то через неделю после вашей отправки, еще неделю он будет бегать по юристам и советоваться. Дальше у него пойдут стадии: отрицание, гнев, торг, депрессия, принятие. Только на третьей неделе он, скорее всего, будет готов дать вам какой-то ответ. И если через две-три недели вам не ответили, можно позвонить нарушителю и поинтересоваться, получил ли он претензию и какие у него теперь планы.

Иногда нарушители не отвечают на претензии. Они делают вид, что ничего не получали, или попросту игнорируют правообладателя. Но тут какой нюанс: когда нарушитель отмалчивается, он делает хуже себе, а не вам — с тех, кто игнорирует досудебные претензии, суды, как правило, взыскивают больше — потому что именно из-за такого их поведения судам приходится разбираться в споре и тратить время[62].

Обычно, когда нарушитель получает претензию, он звонит и начинает оправдываться: я — не я, страница не моя, я не знал, не продавал, не загружал, это вообще на самом деле подрядчик меня подставил. Вас эти вещи особо беспокоить не должны: пусть платит компенсацию, а потом разбирается со своими подрядчиками и читает, как устроено авторское право (можно порекомендовать эту книгу). Здесь надо пообщаться с нарушителем и его юристами так, чтобы они осознали перспективы возможных проблем и согласились заплатить. Торг уместен.

Если получилось договориться — готовим соглашение о выплате компенсации, подписываем, получаем деньги и расходимся. Если нет — готовимся к суду.

Обращаемся в суд и получаем деньги

Если верить телепередачам, то в суде нужно просто кричать громче всех, называть судью «ваша честь», обсыпать ответчика мукой, а в конце смотреть, как судья стучит молоточком. В жизни все немного не так.

Сначала истец или его представитель подают исковое заявление в суд. Дальше судья проверяет иск, и, если все в порядке, назначается заседание. На первом заседании споры практически никогда не разрешаются. Обычный суд — это два-три заседания, а иногда и больше, если дело сложное. И это не суды вредные, а просто иначе не получится.

На первом заседании суд выясняет обстоятельства дела — готовит дело к разбирательству[63]. На следующих судья переходит к самому процессу: выслушивает стороны, задает вопросы, изучает доказательства[64].

Вот здесь нужно понимать важный момент: суд не может и не должен отвечать на вопросы сторон, раздавать советы и подсказывать, какие доказательства принести. Если не понимать этого, легко проиграть дело.

Помните печальный пример фотографа из прошлой главы? Там, где истец принес в суд только диск с файлами и решил, что этого будет достаточно, чтобы взыскать компенсацию. Суд отказал в иске, а в решении написал, что по одним только файлам фотографий невозможно установить авторство. Наверное, фотограф был в бешенстве — мол, судья плохой, не сказал, что еще нужно принести. А на самом деле судья не должен был подсказывать — это фотограф должен был cобрать доказательства заранее: чем больше, тем лучше.

Судья не имеет права высказывать в заседаниях какую-то свою оценку доказательств или дела. Он даст ее в итоговом решении, а в процессе он только слушает и задает вопросы. Естественно, судья не может рассказывать о том, какое решение собирается принять.

Считайте, что суд — это такая автоматизированная машина: с одной стороны вы подаете иск и доказательства, а с другой стороны выходит решение. У звукоинженеров есть такое правило: «Ерунда на входе — ерунда на выходе». Суды работают так же — исход дела зависит от того, что вы подадите на вход, то есть от того, что вы представите в обоснование своей позиции.

Москва, 2020 год. Фотограф обнаружил свои фотографии на сайте интернет-магазина медтоваров и потребовал выплатить компенсацию 800 000 рублей: по 100 000 за каждый из семи снимков и еще 100 000 за моральный вред. Свои права фотограф подтвердил исходными файлами и показаниями свидетелей, а факт нарушения — нотариальным протоколом.

Ответчик с иском не согласился и принес в суд некие договоры и акты. По ним выходило, что одна компания по заказу другой фирмы провела фотосъемку, а потом через полгода ответчик приобрел у этой фирмы исключительное право на те самые фотографии. Только вот почему-то во всех этих договорах были одинаково перепутаны реквизиты компаний, как будто их делали все разом. Да и вообще в договоре, сделанном между заказчиками и фотографами вроде как за полгода до договора с ответчиком, у одной из компаний почему-то в реквизитах был указан адрес ответчика.

Кроме того, фотографии товаров, которые нужно было сделать по заданию к договору, совпадали с фотографиями, которые в итоге «сдали» по акту в результате исполнения этого же самого договора. Получается, компания как будто заказала сделать фотографии, которые у нее уже были.

Суд не оценил схематоз и взыскал с ответчика 210 000 рублей компенсации, по 30 000 за каждую из семи фотографий[65].

Сами заседания обычно совсем не похожи на то, что показывают по телевизору. Крики и эмоции в суде — редкость. Обычно стороны по порядку объясняют свою позицию, судья слушает, потом с каменным лицом озвучивает решение. Никакого экшена в судах не происходит — это просто госорган. Речь в суде — это зачастую не торжество ораторского мастерства, а «элевэйтор питч». Представьте, что вы едете с человеком в лифте и вам нужно быстро рассказать суть дела. Вот так порой бывает и в судах.

Автору не обязательно ходить в суд лично. Если вы уверены в своих документах, можно просто отправить их в суд и никуда не идти. Судья сам разберется в деле и отправит решение обратным письмом. С другой стороны, когда автор или его юрист пришли на заседание, есть гораздо больше возможностей повлиять на исход дела: ответить на вопросы судьи, задать едкие вопросы ответчику или попросить отложить заседание, если видно, что нужно принести еще какие-то документы. В общем, если дело важное и цена иска больше ста тысяч рублей, то обычно в заседаниях участвуют хотя бы дистанционно.

Иногда люди думают, что ошибки в суде первой инстанции можно, если что, исправить в апелляции. Мол, сейчас я в первую инстанцию просто отправлю исковое и напишу, что я автор; а там, если мне откажут, к апелляции уже подготовлюсь посерьезнее, соберу еще доказательства[66]. Но тут поджидает подводный камень: апелляция не рассматривает доказательства, которых не было в первой инстанции[67]. Исключение могут сделать для тех доказательств, которые истец не мог принести в первую инстанцию или принес, но суд их не принял, хотя должен был. Поэтому к первой инстанции нужно сразу готовиться серьезно — шанса донести доказательства потом уже не будет.

Когда в деле всё изучили и всех выслушали, суд выносит решение. Если за месяц никто из сторон его не обжаловал, решение вступает в законную силу.

Получаем деньги от нарушителя. Некоторые ответчики платят добровольно, на этом дело прекращается. Но если ответчик не заплатил по-хорошему, у истца есть два варианта: попробовать получить деньги самому или обратиться к судебным приставам.

Когда у истца есть реквизиты счета нарушителя, он может принудительно списать деньги с его счета себе. Для этого нужно получить в суде специальный документ — исполнительный лист — и отнести его в банк. Дальше банк сам переведет деньги.

Если вы не знаете, где у нарушителя открыты счета, то поиском его денег займутся приставы. Они соберут сведения о счетах должника и их балансе и, если нужная сумма найдется, организуют перевод истцу[68]. Эта история у приставов занимает обычно месяц-два.

Если у должника нет денег на счетах, тогда приставу придется искать имущество, которое можно арестовать, продать и рассчитаться с истцом. Это дольше и сложнее.

Пристав не может просто прийти к должнику, снять телевизор со стены и вручить его истцу. Имущество нужно найти, арестовать, описать, определить на хранение, оценить, провести торги, заключить договор с покупателем, передать ему имущество, получить деньги, и вот только после этого истец получит свое. Эта история может занять полгода-год.

Здесь рождается такая байка, мол, судебное решение можно не исполнять, достаточно просто спрятать имущество и вывести деньги. У кого-то это даже с горем пополам получается.

Но представьте: чтобы не платить вам, нарушителю придется перевести все имущество на других людей, перестать пользоваться счетами в банках и начать работать только неофициально. А компании или предпринимателю так вообще придется закрыться или обанкротиться. Много ли должников пойдут на такое, чтобы уйти от ответственности? Скорее всего, проще и выгоднее заплатить вам компенсацию.

Сверим часы

Суды работают

Российские суды не работают, компенсаций от них не добьешься.

✓ Авторы проигрывают суды, если не могут доказать свои права и факт нарушения. Компенсацию срезают, если автор не смог ее обосновать. Если автор доказал свои права и нарушение, а его расчет компенсации взят не с потолка, — взыскивают миллионы.

Все защищено

Раз ты выложил произведение в интернете, ты разрешил использовать его всем остальным. Иначе чего выкладывал?

✓ Если автор не давал разрешения на использование произведения, значит, использовать его нельзя. Не разрешали — не трожь.

Знак охраны авторских прав не обязателен

На твоей картинке автор не указан. Значит, делаю с ней что хочу, и ничего мне за это не будет.

✓ Авторские права защищаются независимо от того, стоит на работе имя автора и знак © или нет.

Ссылка не считается

Ну скопировал, ну и что, я же ссылку на тебя поставил! Ты мне еще спасибо должен сказать за эту бесплатную рекламу, вообще-то.

✓ Автор сам разберется, как ему рекламировать свое произведение, кому и как его использовать. Если автор не давал письменного разрешения, использовать произведение нельзя. Даже со ссылкой.

Защищают того, кто защищается

У меня украли картинку! Наверное, полиция копирайта уже выехала по адресу нарушителей и вот-вот выломает им дверь.

✓ Чтобы отстоять права, их надо отстаивать: собирать доказательства нарушений, писать претензии, быть готовым направить исковое заявление в суд. Закон работает одинаково для всех, но, чтобы он сработал конкретно для вас, нужно действовать. Так же, как полиция ищет украденный телефон только после того, как вы подали заявление, так и защита интеллектуальных прав требует от авторов некоторых действий.

Регистрация не нужна

Если авторские права не регистрировать, значит, они не возникают. Срочно покупайте услуги нашего сервиса по регистрации авторских прав, акция!

✓ Нет никакой регистрации авторских прав. Они автоматически возникают в момент создания произведения. Депозитарии подтверждают только наличие произведения у такого-то человека на такую-то дату, и всё. Если понимаете, что вам это надо, тогда уже лучше обратиться в проверенный судебной практикой депозитарий, а не в частную контору.

Отвечает нарушитель

В смысле «скопировали»? Я вообще-то за эту картинку фрилансеру заплатил, у меня даже договор есть. Не морочь мне голову, все вопросы — к нему.

✓ Наше дело — взыскать компенсацию с нарушителя. А там дальше он уже пусть сам разбирается со своим подрядчиком, кто кого подставил, и взыскивает с него убытки.

Отношения работников и работодателей

Отношения работодателей и сотрудников

Если мы платим зарплату — значит, работа наша?

Если сотрудник сделал что-то на нашем оборудовании — это наше?

Если сотрудник изобрел что-то в нерабочее время — это наше?

А если мы ему поручили это создать — тогда наше?

Как доказать, что права на работу сотрудника принадлежат нам?

Должны ли мы платить работнику-автору какое-то вознаграждение помимо зарплаты? А что будет, если не платить?

Если я сделал что-то, работая на компанию, — это мое?

Если права на мою работу принадлежат компании, какая премия мне полагается?

Если я уволюсь из компании, могу ли я опубликовать свои работы в портфолио? А перепродать их кому-нибудь другому? А отдать новому работодателю?

Может ли работодатель присвоить себе то, что я сделал для себя дома? А если я это сделал на работе, но в нерабочее время? А если…

Каковы мои шансы, если я захочу получить права на те работы, что создавал сам и по своей инициативе?

Какие права есть у работников и их работодателей

Представьте: вы руководитель компании, у вас в штате программист, вы принимаете через сайт заказы на изготовление железных ангаров. Однажды вам потребовалось прикрутить на сайт новую функцию: умный калькулятор для расчета заказа — материалов, размеров, цены и сроков.

Вы даете программисту задание сделать программу. Он делает ее за месяц, вы платите ему зарплату, тысяч сто. Выкатываете калькулятор на сайт, клиенты считают заказы, продажи растут, все счастливы. Калькулятор — важнейший раздел вашего сайта.

Проходит год, за это время программист уволился. Однажды вы видите, что у конкурентов на сайте появился точно такой же калькулятор. Вы начинаете выяснять, как они утащили у вас этот код. Оказывается, что они купили программу в общедоступном магазине программ. Причем стоит она тысячу рублей, а выставил ее на продажу тот самый программист, который написал этот код для вас год назад. Вопросы:

Можете ли вы наказать работника, который утащил оплаченную вами разработку и теперь продает как свою?

Может ли сотрудник наказать вас за то, что вы используете его разработку?

Если вы считаете, что работодатель на 100 % прав и суды встанут на его сторону, читайте эту главу — вас ждет много интересного. Если думаете, что абсолютно прав работник — тоже.

Сотрудник навсегда остается автором. Некоторые начальники думают, что им автоматически принадлежат права на все, что создают работники. Мол, раз ты платишь человеку зарплату, значит, все, что он делает, — полностью твое. Это фантазии. В жизни дела обстоят намного сложнее.

Вспомним основы. Как только программист написал код, он его автор. Если где-то указывается имя автора, там должно стоять только имя этого программиста. Никого другого в этой строке быть не должно.

Например, если код написал младший программист Иванов, а на сайте указан автором главный разработчик Петров — это нарушение прав Иванова. Петров и его компания могут сказать, что они дали Иванову задание, но точно не могут присваивать авторство. Задание Петрова, но работа — Иванова.

Даже вписать себя просто так в соавторы — уже нарушение. Начальник может подать идею, помочь советом, дать денег и проконтролировать проект, но это не сделает его соавтором. Чтобы стать соавтором, нужно внести личный творческий вклад в произведение[69]. Нет творчества — нет соавторства. А кто давал деньги — без разницы.

Иногда сотрудники сами просят не указывать себя в титрах — так можно. Например, программист работает в компании, которая делает странноватые игры. По его требованию компания обязана указать в титрах псевдоним или не указывать имя вовсе. Только автор решает, как надо, даже если он наемный сотрудник.

А вот указывать автором того, кто им на самом деле не является, не стоит. Сегодня компания договорится с сотрудником и укажет автором директора, а через год они поссорятся, сотрудник уволится и предъявит претензии за нарушение его прав. И неважно, что когда-то они договорились: право авторства нельзя передать ни за какие деньги.

Исключительное право достается работодателю, только если документы в порядке. Допустим, дизайнер из веб-студии нарисовал картинку. У него сразу же появились исключительное право и личные права.

Личные права навсегда останутся у автора, вопросов нет. А вот исключительное право может перейти к работодателю, а может не перейти — в зависимости от того, как все будет оформлено по документам. Тут начинается интересное.

Москва, 2021 год. Арт-директор уволился из студии и открыл свою. В портфолио на своем сайте он опубликовал работы, которые сделал в той студии: логотипы, этикетки и упаковки. Студия заявила, что арт-директор не имел права публиковать работы: часть из них уже передана заказчикам, а другую часть заказчики не приняли, значит, права на них остались у студии.

Студия отправилась в суд. Требовали удалить произведения с сайта и заплатить компенсацию: 250 000 рублей за нарушение исключительных прав и 500 000 рублей за причинение вреда деловой репутации — несколько клиентов отказались продолжать работать со студией, когда увидели свои логотипы в чужом портфолио.

Первая инстанция удовлетворила иск: мол, да, арт-директор неправ. Апелляция поддержала. Суд по интеллектуальным правам завернул дело на новое рассмотрение и потребовал разобраться, кому все-таки принадлежат исключительные права.

В новом рассмотрении первая инстанция отказала в иске: изучили доказательства еще раз и решили, что студия не получила прав. Апелляция поддержала, а кассация снова не согласилась: суды по-прежнему не исследовали все обстоятельства дела как надо. Дело пошло на третий круг.

В третьем заходе суд признал произведения служебными и удовлетворил иск в части: полмиллиона за отвалившихся клиентов не взыскали, а вот 250 000 рублей за нарушение прав арт-директора все-таки заставили заплатить. Это решение кассацию устроило[70].

Главный вопрос, который решают суды в таких спорах, — кому все-таки принадлежит исключительное право.

Если право на картинку перешло от дизайнера к веб-студии, значит, правообладатель — студия. Такое произведение называют «служебным»: автор создал его по работе и исключительное право на него получил работодатель. Тогда студия может делать с дизайном что хочет. А вот автору без разрешения студии использовать дизайн нельзя: у него ведь нет исключительного права, оно у студии. Автор как был автором, так и остался, но правообладатель теперь уже не он.

Передаем право дальше. Допустим, исключительное право ушло к заказчику студии, для которого эту картинку и рисовали. Теперь заказчик стал правообладателем и без его разрешения студия больше не может использовать произведение. А вот если заказчик не принял работу и не подписал документы, то исключительное право ему не перешло[71]. Значит, веб-студия может передать право на эту картинку другому заказчику. И так далее.

А теперь представьте, что дизайнер нарисовал картинку не по заданию начальника, а по своей инициативе. Ночью сам что-то там придумал. Получается, исключительное право возникло у автора и у него же и осталось. Если студия «продаст» его картинку заказчикам, получается, они продадут то, что им изначально не принадлежало.

Когда же исключительное право на произведение принадлежит работнику, а когда — работодателю? Закон отвечает так:

Исключительное право принадлежит работодателю, если работник создал произведение в пределах трудовых обязанностей[72].

«Пределы трудовых обязанностей» — классная фраза. Кажется, что теперь все понятно, можно на этом главу и закончить.

Но вот держите вопросы:

Если дизайнер нарисовал картинку по заданию студии — это служебное произведение, да? А где и как это задание ставилось, какие доказательства? А какая именно картинка была принята по итогам исполнения задания? А если это вариант из черновика?

А если в трудовом договоре сотрудника вообще не было обязанности рисовать картинки? Как в примере с арт-директором — человек может был оформлен как руководитель, и обязанностей создавать что-то у него не было. Уборщица нарисует картину — нам тоже права на произведение перейдут?

А если дизайнер нарисовал картинку не в рабочее время, а в выходной — это что-то меняет? А если он нарисовал ее на домашнем компьютере, а не на рабочем? А если на домашнем, но с помощью рабочего планшета? А если это была работа на удаленке? А если по своей инициативе нарисовал?

Поэтому суды за служебные произведения и такие непростые. Стоит только копнуть, как появляется миллион вопросов. Ответы на них мы и будем искать в этой главе.

Юридический нудеж: в законе указано, что «исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю», но при этом закон прямо не указывает, как именно это право к нему вообще попадает[73]. Из-за этого среди юристов есть спор: одни считают, что право возникает у работника и передается работодателю, а другие говорят, что право сразу возникает у работодателя в силу трудового договора. Закон точного ответа не дает, у каждой стороны есть свои аргументы, поэтому юристы до сих пор спорят о разнице между «передаются», «переходят», «считаются переданными», «возникают» и «принадлежат».

Большого практического смысла для вас этот спор не имеет, поэтому здесь и далее мы будем придерживаться концепции: «возникает у автора — передается работодателю».

Кажется, что вся эта история с переходом прав должна работать для компании сама собой: сотрудник устроился к нам работу, мы ему платим зарплату, он создает произведения по нашему заказу, а раз мы платим, значит, и права на его работы — наши. Так кажется многим. А потом хоп — работник увольняется, подает иск, год-два судов по всем инстанциям, и в итоге компанию заставляют платить компенсацию автору.

Сотрудники тоже попадают впросак: «Я работаю в компании дизайнером, я делаю работы, значит, они мои. Теперь я увольняюсь — открою собственную фирму, сделаю сайт и выложу туда свои работы, это же я нарисовал!» Опять же, не факт, что так можно. Если исключительное право принадлежит работодателю, то всё — теперь только он может использовать произведение.

Вот что на самом деле нужно сделать, чтобы исключительное право принадлежало работодателю:

1. Заключить трудовой договор с работником.

2. В трудовом договоре написать про обязанности создавать произведения, и заодно про передачу прав на них.

3. В должностной инструкции установить порядок работы.

4. Поставить сотруднику задание так, чтобы можно было потом доказать, что это задание и правда было.

5. Принять результат выполнения задания в письменном виде.

6. Начать использовать произведение — например, опубликовать его на сайте или передать заказчику.

7. Выплатить вознаграждение работнику.

Если работодатель поставил галочки по каждому пункту списка, значит, права точно принадлежат ему. Чем меньше галочек, тем выше вероятность, что правообладателем остался работник, а не компания. Давайте по порядку.

Шаг 1. Трудовой договор

Иногда бывает так: дизайнер никак не устроен в компании, просто директор иногда просит его что-то сделать и переводит деньги на карточку. Это личные отношения двух людей, с точки зрения судов они могут не относиться к работе.

Директор рассуждает так: я плачу дизайнеру, покупаю у него картинки и использую их в работе, а если кто-то сворует их у моей компании, я отправлю юриста в суд защищать права моей фирмы.

С точки зрения закона все выглядит иначе[74]. Есть два физлица, одно перевело другому деньги. Договора между ними нет, значит, исключительное право у автора. Ни к директору, ни тем более к его компании это право не перешло.

Самая большая проблема здесь даже не в возможном конфликте между компанией и работником. Проблема в том, что, когда какие-нибудь нарушители скопируют произведение и компания пойдет воевать за это в суд, ей ничего не светит: компания же не получила исключительное право, защищать нечего.

Почему у людей путаница: большинство думает, что права на произведения как бы примотаны изолентой к самому произведению или к факту оплаты. Если я тебе нарисовал картинку и отправил почтой, то как будто теперь это твоя картинка. Или «если я тебе заплатил, то это теперь моя картинка со всеми правами». А это ведь вообще не так.

Вот вы купили бумажную книгу. Произведение у вас в руках. Вы можете читать его, обсуждать с друзьями, делать рецензии. Вы можете подарить книгу другу, отдать прохожему, выдрать из нее страницы, свернуть папироску. В момент покупки вы получили право собственности на конкретно эти атомы, которые складываются в книгу[75].

И вот в чем главная загвоздка: право собственности на экземпляр произведения и право на произведение, воплощенное в этом экземпляре, — это совершенно разные права.

При покупке книги вы не получили право опубликовать текст этой книги в блоге. Вы не получили право нанести изображение обложки на футболки и продавать их. Вы не получили право снять копии со страниц и дарить их покупателям своих курсов. Физически вот, книга у вас в руках, вы можете распоряжаться экземпляром как угодно. Но права на перепечатку, распространение и переработку не примотаны к экземпляру изолентой. Хотя вы и заплатили за этот экземпляр.

То же самое со всеми служебными произведениями и той картинкой на заказ. Сама картинка — это только картинка. Права на нее живут отдельно и передаются по отдельному договору.

Поэтому, чтобы исключительное право перешло компании, нужно заключать договор. Если покупают права на готовую работу у стороннего автора, это будет договор отчуждения. Если это разовая работа на заказ, подойдет договор авторского заказа — с условием об отчуждении права[76]. А вот если автор будет работать в компании, нужно заключать с ним трудовой договор.

Трудовой договор — обязательное условие получения исключительного права на служебное произведение.

Санкт-Петербург, 2015 год. Программист уволился из компании и подал на нее в суд. В иске он заявил, что бывший работодатель использует его код, не имея на это прав. Программист указывал, что создал программу еще до выхода на работу в эту компанию, а компания знала об этом и приплачивала ему каждый месяц за право использовать программу. Когда программист уволился, компания продолжила пользоваться софтом, а платить перестала.

Компания не согласилась с иском и обратилась в полицию, заявив, что эту программу для нее разработал вообще другой человек, а сотрудник скопировал исходный код. Судебная экспертиза подтвердила только использование программы работодателем, а вот подтверждений создания программы в рамках трудового договора никто не нашел. Суд удовлетворил иск программиста, апелляция поддержала. Размер взысканной компенсации не раскрывается[77].

Шаг 2. Обязанности работника

Допустим, человек работает в компании сисадмином. По трудовому договору он должен настраивать компьютеры. Разве сисадмин может написать программу, создать шедевр? Обязанностей писать код у него нет — не его зона ответственности. Значит, и никаких служебных произведений он не создает.

Получается, если сисадмин напишет программу, то исключительное право на это произведение будет принадлежать ему, а не работодателю. И будет не важно, написал он эту программу на рабочем компьютере или на домашнем, в рабочее время или в отпуске: раз у него в принципе нет трудовых обязанностей писать код, остальное уже не имеет значения.

Если написанная сисадмином программа окажется полезной работодателю и тот захочет ее использовать, то работодателю нужно будет получить такое право у сисадмина — заключить с ним договор. Это может быть лицензионный договор или договор отчуждения — тут уже как решат. А трудовой договор эти отношения не регулирует: работодатель будет заключать договор со своим сисадмином как с обычным посторонним правообладателем. Деньги, которые компания заплатит сисадмину за эту программу, не будут иметь отношения к его зарплате.

Если компания не заключит с сисадмином никакого договора, а просто начнет использовать его программу, то она нарушит его исключительное право. Пока сисадмин работает в компании и у них все в порядке, никто об этом не будет думать. Но если сисадмин уволится со скандалом, то есть вероятность, что рано или поздно он придет к бывшему работодателю с претензией: вы используете мое произведение без разрешения. И будет прав. Компания окажется обычным нарушителем, и с точки зрения закона будет совершенно неважно, что правообладатель — ее бывший работник. Мало ли бывших.

Теперь другая ситуация: компания нанимает сотрудника специально, чтобы тот писал программы — это уже не сисадмин, а программист. В его трудовом договоре устанавливают обязанности по разработке программ: например, алгоритмизация задач, написание кода, проверка и отладка. Обычно в договоре еще и прямо указывают, что исключительные права на служебные произведения принадлежат работодателю. Так компания прокладывает тропинку для движения исключительных прав к ней.

Если в трудовом договоре не указано, что исключительные права на служебные произведения принадлежат работодателю, это еще не значит, что компания осталась вообще не при делах. Дело в том, что по закону исключительное право на служебное произведение все-таки принадлежит работодателю, если только в трудовом договоре не указано иное[78]. Просто если документы составлены невнятно, то на доказывание «служебности» может уйти год-другой в судах.

Шаг 3. Порядок работы в должностной инструкции

Обычно в трудовых договорах пишут обязанности работников в общих чертах. Конкретные правила работы выносят в другие документы — должностные инструкции, положения и регламенты.

В инструкции можно написать все подробности: от кого и как сотрудник получает задания, как, когда и где выполняет, кому и как сдает результаты. Некоторые компании даже делают отдельное внутреннее положение о служебных произведениях.

Должностная инструкция — необязательный документ. В законе нет требований к таким инструкциям, нет никаких типовых форм. Но в случае конфликта с работником должностная инструкция может пригодиться: она поможет суду разобраться, создал ли сотрудник произведение при исполнении своих должностных обязанностей, или просто сделал что-то на досуге.

Шаг 4. Задание: получить, выполнить, сдать

Договор есть, про права написали, обязанности зафиксировали. Но есть нюанс: днем сотрудник пишет одни программы, а ночью — другие. Как отличить служебное произведение от неслужебного? Нужно смотреть, откуда взялась задача.

Если сотрудник написал программу по заданию руководства, то исключительное право получает компания. Но тогда поставить и принять задачу нужно так, чтобы потом это можно было доказать в суде.

Здесь чаще всего и обжигаются компании: они не оформляют задания документами. Проводят совещание, что-то там обсуждают, сотрудник делает, присылает ссылку в мессенджере, и погнали дальше. Спустя несколько лет сотрудника увольняют, он припоминает все свои трудовые подвиги и идет в суд. А показать компании нечего: задание не фиксировали, в мессенджере пусто — зато использование программы налицо. Суд решит, что компания — нарушитель. Придется платить компенсацию.

Логика судов такая: если не доказано обратное, все права по умолчанию у автора. Доказывать «служебность» произведения должен работодатель, а не сотрудник. Это у работодателя должны быть подтверждения постановки задания и приемки результата[79].

Если заданий и актов не было, а дело дошло до суда, придется въедливо разбираться во всех деталях работы[80]. Нужно смотреть, как соотносится вид произведения и деятельность компании, зачем вообще сотрудник создавал это произведение, где и на чем он работал, контролировал ли его при этом работодатель. Потом еще придется перебрать все документы, составленные в процессе работы. Это долго, сложно и слабопредсказуемо — особенно если прошло много времени. Поэтому, если ваши сотрудники создают произведения, фиксируйте постановку заданий и принятие результата. Если сейчас лень, вспомните, сколько это может вам стоить через несколько лет.

В законе нет требований к форме постановки задания. Одни компании печатают техзадание на бумаге и подписывают его с сотрудником, а когда работа завершена, подписывают акты. Другие фиксируют в бумажных документах порядок работы в CRM-системе, дальше уже ставят и сдают задачи там. Третьи комбинируют: ведут проекты в электронной системе, а потом раз в квартал подписывают всё на бумаге.

«Наши сотрудники не такие, — может кто-то сказать, — они лояльны, мы все как одна большая семья. Они никогда не станут с нами судиться». Наверное, он прав и в его компании все так и есть. Но обратите внимание: большая часть таких дел — это месть сотрудника. Начальник, может, и поступил правильно, но сотрудник решил, что с ним плохо обошлись, и решил отомстить. Дальше он находит юриста, и пошло-поехало. Так что семейные ценности — это хорошо, но лог чатов и данные таск-трекеров лучше архивировать, а документы подшивать в папочку.

Если же вы автор, то для вас все куда проще: оформление заданий и документов на служебные произведения — не ваша забота.

Хабаровск, 2011 год. Фотограф устроился на работу в издательский дом. В трудовом договоре установили, что издательство будет получать права на снимки, которые будет делать фотограф по их заданиям. Сами задания и акты не подписывали.

Спустя несколько лет фотограф уволился, а издательство выпустило книги с его снимками. Фотограф обратился в суд и заявил, что не передавал права именно на эти фотографии. Издательство ответило, что фото были сделаны во время действия трудового договора, значит, права на них перешли.

Суд решил, что раз актов не было, значит, и права на эти фотографии работодателю не передавались. В итоге с издательства взыскали компенсацию 170 000 рублей[81].

Шаг 5. Использование произведения

Представьте такую ситуацию: сотрудник создал произведение, передал работодателю, а тот его не использует. Компания не продает лицензии, не выпускает продукт и даже не засекречивает — просто ничего не делает. Произведение лежит в столе.

Если компания за три года так и не начнет использовать произведение, исключительное право вернется сотруднику. Получается, чтобы право сохранилось, произведение нужно использовать[82].

Дело в том, что помимо зарплаты компания еще должна платить сотруднику вознаграждение за использование произведения. А если компания его не использует, то выходит, что сотрудник не получает те деньги, которые мог бы получить. Вот право и возвращается автору, чтобы он мог попробовать еще как-то заработать на своем произведении.

Чувствую интерес к промелькнувшему в абзаце слову «вознаграждение» — сейчас расскажу подробнее.

Шаг 6. Вознаграждение[83]

Допустим, у компании все в порядке с документами по части служебных произведений: заключили трудовой договор с нужными обязанностями, зафиксировали задание, приняли работу и даже подписали акт. Положены ли сотруднику какие-то еще премии или он уже получил зарплату и на этом всё?

Ответ — да, ему положены дополнительные деньги. Наши законы поддерживают авторов. У каждого работника есть право на вознаграждение за служебное произведение.

Предпринимателям такое правило может показаться несправедливым: компания и так заплатила за эту работу, почему она должна платить что-то еще? Логика этого закона примерно такая: зарплату человек получает за саму работу — за процесс создания произведения. А вот за использование результата работодателем автору положено отдельное вознаграждение.

Размер вознаграждения за служебное произведение в законе не установлен — работодатель и работник договариваются сами. Обычно эти условия указывают в трудовом договоре или внутренних документах компании. Это может быть серьезная сумма, а может быть рубль — если работник подпишет, значит, согласен.

Когда в документах нет условий о размере вознаграждений, а договориться работник и компания не смогли, спор решает суд.

Курск, 2018 год. Редактор устроился на работу в издательство газеты, чтобы править статьи. Договорились, что если он будет сам писать статьи, то ему будут платить авторское вознаграждение. За год работы редактор написал пару десятков статей, но премию не получил. Когда он уволился, то потребовал выплатить премию по ставкам для авторов — в сумме набралось на 36 900 рублей.

Редакция отказалась платить, сославшись на то, что редактор написал статьи по своей инициативе, а в трудовом договоре таких обязанностей у него не было. Редактор возразил и показал переписку с руководством по согласованию статей, а также ссылки на вышедшие в газете статьи. Первая инстанция редактору отказала, а вот апелляция взыскала вознаграждение в полном объеме[84].

Отказаться от права на вознаграждение сотрудник не может[85]. Назначить вознаграждением «ноль рублей» или сказать «включено в зарплату» тоже нельзя. Конечно, пока сам сотрудник не имеет претензий, вопросов не будет. Но что, если завтра сотрудник передумает? А если вообще умрет, а у его наследников окажутся другие взгляды на доходы от произведений родственника?

Некоторые компании указывают в договорах, что вознаграждение включено в зарплату, мол, сотрудник получает всего 50 тысяч рублей в месяц, из них 40 — оклад, а 10 — вознаграждение за служебные произведения[86]. Этот вариант спорный, не советую.

Самый надежный вариант — завести положение о премировании работников за служебные произведения и выплачивать премии за конкретные произведения — и все фиксировать.

Практика: сотрудник перепродал свои разработки после увольнения

Помните, с чего началась глава? Вкратце история:

Программист написал программу по заданию руководителя. Компания заплатила ему оклад и премию. Потом программист уволился и перепродал эту же программу другим ребятам намного дешевле.

Предположим, что мы — та компания, которая изначально оплатила разработку. Программа, картинка, текст или какие-то другие произведения — неважно, общий подход будет везде один. Мы хотим, чтобы конкуренты перестали использовать нашу разработку и заплатили компенсацию. Давайте обобщим все, что знаем, и составим план действий.

Сначала собираем доказательства того, что это произведение служебное и исключительное право на него принадлежит нам.

Если никакого договора с программистом нет — это провал, расходимся. Исключительное право действительно принадлежит ему, и он может распоряжаться им как угодно. Хорошо еще, что не пришел взыскивать компенсацию с нас как с нарушителей.

Если трудовой договор есть, но там нет обязанностей по созданию программ — тоже, скорее всего, нет смысла выяснять отношения. Если не сможем доказать, что программист написал код в рамках должностных обязанностей, то все права на код — его.

А вот если договор есть и программист был обязан создавать программы, то разбираемся дальше: нужно выяснить, конкретно это произведение — служебное или нет.

Если есть задание на программу и акт о выполнении — прекрасно. Если их нет, придется изучать обстоятельства дела и собирать доказательства, что программист написал этот код по работе.

Вот на что будет обращать внимание суд помимо документов:

как деятельность работодателя соотносится со сферой, в которой создано произведение;

место выполнения работы;

откуда взялось оборудование, на котором работал автор;

мог ли работодатель проконтролировать автора;

зачем создавалось произведение;

кто что делал во время создания произведения и после[87].

Собираем все, что есть: переписку, рабочие файлы, скриншоты из хранилищ файлов, данные из таск-трекеров — берем все, что найдется. Можно даже позвать коллег и соавторов как свидетелей.

Нарушителем в таком деле будет компания, которая продает софт без нашего разрешения. Работник, конечно, тоже злодей, но получить реальную выплату от компании будет проще, чем от сотрудника. А после выплаты компенсации пусть они сами разбираются с программистом.

Отличия споров за служебные произведения от обычных споров по авторским правам только в том, что здесь нужно доказать «служебность», за счет которой работодатель получил исключительное право. Дальше спор идет по той же схеме, что мы разбирали в прошлой главе: собираем доказательства нарушения, отправляем нарушителю досудебную претензию и требуем заплатить компенсацию; а если он не выполнит требования, то подаем исковое в суд, судимся, выигрываем и получаем деньги. Отличный план.

Практика: компания уволила сотрудника, не заплатив за произведения

Теперь возьмем ту же ситуацию, но с обратной стороны:

Программист на работе сделал софт, вроде как по просьбе руководителя. Софт неожиданно стал популярным, компания заработала на нем огромные деньги. Когда программист попросил премию, ему грубо отказали — да так, что он решил уволиться.

Представьте, что мы — тот самый программист. Мы приходим к юристу, чтобы получить свое: справедливую долю прибыли от нашего софта. Дальнейшие действия зависят от того, что у нас по документам и какую позицию мы занимаем (обе норм):

а) «Я создал служебное произведение, работодатель его использовал и не заплатил мне вознаграждение».

б) «Я написал код по своей инициативе, это произведение неслужебное, я не разрешал работодателю его использовать, пусть платит мне компенсацию».

Вариант со служебным произведением подходит, если создание софта входило в мои обязанности. Тогда мне нужно будет подтвердить авторство, доказать использование произведения работодателем и обосновать размер вознаграждения.

Сначала мне нужно будет подтвердить, что я автор именно этого произведения. Доказательства те же, что и всегда: исходники, экземпляры, данные из репозиториев, скриншоты из облаков, почты, мессенджеров, показания свидетелей и так далее.

Доказать «служебность» произведения мне как работнику несложно: достаточно указать на трудовой договор и самому заявить, что это произведение — служебное. Это работодатели мучаются с доказыванием «служебности», когда работник-автор с ней не согласен. А если ситуация обратная и сам автор говорит о том, что произведение служебное, тут все проще.

Дальше нужно доказать, что работодатель использует мой софт: собираем рекламу, коммерческие предложения — всё, что найдем. Если я не смогу доказать, что работодатель использует мой софт, то ничего взыскать не получится. За создание служебного произведения я уже получил зарплату, а вознаграждение платят за использование. Нет использования — нет и вознаграждения.

Дальше считаем суммы вознаграждения. Никаких строгих правил расчета нет: можно привязаться к выручке от продажи софта компанией, можно к своей зарплате. Тут я прошу столько, сколько посчитаю нужным. Дальше — претензия и суд.

Теперь вернемся к варианту, когда произведение неслужебное, а работодатель — нарушитель моего исключительного права.

Потенциально компенсация за нарушение гораздо больше, чем служебное вознаграждение. Суть спора за служебное произведение — конфликт работника и работодателя, которые не сошлись в оценке вознаграждения. Спор есть, но великого криминала нет. А вот спор между правообладателем и нарушителем — это уже совсем другая история, от 10 тысяч до 5 миллионов рублей, в размере двойной цены лицензии или контрафакта.

Если работодатель захочет помириться, ему придется заплатить мне уже не как простому сотруднику, а как участнику рынка, имеющему исключительное право на произведение. Например, мы можем заключить лицензионный договор и разойтись миром; или я продам ему исключительное право на программу. Эти деньги будут гораздо больше, чем премия. А если он не захочет решать вопрос миром, я запрещу ему использовать мою программу и продам права конкурентам.

Сам спор будет похож на предыдущий: сбор доказательств, досудебная претензия, переговоры, иск, суд и взыскание. Разница только в том, что тут бывший работодатель будет из кожи вон лезть, чтобы доказать «служебность» произведения и избежать наказания.

Позиция ответчика

Глубокое погружение

При чтении этой главы у вас могло сложиться впечатление, что если есть нужные бумаги — дело в шляпе. Мол, если поступать по совести и нормально оформить документы, то вы стопроцентно, абсолютно и безупречно защищены от любых упреков; и, если вы захотите, у вас все шансы стрясти с нарушителя миллионы. Надеюсь, в вашем случае перспективы именно такие, но все же учитывайте один нюанс: другая сторона тоже не лыком шита.

Есть вероятность, что с той стороны будет юрист, который не разбирается в интеллектуальных правах и действительно посоветует своему руководителю не спорить с вами — таким грамотным автором. Это будет простой вариант. Давайте подготовимся к варианту посложнее.

Допустим, как только запахнет судом, юрист на той стороне попытается выкрутить все в пользу своего доверителя. Поставьте себя на место нарушителя — посмотрите на дело и доказательства с его стороны. Представьте, что хотите уйти от ответственности любой ценой: как вы будете защищаться?

У юристов есть такое понятие — «предмет доказывания». Это совокупность фактов, которые нужно установить с помощью доказательств, чтобы вынести решение по делу. Вокруг этих фактов и крутится судебный спор: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своей позиции. Суд — это история не про поиск великой объективной истины, а про состязательность сторон[88].

Например: для взыскания компенсации за нарушение исключительного права на ваше произведение вам нужно будет доказать, что вы — автор; права принадлежат вам; работодатель использует его без разрешения, а значит, должен заплатить компенсацию.

Вот как бывший работодатель может строить свою защиту:

— А докажите, что вы вообще автор!

— Эту программу написали не вы, а другой человек еще задолго до вас. А вот и он, наш свидетель.

— Вы не написали эту программу с нуля, а внесли в нее технические правки. Значит, вы не автор — творческого вклада нет.

— В этой программе большая часть кода состоит из готовых библиотек под открытыми лицензиями. Вы просто скомпилировали уже существующие куски кода. Значит, тут нет творчества, вы не автор.

— Кроме вас в создании этой программы принимало участие еще десять соавторов: другие программисты, дизайнеры, копирайтеры и верстальщики. Значит, вам положена только одна десятая от того вознаграждения, на которое вы претендуете.

— Мы не используем ваше произведение, а ваши доказательства — липовые. У вас просто скриншоты, а нотариального осмотра нет.

— Это служебное произведение, вот наш трудовой договор и должностная инструкция для вашей позиции, там все было указано.

— То, что вы написали, и то, что мы продаем, — разные программы.

— Вы работали у нас в компании, а продает ваш софт другая фирма. С ними и разбирайтесь, мы тут ни при чем, ничего не знаем.

— Вы просите слишком большую компенсацию, не учитываете наших объемов продаж. Мы согласны заплатить в десять раз меньше.

— Какая такая компенсация? Это же служебное произведение, и вы уже получили вознаграждение: оно входило в состав зарплаты.

— Помните вашу премию в декабре? Это как раз и было вознаграждение за служебное произведение.

Нарушитель может начать оспаривать любой из ваших доводов — авторство, наличие прав, использование, расчет компенсации. Подумайте заранее, что на это отвечать.

Сверим часы

Личный творческий вклад обязателен

Ну-ка, Степка, впиши меня автором в свою статью. Я ж тебе идейку подкинул да и вообще, считай, вырастил, на груди пригрел.

✓ Соавтором может быть только тот, кто внес личный творческий вклад. Садись редактировать, Михалыч, мож, чего умного добавишь.

Ты автор, но кто правообладатель?

Если я нарисовал, я автор. Что хочу, то и делаю. Захочу — продам еще кому-нибудь, захочу — в портфолио выложу.

✓ Если исключительное право принадлежит работодателю, то он — правообладатель. Без его разрешения использовать произведения нельзя даже автору. Никак — даже выложить в портфолио.

Заплатили — не значит купили

Ну, мы ему зарплату платим. Значит, все, что он сделает, — наше.

✓ Чтобы право принадлежало работодателю, нужно выполнить как минимум три условия: заключить правильный трудовой договор, поставить задание и принять результат.

Так, ты зарплату получил — вот и радуйся, с тебя хватит.

✓ Помимо зарплаты сотрудникам-авторам положено вознаграждение за использование служебного произведения. Если такого вознаграждения не было, можно взыскать его через суд.

А мы хитро сделаем — выплатим компенсацию ноль рублей!

✓ За ноль рублей покупать права нельзя. Платить вознаграждение автору в размере ноля рублей тоже нельзя. А за 1 рубль — уже можно, если автор согласится и подпишет документы.

Бумаги — на работодателе

Раз ты такой умный, вот и следи сам за всеми этими документами. Задания, акты какие-то, чего пришел голову морочить?

✓ По умолчанию право на произведение принадлежит автору. В случае спора именно работодателю придется доказывать, что произведение служебное и право принадлежит ему. Если работодатель не занимается документами, это его риски, а не сотрудника.

Увольнение не освобождает от ответственности

Уволился сотрудник — скатертью дорожка. Сейчас нам заказчик заплатит, мы ему работу сдадим и денег получим.

✓ Если компания не получила исключительное право, то она не может использовать произведение. Отдавать его заказчикам тоже нельзя. Если компания или ее заказчики будут использовать произведение, они окажутся обычными нарушителями.

Состязательность сторон

Ну всё, я точно помню, что мне не платили премии, а договор у меня был какой-то левый. Это точно не служебное произведение! Сейчас взыщу с них 10 миллионов и возьму себе белый кадиллак.

✓ Юристы подготовили большую стопку доказательств, что в дни написания этой программы вы сидели в офисе, а руководитель водил вашей рукой, чтобы вы написали эту программу. Вот и видеозаписи.

Законы служебных произведений придумали не для того, чтобы осложнить жизнь предпринимателей и не чтобы добить бюрократией авторов. Задача этих законов — отделить служебные произведения от неслужебных; то, что автор создал по работе, от того, что он сделал сам.

Защита бренда

Защита бренда: товарные знаки, фирменные наименования и другие инструменты

Мы первые стали использовать название в бизнесе — оно наше?

Правда, что можно зарегистрировать практически любое название на себя, «запатентовать слово»?

Что делать, если кто-то зарегистрировал название раньше нас?

Как зарабатывают на товарных знаках и где чаще всего теряют?

Почему Роспатент так часто отказывает заявкам на товарные знаки?

Где чаще всего ошибаются предприниматели и юристы, когда подают заявки, и чем эти ошибки грозят?

Как наказать тех, кто без спроса использует наш товарный знак?

Сколько денег взыскивают с нарушителей?

Правда, что из-за ошибки с товарным знаком можно потерять бизнес? Когда еще не поздно заняться этим вопросом?

Почему компенсации взыскивают даже с тех, кто допустил нарушение случайно и вообще не знал о чужих правах?

Как защитить бренд

Вспомните любую компанию и представьте, что завтра ей запретят использовать свой бренд. Что от нее останется? Сколько денег и времени придется потратить на то, чтобы создать новый бренд, рассказать о нем покупателям, завоевать их доверие и вернуться на прежние позиции? Звучит так, словно весь бизнес придется строить заново.

Если бы у меня спросили, какая интеллектуальная собственность компании потенциально самая важная и дорогая, я бы без раздумий ответил — бренд компании. Произведения, технологии и секреты производства — это важные, но все-таки лишь отдельные элементы общей мозаики, из которой складывается бизнес. Бренд — это вся картина; то, что видит покупатель. В бренде складываются все вложения в продукт и рекламу, годы работы, известность компании и репутация продукта.

Судам и госорганам наплевать, сколько сотен тысяч рублей нарушитель потратил на разработку своего брендбука и фирменного стиля. Когда выяснится, что его обозначение нарушает чужие права, нарушителя заставят не только отказаться от бренда, но и выплатить компенсацию правообладателю. Неважно, знал он о чужих правах или нет, — могут взыскать миллионы.

Сейчас вам может казаться, что юридическая защита брендов — это история еще не про вас. Например, у вас маленький бизнес, вы вроде никого не копируете, вас — тоже, вы не замахиваетесь на лавры «Макдональдса» и не продаете поддельные кроссовки «Найк». Но представьте, что где-то в другом регионе есть бизнес с точно таким же или даже просто похожим названием. Однажды вам могут написать: «Здравствуйте, у нас зарегистрирован товарный знак, и вы нарушаете наши права».

На территорию законов о защите брендов попадают не только крупные компании. Достаточно начать свой бизнес, взять себе какое-нибудь название или нарисовать логотип — и ты уже там. Каждый год в России регистрируют около семидесяти тысяч товарных знаков, а судебные споры за бренды — это рутина, через наши суды проходит около десяти тысяч таких дел в год[89].

Вынужденный ребрендинг и блокировки — это самые безобидные проблемы из-за брендов. Есть еще суды, компенсации, проверки госорганов, штрафы[90]. Иногда даже уголовные дела. И конфликтов вокруг брендов чуть ли не больше, чем по всем остальным интеллектуальным правам, вместе взятым.

Звучит жутко. Но если вы разберетесь, как работает защита брендов в России, вся мощь государственной машины будет защищать ваши интересы. Пусть кто-нибудь только попробует увести у вас клиентов с помощью слишком похожего названия или логотипа. В этом разделе вы узнаете, как защитить бренд компании и продуктов, а также как этому помогает Роспатент, суды, антимонопольная служба и даже полиция.

У российских предпринимателей есть пять правовых инструментов для защиты бренда. Давайте разберем их все и вы найдете, что пригодится лично вам:

Фирменное наименование

Товарный знак

Коммерческое обозначение

Наименование места происхождения товара

Географическое указание

Справедливости ради, если компания зарабатывает только за счет личных связей, то всё равно, как там что называется. Если что-то пойдет не так, компанию бросят и откроют новую. Но если вы работаете на открытом конкурентном рынке и дорожите репутацией, давайте разбираться, как работает вся эта система, и главное — как сделать так, чтобы она работала на вас.

Фирменное наименование

Когда вы открываете новую компанию, налоговая первым делом вносит ее в реестр юридических лиц — ЕГРЮЛ[91]. Каждую компанию записывают под своим фирменным наименованием, например «Общество с ограниченной ответственностью „Логистик Плюс“» или «Акционерное общество „Промдомсвязь Экспо“». Фирменное наименование компании всегда состоит из двух частей: организационно-правовой формы и самого наименования.

Название организационно-правовой формы зависит от того, какой вид компании выбрал учредитель: общество с ограниченной ответственностью, акционерное общество или другую форму[92]. Придумывать свои формы нельзя.

А вот с названием компании учредитель может дать волю фантазии[93]. Налоговая только проверяет, чтобы название компании соответствовало некоторым требованиям закона:

По-русски. Название компании должно быть написано кириллицей. Поэтому ООО «Эпл рус», а не ООО «Apple Rus, ltd».

Суверенно. В названии не должно быть указаний и даже намеков на иностранные государства и международные организации, поэтому нельзя ООО «Италия» или даже ООО «Италияпорт».

Частно. В названии не должно быть наименований госорганов и общественных объединений и даже отсылок к ним[94], поэтому нельзя назвать компанию ООО «Государственная газета», но можно — ООО «Тридесятое государство».

Отличительно. Название не может состоять только из слов, указывающих на род деятельности. Поэтому можно ООО «Интердизайн», но вряд ли зарегистрируют ООО «Рекламные услуги».

Прилично. Название не должно противоречить общественным интересам, принципам гуманности и морали. При этом никакого готового списка запрещенных слов нет: тут все зависит от оценки налоговика — или суда, если вокруг названия разгорелся спор.

Сотрудники налоговых инспекций в разных регионах могут по-разному оценивать названия компаний. В одном регионе может пройти регистрацию ООО «Ремонт мебели», а в другом регионе компании с таким названием откажут в регистрации — мол, оно состоит только из указания на род деятельности[95]. Где-то ООО «Японская кухня» пройдет регистрацию, а где-то — нет.

С гуманностью и моралью еще сложнее. Матерные и ругательные слова точно не пройдут, а вот ООО «Ешкин кот» красноярская налоговая зарегистрировала. Правда, потом Роспатент отказал в регистрации товарного знака «Йошкин кот» и указал, что эта фраза относится к бранной лексике, но это уже другая история.

Даже если налоговая и зарегистрирует компанию, это не мешает инспекции потом передумать и через суд заставить компанию сменить название[96]. Поэтому спорные названия безопаснее всего вообще не брать — меньше проблем.

Ростов-на-Дону, 2015 год. Спустя пять лет после открытия компании «Рос-Дон М», объявилась налоговая и попросила их переименоваться. Обоснование было таким: «Рос» — это известное сокращение от слова «Россия», а значит, такое название создает у покупателей ложные ассоциации об участии государства в работе фирмы. Компания возразила и сослалась на то, что в ее случае «Рос−» — это сокращение от слова «Ростов». Суд согласился с налоговой и заставил компанию сменить название. Апелляция решение поддержала[97].

С первого дня существования у компании возникает исключительное право на фирменное наименование[98]. Это наименование у нее может быть только одно, плюс его сокращение и версия на иностранном языке. Дальше фирма использует его как хочет — указывает на вывесках, в рекламе, документах, на товаре и в интернете. Другим компаниям использовать такое название для аналогичной деятельности уже нельзя — на то право и исключительное.

Одна компания не может продать другой свое фирменное наименование или разрешить им пользоваться за деньги[99]. Просто потому, что это название выделяет конкретное юридическое лицо, и было бы странно, если одна компания могла бы взять и начать выдавать себя за другую.

Если вы открыли компанию, а после вас открылись конкуренты под таким же или слишком похожим названием, вы можете обратиться в суд и заставить их контору сменить название и возместить вам убытки[100].

А теперь посмотрите на ситуацию глазами той компании, к которой пришли с иском о взыскании убытков. Чувствуете подводный камень? Казалось бы, раз налоговая зарегистрировала их компанию, значит, с названием все в порядке и можно спать спокойно. Как видите, это не так.

Дело в том, что налоговая при регистрации новой компании не сравнивает ее название с названиями других компаний и товарными знаками (о них поговорим дальше). Налоговики не обязаны это делать и даже не имеют права отказывать в регистрации компаний со ссылкой на чужие названия[101]. Если кто-то подаст в налоговую заявление на регистрацию ООО «Майкрософт», она зарегистрирует компанию с таким названием. Радоваться предприниматели будут недолго — до первого иска от настоящего «Майкрософта». И отвечать за нарушение будет не налоговая служба.

Загляните в ЕГРЮЛ на сайте egrul.nalog.ru, и вы найдете сотни одинаковых названий и тысячи похожих. Это не значит, что так можно. Просто правообладатели еще не успели добраться до всех нарушителей.

Даже если нарушитель возместит убытки, это не даст ему права продолжать использовать это обозначение в бизнесе. Продолжит — получит еще один иск. После суда у нарушителя остается два варианта: поменять название или поменять бизнес.

Владимир, 2016 год. Правообладатель товарного знака FARAL подал в суд на ООО «Фарал-Рус», потребовал прекратить использовать товарный знак в названии компании и выплатить компенсацию. Суд согласился с доводами истца: фирменное наименование «Фарал-Рус» сходно до степени смешения с товарным знаком FARAL, компании занимаются аналогичной деятельностью.

В итоге суд заставил «Фарал-Рус» прекратить использовать товарный знак в фирменном наименовании и взыскал компенсацию 4 568 494 рубля. Апелляция и кассация решение поддержали[102].

Допустим, мы собираемся открыть рекламное агентство «Перформатор» в виде общества с ограниченной ответственностью. Сначала нужно заглянуть в ЕГРЮЛ, нет ли там уже чего-то слишком похожего. Если рекламная фирма с точно таким же названием уже есть — лучше выбрать себе другое название. Если они какие-нибудь ООО «Перформ-плюс», то не страшно, названия слишком разные. Да и строители ООО «Перфоратор» нам не мешают: хоть названия и похожие, но мы им не конкуренты.

Другой пример — открывается пекарня. Основатель пекарни не хочет возиться с юридическим лицом и просто регистрируется как индивидуальный предприниматель. На вывеске пекарни он собирается написать «Экобатония». Только надпись на вывеске — это не то же самое, что запись в реестре юридических лиц.

Фирменного наименования у индивидуального предпринимателя нет и быть не может[103]. Предприниматель — это не юридическое лицо, а просто человек, который зарегистрировался в специальном реестре. Он ведет бизнес под своим личным именем, которое написано у него в паспорте[104]. Поэтому в документах наш пекарь всегда будет «ИП Иванов А. А.», но никак не «Экобатония».

Когда предприниматель хочет получить исключительное право на бренд, ему не поможет фирменное наименование. Зато есть кое-что помощнее — товарный знак.

Товарный знак

На пару минут перенесемся в древность. Я гончар, делаю крутые глиняные горшки. Чтобы покупатели могли отличать мои крутые горшки от чужих некрутых, я придумываю название, например FORTIS, и ставлю на своих горшках такое клеймо. Теперь покупатели знают, что, если нужен настоящий горшок моего производства, надо брать FORTIS.

Если другой гончар подделает мое клеймо, то я пойду в свою древнюю полицию: пусть побьют нарушителя палками и отнимут все поддельные горшки. Заодно пусть заберут у него деньги с продажи подделок и отдадут их мне. Я же плачу государству налоги с продажи горшков — пусть защищают мои права.

А теперь представьте, что таких гончаров, как я, — тысячи. И не только гончары хотят защищать свои товарные знаки: кузнецы, плотники, врачи и все остальные тоже хотели бы иметь исключительные права на свои названия и логотипы. На горизонте вырисовываются сотни тысяч товарных знаков. Любые товары, любые услуги — каждый хочет защитить свой бренд, чтобы конкуренты не смогли воспользоваться его именем и репутацией.

Когда мы осознаём масштабы происходящего, возникает миллион вопросов. Как узнать, не придумал ли кто-то раньше меня такой товарный знак? Когда вообще возникают права — достаточно просто придумать название или его надо где-то зарегистрировать? Обязательно ли производить товар под знаком или достаточно просто получить право? Насколько один знак должен отличаться от другого, чтобы они не мешали друг другу? А если под похожими знаками продают разные товары, так можно? Как наказывать нарушителей? Что вообще считать нарушением?

Чтобы навести порядок во всех этих делах, государства постепенно разработали системы регистрации, учета и защиты товарных знаков.

В общих чертах логика системы везде примерно одинаковая:

В каждой стране есть свой реестр товарных знаков — такая база данных. За его ведение отвечает специальное ведомство.

Компании и предприниматели подают в это ведомство заявки на регистрацию обозначений и платят пошлину.

Эксперты ведомства проверяют заявку и регистрируют знак в реестре, если он соответствует требованиям закона. Или отказывают и не регистрируют, тогда заявителю приходится придумывать другое обозначение и подавать на него новую заявку.

После регистрации заявитель получает исключительное право на товарный знак в отношении каких-то определенных товаров и услуг — становится правообладателем.

Дальше с помощью товарных знаков правообладатели защищают свои интересы: выделяются на рынке, завоевывают доверие покупателей и зарабатывают на брендах, находят партнеров и продают франшизы, увеличивают стоимость компаний, взыскивают компенсации с нарушителей, уничтожают контрафакт и блокируют поставки подделок из-за границы.

Главное, что дает регистрация товарного знака, — это возможность обращаться к госорганам при защите своих интересов.

Когда в древности не было товарных знаков, условному гончару приходилось бороться с поддельщиками самому — прийти поскандалить, подраться, побить горшки и сжечь сарай. На крик прибегала древняя полиция и выясняла, кого казнить: того, кто подделывал горшки, или того, кто сжег сарай (а проще обоих).

Когда появились товарные знаки, государство взяло на себя защиту прав на бренды. Благодаря этой системе у правообладателей пропала необходимость воевать с нарушителями лично. Теперь они просто обращаются в суд и полицию, а там государство уже само наказывает нарушителей. Правообладателю остается только запустить процесс.

Как работает система в России

За регистрацию товарных знаков в России отвечает специальный госорган — Федеральная служба по интеллектуальной собственности, она же Роспатент. Роспатент принимает заявки на регистрацию, выносит решения и ведет реестр знаков. В этом реестре он фиксирует и дальнейшую судьбу знаков: передачу прав, лицензии, залоги, продление и прекращение прав, когда срок действия знаков заканчивается. Иногда товарные знаки аннулируют досрочно — эти заявления тоже рассматривает Роспатент[105].

Роспатент работает не один, у него есть подведомственное учреждение — Федеральный институт промышленной собственности, он же ФИПС[106]. На деле именно ФИПС получает заявления и проводит экспертизу заявок, а Роспатент уже принимает решения по тем проектам, которые ФИПС для него готовит. Но для вас это все выглядит как один большой Роспатент.

Когда предприниматель хочет зарегистрировать товарный знак, он сам или с помощью специально аттестованного юриста, патентного поверенного, заполняет заявку на регистрацию знака[107]. В заявке указывают сведения о правообладателе — то есть кто вы; обозначение — что именно хотите зарегистрировать; перечень товаров и услуг — что будете помечать своим знаком.

Дальше предприниматель оплачивает госпошлину за подачу заявки и проведение экспертизы, заявка отправляется в Роспатент[108].

Сначала Роспатент проверяет поступление денег и проводит формальную экспертизу заявки — проверяет документы, всё ли на месте. Если что-то заполнено или оплачено неправильно, заявителю отправляют запрос и дают пару месяцев на исправление. Формальная экспертиза — это просто «проверка бумажек». Само обозначение, по сути, еще не проверяют.

Если все в порядке, заявка отправляется в отдел экспертизы обозначений. Здесь разбираются, не нарушит ли регистрация знака наши законы, — это абсолютные основания для отказа. Затем проверяют «относительные основания для отказа»: сравнивают обозначение в заявке с уже зарегистрированными знаками и заявками, которые были поданы раньше[109].

Когда эксперт находит основания для отказа, он направляет уведомление о результатах проверки — предварительный отказ. Мол, ваш знак похож на чужой, зарегистрировать не можем.

В ответ заявитель может попробовать доказать эксперту, что знак все-таки заслуживает регистрации[110]. На ответ дается только один шанс, долгой переписки там нет: уведомление — ответ — решение. Этими ответами обычно занимаются поверенные, которые умеют говорить на одном языке с экспертизой.

Если в итоге эксперт пришел к выводу, что оснований для отказа действительно нет, Роспатент выносит решение о регистрации[111]. Заявитель оплачивает вторую часть пошлин, и Роспатент регистрирует товарный знак: вносит его в реестр и выдает свидетельство. Заявитель получает исключительное право на товарный знак и становится правообладателем.

Вся процедура занимает в среднем 5–7 месяцев. Иногда бывает быстрее, если документы сразу были заполнены правильно, пошлины оплачены заранее, а знак не вызвал вопросов у эксперта. Бывает и дольше, если начинается спор с экспертизой[112].

Бывает еще и ускоренная регистрация — это официальный способ зарегистрировать товарный знак за два месяца. Только стоит эта процедура в разы дороже, поэтому такой вариант регистрации подходит не всем — особенно учитывая, что ускорение экспертизы может обернуться ускоренным отказом[113].

Что можно делать с товарным знаком

Правообладатель товарного знака получает исключительное право: только он один на всю страну может использовать свой знак в бизнесе — размещать его на товарах, в рекламе, в интернете, на документах и любыми другими способами[114]. Если конкуренты без его разрешения начнут использовать такое же или слишком похожее обозначение, они окажутся нарушителями.

В прошлом разделе мы говорили о фирменных наименованиях на двух примерах — рекламное агентство ООО «Перформатор» и пекарня «Экобатония». Продолжим тему знаков вместе с ними.

Пекарь ИП Иванов подает заявку на регистрацию знака «Экобатония». Если бы он писал на вывеске «Хлеб» или «Пекарня Иванова», то регистрация знака ему была бы не особо нужна[115]. Любой пекарь может повесить вывеску «Хлеб», а любая пекарня, открытая Ивановым, станет «Пекарней Иванова» — ничего особенного. Но Иванов выбрал оригинальное название и регистрирует товарный знак.

Если в соседнем городе без спроса откроется булочная «ECOBATONIA», наш пекарь обратится в суд и будет прав. И неважно, что название не такое же, а просто похожее; неважно, что город другой; и что те пекари не знали про регистрацию — тоже не важно. Им придется платить компенсацию и менять вывески.

ООО «Перформатор» регистрирует товарный знак «Перформатор». Хоть у них и есть фирменное наименование, с товарным знаком живется спокойнее. Только после регистрации знака компания может быть уверена, что слишком похожих знаков до них не появилось, а значит, они точно не нарушают чужие права.

Правообладатель может разрешить другим использовать свой товарный знак за деньги — дать лицензию[116]. Например, пекарь запустит франшизу — позволит другим предпринимателям открывать свои пекарни под его брендом и будет зарабатывать на этом[117].

Правообладатель может «продать» знак — это называется отчуждением исключительного права[118]. Например, пекарь решил продать бизнес, и тогда вместе с оборудованием продаст и знак — чем известнее бренд, тем больше денег за него можно попросить.

Все распоряжения исключительным правом на товарный знак регистрируются в Роспатенте[119]. Для этого нужно подать специальное заявление и проследить, чтобы сведения о распоряжении появились в реестре: лицензия, отчуждение или даже залог товарного знака. Если просто заключить договор и ничего больше не сделать, то распоряжение правом просто не состоится[120].

Зарегистрированный товарный знак действует десять лет[121]. Продлевать действие знака можно бесконечно, для этого нужно только подавать в Роспатент заявление и платить пошлину. Подать заявление можно только в последний год действия знака, заплатить сразу на сто лет вперед нельзя — так реестр самоочищается от ненужных товарных знаков.

Регистрация товарного знака дает исключительное право на территории всей страны. А вот за рубежом эта регистрация уже не имеет силы: российские товарные знаки действуют в России, но не действуют в Казахстане. Товарные знаки из США не защищаются в России, если их у нас не зарегистрировали.

Если нужно защитить бренд в другой стране, для этого надо зарегистрировать товарный знак в местном ведомстве. Для этого необязательно быть гражданином той страны или открывать местную компанию — практически во всех странах иностранцы имеют такие же права в части товарных знаков, как местные жители и их компании[122].

На международные регистрации посмотрим попозже, а сейчас давайте глянем, что вообще можно зарегистрировать в качестве товарного знака в России.

Что может стать товарным знаком

Чаще всего в качестве товарных знаков регистрируют слова и словосочетания[123]: названия товаров и услуг, магазинов и заведений; слоганы, домены; настоящие и вымышленные имена. Названия самих компаний тоже регистрируют как товарные знаки. Такие знаки называют «словесными».

В отличие от фирменного наименования, которое у компании может быть только одно, товарных знаков у нее может быть сколько угодно[124]. Некоторые компании регистрируют десятки и сотни знаков.

Например, название «Экобатония» выделяет только саму пекарню в целом, а ведь предприниматель может дать уникальное название каждому виду пирожков — заварная «Вишневая река» с вишней, или жареный «Боярин» с мясом. Какой-нибудь рекламный слоган в духе «Дары природы — сила рода» тоже можно зарегистрировать как товарный знак, если кто-то другой не сделал этого раньше.

Если у рекламщиков домен «performator.ru» оказался занят каким-то личным блогом, придется выбирать другой адрес для сайта. Агентство регистрирует домен «perfor.ru» и в довесок к товарному знаку «Перформатор» на всякий случай регистрирует и одноименный домену знак PERFOR. Эта регистрация нужна для того, чтобы никто потом не смог отобрать у них домен. А если компания собирается проводить каждый год маркетинговую конференцию PERFORFEST, то это название тоже можно зарегистрировать как товарный знак.

Регистрация словесного знака защищает само по себе название, безотносительно его шрифта, цвета или начертания букв. Поэтому словесный знак дает самую сильную защиту: использование такого же или похожего названия конкурентом будет нарушением, и неважно, как именно его там нарисуют[125].

Следующие по популярности — изобразительные знаки: логотипы, этикетки, эмблемы, паттерны и другие картинки, которые могут выделить товар или услугу на рынке. Можно сочетать в одном знаке слово и графику, тогда получится комбинированный знак.

Логотип уже охраняется авторским правом как картинка[126]. Если кто-то скопирует его, можно будет предъявить претензии за нарушение исключительного права на произведение. Но такой ход сработает, только если заказчик логотипа заключил с дизайнером договор и получил исключительное право[127]. А если директор «Перформатора» только закинул деньги на карточку дизайнеру, то у его компании права не появилось, защищать нечего.

Авторское право охраняет логотип от копирования и переработки, но не защищает от использования слишком похожих обозначений конкурентами. Поэтому логотипы и регистрируют как товарные знаки — чтобы получить более широкую охрану[128]. Заодно и правообладатель после экспертизы Роспатента убедится, что дизайнер его не подвел и логотип действительно оригинальный, а компания точно не нарушает чужие права.

Иногда в качестве товарных знаков регистрируют необычные формы — объемные товарные знаки. Например, если пекарня начнет разливать кисель, то бутылку воды в форме медведя можно будет зарегистрировать как товарный знак киселя. Бывают позиционные знаки — например, пекарь будет рисовать синий квадрат на верхушке пирожков, и само по себе расположение синего квадрата на пирожке может стать товарным знаком.

На самом деле товарным знаком может стать вообще любое обозначение: анимация, голограмма, звук и даже цвет. Главное — чтобы это обозначение соответствовало требованиям закона и выделяло продукт компании на рынке[129].

Привязка к конкретным товарам и услугам

Регистрация товарного знака защищает не обозначение само по себе, а его применение для конкретных товаров и услуг[130].

Если предприниматель зарегистрировал товарный знак «Боярин», это не значит, что всем остальным теперь нельзя говорить и писать слово «боярин». Это значит, что только этот предприниматель сможет маркировать словом «Боярин» те товары и услуги, в отношении которых зарегистрирован его знак — например, пирожки или пекарни.

Регистрация знака «Боярин» на пирожки не мешает другому предпринимателю создать бренд одежды «Боярин» и зарегистрировать знак для одежды[131]. На рынке могут существовать похожие и даже одинаковые названия, если они зарегистрированы на разные товары и услуги. А вот выпускать пряники «Боярин» другим предпринимателям нельзя, иначе покупатели могут по ошибке решить, что пряники выпускает та же пекарня, что и известные им пирожки. Мы называем это однородностью товаров.

Однородность — понятие растяжимое. В общих чертах, однородными считают те продукты, в отношении которых покупатели могут подумать, что их выпускает один и тот же производитель[132].

Если вы увидите в магазине джинсы «Боярин» и футболки «Боярин», скорее всего вы решите, что их выпускает одна и та же фабрика. Обувь «Боярин» — уже не факт. Но если в соседнем магазине инструментов вы найдете отопительный котел «Боярин», едва ли вы решите, что производитель одежды выпускает котлы. Так и работает однородность.

На однородность влияет масса факторов: вид товаров, их свойства, состав, материалы, назначение, цена, способ и место продажи, цель и область применения, круг потребителей, способ использования, взаимозаменяемость и взаимодополняемость — и даже это еще не все[133].

Чтобы навести хоть какой-то порядок, еще в середине прошлого века для товарных знаков придумали Международный классификатор товаров и услуг — МКТУ. Он поделил все существующие товары и услуги на 45 классов — сфер деятельности[134]. Сегодня МКТУ используют почти во всех странах, в том числе в России.

МКТУ не предназначен для определения однородности — он только делит товары и услуги по общим направлениям. А однородность — более сложное свойство. В основном, конечно, в пределах одного класса МКТУ живут однородные товары и услуги. Но часто бывает так, что однородные товары находятся в разных классах или, наоборот, неоднородные товары соседствуют в одном классе[135]. Например, молоко и остальные продукты питания относятся к классу МКТУ № 29, а продукты для детского питания живут в классе № 5, вместе с фармацевтическими препаратами и витаминами. При этом молочные продукты и детское питание — это однородные товары, хоть они в разных классах.

Однородность есть не только между парами «товар — товар», «услуга — услуга», а еще и между товарами и услугами; например, одежда из класса № 25 однородна услугам ателье, класс № 40[136].

Обратный пример: к классу № 45 относятся юридические услуги, услуги домов престарелых и «выпуск голубей на особых событиях», а к классу № 11 — унитазы, ядерные реакторы и носки с подогревом. Все они неоднородны между собой, хотя и находятся в одном классе. Зато «редактирование текстов» в классе № 41, «редактирование рекламных текстов» в классе № 35, «написание текстов, за исключением рекламных» снова в классе № 41, а «редактирование личной корреспонденции» — класс № 45.

Поэтому в конечном счете однородность товаров определяет не МКТУ, а эксперт Роспатента при регистрации знака, а потом еще и суд, если вокруг знака разгорелся спор. Мнения эксперта Роспатента и судьи Суда по интеллектуальным правам могут отличаться[137].

Например, Роспатент в одном из дел заявляет, что обувь (№ 25) и зонты (№ 18) — это неоднородные товары, потому что они разного вида и назначения и один другой не заменяет. А Суд по интеллектуальным правам отменяет это решение и говорит, что зонты и обувь — однородные, потому что продаются, как правило, в одних и тех же магазинах, покупаются теми же потребителями, используются вместе, да и вообще, когда покупатель в сетевом магазине покупает зонт и обувь для создания цельного образа и видит на них одинаковые названия, он, скорее всего, решит, что эти вещи сделал один и тот же производитель[138].

Перед подачей заявки на регистрацию товарного знака, мы составляем перечень товаров и услуг и сортируем их по классам МКТУ[139]. После подачи заявки добавить что-нибудь еще в перечень уже нельзя: если мы решили, что «Экобатония» — это блины, вареники и пирожки, и подали заявку, то потом добавить в перечень этой заявки вафли уже не получится. Чтобы распространить действие товарного знака на другие товары и услуги, нужно будет регистрировать еще один товарный знак.

Так работает система не только в России, но и во многих других странах. Все объясняется просто: когда патентное ведомство проводит экспертизу заявки, эксперт оценивает обозначение не в вакууме, а с учетом заявленного перечня товаров. Если кто-то захотел бы дополнить перечень новыми товарами, то, получается, экспертизу пришлось бы проводить заново.

Кроме того, в день подачи заявки за заявителем закрепляется приоритет[140]: товарные знаки работают по принципу «кто раньше встал, того и тапки». Если вы подадите заявку на знак «Боярин» для хлеба сегодня, а я подам такую же заявку завтра, то мне откажут, а вам дадут добро — ваша дата приоритета раньше.

Как видите, система не предполагает «расширения» перечня — иначе пришлось бы ставить новую дату приоритета и проводить экспертизу заново.

Чтобы через пару лет после регистрации не пришлось подаваться на регистрацию еще раз, в заявках на товарные знаки часто пишут длиннющие перечни товаров и услуг — так охватывают побольше всего и сразу. Например, при регистрации названия рекламного агентства «Перформатор» можно смело брать не только сами рекламные услуги, но еще и услуги дизайнеров, программистов, обучение и мероприятия — мало ли когда-нибудь агентство разрастется настолько, что начнет проводить курсы и форумы для рекламщиков.

Зарегистрированный знак будет охраняться в отношении именно тех товаров и услуг, которые указаны в заявке. Если, конечно, экспертиза Роспатента примет решение о регистрации в отношении всех заявленных товаров — иногда бывает так, что эксперт дает добро только на часть товаров и услуг. И при составлении перечня товаров и услуг проявляется талант юриста — нужно изучить бизнес вдоль и поперек, представить его будущее и подобрать все нужные формулировки для перечня.

А вот подавать заявку сразу на все классы — бессмысленная трата денег. Дело в том, что за каждый класс МКТУ нужно доплачивать госпошлину, а если не использовать товарный знак в течение трех лет для каких-то товаров из перечня, то любое заинтересованное лицо сможет обратиться в суд и аннулировать действие знака на эти товары. Например, если рекламное агентство так и не запустит за три года онлайн-курсы «Перформатор», какая-нибудь посторонняя онлайн-школа может подсуетиться и аннулировать их регистрацию на образовательные услуги, чтобы зарегистрировать такой знак на себя[141].

Самый адекватный вариант — включать в перечень те товары и услуги, которые компания уже продает и планирует начать продавать в ближайшие несколько лет. В итоге обычно российские предприниматели подают заявки на регистрацию знаков в трех — пяти классах, иногда добавляют чуть больше.

Что вы сможете сделать, когда зарегистрируете свой товарный знак

Некоторые юристы любят запугивать предпринимателей: дескать, даже за случайное нарушение чужого товарного знака могут взыскать пять миллионов рублей, забрать весь товар, а то и вовсе посадить. Другие, наоборот, обещают золотые горы: мол, зарегистрируете товарный знак и сами будете собирать по пять миллионов с каждого нарушителя. И тот и другой варианты теоретически возможны и иногда случаются, но истина, как всегда, где-то посередине.

По данным Роспатента, за 2021 год в России подали 107 тысяч заявок на товарные знаки[142]. 79 тысяч заявок подали российские компании, еще 28 тысяч пришли к нам из-за рубежа. Всего по состоянию на 2022 год у нас в стране охраняется около 750 тысяч знаков.

Только малая часть из этих товарных знаков принадлежит крупным корпорациям. Было бы ошибкой считать, что наличие собственного товарного знака — это роскошь, доступная только очень известным и богатым компаниям. Большая часть правообладателей — это обычные предприниматели и малый бизнес.

Нет никакой прямой взаимосвязи между возрастом компании и наличием у нее товарных знаков. Бывает так, что компания работает пять лет и ничего не регистрирует, а потом начинает заниматься регистрацией только после какого-нибудь конфликта.

Предусмотрительные предприниматели поступают иначе — проверяют обозначения еще до открытия фирмы. Иногда в таких случаях заявку на товарный знак специально готовят заранее перед открытием компании, а как только налоговая внесет новое юридическое лицо в ЕГРЮЛ и даст реквизиты, тут же отправляется заявка в Роспатент.

Чем больше компания, тем больше товарных знаков ей принадлежит. Начинающие предприниматели, как правило, регистрируют только название компании, затем добавляются домен и логотип, потом — названия отдельных товаров и слоганы. У крупных компаний количество знаков может легко переваливать за пятьсот.

Я не хочу глубоко вдаваться в детали, зачем столько товарных знаков гигантским корпорациям. Вместо этого давайте разберемся, какая польза от товарных знаков обычным предпринимателям и зачем вообще регистрировать свой знак.

Вот картина в общих чертах:

Запретить конкурентам использовать свое обозначение.

Защититься от судебных исков внезапных правообладателей и патентных троллей.

Защитить свой домен — адрес сайта компании в интернете.

Убирать нарушителей в соцсетях — например, торговцев контрафактом.

Останавливать рекламные кампании тех, кто настроился «по конкурентам».

Удалять клеветнические отзывы о компании в интернете.

Выполнить условия контрагентов — маркетплейсов, торговых центров и всех остальных, кто требует регистрацию.

Продавать франшизу.

Запретить ввоз контрафакта через границу.

Использовать регистрацию в рекламе.

Увеличить стоимость компании и платить меньше налогов.

А теперь по порядку.

Запретить конкурентам использовать свое обозначение.

Если кто-то нарушит исключительное право на товарный знак, правообладатель сможет взыскать с нарушителя компенсацию, заставить его провести ребрендинг и уничтожить контрафакт — товары, на которые был нанесен товарный знак. В этом правообладателю поможет судебная система.

Помимо судов есть еще целый арсенал: заявление в полицию, в ФАС, обращение в Роспотребнадзор, жалоба доменному регистратору, администрациям поисковиков и соцсетей. Все это нужно для того, чтобы убрать с рынка конкурента, который решил нажиться на ваших товарных знаках.

Размер компенсации можно считать по-разному: любая сумма от 10 тысяч до 5 миллионов рублей, двойная стоимость лицензии или двойная стоимость контрафакта[143]. Конкретную сумму в каждом случае определяет суд: пять миллионов бывает редко, а несколько сотен тысяч — сплошь и рядом.

Санкт-Петербург, 2018 год. Правообладатель товарного знака «ПИLКИ» для салонов маникюра подал в суд на сеть салонов «Золотая пилка» и потребовал заплатить компенсацию — 5 000 000 рублей. В подтверждение сходства обозначений истец приложил заключение эксперта — патентного поверенного. В итоге суд согласился с правообладателем. Все пять миллионов, конечно, не взыскали, но вот 1 000 000 рублей «Золотую пилку» суд обязал заплатить, по 500 000 рублей за каждый салон[144].

Фишка товарных знаков в том, что за их нарушение можно взыскивать не просто убытки, а компенсацию. Для сравнения: за нарушение права на фирменное наименование можно взыскать только убытки, а их нужно считать и доказывать. Сколько точно денег недозаработала пекарня «Экобатония» от появления ECOBATONIA в соседнем городе? Одному богу известно. Считать и доказывать убытки от незаконного использования бренда — это практически невыполнимая задача.

А вот с товарными знаками история другая: размер компенсации не нужно доказывать. Его достаточно примерно обосновать, а там дальше суд решит, сколько взыскать[145]. Поэтому «Экобатония» пишет иск, поднимает палец в воздух, ждет пару секунд, а затем выводит убористым почерком: «Миллион». Даже если судья взыщет не миллион, а тысяч пятьсот — ну и ладно.

Новосибирск, 2018. Правообладатель товарного знака «Брадобрей», сеть барбершопов, обнаружила чужое заведение под похожим названием «Брадо_брей54». Нарушителям отправили претензию и попросили сменить вывеску, но они не отреагировали. Тогда правообладатель обратился в суд, потребовал прекратить нарушение и заплатить 1 000 000 рублей компенсации.

В суде нарушитель не соглашался с требованиями истца и говорил, что обозначения «Брадо_брей54» и «Брадобрей» несходны между собой. Суд с такими рассуждениями не согласился и решил, что названия все-таки сходны. При расчете компенсации учли, что барбершоп проработал семь месяцев и отказался выполнить требования до суда. Взыскали 300 000 рублей, апелляция поддержала[146].

Надо сказать, что на суды по товарным знакам не стоит смотреть как на способ заработка. Тут как с авторскими правами: задача компенсации — восстановить положение правообладателя.

С одной стороны, правообладатель не должен доказывать расчет компенсации, с другой стороны, он должен его обосновать. Чем лучше обоснован расчет, тем больше взыщут, но конечное решение за судьей. Понимаю, пока что звучит сложно, но это только крупный план, детали разберем дальше в отдельной главе.

Обычно в спорах по товарным знакам больше миллиона взыскивают, только если сам нарушитель заработал много денег на чужом товарном знаке. А с мелкого ИП, который перепродал три тетрадки под чужим знаком, вряд ли столько взыщут. Так что, когда вам говорят, что вы прямо-таки будете получать по пять миллионов с каждого нарушителя, — это сказки.

Защититься от исков внезапных правообладателей

Представьте, что агентство «Перформатор» не стало регистрировать товарный знак — просто открылось. Начали работать, потратили деньги на фирменный стиль, потихоньку закупают рекламу. А потом оказывается, что где-нибудь в Москве давно работает другой «Перформатор», который еще десять лет назад зарегистрировал это название как товарный знак.

Может быть, «Перформаторы» никогда и не узнают друг о друге. Но может случиться и так, что через пару лет они столкнутся и одному из них придется раскошелиться.

Конечно, полностью выдуманное слово в духе «Перформатор», «Яндекс» или просто длинное необычное название в духе «Китайский летчик Джао Да» вряд ли придумает кто-то еще — хотя всякое бывает. Но чем короче название и чем оно ближе к обычным словарным словам, тем больше вероятности, что условный «Пилигрим», «Дары природы» или Vitafood уже десять лет как зарегистрирован конкурентами. Помните про 750 тысяч действующих в России товарных знаков?

А теперь представьте: чтобы нарушить чужие права, не обязательно использовать чужой знак точь-в-точь[147]. Достаточно оказаться просто слишком похожим — у юристов это называется «сходство до степени смешения». Грубо говоря, если покупатели могут вас перепутать, значит, нарушение есть.

По меркам наших законов Performator, «Перформатор46», «Перферматор», «ПерФормат» и даже «ПерформаторМаркетинг» — это всё сходные с «Перформатор» обозначения. За их использование накажут точно так же, как и за использование самого оригинального «Перформатор» — если владелец товарного знака решит прижать всех остальных.

Именно поэтому иногда, чтобы найти звучное и при этом пригодное для регистрации название, приходится придумать и проверить несколько десятков вариантов.

Москва, 2021 год. Производитель перчаток зарегистрировал для своей продукции товарный знак «Русские львы». Спустя некоторое время в интернете объявился нарушитель: совершенно посторонняя компания предлагала купить перчатки «Русские львы». Правообладатель не был знаком с этой компанией и не давал ей разрешения на использование своего знака.

Чтобы убедиться в том, что компания действительно продает контрафакт, правообладатель попросил знакомых позвонить в отдел продаж компании и выставить счет на партию перчаток. Опасения подтвердились: компания заключила договор на поставку 10 000 «Русских львов» и выставила счет на 1 440 000 рублей.

Оплату по счету нарушители так и не получили. Зато правообладатель взял договор и отправился в суд, где заявил требование о взыскании компенсации в размере двойной цены предложенного к продаже контрафакта — получилось 2 880 000 рублей. Ответчик в суде сказал, что не знал о товарном знаке истца и вообще выставление счета еще не значит, что у него такой объем товара был — счет же оплачен не был, и договор не исполнен.

Суд удовлетворил иск в полном объеме. Для расчета компенсации необязательно прямо покупать товар, достаточно подтвердить сам факт предложения к продаже — об этом уже говорил Верховный суд в одном из своих разъяснений. А про «не знал» суд сказал, что ответчик, будучи предпринимателем, должен был проявить разумную степень осмотрительности, то есть разобраться, какие обозначения нанесены на товар, и убедиться, что не нарушает чужие права. Апелляция решение поддержала, Суд по интеллектуальным правам тоже согласился[148].

Отговорка «не знал про знак» не работает. Суды рассуждают так: реестры товарных знаков открытые, предприниматель должен был проверять, что продает; а если он не удосужился разобраться и нарушил чужие права, то должен нести ответственность[149].

Помимо выплаты компенсации нарушителя заставят убрать название из рекламы, вывесок и из интернета, ему придется провести полный ребрендинг.

Регистрация товарного знака практически гарантирует правообладателю, что он не нарушает чужие права, когда использует свое обозначение в бизнесе. За это и отвечает Роспатент: задача экспертов ФИПС в том, чтобы не пропустить на регистрацию знак, слишком похожий на уже существующие. Эксперту в большинстве случаев проще перебдеть, чем недобдеть, и дать как минимум предварительный отказ там, где есть повод сомневаться.

Поэтому если Роспатент все-таки зарегистрировал знак, значит, с обозначением все в порядке и его можно использовать в бизнесе. Многие регистрируют знаки даже не столько для того, чтобы воевать с нарушителями, а просто чтобы подстраховаться: спокойно работать, вкладываться в развитие бренда и не переживать, что завтра вылезет внезапный правообладатель.

Правда, иногда зарегистрированные товарные знаки аннулируют. Для таких споров у Роспатента есть отдельное подразделение — его называют «Палата по патентным спорам»[150]. Допустим, конкуренты решили, что эксперт при регистрации знака чего-то не учел — например, не заметил очень похожий знак, зарегистрированный на однородные товары. Заинтересованная компания подает в Палату возражение против регистрации этого знака, а Палата назначает заседание. Дальше процедура похожа на суд: заявитель отстаивает свою позицию, правообладатель свою — плюс еще могут вызвать эксперта, который принимал решение. Если позиция заявителя подтвердится, Роспатент может признать регистрацию товарного знака недействительной. Знак аннулируют, словно его и не было.

Переживать из-за таких случаев особо не стоит: по отношению к общему количеству регистраций их меньше процента. Да и зарегистрированный знак все же дает индульгенцию: компанию нельзя считать нарушителем, если она использовала в бизнесе свой знак, который потом отменили[151]. В общем, если Роспатент зарегистрировал знак, можно спать спокойно.

Защититься от патентных троллей

Есть компании, которые не ведут никакого бизнеса, а только регистрируют кучу товарных знаков, чтобы таскать всех по судам и зарабатывать на компенсациях. Их называют «патентные тролли». В России есть десяток таких умельцев, и им принадлежит несколько тысяч товарных знаков.

Российские тролли действительно много судятся, взыскивают компенсации и продают втридорога товарные знаки компаниям, которые не занялись регистрацией своего обозначения вовремя. С троллями можно и нужно бороться: товарные знаки придуманы для того, чтобы использовать их в бизнесе, а не для того, чтобы регистрировать все подряд и потом вставлять палки в колеса настоящим предпринимателям.

Если доказать в суде, что тролль не использует знак по назначению и злоупотребляет правами, то суд вместо страшных миллионов может взыскать чисто номинальную компенсацию 50–100 тысяч рублей или вовсе отказать троллю в иске.

Кемерово, 2019 год. Правообладатель знака «1000 мелочей» подал в суд на предпринимателя и потребовал компенсацию 600 000 рублей. Первая инстанция согласилась с иском и взыскала всю сумму с нарушителя. Апелляция отменила решение первого суда и отказала в иске.

Действия правообладателя назвали злоупотреблением правом: он не использовал товарный знак в бизнесе, а зарегистрировал его только для того, чтобы нажиться на компенсациях. Суд по интеллектуальным правам поддержал апелляцию[152].

Иногда товарные знаки троллей вообще аннулируют. Когда правообладатель не использует знак в течение трех лет, любое заинтересованное лицо может подать в суд заявление на прекращение охраны знака в связи с неиспользованием[153]. Правда, такой суд — самостоятельный процесс, и хорошо, если он успеет закончиться раньше, чем дело о взыскании компенсации.

В любом случае, столкновение с патентным троллем заставит потратить несколько сотен тысяч рублей на защиту в судах или примерно столько же на то, чтобы выкупить знак у тролля и избежать судов. На это тролли и рассчитывают.

Но если ваше название оригинальнее, чем «Ромашка», встреча с троллями вам, скорее всего, не грозит. Тролли регистрируют самые расхожие названия вроде «Анюта», «Альянс», «Василек» и все такое. На более оригинальные тролли, как правило, не покушаются: слишком мало компаний, которые можно затроллить. Иногда тролли прицельно регистрируют товарные знаки бурно развивающихся компаний, но это скорее редкость. А учитывая судебную практику последних лет, троллей боятся все меньше.

Бывает, что чужое обозначение регистрирует на себя не профессиональный патентный тролль, а конкурент — иногда им может оказаться бывший партнер или сотрудник. Это делают для того, чтобы помешать нормальной работе компании или получить деньги за «выкуп» обозначения.

Москва, 2021 год. Компания зарегистрировала товарный знак «Волли Толли» и пришла к ООО «Волли Толли Экспресс» с предложением выкупить знак за 4 000 000 рублей. Мол, компенсацию с вас, если что, взыщем пять, а так давайте четыре и расходимся.

«Волли Толли Экспресс» не стал платить захватчикам и обратился к юристам. По заявлению в Палату по патентным спорам Роспатент признал регистрацию знака недействительной, Суд по интеллектуальным правам признал действия «продавца» недобросовестной конкуренцией, а Федеральная антимонопольная служба еще и оштрафовала сверху. В итоге компания захватчиков обанкротилась, а знак зарегистрировали на настоящих «Волли Толли»[154].

Спор за «Волли Толли» занял у нас больше года. После того, как все позади, история звучит героически, ее приятно рассказывать. Но с точки зрения бизнеса было бы лучше, если бы она не произошла вовсе. А победить в таких спорах получается далеко не у всех.

Защитить свой домен от других владельцев товарных знаков

Представьте ситуацию. Какой-то предприниматель открывает рекламное агентство ООО «Перформанс-Маркетинг Торговля» и регистрирует домен покороче: performator.ru. А через год появляется наша знакомая компания, правообладатель знака «Перформатор», одноименного домену. Она подает в суд на владельца домена: требует отдать домен и выплатить компенсацию за нарушение права на товарный знак. Кто прав?

Казалось бы, решение должно быть простым: если компания зарегистрировала домен раньше, чем появился товарный знак, то домен остается ей, а если позже — то пусть отдает домен и платит компенсацию. Но если бы всё было так просто, суды по товарным знакам и доменам не затягивались бы на несколько лет, а юристы не писали бы по ним диссертации.

Не спешите обвинять юристов в крючкотворстве и несправедливости. Далеко не всегда владельцы товарных знаков — это такие хитрые лисы, играющие законами, а владельцы доменов — бедные сироты. Часто бывает и наоборот: всякие умники специально регистрируют домены, чтобы потом перепродать их втридорога компаниям. А иногда бывает и так, что обычных предпринимателей судьба угораздила выбрать похожие названия и домен. В общем, давайте посмотрим на ситуацию с точки зрения права, а мораль в этих спорах у каждого своя.

Товарный знак — это интеллектуальная собственность, а у доменов такого статуса по закону нет[155]. Домены — это всего лишь «техническое средство адресации», как говорит Суд по интеллектуальным правам[156]. Поэтому суды в спорах защищают товарный знак, а не домен. И им обычно все равно, сколько денег вложено в продвижение домена и сколько еще придется потратить на переезд с одного домена на другой.

Главные вопросы, которые интересуют суды в таких ситуациях, — это похожи ли домен и знак между собой и есть ли у владельца домена к нему какой-то законный интерес. Если знак и домен похожи и при этом владелец домена конкурирует с владельцем знака или просто зарегистрировал домен на перепродажу — скорее всего, домен разделегируют.

Что там было зарегистрировано раньше, знал владелец домена про знак или нет — эти детали влияют только на масштаб негативных последствий для владельца домена. Домен могут запретить использовать вообще, а могут только запретить вести через него определенный бизнес; компенсацию могут взыскать полностью или частично[157].

При рассмотрении таких споров суд обращает внимание на то, какой именно сайт расположен на спорном домене и какой вообще интерес у его владельца. От этого зависит вывод суда о том, имеет место нарушение или нет. Если оно есть, цель регистрации и использования домена влияет на размер компенсации, которую получит правообладатель.

Как правило, миллион и больше присуждают в делах, где владелец домена продавал на своем сайте товары и услуги, однородные тем, на которые был зарегистрирован товарный знак. Получается, владелец домена был конкурентом владельцу знака и нарушил его права. Это самое серьезное нарушение в таких делах.

Если на домене расположен сайт компании из другой сферы или вообще какой-то личный блог, то нарушения товарного знака нет. Владелец домена продает на своем сайте одежду, а у кого-то товарный знак на кафе — ну, значит, владельцу кафе не повезло, бренд одежды его опередил. Тут нарушения товарного знака вообще нет.

Москва, 2021 год. Одна компания зарегистрировала себе несколько доменов, среди которых был smarttag.ru. На этом домене компания разместила свой сайт. А зря: оказалось, что SmartTag — это зарегистрированный товарный знак другой компании.

Правообладатель SmartTag обнаружил сайт и отправил претензию нарушителю. Тот не отреагировал. Тогда правообладатель заверил сайт у нотариуса и обратился к оценщику, чтобы тот посчитал стоимость использования знака. Затем правообладатель подал иск в суд и потребовал компенсацию на основании отчета оценщика, получилось 13 129 396 рублей.

Первая инстанция в иске отказала. Суд сказал, что использование знака в одном только домене — это не нарушение, потому что по факту компания использовала в бизнесе собственный знак AirTag, а SmartTag у них было только в названии домена, и всё. Кроме того, суд посчитал, что цену права использования знака нужно рассчитывать только по заключенным лицензионным договорам, а у истца таких договоров ни с кем не было.

Апелляция решение первого суда отменила и приняла свое. Дело в том, что первый суд не учел разъяснения Пленума Верховного суда. А там было вполне ясно сказано: использование домена, сходного с чужим знаком, для продажи товаров и услуг, однородных тем, на которые этот знак зарегистрирован, — это уже само по себе нарушение. Факт нарушения был доказан, а что касаемо отчета оценщика — ну так в законе нигде и не сказано, что размер компенсации можно считать только по договорам. При этом содержание отчета никто не оспорил, да и контррасчет другого оценщика ответчик не представил.

В итоге с нарушителя взыскали 4 376 465 рублей. Получилось меньше только потому, что ответчик фактически использовал в своем бизнесе три знака: один чужой и два своих — вот заявленную компенсацию и поделили на три. Ответчик попытался оспорить решение в кассации, но Суд по интеллектуальным правам оставил все в силе[158].

Немного сложнее история с киберсквоттерами — когда человек регистрирует домен и ничего на нем не размещает, а просто сидит и ждет, когда у него этот домен выкупят. Вот здесь может показаться странным, но суды вполне находят в таких действиях нарушение права на товарный знак, хотя владелец домена и не продает там товары и услуги, на которые знак зарегистрирован. Логика судов в том, что у владельца домена нет никакого законного интереса в использовании домена, а при этом он мешает владельцу знака пользоваться своими правами, значит, он — нарушитель.

Калининград, 2017 год. Один человек зарегистрировал домен saucony.ru и выставил его на продажу за 2 000 000 рублей на сайте доменного регистратора «Рег. ру». Домен был выбран неслучайно: Saucony — это известный американский бренд спортивной одежды. Владелец домена не имел к нему никакого отношения, и, видимо, хотел просто заработать на перепродаже домена.

Вместо выкупа домена американская компания обратилась в суд. Она указала на нарушение права на свой российский знак Saucony, потребовала прекратить использовать знак в домене и заодно заплатить компенсацию 300 000 рублей.

В суде ответчик сказал, что не использует чужой знак, потому что просто зарегистрировал домен и вообще не ведет на нем никакой бизнес. Суд с такой позицией не согласился: регистрация домена мешает истцу воспользоваться своим законным правом размещать знак в доменном имени, а при этом у самого ответчика законного интереса в использовании домена с таким названием нет — оно не отражает его имя или имя его компании, своего одноименного знака у него нет, и никаких других подтверждений законности своего интереса он не представил.

В итоге суд признал действия ответчика недобросовестной конкуренцией и злоупотреблением правом, запретил ему использовать чужие товарные знаки в доменных именах и взыскал с него компенсацию — 300 000 рублей. Апелляция и кассация решение поддержали, Верховный суд тоже[159].

Иногда владельцам доменов удается отбиться от исков владельцев товарных знаков — например, если окажется, что товарный знак был зарегистрирован незаконно. Но чтобы это доказать, владельцу домена нужно будет пойти с отдельным заявлением в Палату по патентным спорам, Федеральную антимонопольную службу или другой суд.

Важная деталь: все эти споры будут идти параллельно. То есть в одном суде владелец знака пытается запретить использовать домен и взыскать компенсацию, а в другом владелец домена пытается доказать незаконность регистрации знака[160]. Суд не обязан останавливать спор на время, пока не закончится рассмотрение возражения. Если владелец знака выиграет суд и взыщет компенсацию, а потом регистрацию его знака признают незаконной, то первый спор придется пересматривать с учетом новых обстоятельств. Вряд ли все эти дела займут меньше года.

В общем, у обычных предпринимателей есть три варианта не попасть в доменный спор:

1. Выбрать такой домен, который точно никто не сможет зарегистрировать как товарный знак. Например, указание на товары в духе «одежда46.рф» — просто регистрируем домен и всё, знак нам не нужен.

2. Зарегистрировать домен, который будет совпадать с уже существующим товарным знаком компании. Например, владелец знака «Экобатония» регистрирует домен «экобатония. рф» — еще один знак ему тут не нужен.

3. Зарегистрировать название домена как товарный знак. Этот вариант подойдет, если домен компании отличается от ее знаков. Например, домен «экобатония. рф» занят, и владелец знака «Экобатония» регистрирует для сайта своей компании домен horovod.ru. В таком случае horovod стоит зарегистрировать как товарный знак, если кто-то не сделал этого раньше. А если сделал — выбрать другой домен.

Блокировать контекстную рекламу конкурентов

Чуть ли не на всех курсах специалистов по контекстной рекламе учат настраивать рекламу «по конкурентам» в поисковиках. Берешь компанию «Ромашка», ставишь в ключевые слова название конкурента «Василек» — и готово: покупатели пишут в поиске «Василек», переходят по первой ссылке, а там сайт «Ромашки». В итоге платеж покупателя отправляется не на счет «Василька», а на счет «Ромашки». Может, покупатель перепутал сайты, может быть просто решил купить по ближайшей ссылке, результат один — «Василек» не получил те деньги, которые мог бы получить, если бы конкурент не настроил рекламу по его названию.

Раньше нарушением признавали только использование чужих товарных знаков в текстах и заголовках объявлений контекстной рекламы[161]. На ключевые слова суды особо внимания не обращали. Но потом в одном из разъяснений Верховный суд сказал, что использование чужих товарных знаков в качестве ключевых слов тоже может быть признано недобросовестной конкуренцией. Ну и понеслось.

Москва, 2021 год. Интернет-сервис настроил контекстную рекламу по названию конкурента. Название оказалось зарегистрированным товарным знаком.

Правообладатель подал заявление в Федеральную антимонопольную службу и иск в суд. ФАС признала нарушение и назвала действия нарушителя недобросовестной конкуренцией. Первая инстанция взыскала с нарушителя 200 000 рублей, апелляция оставила решение в силе.

Суд по интеллектуальным правам в кассации завернул дело на пересмотр в суд первой инстанции. Там решили, что надо все-таки взыскать больше: компенсацию увеличили до 999 052 рублей. Да, увеличили. Апелляция поддержала решение, Суд по интеллектуальным правам тоже согласился, Верховный суд нарушений со стороны судов не усмотрел и оставил решение в силе[162].

Пока что в таких делах не все однозначно. Использование чужого знака в качестве ключевого слова можно рассматривать как два нарушения: недобросовестная конкуренция и использование товарного знака. Действие одно, а нарушения два.

Недобросовестная конкуренция означает, что предприниматель нарушил правила игры на рынке, то есть получил какие-то необоснованные преимущества, а покупатели и конкуренты могли от этого пострадать. Тут все понятно.

Но есть вопрос, можно ли считать такие действия именно нарушением права на товарный знак. Есть дела, где суды признают нарушение: мол, знак зарегистрирован, а вы его использовали, чтобы переманивать чужих клиентов, платите компенсацию. Но есть и другая позиция: дескать, в таких случаях товарный знак не используется для индивидуализации товаров и услуг, а значит, и нет того нарушения, за которое следует взыскивать компенсацию, хоть и есть недобросовестная конкуренция[163]. Споров много, решения разные, пока что подход судов не устаканился. Ждем диссертаций на эту тему.

Чтобы не забивать вам голову, я предлагаю остановиться на следующем: использовать чужие знаки в своих ключевых словах нельзя. Компенсацию за это, может, и не взыщут, но поисковик может заблокировать кампании, а ФАС — оштрафовать.

К слову о поисковиках: на всякий случай проверьте, не добавляет ли поисковик автоматически названия конкурентов к вашим ключевикам, если добавляет — уберите их.

Если вам важно, чтобы посетители сайтов конкурентов все-таки попадали и на ваш тоже, то вместо кампаний на поиске запустите баннерную рекламу, например в рекламной сети «Яндекса». За такие настройки пока что никто не воюет, потому что со стороны невозможно точно определить, по какой именно причине человеку показывается конкретный баннер, как именно там настроено условие показа.

Убрать из интернета нарушителей и подделки

Представьте ситуацию: «Перформатор» развивает собственный бренд, рекламируется в интернете, а тут в соцсетях без спроса появляется конкурент с похожим названием. Если компания-нарушитель плохо работает, то о ней начинают писать плохие отзывы в интернете и неподготовленный покупатель может решить, что все отзывы пишут об одной и той же компании. Правообладателю это не нравится.

Тут не нужно устраивать никаких контрольных закупок: само предложение товара в интернете под чужим знаком — это уже нарушение[164]. У всех соцсетей есть формы обратной связи для таких случаев. Правообладатель пишет жалобу в техподдержку, и через несколько дней соцсеть блокирует нарушителя.

Удалить клеветнические отзывы о компании в интернете

Даже о лучшей компании в мире есть плохой отзыв в интернете. Причем, скорее всего, его написали не клиенты, а конкуренты или сами сайты-отзовики.

Работают инфовымогатели достаточно незатейливо. О компании появляется придуманный плохой отзыв в интернете, а когда директор компании просит удалить клевету, с него требуют показать решение суда, ксерокопию паспорта, свидетельство о рождении, документы на собаку — или вместо всего этого перевести владельцу сайта-отзовика деньги, тысяч десять — пятнадцать.

Конечно, если подать в суд на сайт вымогателя, то, скорее всего, отзыв заставят удалить, потому что доказывать истинность информации должен ее распространитель, то есть не истец, а сам отзовик — и он с этим не справится. Несколько раз с сайтов-отзовиков даже взыскивали компенсации. Но такое дело может занять год-два, компания будет тратить деньги на юристов, а отзывы будут висеть в интернете и осложнять жизнь компании.

Предпринимателям проще, когда такие истории решаются без суда: отзовик получает претензию и просто сам удаляет отзыв. Для этого отзовику нужно написать такую претензию, чтобы у него отпало всякое желание влезать в конфликт. Чем больше ссылок на законы и суды будет в претензии и чем большую сумму компенсаций насчитает истец, тем выше вероятность, что заявитель просто сотрет отзыв и решит не ввязываться.

Вот тут и используют товарный знак. Ведь правообладателю товарного знака не нужно считать убытки, достаточно попросить выплаты компенсации. А претензия со ссылкой на Реестр товарных знаков Роспатента и требованием миллиона рублей компенсации выглядит внушительнее, чем просто претензия.

Убрать негатив в соцсетях

Та же история касается и негативных отзывов в соцсетях. Если о компании сняли порочащий ролик и выложили его на «Ютьюб», можно попросить модераторов удалить видео. То же в соцсетях: если какие-то фейковые страницы пишут гадости о вашей компании, можно обратиться к администрации сообществ или соцсети, сославшись на товарный знак.

В большинстве случаев упоминание компании в негативном отзыве не является использованием ее товарного знака по смыслу законодательства. Но не все модераторы соцсетей, групп в соцсетях и сайтов-отзовиков разбираются в интеллектуальной собственности так же хорошо, как вы. Модераторам проще согласиться с правообладателем и удалить спорный контент.

Если модерация не отреагировала на жалобу или отклонила ее, подавайте повторно. Новая жалоба попадет к другому модератору, который может принять другое решение. Тот же «Ютьюб» иногда блокирует видео только с четвертого-пятого раза, но это все равно быстрее, чем ходить по судам.

Безопасно продавать товары на маркетплейсах

В доинтернетные времена предприниматели из разных городов меньше конкурировали между собой. Даже если у одного из них был зарегистрирован товарный знак, а другой работал под похожим названием, то они могли проработать всю жизнь и так и не узнать друг о друге. А даже если и узнавали, то многие не шли в суды — просто потому что нарушитель из другого города не сильно-то и мешал.

Сейчас интернет и маркетплейсы объединили всех в один рынок: неважно, в каком ты городе, когда у тебя доставка по всей стране. Из-за этого предприниматели с одинаковыми или слишком похожими названиями обнаруживают свои товары на соседних вкладках в браузере.

Некоторые маркетплейсы не принимают на продажу товар от поставщика, пока не проверят товарные знаки. Если предприниматель поставляет товары собственного производства, он показывает свою регистрацию. Если перепродает чужие товары, то показывает договоры с производителями, из которых будет видно, что он продает оригинальные товары, а не контрафакт.

Другие маркетплейсы вообще ничего не проверяют, просто принимают товар от поставщика и запускают его в продажу. Зато прописывают в договоре хитрый пункт: поставщик заверяет, что его товары не нарушают чужие права, а если окажется, что нарушают, то продавец компенсирует маркетплейсу все убытки, а иногда и приплатит штраф сверху. Многие предприниматели принимают оферту не глядя, а зря.

Когда обнаружится, что на товаре поставщика незаконно использован чужой товарный знак, претензии сначала предъявят маркетплейсу. Он быстро заблокирует товар, а то и весь магазин, и запросит документы у поставщика. Если нарушение подтвердится, то блокировку не снимут, а правообладатель подаст в суд.

Чужой товарный знак в такой ситуации используют и поставщик, и маркетплейс. Правообладатель может предъявить иск любому из них, а может и обоим сразу. Маркетплейс никуда не пропадет и точно заплатит, поэтому судиться сначала будут с ним. А вот после того, как маркетплейс понесет убытки, он пойдет требовать эти деньги с поставщика.

Кемерово, 2019 год. На сайте «Вайлдберрис» продавались деревянные пазлы. Оказалось, что это контрафакт: поставщик использовал чужой товарный знак да и сами пазлы скопировал у истца. Правообладатель потребовал компенсацию 1 780 000 рублей, в итоге с маркетплейса взыскали 480 000 рублей[165].

Маркетплейсы всеми силами пытаются уйти от ответственности: каждый месяц меняют свои договоры, а в судах называют себя информационными посредниками: мол, мы не при делах, все вопросы к поставщикам. Позиция маркетплейсов такая: «Продавец — это ИП Иванов, а мы просто публикуем его предложение».

Правообладатели не соглашаются: маркетплейс не просто публикует предложение, а модерирует карточки, рекламирует товары, назначает скидки, консультирует покупателей, принимает платежи, доставляет товары, а потом еще и проводит возвраты. И на всем этом маркетплейс зарабатывает деньги — значит, пусть отвечает за нарушения.

Судебная практика по маркетплейсам еще только-только формируется. Некоторые суды взыскивают компенсации с маркетплейсов, некоторые (чаще всего) отправляют судиться с поставщиком. Есть решения, где компенсацию взыскивают солидарно и с поставщика, и с маркетплейса. Но вопрос стоит не в том, есть нарушение или нет, а в том, с кого взыскивать компенсацию.

В любом случае страдать деньгами за нарушение в итоге будет поставщик, поэтому выходить на маркетплейс, не разобравшись с товарными знаками, опасно.

Запустить продажу франшиз

Суть франшизы заключается в том, что один предприниматель продает другому право работать под своим брендом[166]. Но когда у самого «продавца» нет права на товарный знак, то юридически нет и бренда — следовательно, продавать нечего.

Нормальная франшиза выглядит так: есть сильный бренд, он зарегистрирован в Роспатенте, франчайзер дает право работать под ним и контролирует качество работы франчайзи. Договор между партнерами регистрируется в Роспатенте. Если франчайзи нарушает стандарты качества и вредит имиджу бренда, франчайзер расторгает договор и отзывает лицензию через Роспатент.

Продавая франшизу без регистрации товарного знака, продавец как минимум подставляет своих же франчайзи: когда выяснится, что этот товарный знак уже на самом деле занят кем-то другим, ответчиком по делу о нарушении товарного знака будет не только сам франчайзер, но и каждый в отдельности покупатель его так называемой франшизы. Дальше у нас будет целый большой раздел про франшизы, поэтому здесь, считайте, просто поставим пометочку — товарный знак нужен еще и для франшиз.

Использовать регистрацию товарного знака в рекламе

Только владельцы товарных знаков имеют право использовать знак правовой охраны ®[167]. Эта маркировка говорит о том, что товарный знак зарегистрирован и его владелец готов преследовать нарушителей по закону.

Использовать символ ® без товарного знака регистрации нельзя: ответственность вплоть до уголовной[168]. Пока что по этой статье к наказанию никого вроде не приговорили, но она есть.

А вот маркировка ™ (trademark) в России никак не регулируется, поэтому использовать ее может кто угодно и как угодно. В других странах этим символом маркируют обозначения, которые уже поданы на регистрацию, но еще не зарегистрированы.

Запретить ввоз контрафакта через границу

Товарный знак можно внести в Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности (ТРОИС). Тогда таможенники станут задерживать на границе товар, если у перевозчика не будет документов от правообладателя[169].

Есть такой миф, мол, «что эти ваши товарные знаки, вон китайцы подделывают всё подряд — и ничего». Ну да, российские знаки действуют в России, китайские — в Китае. Китайцы могут производить у себя что угодно, там наши знаки не действуют. Но когда они пытаются ввезти продукцию под чужим знаком в Россию, тут их встречают наши таможенники.

Возможно, вы помните шумиху вокруг «Сяоми» в 2017 году, когда таможня перестала пропускать их технику в Россию. Это произошло как раз когда «Сяоми» решили упорядочить продажи своей техники в РФ и внесли свои знаки в ТРОИС. Разрешения дали только тем, кто согласился на условия официального дилерства. Теперь по всей стране одинаковые красивые магазинчики «Сяоми», а бренд силен. Во многом — благодаря товарному знаку.

Увеличить стоимость компании и платить меньше налогов

Товарный знак — это нематериальный актив компании. Его можно оценить и поставить на баланс, тогда компания подорожает. Это может пригодиться, чтобы привлечь партнеров и инвесторов или получить некоторые государственные лицензии, которые требуют наличия большого уставного капитала.

Отдельная радость в том, что такое увеличение капитализации не влияет на налоговую базу: стоимость активов компании вырастает, а налогов за это платить не надо[170]. Более того, товарный знак подлежит амортизации — дешевеет с каждым годом[171]. Получается, бухгалтер каждый год в отчетах фиксирует «подешевение» товарного знака. По документам прибыль компании становится меньше, а значит, уменьшается и налог на прибыль.

Как экспертиза Роспатента проверяет заявки на товарные знаки

В этом разделе мы погрузимся в практику работы Роспатента. Для меня это самая интересная работа в мире, а вот для вас этот раздел может выглядеть нудно — все-таки речь будет идти про нюансы законов и работы госорганов. Но и обойтись без этого нельзя: те, кто не понимает, как работает экспертиза, ошибаются и теряют деньги, а потом сетуют на несправедливость госорганов и всей системы.

Кто-то в принципе неправильно выбирает обозначения, кто-то тратит деньги на лишние проверки, кто-то, наоборот, ничего не проверяет, а потом получает отказы. А чаще всего работа с товарным знаком в принципе начинается не вовремя и вместо обычной регистрации начинаются пляски с ребрендингом и борьба с отказами. Сейчас поясню.

Предприниматель, который еще ни разу не обжигался на товарных знаках, обычно действует в таком порядке: придумает название, сделает сайт, начнет работать, потратит деньги на рекламу. Если повезет, он не получит никаких претензий, просто сам через год-два задумается о защите бренда.

В этот момент может выясниться, что такое же или похожее название уже давно занято другой компанией. Не по злому умыслу — просто другие ребята когда-то давно зарегистрировали себе товарный знак и вполне законно им пользуются. Они пока что не воевали с нашим героем в судах, не сталкивались с ним в поисковой выдаче, просто владеют нужным ему знаком — или очень похожим.

Дальше предпринимателю придется выбирать между тем, что правильно, и тем, что легко. Самый простой путь — закрыть глаза и сделать вид, что ничего не происходит; продолжить работать без регистрации. Рано или поздно это аукнется, но не сегодня.

Второй вариант — решить вопрос с товарным знаком до того, как что-то случится: договориться с правообладателем и выкупить знак, или самому провести ребрендинг. Чаще делают ребрендинг — дорабатывают существующее название или вовсе придумывают новое — и его уже регистрируют.

Насколько высока вероятность попасть на чужой знак? Довольно большая: в России действует 750 тысяч товарных знаков и каждый год подают еще около 100 тысяч заявок. По моему опыту, чтобы подобрать звучное и пригодное для регистрации название, нужно перебрать несколько десятков вариантов, — а то и под сотню, если сфера конкурентная.

Хорошо еще, если предприниматель задумается о товарном знаке сам, — будет время подготовиться к ребрендингу. А часто бывает так, что он в принципе узнает о существовании товарных знаков только из досудебной претензии правообладателя.

Те, кто уже попадал в подобную историю, в следующий раз действуют в другом порядке:

1. Придумывают пару десятков названий.

2. Отсеивают по открытым базам большую часть уже занятых.

3. Оставшиеся пять отдают на проверку патентному поверенному.

4. Из трех пригодных выбирают лучшее и подают заявку.

5. Если перспективы регистрации хорошие, начинают потихоньку работать: дизайн, сайт и так далее.

6. Получают решение о регистрации, платят последнюю пошлину и получают свидетельство.

7. Работают на полную, горя не знают.

Как видите, с таким планом у предпринимателя гораздо меньше рисков получить претензии и попасть на ребрендинг. Чтобы вы могли ходить по такому приятному пути, давайте в общих чертах посмотрим, как вообще оценивают заявки на товарные знаки проверяющие эксперты самого Роспатента.

Роспатент не регистрирует «государственные» и аморальные товарные знаки

Никто не может зарегистрировать как товарный знак название страны, международной организации, госоргана или слишком похожие на них обозначения[172]. Та же история и с официальными символами — гербами, флагами и геральдикой[173]. Их можно использовать только с разрешения самих госорганов.

Роспатент отказывает в регистрации обозначениям, которые противоречат общественным интересам, принципам гуманности и нормам морали[174]. Если есть риск, что кто-то возмутится регистрацией знака, заявителю, скорее всего, откажут.

Отказы по морали и нравственности получают не только матерные слова, но и в принципе любые обозначения, которые могут ассоциироваться с ругательствами и жаргоном, или просто вызывают неприятные ассоциации[175]. Классические примеры — отказы по заявкам «Халява», «Шире хари» и Paranoya. Мне самому доводилось преодолевать отказы по аморальности — например, знаки «Мафия» и «Коварный турагент».

Никакого справочника запрещенных слов или перечня ругательств не существует. Мерилом гуманности и морали выступает эксперт Роспатента, к которому попала заявка. В спорных ситуациях чаще отказывают, а потом заявители идут в Палату по патентным спорам и пытаются обжаловать решение.

Отсылки к религиям, названия объектов культурного наследия, названия известных произведений и имена известных людей прошлого тоже обычно не проходят регистрацию[176], если заявитель не получил нужные разрешения[177]. Например, Роспатент может отказать в регистрации ювелирному салону «Бриллиантовая рука» или отелю Rolling stones[178]. А если в обозначении есть что-то даже слегка похожее на «халяль», Роспатент запросит подтверждение халяльной сертификации от Совета муфтиев России.

Роспатент не регистрирует описания товаров в качестве товарных знаков

По товарному знаку покупатели должны суметь отличить продукт предпринимателя от продуктов конкурентов[179]. А если обозначение просто указывает на вид товара или описывает его свойства, то ни о каких отличиях не будет и речи. Это называется «различительная способность». У одних обозначений она сильная, у других слабая, а у третьих ее вообще нет.

Общепринятые термины не пройдут регистрацию в тех сферах, где они используются[180], — например, «Защита» для юрфирмы. Простые сочетания цифр и букв вообще не пройдут регистрацию нигде, если только не доказать их уже возникшую различительную способность благодаря известности среди покупателей[181].

Если у обозначения нет различительной способности, это не значит, что его нельзя использовать в бизнесе. Можно, пожалуйста, просто как товарный знак его не зарегистрируют — ни вы, ни кто-либо еще. Такое же обозначение смогут использовать другие предприниматели, и ничего никому за это не будет.

Условный владелец магазина «Сапоги» не сможет запретить кому-то открыть на соседней улице магазин с таким же названием. Но у таких названий есть и плюсы: покупатели сразу понимают, что здесь продают сапоги, и никто не сможет обвинить предпринимателя в том, что он использует чужой товарный знак. Нет правообладателей — нет и претензий.

Такой вариант подходит для тех, кто открывает одну маленькую точку у себя в городе и не планирует расширяться. Но иногда, казалось бы, описательное название может внезапно оказаться чужим знаком. Взять, например, «Детский мир»: многие предприниматели думают, что это распространенное название и ни у кого не может быть на него прав. Открывают магазины, работают, а потом появляется настоящий «Детский мир» со своей горой товарных знаков и объясняет, что так нельзя.

Наименования мест происхождения товаров и географические указания: оговорка о «Тульском прянике»

С «географическими» названиями стоит быть поаккуратнее. Дело в том, что по умолчанию названия вроде «Курский хлеб» считаются описательными — они просто указывают на вид товара и место производства, а значит, не могут стать товарным знаком. Все курские пекарни пекут курский хлеб, и было бы странно, если бы одна из них монополизировала право называть свой хлеб курским. Но иногда все может оказаться сложнее.

Возьмем для примера тульский пряник. Название «Тульский пряник» уже не просто указывает на место производства, оно подразумевает особые свойства пряника, рецепт приготовления и какие-то особые ингредиенты. Такие локальные бренды можно и нужно защищать: если человек покупает в магазине тульский пряник или белевскую пастилу, это должны быть те самые пряник и пастила, а не какие-то подделки.

Для этого в закон добавили еще целый отдельный объект: наименование места происхождения товара, сокращенно — НМПТ[182]. Его используют как раз для защиты локальных брендов.

Для регистрации НМПТ нужно пройти проверку госорганов и доказать, что продукт компании обладает особыми свойствами и выпускается на территории конкретного региона. Называть свой пряник тульским могут не все производители пряников из Тулы, а только те, кто доказал, что их пряники — настоящие.

Недавно в законе появились еще и географические указания — это почти то же самое, что НМПТ, только требования к регистрации чуть попроще.

«Кизлярский нож», «Адыгейский сыр», «Вологодское кружево» и даже «Посикунчики коми-пермяцкие с пистиками»[183] — это всё зарегистрированные НМПТ. Их всего лишь несколько сотен на всю страну, но их нельзя не учитывать: и Роспатент, и правообладатели защищают НМПТ с тройным усердием.

Роспатент откажет в регистрации, если найдет такое же или слишком похожее обозначение

Чтобы зарегистрировать домен, достаточно просто выбрать название, которое на один символ отличается от существующего. Если vektor.ru занят, пишем vecktor.ru — и домен наш. С товарными знаками так не работает.

Закон запрещает регистрировать обозначения, слишком похожие на уже зарегистрированные знаки и заявки конкурентов[184]. Если есть опасность, что покупатель из-за таких обозначений может перепутать компании или их продукты, Роспатент откажет.

У юристов для таких случаев есть специальный термин: «сходство до степени смешения». Вот его формула:

сходство до степени смешения = сходство обозначений × однородность товаров и услуг × (дополнительные обстоятельства)[185]

Роспатент может зарегистрировать похожие и даже одинаковые обозначения, если они предназначаются для разных товаров и услуг. Причем смотрят не просто на то, к какому классу МКТУ относятся товары, а исследуют однородность конкретных товаров и услуг. Если продукты однородны, тогда нужно выяснять, насколько похожи сами обозначения[186].

Когда эксперт сравнивает обозначения, он обращает внимание на то, как они выглядят, как произносятся слова и какой смысл в них заложен. Сходства хотя бы по одному из критериев может быть достаточно, чтобы отказать в регистрации.

При оценке звукового сходства экспертиза обращает внимание на близость звуков, совпадение слогов, ударения, вхождение одного обозначения в другое, характер совпадающих частей, правила произношения слов и другие критерии.

Хрестоматийные примеры звукового сходства: EUROPLEX и EUROFLEX, ALTO и ALTA, HRBRANDING и HRBRAND. А вот «ЛИЗИНОТОН» и «ЛИОТОН» уже не считаются сходными.

В написании обозначений сравнивают шрифт, алфавит, цвета букв и их регистр, общее зрительное впечатление. Если уже зарегистрирован бренд «Раптика» (по-русски), скорее всего, по английскому бренду Panmuka придет отказ.

Когда экспертиза оценивает обозначения по смыслу, эксперт оценивает ту картинку, которую рисует обозначение в воображении покупателя. Оценивают фантазийность понятий, логическое ударение, выделяют сильные и слабые элементы. Например, «Счастье» и «Долька счастья» — это несходные обозначения, а «Апельсин» и «Оранжевый апельсин» — сходные.

Графика, звучание и смысл создают общее впечатление от обозначения. Именно это суммарное впечатление и оценивает эксперт. В одних случаях обозначения могут отличаться всего на одну букву, но разница будет кардинальной, а в других случаях и десять букв разницы не будут играть роли[187].

На первый взгляд может показаться, что оценка сходства — элементарное дело. Мол, чего тут думать, похожи названия или нет, все же сразу понятно. Эта иллюзорная простота обманывает многих предпринимателей, а иногда и юристов.

Люди со стороны часто думают, что сходство оценивается банально: «похоже или непохоже». На самом деле там шкала из степеней: тождество, близость к тождеству, высокая степень сходства, низкая степень сходства, отсутствие сходства. Так же по степеням оценивается и однородность товаров[188].

Сопоставляя эти значения, поверенный, эксперт или судья приходит к выводу о вероятности смешения. Если и там, и там степени низкие, то смешение маловероятно, если высокие — смешение точно есть. Если одно высокое, а другое низкое, то исход зависит от других обстоятельств дела.

Давайте разберем несколько примеров.

Эксперты не только сравнивают обозначения, но и смотрят, для каких товаров они предназначены. Например, названия кафе могут отличаться на одну букву, если смысл слов очень разный, а вот с названиями таблеток так не пойдет. Чем проще перепутать продукты и чем опаснее последствия, тем строже Роспатент оценивает сходство обозначений.

И наоборот, если товар предназначен для специалистов или просто дорогой и редкий, то покупатели особенно внимательны и вряд ли перепутают товары из-за букв в названии[189]. Едва ли покупатель спортивного кроссовера Urus (Lamborghini) случайно купит по ошибке отечественный лимузин Aurus (Senat), мол, и то и то — машина, а разница была всего в одну букву, потратил двадцать пять миллионов и как-то не заметил подвоха.

Помимо товаров и услуг эксперты обращают внимание и на дополнительные обстоятельства, например известность знака. Чем известнее бренд, тем сильнее Роспатент будет его защищать[190]. Малоизвестные бренды могут сосуществовать с разницей в несколько букв, а вот в регистрации знака DOLKI KABANA Роспатент когда-то отказал со ссылкой на DOLCE & GABBANA.

Здесь кто-то подумает: «Так и знал, злое государство защищает интересы корпораций» — и будет неправ. Просто чем известнее бренд, тем больше вероятность, что покупатели могут ассоциировать похожие на него обозначения с тем же производителем.

В законе нет четких алгоритмов, по которым определяют сходство. Нет фиксированных правил в духе «если отличие в одну букву — сходство есть, если две и более — нет». Обозначения оцениваются в совокупности с учетом всех факторов и обстоятельств конкретной заявки. Этим и занимаются эксперты.

Давайте разберем несколько примеров споров о сходстве из моей практики. Аргументация позиций в настоящих документах там занимала десяток-другой страниц, но я попробую пояснить суть спора одним абзацем.

«Ложка за маму» vs «Ложка ешка» — кафе. Эксперт счел обозначения сходными и отказал в регистрации. Мы обжаловали отказ, коллегия Палаты по патентным спорам с нами согласилась. Обозначения несходны как минимум потому, что «Ложка за маму» — это устойчивая фраза из потешки, а «Ложка ешка» — рифмованное фантазийное словосочетание. Это важнее, чем повторение слова «ложка» в названиях. Плюс отличия в написании и произношении.

Superpet vs «Суперкот» — корм для животных. Изначально предприниматель хотел зарегистрировать название Supercat. Такое название получило бы отказ со ссылкой на «Суперкот» — названия пишутся по-разному, но произносятся одинаково, и смысл тот же. Тогда мы предложили подправить Supercat на Superpet (суперпитомец). Регистрация прошла безотказно. А когда предприниматель спустя несколько лет добавил в ассортимент корм еще и для собак, название сыграло на руку.

«Алтайская крынка» vs «Алтайский мед» — еда. «Алтайский мед» — это не товарный знак, а наименование места происхождения товара. К ним экспертиза относится особенно внимательно. В предварительном отказе эксперт указал, что обозначения сходны. Мы не согласились, потому что смысл слишком разный, а одно только совпадение в слове «алтайский» не означает, что теперь любые знаки со словом «алтайский» нельзя регистрировать из-за того НМПТ. В итоге знак зарегистрировали.

Sunhome vs Sаnhouse — интернет-магазин. Экспертиза посчитала обозначения сходными и дала предварительный отказ. Мы ответили, что обозначения отличаются написанием и транслитерацией, первое обозначение легко переводится на русский язык как «солнечный дом», а второе воспринимается как вымышленное слово (да и вообще, судя по товарам правообладателя, во втором случае часть san — это сокращение от слова «сантехника»). Роспатент согласился зарегистрировать знак «с учетом убедительных доводов заявителя», как было указано в решении.

«Хмельной рай» vs «Райский» — пиво. Роспатент сначала посчитал обозначения сходными. Однако, оценивать нужно не отдельные элементы словосочетания, а все обозначение в целом, да и однокоренные слова могут быть несходны, если имеют разный смысл. Дело закончилось регистрацией знака.

Сейчас вам может показаться, что эксперты оценивают знаки достаточно субъективно: сходно — несходно, указывает на товары или нет, и так далее. Вы правы: многое отдается на откуп эксперту.

Конечно, есть методические рекомендации Роспатента, которые в общих чертах поясняют принципы работы экспертизы. Но ни в одной методичке невозможно предусмотреть наперед все возможные ситуации с товарными знаками.

Обучение эксперта по товарным знакам — это не программирование с заданием набора фиксированных алгоритмов «если — то — иначе». Это больше похоже на обучение нейросети: сначала ты проводишь тысячу регистраций под контролем опытных товарищей, и дальше с тысяча первой начинаешь потихоньку и сам принимать решения, которые укладываются в общую канву.

Тысяча регистраций — это не преувеличение. Когда специалист выходит на работу в Роспатент, он начинает с должности стажера: первый год учится и помогает экспертам, сам никаких решений не принимает. Примерно через год стажер проходит аттестацию и получает категорию специалиста. Он начинает принимать решения, но за ним закрепляется куратор, который проверяет его решения и помогает в сложных случаях.

Итого: чтобы проводить проверки и принимать адекватные решения, нужно несколько лет ежедневной работы с заявками на товарные знаки. За это время через специалиста проходит несколько тысяч заявок. Дальше ему нужно быть в курсе событий: какие решения принимают коллеги, какие решения экспертизы оспаривают, как меняются подходы и судебная практика.

Я не смогу одной главой в книге научить вас принимать решения, которым эксперты и поверенные учатся годами. Но я надеюсь, что у меня получилось рассказать вам основные детали так, чтобы у вас крупным планом сложилось понимание общей логики процесса. Теперь вы уже сами как минимум сможете отличить точно проблемные обозначения от более-менее перспективных.

Зачем такие сложности

Глубокое погружение

Неужели нельзя было придумать систему попроще? Зачем нужны все эти экспертизы со своими решениями и отказами, какие-то однородности, сходства и различительные способности? Здесь может показаться, что наше государство выдумало какую-то бюрократию, чтобы мешать работать нормальным людям.

А на самом деле система работает в интересах предпринимателей, причем гораздо приятнее, чем во многих странах.

В мире сложилось два принципиальных подхода к регистрации товарных знаков, помогающие избежать их пересечений и путаницы:

1. Отдать на откуп рынку: регистрировать все товарные знаки подряд, главное, чтобы они не нарушали закон, а там предприниматели пусть сами между собой разбираются, что кому мешает.

2. Выделить государственное ведомство, которое будет проверять заявки не только по абсолютным основаниям для отказа, но и отфильтровывать обозначения, которые слишком похожи на чужие знаки.

Некоторые страны, например, в Евросоюзе, пошли по первому пути. Там система работает так: ты подаешь заявку, а ведомство только проверяет знак на соответствие закону — чтобы в знаке не было «государственности», аморальностей и всего такого. С другими знаками обозначение из заявки не сравнивают[191].

Дальше заявку публикуют на сайте ведомства. Если кто-то решит, что обозначение слишком похоже на его знак, он подаст возражение. Только тогда ведомство займется сравнением: изучит позиции сторон и примет решение, регистрировать знак или нет.

Если за отведенный срок никто не заявится с оппозицией, знак зарегистрируют. Но это не значит, что можно спать спокойно: с возражением могут прийти даже после регистрации.

Получается, в Евросоюзе правообладатель после регистрации не может быть уверен в своем знаке до конца. Можно зарегистрировать знак, потратить кучу денег на запуск бренда, а потом тебе накидают оппозиций, и ты лишишься товарного знака.

Российские знаки в этом плане куда более надежны. Если Роспатент зарегистрировал товарный знак, то это практически гарантирует, что его правообладатель не нарушает чужие права.

В оппозиционной системе (как в ЕС) государство по сути перекладывает экспертизу на предпринимателей. Европейские компании тратят кучу денег на юристов, которые мониторят заявки конкурентов, подают оппозиции и участвуют в спорах.

Наш Роспатент берет эту задачу на себя. Когда ваш знак зарегистрирован, Роспатент почти всегда сам откажет в регистрации заявкам на сходные обозначения. Получается, что пройти нашу экспертизу непросто, но зато после регистрации экспертиза работает в интересах правообладателя. И это все при том, что у нас чуть ли не самые низкие госпошлины в мире.

Конечно, иногда даже эксперты Роспатента ошибаются. Поэтому у нас в стране тоже есть возможность подать возражение и аннулировать чужой знак, если он был зарегистрирован в нарушение закона или чужих прав[192]. Но наша Палата по патентным спорам изначально косо смотрит на спорщиков: мол, мы и так уже все проверили, что вы от нас еще хотите? Чтобы знак действительно аннулировали, нужно приложить немало сил.

В общем, не каждая страна может похвастаться такой системой товарных знаков, как у нас. Конечно, если предприниматель ничего не слышал о товарных знаках, ему не с чем сравнивать и он думает, что десятилетнюю монополию для бизнеса можно получить за сто рублей и полчаса, то его ожидания не оправдаются. А когда рассказываешь про нашу систему иностранцам, то они обычно говорят что-то вроде «оу, итс эмэйзинг».

Оговорка о выборе названий для бизнеса

Допустим, предприниматель собирается открыть автомойку. Ему нравятся названия в духе «Авентадор», «Гелендваген» и «Феррари». Кажется, что название его автомойки должно звучать не хуже.

Дальше предприниматель начинает перебирать десятки названий. Просто хорошее название не подходит, хочется найти «то самое». Но вот беда: на фоне имен любимых брендов все его варианты звучат как-то блекло.

Тогда на помощь приходят советчики — партнеры, сотрудники, родственники. Каждый раз, когда неплохое название, казалось бы, найдено, кто-нибудь из советчиков говорит: «недостаточно инновационно», «очень премиально, но слишком пафосно», или «ну „Авентадор“, конечно, звучит круче, жаль, что его нельзя». Дальше предприниматель уходит на очередной круг раздумий. Спустя неделю-две появляется очередной десяток названий и история с советчиками повторяется снова — так может продолжаться до безобразия долго.

История про автомойку — настоящая, хоть и очень давняя. Я до сих пор помню того предпринимателя из Новосибирска: он хотел переделать свою старую автомойку в инновационную и приурочить к этому делу ребрендинг.

За три месяца мы перебрали с ним гору названий, но с каждым было «просто что-то немного не то». К восьмому десятку вариантов мне казалось, что я просто всю оставшуюся жизнь буду придумывать названия для инновационной новосибирской автомойки, а потом проверять их в базах Роспатента. В итоге все закончилось тем, что предприниматель устал слушать советчиков и все-таки взял один из первых вариантов названий.

Тогда я понял для себя одну простую вещь: никаких особенных названий не существует.

Имя бренду создают не буквы в логотипе, а продукт компании. «Роллс-ройс» и «Диор» звучат круто не потому, что это какие-то уникальные слова, а потому, что в этих названиях мы слышим историю марки и испытываем чувственные ассоциации с ее товарами. Если вы пятьдесят лет подряд будете делать лучшие машины в мире, вашу фамилию в названии тоже будут произносить с придыханием, какой бы она ни была.

Есть буквы в названии бренда, а есть контекст вокруг него. Когда человек слышит слово «Адидас», в его воображении проносятся картинки из рекламы с футболистами и запах новой обуви. А буквы в названии бренда — это лишь переменная для обозначения этих ассоциаций.

Поэтому я думаю так: если вы открываете IT-компанию, не переживайте о том, что ваше название не такое классное, как «Тесла» или «Эппл». Так и должно быть: ни один набор только что придуманных букв не способен сравниться с чувственным опытом, который формировался у вас годами взаимодействия с давно известным брендом. Если вы выберете просто нормальное название, а потом начнете выпускать под ним прекрасный продукт, то сами не заметите, как постепенно ваше название будет превращаться в «то самое» уже для ваших покупателей.

В общем, вместо того чтобы бесконечно искать несуществующее идеальное название, я бы предложил выбрать подходящее.

Подходящее название в бизнесе — это название, которое не создает юридических проблем, соответствует базовым техническим требованиям и выполняет конкретную маркетинговую задачу. Если у вас уже есть три-четыре варианта, которые соответствуют этим критериям, выбирайте любой, и уже года через три увидите, что решение было верным.

Когда вы только придумываете название для бизнеса, смело отбрасывайте указательные, описательные, ложные, «государственные» и аморальные названия. Скорее всего, выгода от использования такого названия не покроет расходы на решение проблем, которые оно создаст.

С осторожностью можно рассмотреть ассоциативные названия, которые прямо не указывают на продукт — что-то в духе «Три корочки» для сухариков. Нейтральные названия а-ля «Белое озеро» и выдуманные слова в стиле «Яндекс» можно проверять дальше по базам Роспатента.

Если название окажется «недостаточно технологичным» или «чуть менее дерзким, чем хотелось бы», это не нанесет бизнесу ущерба. Но если выяснится, что название нарушает чужие права, то штрафы и компенсации могут пошатнуть финансовое положение компании-нарушителя, а то и довести до банкротства.

Одно дело, когда компания уже давно использует проблемное название: тут приходится работать с тем, что есть, и пытаться выжать из ситуации все, что можно. Тут приходится и спорить с Роспатентом, и собирать согласия от правообладателей, и ходить в суды, и что только не. Но когда вы только выбираете новое название, то не стоит брать очевидно проблемные варианты и усложнять жизнь своей компании на ровном месте.

Учитывая, что сейчас в России каждый месяц подают 7–8 тысяч заявок, шанс попасть на уже занятое название довольно велик. Чем конкурентнее сфера, тем больше товарных знаков регистрируют предприниматели.

Чтобы подобрать пригодное для регистрации название магазина или кафе, обычно приходится перебрать несколько десятков вариантов. Еще сложнее с алкоголем и фармацевтикой — в этих сферах не только много регистраций, но и требования Роспатента к оригинальности названия особенно высоки.

Использование чужих товарных знаков — это одна из самых распространенных и одновременно дорогостоящих ошибок для бизнеса. На товарных знаках обжигаются повсеместно: и маленькие, и большие компании, в России и за рубежом.

Говорят, книги для предпринимателей не выпускают в печать, если в книге нет хотя бы одного примера с «Эппл». Вот он: Стив Джобс придумал для своей компании название Apple Computers и начал использовать его в бизнесе. Через несколько лет выяснилось, что похожее название уже давно зарегистрировано компанией Apple Corps. для их музыкального лейбла Apple Records. Споры за товарный знак сопровождали компанию Джобса почти 25 лет: сначала Apple Computers заплатила правообладателю того знака 80 тысяч долларов в 1981 году, а затем еще 26,5 миллионов долларов в 1991 году, и потом спор открылся снова в 2006 году. Финансовые условия мирового соглашения неизвестны, в газетах писали про полмиллиарда долларов.

Маркетологи и дизайнеры могут сколько угодно не соглашаться со мной, но, на мой взгляд, первое и главное требование к названиям в бизнесе такое: название должно быть безопасным.

Мне довелось работать с несколькими тысячами товарных знаков. Немалую часть из них нужно было дорабатывать, переделывать, а иногда и вовсе придумывать новые. Если вы сейчас подбираете новое название для своего бизнеса, предлагаю перейти по ссылке и поговорить о тонкостях нейминга там:

— Технические требования к названиям в бизнесе.

— Как определить маркетинговую задачу названия.

— 15 вопросов, о которых стоит подумать, прежде чем выбирать название для своей компании.

— Как и когда Роспатент отказывает в регистрации имен и фамилий в качестве товарных знаков.

— Почему стоит держаться подальше от аббревиатур и «географических» названий.

Как проверить название по базам Роспатента

Допустим, вы придумали десяток вариантов названий для новой компании или продукта. Дальше вы можете сами провести предварительную проверку и отсеять варианты, которые точно заняты.

Для начала нужно примерно определиться с классами МКТУ, к которым относятся товары или услуги. Для этого нужно открыть МКТУ на сайте Роспатента и поискать по ключевым словам.

Например, если вы открываете рекламное агентство, в МКТУ вы найдете для себя услуги «макетирование рекламных публикаций», «агентства рекламные», «маркетинг». Они относятся к 35-му классу МКТУ, он для вас и будет основным. Если помимо самих услуг вы когда-нибудь еще запустите свои курсы по маркетингу — выписывайте себе 41-й класс, в который входят «организация и проведение мастер-классов» и прочие образовательные мероприятия. Собираетесь продавать книгу — добавляете 16-й класс МКТУ с полиграфической продукцией и так далее. Нужно учесть все товары и услуги, которые вы планируете выпускать в ближайшие несколько лет под своим брендом.

Если ваш продукт не нашелся в самом МКТУ, можно заглянуть в Лексико-семантический идентификатор товаров и услуг — это справочник Роспатента, дополнение к МКТУ с более подробным перечнем товаров для каждого класса. Оба документа доступны на сайте ФИПС в разделе «Главная» — «Официальные публикации» — «Международные классификации» — «Международная классификация товаров и услуг».

В итоге у вас подберется один-два основных класса, и еще несколько дополнительных. Для предварительной проверки этого достаточно. Следующая задача — выяснить, не зарегистрированы ли уже в базах Роспатента такие же или слишком похожие знаки и заявки.

Официальный источник информации в этой сфере есть только один: это Реестр зарегистрированных товарных знаков и Реестр поданных заявок Роспатента. Оба реестра опубликованы на сайте ФИПС, открыты для бесплатного доступа и обновляются примерно раз в неделю.

Одно но: в реестрах нельзя искать товарные знаки по названиям. Логика в том, что реестр — это только источник официальных публикаций, а не поисковая система. В реестрах можно искать записи только по точным данным: по регистрационным номерам и дате публикации, других опций поиска нет. Для поиска по названиям нужно использовать поисковые системы, которые берут данные из реестров и обрабатывают поисковые запросы своими алгоритмами. Есть три условных типа таких систем: официальная платная, коммерческие и рекламные.

Платная поисковая система ФИПС — это, по сути, единственная официальная поисковая система. С одной стороны, она работает примерно по тем же алгоритмам, что и система у самих экспертов ФИПС. С другой стороны, эта система выдает результаты не всегда в релевантном порядке: иногда сходный знак обнаруживается где-нибудь на десятой странице поиска, а иногда и не обнаруживается вовсе — нужно мудрить со специальными поисковыми символами и отправлять несколько запросов, причем каждый поиск оплачивается отдельно.

Поиск в официальной системе не дает каких-то особых гарантий: если экспертиза найдет сходный знак, заявитель не сможет сослаться на то, что «ваша система мне его не показывала». Поиска по графике в этой системе пока что вообще нет.

Коммерческие системы. Патентные поверенные, как правило, пользуются специальными коммерческими сервисами, а в системе ФИПС перепроверяют знаки уже для подстраховки. Самые популярные профессиональные системы — linkmark.ru и poiskznakov.ru. Эти сервисы берут информацию из официальных реестров, а сверху прикручивают свои поисковые алгоритмы и удобный интерфейс.

Для самостоятельной предварительной проверки я бы предложил использовать именно этот вариант. Начать можно с сайта linkmark.ru — там есть бесплатный поиск по уже зарегистрированным знакам. Поданные заявки он бесплатно не покажет, а регистрации — вполне.

Бесплатные рекламные базы. Рекламными базами я бы пользоваться не советовал. В чем суть: по запросу «бесплатная проверка товарного знака» вы найдете десятки сайтов разных компаний, которые предлагают услуги по регистрации знаков или даже выдают себя за онлайн-сервисы, а заодно дают у себя на сайте возможность «самостоятельно проверить знак по базе». На первый взгляд звучит неплохо, а на деле…

Во-первых, в таких базах зачастую нет ничего кроме знаков. Там нет ни заявок, ни международных регистраций, действующих в России. На результат выдачи такой базы нельзя полагаться: ну окей, таких же знаков не нашлось, а что, если кто-то месяц назад подал такую заявку, просто она еще не превратилась в знак? С тем же успехом можно было вообще ничего не искать.

Во-вторых, публикаторы этих баз не отвечают за их полноту. Кто знает, когда последний раз обновлялась такая база? А на основе каких алгоритмов она ищет?

Патентные поверенные платят за доступ к государственным и коммерческим системам не просто так. Бесплатными базами мы не пользуемся — риски несоразмерны экономии.

Некоторые рекламные базы показывают сходство знака в процентах: мол, вот тут «92 % сходства», а здесь «всего 45 %, вероятность регистрации высокая». Это рекламный трюк, причем вредный.

В законах нет правил, которые алгоритмически точно задавали бы условия сходства, однородности и других критериев. Есть набор из нескольких десятков факторов, на каждый из которых влияет свой десяток обстоятельств. Каждый фактор оценивается экспертом субъективно, а итоговое решение принимается с учетом всей совокупности обстоятельств[193]. В такой модели принятия решений просто нечего алгоритмизировать, никакого машин-лернинга тут нет.

Даже если посчитать процент сходства по буквам в словах, такой показатель не сможет стать основанием для решения. Этот расчет не будет учитывать смысл, реальную однородность товаров, известность правообладателя, серийность знаков и другие факторы. Эксперт опирается на методические рекомендации, практику Роспатента и судов, но в любом случае решение о регистрации принимается по каждой заявке отдельно с учетом всех обстоятельств конкретного дела. Машину таким задачам пока что обучить не могут.

И еще вдогонку про рекламные поисковые системы: неизвестно, где хранятся и как используются результаты запросов пользователей бесплатных баз. Сегодня предприниматель вбивает свое название и проверяет «процент сходства», а завтра ему звонят и настойчиво предлагают оплатить услуги по подаче заявки. Затем оказывается, что такая заявка была подана буквально вчера от имени посторонней компании — вот так совпадение! Теперь уже мало просто подать заявку, нужно выкупать права, как раз и помощнички уже на проводе. Я бы не стал доверять свое название кому попало, особенно если его долго придумывали или вообще уже используют в бизнесе.

Как грамотно отсеивать названия и знаки в базе

Итак, вы начали поиск на одном из специализированных сервисов или на сайте ФИПС. Система выдаст вам несколько сотен результатов. Как правило, они идут по убыванию релевантности: сначала система показывает такие же обозначения, потом просто похожие, и чем дальше, тем меньше сходства.

Дальше нужно будет проверить все варианты. Задача вашей предварительной проверки — отсеять те названия, которые точно заняты. Вот на что нужно обращать внимание:

Однородность товаров и услуг. На какие товары и услуги зарегистрирован найденный знак? Может ли покупатель решить, что эти товары производит одна и та же компания? Если да, то переходим к следующему этапу — нужно сравнивать обозначения.

Сходство обозначений. Обобщим всю историю про сходство до одного мысленного эксперимента. Представьте себе не очень внимательного покупателя вашего продукта. Может ли он перепутать продукт под вашим названием и знаком, который вы нашли? Если скорее да, чем нет, то обозначения сходны.

Действие товарного знака. Если продукты однородны, а обозначения сходны, остается только проверить действие найденного знака — вдруг он уже перестал охраняться. Если правообладатель не продлил регистрацию, то права прекращаются и экспертиза больше не может противопоставить истекший знак новым заявкам.

Нюанс: первые полгода после истечения правообладатель может заплатить штрафную пошлину и восстановить истекший знак. Дата приоритета этого знака сохранится, и все заявки на сходные обозначения, поданные между истечением и восстановлением знака получат свои отказы. Поэтому списывать со счетов можно только знаки, у которых срок действия истек больше чем полгода назад.

Еще можно проверить самого правообладателя — если компания ликвидирована или предприниматель снялся с учета, то их знак можно аннулировать. Правда, это целая отдельная процедура.

После того, как вы проверите все найденные знаки, имеет смысл написать название транслитом и проверить всё заново. Многие системы неправильно транслитерируют слова с кириллицы на латиницу и наоборот, и из-за этого иногда можно получить два разных результата поиска. Если у вас длинное название, стоит поделить его на отдельные слова и поискать каждое.

Проверку по картинкам эксперты проводят по Венской классификации[194]: определяют код графики, например «05.03.02 — листья дуба» или «01.07.02 — неполная луна в виде человеческого лица», и дальше отсматривают все картинки с листиками или луной. Такой поиск доступен на linkmark.ru. У poiskznakov.ru есть графический поиск, как в «Гугл-картинках», — это проще, чем смотреть на три тысячи картинок с листиками, но и стоит дороже.

Когда вы закончите проверку, скорее всего, выяснится, что половина ваших вариантов уже занята. Два-три названия, кажется, свободны и еще три-четыре под вопросом — вроде бы есть сходные знаки, а вроде бы и не очень-то они и похожи.

Дальше пора переходить к регистрации товарного знака. Тут у предпринимателя есть два варианта.

Первый вариант: самостоятельная регистрация. Предприниматель сам выбирает перспективное, по его мнению, обозначение, сам подает заявку в Роспатент и сам ведет делопроизводство.

Второй вариант: обратиться к специалисту — патентному поверенному, чтобы он проверил оставшиеся варианты и провел процедуру регистрации.

Чтобы вы могли принять взвешенное решение, я расскажу, как подавать заявку самому и с какими сложностями сталкиваются при самостоятельной подаче, а затем мы пройдемся по услугам поверенных — почему к ним обращаются, как выбирать, что проверять, о чем могут недоговаривать и всё такое. А там вы сами решите, как действовать.

Как подать заявку на регистрацию товарного знака без помощи юриста

Глубокое погружение

Читатели этой главы, скорее всего, поделятся на три группы.

Первая — это предприниматели, которые решат поручить регистрацию своего товарного знака патентному поверенному. Я буду рад, если этим поверенным окажусь я и мои коллеги из нашей юрфирмы. Но это необязательно, патентных поверенных на всю страну порядка двух тысяч — есть из кого выбрать.

Сейчас вы разобрались в том, как работает система товарных знаков и зачем она нужна, — это было главное. Если у вас нет времени читать про особенности самостоятельной подачи, переходите сразу к разделу «Как выбрать юриста». Там я расскажу, как найти адекватного специалиста, проверить его портфолио и заключить с ним договор на нормальных условиях, чтобы не остаться в итоге и без правильно зарегистрированного знака, и без денег.

Вторая категория — это те, кто сейчас смотрит на меня с недоверием. Мол, так-так-так, сейчас юрист будет рассказывать нам про юридические услуги — подозрительно. А нельзя ли все то же самое сделать без юриста? Ответ — можно. На следующих страницах я очерчу конкретные шаги для подачи заявки на регистрацию, сошлюсь на нужные законы и регламенты, и по ним вы сможете попробовать сами во всем разобраться.

Наконец, третья группа читателей листает эти страницы на будущее и пока что не планирует ничего регистрировать. Не уходите далеко: через пару страниц я расскажу о подводных камнях, о которые чаще всего бьются те, кто подает заявки — и обычные люди, и юристы, и даже некоторые поверенные. Поэтому я бы предложил прочитать об этом сегодня, а там, как дойдет до дела, эти знания точно сослужат вам добрую службу.

Заявка состоит из нескольких документов: как минимум это само заявление и перечень товаров и услуг, сгруппированный по классам МКТУ.

Форма заявления есть на сайте Роспатента. В день, когда я пишу эту главу, формы лежат в разделе «Формы документов». В соседнем разделе «Документы» лежит Приказ Минэкономразвития № 482 — он устанавливает правила составления, подачи и рассмотрения документов плюс требования к самим документам заявки. Пересказывать его нет смысла, его нужно просто изучить и досконально ему следовать.

Если у заявителя есть квалифицированная электронно-цифровая подпись, то заявку можно подать электронно через сайт ФИПС или «Госуслуги». За это государство дает льготу — скидку 30 % от суммы госпошлины. На сайте ФИПС в разделе «Подача заявки на товарный знак» есть инструкция по настройке и руководство пользователя электронного кабинета, используйте их.

Пошлины за регистрацию знака оплачиваются в два этапа: сначала заявитель платит за подачу заявки и проведение экспертизы, а потом за регистрацию знака и выдачу свидетельства — уже после того, как экспертизы закончились и пришло решение о регистрации. Размер пошлин зависит от количества классов МКТУ и рассчитывается по Положению о патентных и иных пошлинах — документ есть на сайте Роспатента.

Когда будете считать пошлину, обратите внимание, что она не одна за всё, а их три: за подачу заявки, за экспертизу и за регистрацию знака. Меньше, чем 21 700 рублей, в сумме получиться не может, даже с учетом льготы. Если хотите бумажное свидетельство на руки — это четвертая пошлина, 1400 рублей.

После того, как Роспатент получил заявку, он выдает заявителю уведомление о поступлении заявки — форма 940, «приоритетная справка». Сохраните ее: она подтверждает факт подачи и дату приоритета. Также в ней будет указан номер заявки — по нему вы сможете отслеживать делопроизводство в реестре заявок.

Дальше начинается административная процедура государственной услуги по регистрации товарного знака.

Все делопроизводство будет идти по правилам Административного регламента, установленного Приказом Минэкономразвития № 483. Экспертиза будет интерпретировать этот регламент в соответствии с Руководством по экспертизе товарных знаков и методическими рекомендациями. Все эти документы можно посмотреть на сайтах Роспатента и ФИПС.

Сначала заявка будет проходить формальную экспертизу — проверят корректность оформления заявки[195]. Если все заполнено верно, заявитель получит решение о положительном результате формальной экспертизы и заявка пойдет дальше. Если в заявлениях есть ошибки, Роспатент пришлет запрос и даст два месяца на досылку исправленных документов.

Затем Роспатент переходит на стадию экспертизы обозначения — то есть уже смотрит на знак по сути[196]. На этом этапе эксперт будет искать основания для отказа — именно в такой формулировке. Не «повод согласовать», а именно «основания отказать», потому что знак регистрируют только в том случае, если не нашли оснований для отказа.

Если оснований для отказа не найдется, эксперт отправит вам решение о регистрации[197]. Дальше нужно оплатить пошлины и отправить в Роспатент ходатайство о регистрации с платежными поручениями. Только после этого Роспатент регистрирует знак в реестре, присылает вам заветное свидетельство на товарный знак по почте и открывает доступ к его электронной версии по специальной ссылке.

На практике так гладко проходят регистрацию примерно две-три заявки из десяти. В основном это заявки на особенно оригинальные названия и на достаточно редкие товары. Остальные, как правило, получают от экспертизы сначала не решение о регистрации, а предварительный отказ.

Финальный отказ никогда не выносят сразу. Сначала эксперт отправляет уведомление с описанием причин, по которым товарный знак не может быть зарегистрирован[198].

Дальше у заявителя есть полгода на ответ. Возможность ответить всего одна, долгой переписки туда-сюда нет. Содержание ответа зависит от обстоятельств конкретного дела: иногда нужно доказывать эксперту, почему он не прав, иногда лучше согласиться и отказаться от части запасных товаров и услуг ради регистрации знака на главные позиции.

В некоторых случаях нужно собирать дополнительные документы, например если нужно доказать различительную способность обозначения[199]. Иногда, чтобы добиться регистрации, нужно идти к правообладателям знаков, которые эксперт посчитал сходными, и договариваться с ними о подписании письма, которым они заверят эксперта, что не возражают против вашей регистрации. Порой приходится идти в суд или Палату по патентным спорам, чтобы аннулировать противопоставленные знаки, например когда правообладатели не используют их в бизнесе или вовсе ликвидировались.

Дальше ответ на уведомление экспертизы вместе с собранными документами отправляется в Роспатент. Если эксперта устроят объяснения заявителя, заявку одобрят и знак зарегистрируют. Если нет — откажут окончательно.

В случае отказа Роспатент не возвращает госпошлину за подачу заявки и проведение экспертизы, потому что заявка была подана, а экспертиза проведена. Вторую пошлину за регистрацию знака платить не надо, потому что регистрации не происходит.

Где чаще всего ошибаются предприниматели и юристы, когда подают заявки на товарные знаки, и к чему эти ошибки приводят

Допустим, предприниматель справился с техническими задачами — сам настроил ЭЦП, заполнил документы, верно посчитал и оплатил пошлины, правильно заполнил и подал заявку, вовремя отвечал на все запросы Роспатента. Всё это еще не означает, что он зарегистрирует такой товарный знак, который будет защищать его интересы.

Часто в регистрации товарных знаков допускают стратегические ошибки, которые чреваты не только отказом, но и регистрацией бесполезного на практике знака. Давайте пройдем по самым распространенным и опасным. Я бы посоветовал прочитать этот раздел даже тем, кто собирается обратиться за помощью к юристам, — потому что есть нюансы, о которых они могут не знать или специально не говорить.

Неправильный выбор товаров и услуг

Классический пример из моей практики. Интернет-магазин электроники решил зарегистрировать свое название как товарный знак. Штатный юрист компании подал заявку на регистрацию. Дальше компания получает предварительный отказ со ссылкой на чужие знаки. Юрист не знает, как ответить, компания обращается к патентному поверенному.

Поверенный смотрит заявку и видит, что компания подалась на регистрацию по 7-му, 8-му и 9-му классам МКТУ — это разные инструменты, приборы и устройства. В их перечне товаров всякие провода и аккумуляторы — словом, ассортимент магазина. В принципе, шансы отбить отказ есть, обозначения не очень-то и сходные, на часть товаров регистрацию получится отстоять.

Но неловкий вопрос: а зачем вообще интернет-магазину товарный знак на все эти вещи?

Начинаем разбираться — как и ожидалось, интернет-магазин сам ничего не производит, а перепродает товары своих поставщиков. На самих товарах стоит маркировка завода-изготовителя. Получается, интернет-магазин использует свое название не для маркировки изделий из своего ассортимента. Он использует товарный знак для индивидуализации услуг интернет-магазина. А это же абсолютно разные вещи.

Грубо говоря, представьте, что у вас есть магазин «Ромашка», в котором вы продаете «Кока-Колу». Вы же не разливаете собственный лимонад «Ромашка» по бутылкам, значит, вам и не нужно регистрировать товарный знак на газировку. Вам нужен товарный знак на услуги магазинов.

Классы МКТУ № 8 и № 9 нужны магазину электроники только на очень далекую перспективу, если он когда-нибудь запустит собственную линейку электронных товаров и инструментов под своей маркой. А сейчас нужен товарный знак на класс услуг № 35 с формулировкой «услуги розничной продажи товаров с использованием интернет-сайтов» или «деятельность интернет-магазинов по продаже товаров». Такой услуги в перечне этой заявки нет, про класс № 35 юрист компании, видимо, не знал.

А теперь деликатный нюанс. Расширить перечень после подачи заявки уже нельзя. Либо подавай еще одну заявку на новые классы, либо живи со знаком, который не защищает тебя в том единственном классе, ради которого создавался. Каково, а?

Собирается консилиум поверенных, все советуются и дальше начинается миссия по спасению знака. В итоге помимо ответа на отказ приходится подавать еще одну заявку на нужные классы МКТУ, заново платить пошлину и заново проходить экспертизу. Там возникают свои сложности, но в итоге их удается решить.

И это еще хорошо, если все обернулось именно так. Во-первых, компании попался адекватный поверенный, который стал выяснять задачу — зачем вообще нужен знак этой компании. Другой мог бы просто механически выполнить задачу сделать ответ на отказ, и на этом его «полномочия — всё, окончены». Компания получила бы регистрацию, но эта регистрация оказалась бы бесполезной для бизнеса.

Во-вторых, этот знак могла бы зарегистрировать другая компания на услуги интернет-магазинов. Ну а дальше претензии, суды, перспектива попасть на ребрендинг, заплатить компенсации и лишиться домена. И зарегистрированный знак тут вообще никак бы не помог — он же действует не на услуги интернет-магазина, а на товары в классах № 7, № 8 и № 9. В отношении магазинов этого знака считайте что нет.

Или другой пример. Представьте, что предприниматель открыл закусочную с доставкой и придумал для нее оригинальное название, пусть будет, например, «Шаурмонстр». Дальше он регистрирует название как товарный знак на класс МКТУ № 43 — услуги общественного питания. В перечне услуг он указал «закусочные, кафе, услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом». Вроде все правильно, знак зарегистрировали, и он действует. Людям нравится эта игра слов, бренд набирает популярность.

Потом появляется конкурент и регистрирует название «Шаурмонстр», только не на услуги общепита в классе № 43, а на сами продукты питания — это классы № 29 и № 30. Теперь он может производить шаурму «Шаурмонстр» и продавать ее в супермаркетах или своих магазинах. Вспомните бутерброды в вакуумных упаковках, которые продаются в супермаркетах, — вот это оно. И первый «Шаурмонстр» не сможет ему помешать: его же знак действует на услуги общепита, а этот предприниматель зарегистрировал название самих продуктов.

Но ведь изначально бренд был на доставку, следовательно, новый конкурент не может доставлять, так? Так. В этой части регистрация защищает владельца первого бренда: конкурент и правда не сможет открыть свою точку и запустить доставку. Но вот нюанс: он может отправлять свою шаурму на доставку через какой-нибудь сторонний сервис вроде «Деливери Клаб».

Получается, теперь в интернете можно заказать «Шаурмонстр» разных производителей. И новый конкурент формально не будет нарушать права первого правообладателя: он же продает готовую еду, а сама доставка уже идет под брендом «Деливери Клаб».

А надо было внимательнее подбирать товары и услуги. Нужные позиции могут найтись в самых неожиданных местах МКТУ. Например, если компания планирует выпускать не только обычную еду, но и что-то диетическое, тут нужно вообще идти в класс МКТУ № 5 с фармацевтическими товарами, диетическое питание находится там. Если его пропустить, то товарный знак не будет защищать часть меню и этим потом кто-то может воспользоваться.

На первый взгляд может показаться, что перечень товаров и услуг — это что-то вроде ОКВЭДов: мол, выбрал какие-то там классы — и всё, готово. А на деле классификатор МКТУ — это просто справочник, причем с достаточно своеобразной логикой, которая ни к чему не обязывает ни Роспатент, ни суды. И если предприниматель что-то там не учел в перечне, то это его проблема, а не государства.

На деле нужно смотреть не просто на классы, а на однородность конкретных товаров и услуг, и учитывать в перечне то, что компания производит сейчас и планирует начать в ближайшие годы. Для этого перед подачей заявки стоит прочитать не просто заголовки классов, а весь классификатор целиком вместе с Лексико-семантическим идентификатором. А по-хорошему — еще и посмотреть судебную практику по оценке однородности нужных товаров.

Иногда бывает так, что нужного товара или услуги попросту нет ни в МКТУ, ни в Лексинту (лексико-семантическом идентификаторе). Это обычное дело: всякие вейпы, кигуруми, вингсьюты, аромабрендинг и канекалон сначала появляются на рынке, а потом только попадают в классификатор — иногда спустя годы. Если в справочниках не нашлось вашего товара или услуги, то нужно включить в свой перечень общее родовое понятие (кигуруми — пижамы) или назвать вид товара своими словами и самому подобрать для него нужный класс. Так тоже можно, главное только, чтобы эксперт потом согласился с вашей формулировкой и выбранным классом.

Чем точнее будет указан ваш продукт в перечне товарного знака, тем проще потом будет защищать права в суде.

Скажем, если у вас в перечне написано «крэш-пэды» и на сайте нарушителя тоже написано «крэш-пэды», то судье будет очевидно, что речь идет об одних и тех же товарах. А если на сайте нарушителя продаются «крэш-пэды», а у вас в перечне знака «покрытия напольные», то, значит, вам придется сначала объяснять судье, что такое «крэш-пэды», со ссылками на словари (если найдете), а потом доказывать, что эти самые «крэш-пэды» однородны вашим «покрытиям напольным»[200]. А ответчик может сказать, что «покрытия напольные» — это ламинат и паркет, а «крэш-пэды» — это спортивный инвентарь, совсем другие товары. В итоге выиграет тот, кто докажет свою позицию[201].

А теперь представьте, что именно этот судья мог вообще в первый раз за год получить в производство дело по товарным знакам, а вы тут сейчас будете еще и грузить его своей классификацией страховочных матов для скалолазов. Дела по товарным знакам и без того относятся к категории сложных, а иногда и особо сложных, поэтому не усложняйте их сами. Если вы при подаче заявки напишете подробный перечень товаров, то здорово упростите всем жизнь в будущем — себе, судье и экспертам.

Еще одна частая беда с товарами и услугами — когда Роспатент выносит решение о регистрации не на все заявленные товары, а лишь на их часть. Неподготовленному специалисту кажется, что все в порядке — вон знак регистрируют же, осталось только последнюю пошлину заплатить. Отнюдь.

На деле такое решение заявителю не подходит: знак могут не регистрировать на самые нужные позиции. Например, рекламное агентство получает регистрацию только на мастер-классы и блокноты, а на сами рекламные услуги им знак не выдают, потому что эксперт нашел сходное обозначение. Такая регистрация не даст заявителю нужной защиты. Если делать по уму, то нужно идти и оспаривать, казалось бы, положительное решение о регистрации.

Я часто вижу в базах откровенно слабые знаки, что-нибудь вроде «Тонировка всем». При этом действует этот знак не на услуги по тонировке машин, а на глажку белья и прокат бульдозеров. Понятное дело, что такой знак никак не защищает владельца и кто угодно может открыть свой автоцентр «Тонировка всем». Судя по всему, владелец автоцентра или его юрист ошибся при выборе услуг или при анализе решения Роспатента.

К сожалению, я сталкивался с историями, когда предпринимателю нужно было защищать свой бренд, а перед отправкой претензии нарушителю выяснялось, что его знак не действует на нужные товары. Просто за несколько лет до этого юрист, занимавшийся регистрацией, скрыл от него решение Роспатента, получил знак как давали, пожал руку и скрылся в тумане.

В общем, ошибки с подбором перечня товаров и услуг могут привести к тому, что зарегистрированный товарный знак не будет защищать весь ассортимент компании или вовсе окажется бесполезным. Хотя это еще полбеды: настоящие проблемы появляются, когда выясняется, что знак на действительно нужные товары и услуги уже зарегистрирован — но кем-то другим.

Неправильная оценка перспектив регистрации

Тем, кто никогда не сталкивался с регистрацией товарных знаков, часто кажется, что эксперт Роспатента — это такой робот, которого легко перехитрить. Мол, ну и что, что есть такое же название? Сейчас мы добавим лишний дефис или слепим два слова вместе — и всё, шах и мат, Роспатент, уникальность сто процентов, регистрируйте мой знак.

На деле это так не работает. Эксперты Роспатента — взрослые и умные люди, у которых есть методички, справочники, переводчики, интернет, глаза и мозги. И то, чем их пытается сегодня обдурить очередной заявитель впервые в своей жизни, они обрабатывают на работе с утра до вечера каждый день уже лет десять — пятнадцать.

Например, эксперты прекрасно знают, что «фуд» переводится как еда и указывает на товары. Если знак KIMONO уже занят каким-то рестораном в классе «Услуги общепита», то Роспатент не пропустит заявку другого предпринимателя KIMONO FOOD. И если слепить KIMONOFOOD в одно слово, то эксперт не развидит здесь два слова. Он скорее всего даст отказ — KIMONO уже занято, FOOD сочтут элементом со слабой различительной способностью или даже указанием на услуги питания[202].

Если в слове KIMONO нарисовать вместо букв «О» мячики, то это не значит, что эксперт ослепнет и не сможет прочитать в этом ребусе слово KIMONO. Даже если он зарегистрирует такой товарный знак, это будет означать только то, что его правообладатель получил право на использование конкретно этого ребуса с мячиками вместо букв «О», а не на использование самого названия KIMONO или «КИМОНО» в ресторанном бизнесе. Там, где правообладатель ребуса будет использовать вместо графики обычное слово, он будет нарушать права владельца изначального словесного знака.

На деле попытки перехитрить Роспатент как правило приводят или к регистрации бесполезного знака, или к отказу в регистрации. Отказ — это просто потеря нескольких месяцев и каких-то денег, потому что придется выбирать новое название и подавать новую заявку. А если вам зарегистрировали бесполезный знак и вы начали с ним работать, все может дойти до суда с настоящим правообладателем. А если правообладатель неполноценного знака сам решит наказать «нарушителей», то о бесполезности своего знака он узнает уже потом, из отказа суда по его иску.

Чтобы выбрать обозначение, которое одобрит эксперт Роспатента, нужно уметь думать, как эксперт Роспатента. Чтобы научиться этому, мало просто прочитать нужный раздел Гражданского кодекса. Нужно разобраться во всей нормативной базе, которой пользуются эксперты: регламенты, правила, требования, руководства, а сверху отшлифовать все судебной практикой. Вот тогда уже можно о чем-то спорить с экспертизой. Для этого и существуют патентные поверенные.

Если предприниматель решил регистрировать знак самостоятельно, то лучше выбирать такое название, которое с наибольшей вероятностью окажется свободным — например, полностью выдуманное слово. Тогда есть шанс не столкнуться с предварительным отказом и избежать споров с экспертизой.

Или другой вариант — выбрать такое название, которое в принципе нельзя зарегистрировать вроде «Ремонт обуви» или «Свежий хлеб»[203]. Такое название прямо указывает на товар, а значит, никто не может его зарегистрировать на себя как товарный знак. Тогда можно не заморачиваться с товарными знаками.

А вот работать под каким-то оригинальным названием без товарного знака — это все равно что ездить на машине и не пристегиваться. Да, кто-то ездит годами и ничего. А кто-то выезжает в магазин за хлебом и… дальше додумайте сами.

Неправильный выбор обозначения

Зарегистрировать товарный знак — это только половина дела. Второй вопрос — что эта регистрация дает и как ее использовать.

Допустим, компания решила зарегистрировать товарный знак — логотип в виде названия с графикой. Это не запрещено: можно зарегистрировать только слово или только логотип, а можно зарегистрировать слово и логотип вместе — получится комбинированный товарный знак. Кажется, что комбинированный знак — это лучшее решение: одна регистрация защищает сразу и название, и логотип, не нужно тратиться на две заявки, можно обойтись одной.

Но вот первый нюанс: правообладатель должен использовать товарный знак в том виде, в котором он зарегистрирован[204]. Незначительные изменения допускаются, но вот если компания через год перерисует логотип, то она уже, получается, не будет использовать свой знак в бизнесе. Спустя три года любая заинтересованная компания сможет аннулировать регистрацию такого неиспользуемого товарного знака через суд и зарегистрировать такое же или похожее название на себя.

Другая проблема — борьба с нарушителями. Когда у компании зарегистрирован словесный знак и нарушитель использовал сходное название, суд будет сравнивать только названия, безотносительно графики[205]. То есть если предприниматель с шаурмой зарегистрирует «Шаурмонстр» как слово, а кто-то другой нарисует другой логотип с этим же словом для своей шаурмы, то это будет нарушением, и неважно, насколько отличаются логотипы.

Но если у компании зарегистрирован комбинированный знак (картинка и слово), а нарушитель использовал только похожее слово, но с другой графикой, то суд может отказать в иске, потому что будет сравнивать не два слова, а два логотипа, а между ними разница гораздо больше.

Само желание сэкономить абсолютно нормально. Не у всех компаний есть деньги на регистрацию десятка товарных знаков — названия компании, домена, продуктов, логотипа. Кому-то для начала хотя бы один знак зарегистрировать. Но в таком случае нужно было решать задачу с защитой логотипа иначе.

Нужно было зарегистрировать один словесный знак, чтобы защитить его в любом шрифте и графике; а на логотип заключить договор с дизайнером, чтобы получить исключительное право на логотип как на произведение, и закрыть договор актом.

В таком случае компания получила бы защиту названия в качестве товарного знака, а логотип охранялся бы авторским правом. Как бы компания ни перерисовала потом логотип, к использованию названия тут уже не подкопаешься, знак устойчив к аннулированию. Да и доказать использование словесного знака в случае столкновения с нарушителем было бы проще. А если бы кто-то скопировал логотип, то компания предъявила бы претензию за нарушение исключительного права на произведение.

Логотипы регистрируют как товарные знаки, чтобы защищать их не только от копирования, но и от использования сходных обозначений конкурентами. Тут авторское право вряд ли поможет, а товарный знак — вполне. Кроме того, если картинка защищена как товарный знак, а кто-то ее скопировал, то с нарушителя можно взыскать две компенсации: одну за нарушение авторских прав, другую за нарушение права на товарный знак[206]. Получается, картинка одна, а объекта интеллектуальных прав два — юристы называют такой случай «двойная правовая природа».

Едва ли такая защита нужна компании, которая хочет обеспечить стартовую охрану своего бренда и при этом сэкономить — обойтись одной заявкой. В таком случае словесный знак и договор с дизайнером — прекрасное рабочее решение, гораздо выгоднее и эффективнее регистрации комбинированного знака.

Другая распространенная ошибка — добавление в товарный знак лишних элементов. Например, юрист хочет зарегистрировать товарный знак «АЛЬФА». Директор компании спрашивает у него: мол, а как такая регистрация будет защищать английское написание «ALFA»? Юрист особо не вникая подает заявку на регистрацию знака и пишет в заявке столбиком оба слова «АЛЬФА ALFA», чтобы уж наверняка.

Но вот беда: по закону поле «Обозначение» не предусматривает указания в нем перевода, а одна заявка при этом должна относиться к одному товарному знаку[207]. Это значит, что с точки зрения Роспатента и судов, заявитель регистрирует не название «Альфа» и его транслитерацию, а один большой знак «АЛЬФА ALFA». В итоге он получает ворох проблем.

Во-первых, он не будет использовать в бизнесе название «АЛЬФА ALFA» именно в таком виде, а значит, попадает на риск аннулирования знака[208]. Серьезность риска зависит от названия: чем оно интереснее, тем больше конкурентов и троллей оно может заинтересовать.

Во-вторых, Роспатент может пропускать регистрацию похожих знаков[209]: зарегистрирован «АЛЬФА ALFA», кто-то подает TOPALFA на те же товары, и ему одобряют регистрацию. Если бы те зарегистрировали просто «ALFA», то новой заявке бы отказали из-за полного вхождения «ALFA» в «TOPALFA». А тут «TOPALFA» будут сравнивать именно с «АЛЬФА ALFA». Все зависит от обстоятельств дела и от позиции проверяющего эксперта, но риск есть.

В-третьих, в случае нарушения в суде будет сложнее доказать нарушение «АЛЬФА ALFA». Если бы я использовал в бизнесе «TOPALFA», а мне предъявил претензии правообладатель «АЛЬФА ALFA», то я бы на месте «нарушителя» сказал: мол, дружище, да мы твой знак и не используем вовсе, у тебя в названии вон какая-то хитрая игра слов, половина на русском, половина на английском, нам далеко до твоего мастерства, окстись.

И отдельный вопрос — как с такой регистрацией «АЛЬФА ALFA» потом выходить на международный уровень? Международная заявка подается на основании базовой российской, и обозначения там должны совпадать. Это значит, что китайское и американское патентное ведомство тоже получит заявку на «АЛЬФА ALFA», только для них это уже будет выглядеть как пять закорючек и четыре латинские буквы. Транслитерация и перевод в международной заявке указываются в отдельном поле — экспертиза даже не поймет, что эти русские засунули в поле «Обозначение» сразу всё — и название, и транслитерацию, и перевод[210].

По-хорошему в случае с «Альфой» нужно было зарегистрировать два разных знака «АЛЬФА» и «ALFA». А если компании нужно сэкономить и нет желания регистрировать два знака, то нужно было выбрать тот, который компания использует как основной, и зарегистрировать именно его. Транслитерацию можно защищать от нарушителей, опираясь на фонетическое сходство. Оба варианта имеют смысл, а выбор между ними зависит от задач и возможностей конкретной компании.

В общем, засовывание нескольких слов в разных написаниях в заявку на один товарный знак — это маркер бездумной работы. По нему можно понять, что человек, подавший заявку, или не разбирается в том, как работают товарные знаки, или сделал то, что ему приказал несведущий заказчик, — может, юрист решил не утруждать себя объяснениями. Лишь бы зарегистрировать — свидетельство получили, а там хоть трава не расти.

Иногда доходит до смешного: заявитель засовывает в одно обозначение разом несколько не то что слов, а логотипов. Пока что из всего, что я видел, рекорд за дизайн-студией из Еврейской автономной области, которая в один квадрат заявляемого обозначения вставила сразу девять логотипов, по сеточке. Перехитрили они, конечно, не Роспатент, а сами себя: ведь именно в таком виде их товарный знак теперь и защищается.

Ошибки на этапе делопроизводства

Допустим, компания подала заявку на регистрацию товарного знака и сделала все грамотно. Обозначение выбрали верно, перечень составили правильно. Даже поиск провели как надо: посмотрели знаки, заявки, перспективы регистрации оценили правильно — все сделали в соответствии с законом. А дальше начинается жизнь.

Роспатент — это госорган, ФИПС — это бюджетное учреждение. Это не какой-то единый высший разум, а просто большая экспертная организация. Да, они передовые, крутые, и на самом деле молодцы. Но так или иначе они сталкиваются со всеми проблемами, свойственными организациям, — высокие планы, перегрузки, срывы сроков, кадровая текучка, недобор, ошибки новичков, инертность старичков, передача дел уволенных сотрудников, вопросы с бюджетом, отпуска, декреты, праздники, новые законы, внезапные положения из судов и все остальное, с чем вы тоже наверняка сталкиваетесь в своем бизнесе.

Это значит, что не стоит ожидать от Роспатента и от ФИПСа идеальной работы абсолютно во всех случаях. Они тоже люди и тоже ошибаются. Иногда по заявкам срывают сроки, иногда выносят не особо правильные решения. Закон не просто так устанавливает порядок обжалования решений Роспатента.

Если в деле сталкиваются ошибка эксперта и ошибка заявителя, страдает в итоге предприниматель. Например, эксперт противопоставил чужой знак и дал предварительный отказ, а юрист компании не догадался его оспорить. В итоге предварительный отказ превращается в финальный. Заявку можно было бы отстоять и добиться регистрации, но не смогли. А что будет, если этот знак смогут зарегистрировать конкуренты?

Экспертов можно понять, но это не значит, что за их решениями не нужно следить. Нужно перепроверять и спорить, если для этого есть основания.

Закон так и устроен: сначала ты споришь с экспертом по предварительному отказу, а потом, если тебя не устроило финальное решение, — идешь уже в Палату по патентным спорам и там разбираешься, кто все-таки прав[211]. Если коллегия не согласилась, ее решение можно обжаловать в суде. Учитывая количество субъективных факторов, предмет для спора находится почти всегда.

Именно из-за всех этих деталей интеллектуальные права — это отдельная юридическая профессия. Даже юристы других профилей обычно не берутся за товарные знаки: обычная история, когда юристы из других сфер обращаются к патентному поверенному за помощью для своих клиентов и даже для себя[212].

Компании, у которых есть собственный штат юристов, тоже по таким делам обычно работают с внешними консультантами. Штатные юристы прекрасно разбираются в своих ежедневных делах — договорах, спорах, кадровых вопросах. Но с интеллектуальной собственностью их компания сталкивается слишком редко, чтобы штатный юрист мог набрать нужный опыт. В то же время у юриста из профильной компании сотни клиентов с самыми разными ситуациями, и с задачами по интеллектуальной собственности он работает каждый день.

Предприниматель не обязан разбираться во всех-всех-всех подробностях каждой задачи, с которой он сталкивается в бизнесе. По моему опыту, лучшие результаты получаются тогда, когда специалист и предприниматель работают вместе. У предпринимателя есть хорошее верхнеуровневое понимание процесса: он знает в целом, как устроена интеллектуальная собственность; может понять, что ему нужно, а что нет; может поставить задачу специалисту и проверить ее выполнение; знает, на какие нюансы стоит обращать внимание, какими рисками можно осознанно пренебречь. А саму задачу выполняет уже специально обученный человек.

Как выбрать юриста

Когда покупаешь огурцы на рынке, сразу видно, что берешь: эти маленькие, эти жухлые, а вот эти спелые и красивые — можно брать. С юристами чуть сложнее.

Что на самом деле делает юрист, как он относится к делу и поможет ли его опыт решить задачу — все это предприниматель узнает только после того, как заплатит (и то не сразу). Даже если юрист согласится работать по постоплате, он может оказаться новичком, который провалит дело. А исправление ситуации будет стоить намного дороже, чем если бы толковый специалист изначально сделал все по-человечески. Этим и отличается выбор услуги: покупая товар, мы перед оплатой можем рассмотреть его со всех сторон, а с услугами так не получится.

Давайте на примере с товарными знаками разберемся, как вообще выбирать юристов: на что обращать внимание, куда смотреть в договоре и где чаще всего могут недоговаривать. Этот опыт пригодится вам и во всех остальных ситуациях, где понадобится помощь юриста.

Сложность в том, что в договорах у всех юристов услуги могут быть описаны примерно одинаково, например «сопровождение регистрации товарного знака». Из-за этого у предпринимателя может сложиться впечатление, будто все делают одно и тоже. Но в жизни каждая юридическая компания работает по-разному.

Вот типичная ситуация для примера, рядовая мелочь: предприниматель обратился к юристу, юрист подал заявку и получил предварительный отказ со ссылкой на чужой знак. Знак похожий, но его правообладатель на деле не конкурент заявителю — очевидно, что нужно идти на переговоры и договариваться о согласии на регистрацию. Если правообладатель подпишет письмо-согласие, Роспатент зарегистрирует товарный знак[213]. Посмотрим, как могут действовать разные юристы в такой ситуации.

Первая юридическая компания: «Да вот вам шаблон письма-согласия, можете сами попробовать договориться с той компанией», — присылают вордовский файл и почтовый адрес правообладателя (а там юрлицо с регистрацией на Кипре).

Вторая компания: «Это не входит в наши обязательства по договору, но можем сделать это в рамках отдельной работы», — присылают счет на 25 тысяч за представление интересов в переговорах.

Третья компания: «Нет, ну мы как бы и можем, но это вообще нет смысла делать. Ну хорошо, мы им напишем, если вы считаете, что это необходимо», — пишут канцелярское письмо-отписку, получают закономерный отказ: «Вот видите, мы же говорили».

Четвертая компания: «Ну да, давайте попробуем сделать. Мы им звонили, ага. Они ответили, но сказали, что не смогут подписать», — на самом деле не звонили, потому что забыли, а сказать об этом было неудобно. Возможно, перезвонят позже, если не забудут.

Пятая компания: «Ну, мы в базе Роспатента видим только почтовый адрес правообладателя, там телефоны же не указываются, поэтому тут такой вариант не подойдет», — хотя сайт правообладателя находится за минуту в интернете, а директор фирмы есть в соцсетях.

Шестая компания: «Письма-согласия? Чего? Нет, мы такого не делаем», — Роспатент не получает ответ на предварительный отказ и дает финальный отказ.

Седьмая компания: «Да, мы получили письмо-согласие, уже отправили в Роспатент, все в порядке», — спустя несколько лет разгневанный правообладатель обратился в Роспатент и суд, чтобы аннулировать товарный знак: оказывается, кое-кто подделал подпись директора на письме-согласии[214].

Восьмая компания: «Ой, знаете, у нас уволился юрист, который этим занимался, мы больше не работаем по товарным знакам. Да и вообще мы по договору должны были же только заявку подать — а мы это уже сделали. Поищите кого-нибудь еще, кто возьмется».

А вот что должен был сделать грамотный специалист:

1. Изучить предварительный отказ и свериться с практикой Роспатента и судов, чтобы оценить шансы оспаривания.

2. Связаться с предпринимателем; рассказать ему о ситуации и вариантах; обсудить предстоящий сбор согласий; согласовать план действий; проговорить перспективы, риски и запасной план. Вдруг та компания — злостные конкуренты, мы сейчас придем просить письмо-согласие, а в ответ получим иск о нарушении прав?

3. Подготовить проект письма-согласия — причем так, чтобы правообладателю было легко его подписать, если он в принципе согласится это сделать. При этом проект письма должен быть сделан с учетом требований закона и практики Роспатента.

4. Написать внятное сопроводительное письмо правообладателю: кто мы такие, почему пишем, что и почему просим, почему мы вам не помешаем, почему мы не злодеи, вот ссылки на закон, вот ваше уважение и почет; будьте добры, подпишите, пожалуйста, вот в приложении уже все готово, только вашего автографа не хватает, курьер за наш счет, вызывайте любого, спасибо вам, добрые люди.

5. После того, как правообладатель получит письмо, позвонить в эту компанию и пообщаться с сотрудниками: найти старших, объяснить им, что происходит, ответить на все вопросы и договориться с ними о подписи.

6. Если правообладатель попросит деньги за письмо-согласие, обсудить его предложение с предпринимателем, поторговаться и сделать договор так, чтобы никто никого не обманул. Или поискать основания для аннулирования этого знака, если правообладатель сходит с ума от жадности и просит миллионы, хотя сам знаком не пользуется.

7. Нежно сто раз напомнить о себе правообладателю, чтобы он действительно подписал письмо, а не забыл про него за ворохом своих более важных дел. Не забыть про это письмо самому.

8. Получить оригинал письма, отправить его в Роспатент, в сопроводительном письме объяснить эксперту суть происходящего, попросить принять решение с учетом письма-согласия и зарегистрировать товарный знак.

Разобраться, что именно предлагает юрист в договоре

У всех юридических компаний из прошлых примеров в договорах с клиентами могло быть написано примерно одно и то же — что-нибудь вроде «провести переговоры по получению писем-согласий». Слова одинаковые, а сработали все по-разному.

Ситуация с этими письмами — всего лишь одна маленькая рабочая ситуация из всей большой процедуры регистрации товарного знака. Разница — в опыте, знаниях и отношении к работе. Такие вещи в договоре не пропишешь, и со стороны редко поймешь. Дальше мы поговорим о том, как понять, можно ли доверять юристу, но сначала закончим историю про договоры.

Как и с любыми другими услугами, при поиске юриста можно попасть на людей, которые в рекламе обещают одно, а в договорах пишут другое. Например, юристы и их «юридические онлайн-сервисы» могут рекламировать в интернете «регистрацию товарного знака под ключ от 15 тысяч рублей». Только вот после оплаты постепенно начнет выясняться, что 15 тысяч стоит только подача заявки, а не вся регистрация.

Проверка стоит еще 15–30 тысяч, ответ на предварительный отказ — еще 15–40 тысяч в зависимости от сложности, на запрос — 5–10 тысяч. Даже за получение свидетельства попросят тысяч 5–7. В итоге за услуги набежит 60–80 тысяч, причем юрист будет заинтересован, чтобы запросов было побольше. Если придется обжаловать отказ в Палате по патентным спорам, то попросят еще тысяч 50–100 за подготовку возражения и участие в заседаниях.

Получается, на старте человек рассчитывает на одну цену услуг, а в итоге платит в пять раз больше. Юрист сыграл на том, что клиент не до конца понимал, из чего именно складывается вся процедура. Он не соврал — просто талантливо недоговорил. Или юрист думал, что человек все сам знает и разбирается, а тот и правда решил, что вся регистрация товарного знака сводится к механическому заполнению бланка заявки.

На самом деле сама по себе подача заявки — технически несложная процедура для человека, который занимается этим каждый день. Смысл работы патентного поверенного совсем не в этом.

Главная работа специалиста происходит как раз таки вокруг заявки: нужно погрузиться в ситуацию предпринимателя, изучить его документы, правильно подобрать обозначение, составить перечень товаров и услуг, провести проверку, грамотно оценить перспективы и риски регистрации, помочь предпринимателю выбрать лучший вариант и только после этого подать заявку, а затем еще и довести ее до регистрации. Именно от всех этих действий зависит результат: получит ли предприниматель регистрацию, которая решит задачи его бизнеса, или нет.

И когда вы слышите о «регистрации под ключ», каждый юрист понимает это «под ключ» по-своему. Для кого-то «под ключ» — это просто подать заявку. Для кого-то — подать заявку и получить свидетельство, если не будет предварительного отказа. Если обобщить, полная процедура состоит по меньшей мере из пяти этапов:

1. Проверка обозначения по базам.

2. Консультирование по итогам проверки.

3. Подготовка и подача заявки.

4. Ответы на все запросы Роспатента.

5. Получение свидетельства на товарный знак.

Зачастую к этим этапам добавляется еще сбор писем-согласий и обжалование в Палате по патентным спорам, если Роспатент вынес не то решение, которое хотелось бы получить.

Вывод: когда юрист обещает вам что-то «под ключ», в договоре должны быть указаны все составляющие, их сроки и цена. Иначе в ходе работы может внезапно вылезти еще какая-то услуга, которая может стоить дороже всего этого «под ключ», вместе взятого.

Как выяснить, можно ли юристу доверять, и кто такие патентные поверенные

Проверить юриста проще всего по портфолио. Если юрист действительно занимается товарными знаками хотя бы года три-четыре и уже помог зарегистрировать несколько сотен знаков разным компаниям, с ним уже можно о чем-то говорить. У опытных специалистов и их фирм счет регистраций идет на тысячи.

Если же юристу нечем подтвердить свой опыт в таких делах, то обращаться к нему — рискованная затея. Дело в том, что интеллектуальная собственность — это узкая и сложная специализация.

Если юрист вчера занимался налогами, а позавчера судился за квартиру, это не значит, что сегодня он возьмет и разберется в два счета с товарными знаками. Даже если ему повезло зарегистрировать три-четыре знака, это еще не значит, что в следующий раз он справится с пятым и сделает все правильно. Просто потому, что ошибка может аукнуться через пару-тройку лет, а он еще столько не проработал, чтобы об этом узнать.

Интеллектуальная собственность — это настолько особенная специализация, что для специалистов в этой сфере предусмотрена отдельная аттестация в Роспатенте. Тем, кто прошел экзамен, присваивают государственный статус патентного поверенного.

К экзамену допускают только тех, кто смог подтвердить как минимум четырехлетний опыт работы в определенной сфере интеллектуальной собственности[215]. Стаж не получится «нарисовать»: Роспатент проверяет опыт не просто по записи в трудовой книжке, а по конкретным делам, которые вел специалист, например, по заявкам, где кандидат указан представителем. Обращают внимание на конкретные задачи, количество заявок, стаж работы, образование и должностные обязанности. В случае сомнений кандидату отказывают; хочешь — пробуй податься через полгода заново, хочешь — иди судись за недопуск.

Если со стажем все в порядке, Роспатент допускает специалиста к экзамену. Один только список названий законов и документов, которые нужно знать, занимает 17 страниц — можете посмотреть на сайте Роспатента. В этот список входят наши законы и международные соглашения, постановления правительства и документы судебных органов плюс регламенты Роспатента[216].

Сам экзамен проходит очно в Москве, весь день с утра и до вечера: сначала кандидаты сдают тест, а потом решают задачи. Списывать нет смысла: на экзамене можно пользоваться законами, но многим это не помогает — примерно половина кандидатов не сдают. Часто задачи бывают такие, что даже опытные поверенные потом еще неделю спорят между собой, какое решение все-таки было бы правильным.

Дальше квалификационная комиссия месяц проверяет работы. Если все правильно, человеку присваивают регистрационный номер поверенного, вносят сведения о нем в реестр и выдают свидетельство — он становится патентным поверенным. Тем, кто не сдал экзамен, можно попробовать сдать снова, через полгода-год. Можно оспорить несдачу, но мало кому это удается.

Экзамены сдаются по специализациям, всего их пять: товарные знаки, изобретения, промышленные образцы (дизайн), компьютерные программы и наименования мест происхождения товаров. Большинство поверенных аттестуются и работают по какой-то одной, некоторые совмещают две-три.

В России около 100 тысяч юридических компаний, порядка 80 тысяч адвокатов, и всего лишь две тысячи настоящих патентных поверенных. Статус патентного поверенного — это особый профессиональный статус, примерно как у адвокатов и нотариусов. Работу поверенных регулирует отдельный федеральный закон «О патентных поверенных». С одной стороны, поверенным дают особые полномочия, с другой — накладывают дополнительную ответственность.

Например, обычному юристу для представления интересов в Роспатенте нужна нотариальная доверенность. Чтобы получить ее, директор компании должен взять кипу уставных документов и лично постоять в очереди у нотариуса, а потом отправить оригинал доверенности юристу. Поверенным такая доверенность не нужна, Роспатент доверяет им по умолчанию.

Суды привлекают патентных поверенных в качестве экспертов. Иногда бывает так, что спор настолько сложный, что судья не может разрешить его без помощи поверенного. Тогда поверенный проводит экспертизу, и дальше суд выносит решение с учетом ее результатов. За дачу заведомо ложного заключения поверенный несет уголовную ответственность[217].

Качество работы поверенных контролирует Роспатент[218]. Если поверенный допустил нарушения, Роспатент может через суд временно отстранить его от работы или вовсе лишить статуса. За обычными юристами никто так не следит. Плюс у поверенных есть свое профессиональное сообщество — Московская палата и Санкт-Петербургская коллегия патентных поверенных.

К услугам поверенных нередко обращаются сами юристы других направлений и отправляют к ним своих доверителей. Например, я сам помогал с регистрациями и спорами разным адвокатским компаниям, юристам по банкротствам и другим коллегам. Даже регистрировали их собственные знаки — юристам проще поручить дело поверенному, чем разбираться в новой для себя отрасли. Это как у врачей: если у лора заболит зуб, он пойдет к зубному, а не в медуниверситет за еще одним образованием.

Лично вам статус поверенного гарантирует, что специалист имеет нужный опыт работы и несет дополнительную ответственность. Поэтому при прочих равных по вопросам, связанным с интеллектуальной собственностью, надежнее работать с патентным поверенным. Для этого они и нужны.

Как проверить опыт специалиста

Конечно, сам по себе статус поверенного — это не гарантия успеха. Бывают толковые профильные юристы без статуса поверенного, бывают посредственные поверенные. За день до присвоения мне статуса я работал так же, как и днем позже. Я сам проходил аттестацию трижды: первый раз на изобретения, затем по товарным знакам и потом по промобразцам.

В первую очередь стоит обращать внимание на опыт специалиста. Портфолио юристов и поверенных по товарным знакам — это знаки, которые они зарегистрировали. Их легко перепроверить: вбейте номера свидетельств из портфолио юриста в официальный реестр товарных знаков на сайте Роспатента.

Специалиста и его компанию надо искать в разделе «Представитель» или «Адрес для переписки». Если он там указан, значит, он, скорее всего, и вел делопроизводство — кейс настоящий.

«Настоящий кейс» еще не значит «хороший кейс». Помните, мы разбирали с вами ошибки при подаче заявок — например, когда заявитель засовывает слова на русском и английском?

Если вы увидите такие «кейсы» у компании, обращаться к ним не стоит: эти люди или не знают, чем могут обернуться подобные регистрации, или работают по принципу «лишь бы бумажку получить, а там уже с нас спросу нет». Чаще всего такие оплошности допускают юристы, у которых нет опыта реальной защиты товарных знаков в судах и госорганах, — они просто не знают, как детали регистрации влияют на дальнейшую защиту прав.

Иногда выясняется, что юрист и вовсе обманщик. Видел такое: на сайте компании иконостас из логотипов «клиентов», а свидетельств нет, да и выглядит как-то все подозрительно, кругом какие-то акции и скидки. Компания пишет, что зарегистрировала тысячу знаков, — это много, но тем и странно, раньше я этих людей что-то не видел. Стало интересно: открываю реестры, чтобы разобраться, в чем дело.

Дальше выясняется, что компания действительно подала столько заявок. Правда, бóльшая часть из них так и не стала знаками — за них даже не заплатили первую пошлину. При этом местами юристы указаны не только в адресе для переписки, но и как заявитель, то есть будущий правообладатель. Получается, они подавали заявки сами на себя, чтобы искусственно набить количество этих самых поданных заявок.

А дело оказалось вот в чем. Роспатент ведет рейтинг «Лидеры электронной подачи заявок». Этот рейтинг придумали много лет назад, когда электронное производство только появилось, чтобы стимулировать поверенных избавляться от бумажек. В рейтинг включают десять компаний, которые подают больше всех заявок в России. Теоретически вы тоже можете попасть в этот список: сделайте ЭЦП и набейте тысячу заявок через личный кабинет Роспатента. Неважно каких: Роспатент не проверяет, платили ли пошлину по этим заявкам, состоялась ли там регистрация и какая именно, — меряют просто количество поданных заявок.

Как вы понимаете, количество поданных заявок еще не означает, что по этим заявкам были зарегистрированы знаки для настоящих клиентов. И даже зарегистрированный знак еще не означает, что задача компании была решена: юристы могли получить регистрацию на ненужные товары и услуги. Но на неподготовленных людей фраза «рейтинг Роспатента» производит впечатление — на этом некоторые и играют.

По той же причине нет смысла преувеличивать значимость и других юридических рейтингов. Чтобы попасть в некоторые, достаточно просто заплатить. Для других нужна рекомендация от юристов, которые в них уже включены. Все это никак не свидетельствует о пользе, которую получите от работы с рейтингованной компанией лично вы. Рейтинг не покажет, как на самом деле компания заботится о своих клиентах и как соотносится цена их услуг с ценностью.

«Чем старше — тем надежнее» — тоже не лучший показатель. Есть поверенные, которые за пять лет выполняют больше профильной работы, чем другие за двадцать. Если на сайте компании есть поверенный с двадцатилетним стажем, это не значит, что он лично будет участвовать в работе над вашим проектом.

Иногда встречаются компании, где учредитель сам не поверенный и не специалист, а просто предприниматель, который нанял каких-то юристов и запустил рекламу. Я с трудом представляю, как работают такие компании и зачем поверенному руководитель, который сам не разбирается в том, что делает компания.

Обычно крепкая и опытная компания по интеллектуальной собственности выглядит так: есть основатель-поверенный, вместе с ним работают еще несколько поверенных и другие юристы — адвокаты, делопроизводители, помощники.

В моем понимании любая консалтинговая фирма строится на опыте ее основателя и постепенно прирастает помощниками. Старшие учат младших, компания постепенно растет. Если вдруг где-то случился пожар, на помощь приходит самый опытный, разбирается и тушит, потому что отвечает своей репутацией за работу всей компании.

Важно, чтобы компания занималась не только регистрационной работой, но и защитой интеллектуальных прав в судах и госорганах. Это значит, что ее специалисты компании уже сталкивались с защитой товарных знаков в судах, а значит, могут учитывать свой опыт споров в регистрациях и заранее подстилать соломку.

Учитывая все эти детали, поверенных зачастую выбирают по рекомендациям. Как с врачами — спрашивают знакомых, выясняют, кто, как, когда и чем помог, перепроверяют информацию сами и дальше уже обращаются в рекомендованную компанию. С хорошим поверенным компании могут работать годами и регистрировать десятки знаков.

Например, с одним производителем напитков из Ростова-на-Дону за семь лет работы мы зарегистрировали около пятидесяти товарных знаков — и это еще если считать международные регистрации на десяток стран как одну, а так-то их там наберется под сотню. Но большинство предпринимателей, конечно, регистрируют один-два основных знака, а потом возвращаются за новыми только через несколько лет.

Если знакомого поверенного у вас не нашлось, можно поискать фирмы патентных поверенных в интернете. Сейчас практически все поверенные работают удаленно, это давно в порядке вещей: электронный документооборот, почта и мессенджеры позволяют нам вести регистрацию товарного знака из любого города, а оригиналы документов можно прислать курьером. Так было еще задолго до истории с пандемией. А сейчас мы даже в заседаниях Палаты по патентным спорам участвуем дистанционно: связываемся с коллегией по специальной видеосвязи и общаемся. Суды тоже зачастую проходят по видеосвязи.

Всего в России зарегистрировано две с небольшим тысячи патентных поверенных. Реально работающих на самом деле меньше, потому что из реестра поверенных не исключают тех, кто ушел на пенсию или умер. Почти три четверти поверенных работают в Москве и Санкт-Петербурге, в других регионах их обычно пять — десять человек на всю область. Часть из них работают в штате заводов и университетов, со сторонними компаниями не работают в принципе. А есть города, где нет вообще ни одного поверенного[219].

Поэтому если в вашем городе не нашлось подходящего специалиста с нужным опытом и адекватными условиями работы, посмотрите предложения юристов из других городов. Здорово, если в портфолио поверенного есть заявители из вашего города — возможно, среди них окажутся ваши знакомые.

Какие гарантии может дать патентный поверенный

Даже самый крутой патентный поверенный в здравом уме не может стопроцентно гарантировать регистрацию конкретного товарного знака.

Во-первых, абсолютная гарантия будет неправдой. В случае с товарными знаками всегда есть несколько процентов вероятности, что на этапе экспертизы всплывут такие вещи, о которых в ходе проверки никто не мог знать. Это мизерные вероятности, но из-за них уже нельзя давать стопроцентных гарантий.

Например, в соответствии с Парижской конвенцией иностранный предприниматель может сделать так: подать заявку в своей стране, потом в течение полугода подать заявку в России[220] и попросить Роспатент присвоить ему приоритет по дате подачи первой заявки в своей стране[221]. Тогда его заявка, грубо говоря, будет считаться поданной в России задним числом.

Или другой случай: юрист нашел чужой похожий знак, срок действия которого уже истек. Только вот в течение полугода после истечения знак можно восстановить[222]. Юрист подал заявку, а та компания на излете срока восстановила регистрацию. Не повезло.

Получается, что может возникнуть ситуация, когда юрист проверил российские реестры; убедился, что все чисто; подал заявку, а потом через несколько месяцев вылезло что-то мешающее регистрации, например иностранная заявка. Это страшная редкость, но совсем уж списывать со счетов ее нельзя: юрист должен учитывать и объяснять заранее все риски, даже маловероятные. Поэтому никакой абсолютной и всеисчерпывающей гарантии в таких делах не бывает.

Во-вторых, Роспатент — это государственный орган, который все-таки принимает решения по своему усмотрению. Финальный вердикт выносит государственный эксперт, а не юрист. А если юрист прямо-таки гарантирует решение чиновника, то возникает неловкий вопрос: а нет ли там коррупции?

По этим причинам адвокатам, например, в принципе запрещено давать гарантии положительного исхода дела. Примерно та же история и у патентных поверенных. Поверенный не может гарантировать результат рассмотрения конкретной заявки, потому что не принимает итоговое решение по делу, а только содействует принятию законного решения с помощью собственных знаний и опыта.

Если юрист хвастается знакомством с экспертами Роспатента или даже намекает на возможность дать взятку за принятие нужного решения, тут нужно не радоваться предложению, а вставать и уходить. Сейчас объясню почему.

Само по себе знакомство с экспертом в лучшем случае дает возможность посоветоваться лишний раз с умным человеком в сложной ситуации, но не более того. Поверенных мало, экспертов в Роспатенте еще меньше, все прекрасно общаются между собой как минимум на конференциях, это никто не запрещает. Некоторые поверенные и сами в прошлом — государственные эксперты.

Получается, что на самом деле сложнее найти нормального поверенного, у которого нет знакомых экспертов, бывших или действующих. И это нормально: поверенные и эксперты хоть и работают по разную сторону баррикад, но занимаются одним и тем же делом. А хвастаться перед незнакомыми людьми знакомством с экспертами Роспатента может только юрист, которому больше похвастать нечем.

Даже если юрист с кем-то там и правда знаком, то «лоббировать решения» — в любом случае дурная затея. Я не хочу ударяться в морализаторство, поэтому ограничусь фактами. В Роспатенте работает система автоматического распределения входящих заявок между экспертами. Когда поверенный подает заявку, он никогда заранее не знает, к какому конкретно из примерно ста экспертов попадет его заявка.

Даже если юрист «как-нибудь договорился», то в этом нет большого смысла: другой предприниматель, обиженный несправедливым решением, может оспорить решение эксперта в Палате по патентным спорам, решение Палаты — в суде, суда — в другом суде. Рано или поздно незаконное решение отменят.

Многие поверенные говорят, что лучшая гарантия — это их репутация и репутация их компании. Мол, работают уже десять лет, и никто особо не жаловался, а если поверенный не добьется результата, то о нем пойдет плохая молва, он не получит повторных заказов и новых клиентов по рекомендациям.

Это правда. Учитывая, что статус поверенного присваивается один раз и на всю жизнь, большинство поверенных трепетно относятся к таким вопросам. Но репутацию к делу не пришьешь, поэтому давайте посмотрим, какие гарантии поверенный все-таки может дать в договоре.

Хоть поверенный и не может гарантировать положительный исход рассмотрения конкретной заявки, он может гарантировать свои действия в случае отказа. Вот такую гарантию уже имеет смысл обсуждать и проверять в договоре.

Опытный поверенный по итогам проверки может прогнозировать исход регистрации с достаточно высокой вероятностью. Поэтому один из вариантов гарантии — возврат гонорара в случае отказа. Работать бесплатно никто не хочет, поэтому поверенный может поручиться за результат деньгами.

Такую гарантию поверенный может прямо прописать в договоре: указать условия, сумму и срок возврата. Например, так:

В случае вынесения Роспатентом решения об отказе в регистрации товарного знака Заказчика, Исполнитель обязуется вернуть уплаченные Заказчиком Исполнителю денежные средства за оказание услуг по сопровождению регистрации товарного знака в полном объеме, а именно ХХ тысяч рублей, в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня направления требования Заказчика Исполнителю.

Правда, и здесь есть где схитрить. Например, однажды мне показали договор вот с таким пунктом о «финансовой гарантии»:

Исполнитель обязуется вернуть Заказчику вознаграждение в том случае, если отказ в регистрации товарного знака Заказчика произошел по вине Исполнителя.

Здесь не прописаны сроки: возвращать могут хоть по рублю в месяц. Но основная проблема даже не в этом: чтобы вернуть деньги по такому договору, нужно будет доказать вину юриста. А юридически вины нет, ведь решение принимает эксперт Роспатента. Вина юриста может быть только в том случае, если он нарушит порядок процедуры, например пропустит срок ответа на запрос эксперта. Заказчик думал, что страхуется от любого отказа, а на деле гарантия защищает только от очевидных ошибок юриста.

Сама по себе финансовая гарантия тоже не признак идеальной компании. Иногда в интернете появляются неопытные юристы, которые начинают раздавать такие гарантии всем подряд. Грубо говоря, вы просите зарегистрировать знак «Кока-Кола» на напитки, а вам обещают, что все будет хорошо, и дают финансовую гарантию. Получается эдакая пирамида — кому-то регистрируют знаки, кому-то возвращают деньги, и так по кругу. Но предпринимателю ведь нужно, чтобы специалист в конечном счете решил его задачу, а не просто покрутил его деньги полгода и вернул. Или даже не вернул, сославшись на номинальную регистрацию бесполезного знака на ненужные товары.

Если финансовой гарантии нет или она слабая, это еще не значит, что юрист — обманщик. К примеру, есть старые юрфирмы, которые работают с постоянными доверителями и не особо стремятся привлекать новых. Цены у них в два-три раза выше, чем у многих других, и гарантий они не дают. Но специалисты при этом сильные, просто их условия работы такие, имеют право.

Почему поверенные дают гарантии не всегда

Представьте: владелец кафе приходит к поверенному и просит зарегистрировать знак. После проверки выясняется, что несколько похожих знаков уже есть. Но владелец кафе отказывается менять или дорабатывать свое название — вывески-то уже висят, и реклама запущена. Дальше два варианта: или предприниматель сразу меняет название и все вывески, или поверенный сначала пробует добиться регистрации знака в текущем виде.

В таком случае опытный поверенный не будет давать никаких финансовых гарантий, потому что изначально заходит в проект с задачей сделать все возможное, а там уже как получится.

Одно дело, когда предприниматель только выбирает варианты названий на старте, — поверенный может проверить десяток и выбрать самый перспективный. Поверенный выбирает обозначение, а значит, и берет на себя повышенную ответственность.

Но если предприниматель на старте бизнеса не озаботился товарными знаками, а просто взял и начал использовать какое-то название, то было бы странно перекладывать возможные последствия своей неосмотрительности на поверенного.

В такой ситуации поверенный вынужден работать с тем, что есть. Ему придется воевать с предварительным отказом, пробовать собирать письма-согласия, пытаться аннулировать чужие знаки, а может, и идти в Палату по патентным спорам или суд. Получится или нет — не узнаем, пока не попробуем. А весь этот объем работы нужно будет делать из-за того, что предприниматель еще на старте не озаботился проверкой названия.

Здесь не стоит винить предпринимателя: в бизнесе бывают разные ситуации и не всегда предприниматель на старте вообще знает, что такое товарные знаки и как они работают. Но и поверенный тоже не должен расплачиваться своим временем за чужой недосмотр.

Предприниматель платит поверенному за работу в расчете на возможность обойтись без ребрендинга. Если получится добиться регистрации — прекрасно. Если все-таки не получится — вот тогда уже подбирать новое название.

В такой ситуации поверенный может поручиться за результат дополнительной работой: бесплатно оспорить решения Роспатента в Палате по патентным спорам или подать другую заявку в счет первой в случае отказа. Дело в Палате по патентным спорам — это более сложная и дорогая работа, чем обычная регистрация. И если поверенный взял на себя ответственность бесплатно пойти в Палату в случае отказа, то он будет заинтересован сделать все возможное, чтобы в Палату идти не пришлось.

Если Роспатент все-таки откажет в регистрации знака, поверенный может согласиться бесплатно подать другую заявку и провести по ней такое же делопроизводство — без доплаты за свои услуги. Тут смысл в том, что поверенный и предприниматель попробовали сначала зарегистрировать то, что есть, но не получилось — поверенный потратил свое время, а предприниматель деньги. Дальше поверенный может помочь предпринимателю выбрать другое обозначение и провести его регистрацию в счет первой оплаты. Не все поверенные соглашаются работать на таких условиях, но в целом такая практика есть.

Будьте аккуратны: иногда бывает так, что предприниматель обращается в несколько фирм и все как один говорят, что его обозначение не получится зарегистрировать. Тут появляется четвертая компания, которая несмотря на опасения коллег громко обещает, что все будет идеально. На месте предпринимателя тут стоит не обрадоваться, а напрячься: те, кто ищут волшебников, обычно находят сказочников. Скорее всего, предприниматель в итоге останется и без денег, и без знака.

Как наказывать нарушителей прав на товарные знаки

Чаще всего нарушителей находят случайно. Например, в интернете всплывает реклама конкурента с похожим названием, соцсеть по хештегу показывает фото чужого товара под вашим брендом или публикация нарушителя попадает в рекомендации.

Иногда о нарушителях узнают от клиентов. На компанию появляется плохой отзыв в интернете, она связывается с клиентом — и выясняется, что человек обращался в другую компанию с очень похожим названием, а отзыв оставил не тем, кому хотел.

Бывает, что поиск по названию бренда в «Гугле» или «Яндексе» выдает рекламу не только правообладателя, но и конкурентов. Это значит, что они использовали чужое название как ключевое слово в настройке рекламных кампаний. Это уже может считаться нарушением, а там еще может выясниться, что они используют чужой знак не только в ключевых словах, но и вообще в бизнесе.

Нарушитель может появиться на маркетплейсе: какой-нибудь непутевый продавец заказал у китайцев партию товара, запустил продажи, а про товарные знаки даже не подумал. Дальше выясняется, что название на китайском товаре уже давно зарегистрировано кем-то в России как товарный знак, да и название самого магазина слишком похоже на знак конкурентов.

По-хорошему, чтобы быть в курсе дел и не терять выручку из-за нарушителей, нужно хотя бы раз в пару месяцев проверять в интернете, не нарушают ли другие компании права на ваш товарный знак. Просто полистайте полчаса результаты поисковой выдачи по вашему названию в поисковиках и соцсетях, на сайтах с отзывами, маркетплейсах и картах. Когда найдется что-то подозрительно похожее, стоит разобраться, нарушение это или нет. Если нарушение — принимать меры. В этой главе разберемся как.

Начнем с поиска нарушителей. Чтобы нарушение считалось нарушением, должны сойтись три фактора: слишком похожее обозначение, однородные продукты и получение дохода.

Похожее обозначение. Если ваш знак и обозначение нарушителя одинаковые, вопроса о сходстве не возникает: все очевидно. Сложнее, когда обозначения похожи, но немного отличаются[223].

Обычно нарушители считают, что если у вас знак «Вектор», а у них на вывеске «Автошкола Vektor46», то все в порядке и нарушений нет. Это вы уже слышали про сходство до степени смешения, а для нарушителей эти слова — пустой звук.

Чаще всего товарные знаки нарушают так:

меняют регистр букв: Вектор — ВЕКТОР; пишут транслитом: Вектор — Vektor; добавляют одну-две буквы: Вектор — Вектор-М; добавляют неохраняемые элементы: Вектор — Вектор-центр; добавляют какие-то цифры: Вектор — Вектор46; добавляют указание на вид деятельности: Вектор — Вектор-Авто.

Иногда бывает, компенсации взыскивают даже за сходный смысл названия — семантическое сходство.

Новосибирск, 2017 год. Сеть маникюрных салонов «4hands» подала в суд на маникюрный салон «Луч: маникюр в 4 руки». В суде спорили о сходстве «4hands» и «в 4 руки». Суд решил, что обозначения сходны, и взыскал 600 000 рублей компенсации. Дело дошло до Верховного суда, все суды решение поддержали[224].

Случай с переводом редкий, но мораль все та же: чтобы нарушить право, не обязательно использовать точно такое же обозначение, достаточно выбрать просто слишком похожее название для однородных товаров и услуг.

Похожий продукт. Если ваш знак действует только на кафе и рестораны, а другой предприниматель открыл салон красоты под похожим названием — это не нарушение.

Сопоставьте свой перечень товаров и услуг с товарами потенциального нарушителя. Проще всего доказать нарушение, когда нарушитель продает те товары, которые прямо указаны в перечне знака. Но точное совпадение необязательно, достаточно просто, чтобы товары были однородными. Например, ваш знак зарегистрирован на кафе, а у нарушителя доставка еды, ваш знак — на мастер-классы, а нарушитель проводит бизнес-тренинги.

Новосибирск, 2020 год. Микрофинансовая организация зарегистрировала товарный знак «Капуста» в отношении услуг 36-го класса МКТУ «Финансовая деятельность; кредитно-денежные операции». Другая компания без разрешения правообладателя запустила сайт онлайн-выдачи займов на домене ekapusta.com.

Суд счел обозначения сходными, а услуги однородными и взыскал компенсацию — 5 000 000 рублей. Размер компенсации обосновали тем, что нарушение длилось больше трех лет и, по сути, весь заработок нарушителя за эти три года строился на использовании чужого товарного знака. Апелляция оставила решение в силе, Суд по интеллектуальным правам согласился[225].

Важный нюанс: компании могут использовать одинаковые названия, если занимаются разным бизнесом, а вот копировать без разрешения чужую графику нельзя, даже если бизнес разный.

Зарегистрированный как товарный знак логотип-картинка охраняется с двух сторон: как товарный знак и как объект авторского права. Если парикмахерская скопирует логотип ресторана, то не нарушит его право на товарный знак, но нарушит его исключительное право на произведение. Санкции почти те же.

А вот если один ресторан скопирует знак-логотип другого, то с нарушителя можно потребовать сразу две компенсации: одну по авторским правам, другую за товарный знак[226]. И отговорка «а я не знал, это меня дизайнер подставил» не поможет.

Нарушитель получает доход. Остается выяснить, ведет ли нарушитель бизнес.

Товарный знак считается использованным, если его применили для индивидуализации товаров и услуг: продали товар, повесили вывеску, использовали в домене компании, в рекламе или еще как-то задействовали в коммерции[227].

При этом необязательно фактически что-то продавать: даже само предложение к покупке — уже нарушение, даже если никто ничего не купил. И даже если у компании на самом деле было нечего покупать — это все равно нарушение. Например, если они только разместили рекламу товара чужого бренда, чтобы протестировать спрос.

А вот вне коммерции названия брендов можно использовать практически как угодно. Название личного блога, стихотворения или песни, псевдоним в компьютерной игре или соцсетях может быть любым. Если нет индивидуализации товаров и услуг, значит, товарные знаки тут не при делах.

Журналисты иногда поднимают вой, мол, какая-то компания «запатентовала на себя обычное слово, и теперь никому нельзя им пользоваться». Вас теперь уже таким не проведешь: регистрация товарного знака дает исключительное право на использование названия в бизнесе, но не означает, что теперь это слово вообще нельзя писать, произносить и думать без разрешения правообладателя. Действие товарного знака распространяется только на коммерцию. Ну и, конечно, товарные знаки все-таки регистрируют, а не патентуют.

Упоминание словесного товарного знака — это тоже не нарушение. Если клиенты делятся отзывами и упоминают товарный знак компании в тексте — так можно. А вот если конкуренты у себя на сайте пишут, что их лопаты «Альфа» лучше, чем лопаты «Бета», то это уже похоже на недобросовестную конкуренцию и нарушение законодательства о рекламе[228].

Стратегия и доказательства

Итак, нарушитель обнаружен. Дальнейшие действия зависят от того, что вам нужно: просто заставить его переименоваться или взыскать компенсацию.

Если вы пока что не собираетесь судиться, можно просто написать нарушителю письмо — на почту или в соцсетях, как вам удобнее. Мол, так и так, уважаемый, вот твое название, вот мой знак, ты нарушаешь, так нельзя, будь добр переименоваться и не делать так больше, а то придется звать юристов и идти в суд.

Возможно, нарушитель испугается, извинится и прекратит использовать ваш товарный знак. По-хорошему, так и должно быть: вы делаете нарушителю одолжение, когда пишете ему с предупреждением, а не идете сразу судиться. Но далеко не все нарушители адекватно реагируют на такие сообщения.

Некоторые игнорируют правообладателя. Другие начинают играть в юристов: дескать, это не нарушение, наше название не похоже и вообще мы уже пять лет так работаем. Третьи посылают правообладателя, думая, что это мошенник.

Зачастую нарушители и правда не знают, что такое товарные знаки и как они работают, не говоря уже о всех этих наших сходствах и однородностях. Но когда начинает пахнуть жареным, некоторые быстро разбираются и прекращают нарушение.

Вся эта история с письмом нарушителю подходит, если целью было остановить злодеев. Но еще их можно наказать.

Тогда не стоит никому ничего писать и выдавать себя раньше времени. Нарушитель может быстренько поменять название и домен, будто нарушения и не было. Тогда доказать что-то в суде будет сложно. Поэтому в таком случае сначала нужно зафиксировать доказательства нарушения, а потом уже заниматься претензиями.

Для начала зафиксируйте сами все, что получится найти: сделайте скриншоты сайта, рекламы, страниц в социальных сетях. На скриншотах должен быть виден полный экран компьютера: адрес страницы, сама страница, время и дата.

Как и в спорах по защите авторских прав, здесь пригодится нотариальный протокол осмотра сайта. Процесс фиксации точно такой же: нотариуса не интересует, какое именно нарушение вы будете доказывать с помощью протокола, поэтому и для защиты авторских прав, и для защиты прав на товарные знаки нотариальные протоколы делают одинаково.

Если у нарушителя есть розничная точка продажи, то можно записать на видео процесс продажи контрафакта. Чтобы суды приняли видео в качестве доказательств, контрольную закупку проводят примерно по такому сценарию:

1. Запускают съемку видео.

2. Наводят кадр на будущего покупателя и на оператора съемки, они представляются и показывают в камеру паспорт.

3. Наводят кадр на телефон, на телефоне открывают сайт с временем и датой.

4. Наводят кадр на здание, так, чтобы было видно адресную табличку на здании и местоположение самого здания.

5. Заходят в здание и снимают вывеску магазина.

6. Снимают процесс покупки товара: покупатель отдает деньги продавцу, продавец отдает покупателю товар и чек.

7. Крупным планом показывают в камеру товар и чек.

8. Снимают уголок потребителя с информацией о продавце.

Все видео снимают одним дублем, без склеек и монтажа. Готовый файл нельзя обрезать или еще как-то обрабатывать: если возникнут сомнения в подлинности видеозаписи, суд может назначить видеотехническую экспертизу. И если эксперт подтвердит монтаж, судья отклонит видеозапись как недостоверное доказательство. Это значит, что запись не будут учитывать, словно ее не было.

Суды не принимают доказательства, полученные незаконным способом. Поэтому абсолютно точно не стоит играть в шпионов и снимать видео на скрытую камеру. Мало того, что суд не примет такое доказательство, так еще и могут возникнуть вопросы к автору видео: кто дал ему право использовать скрытую камеру?[229] Ответ могут искать в рамках отдельного уголовного процесса. В общем, всякие камеры в виде ручек или часов лучше не использовать.

По поводу скрытой съемки обычной камерой мнения судов расходятся. Некоторые суды принимают такие записи, некоторые — отказывают. Иногда суд может снизить размер взыскиваемой компенсации и объяснить такое снижение скрытой съемкой[230]: мол, а чего это правообладатель снимал все тайно, неужели он не хотел, чтобы нарушитель поскорее прекратил нарушение? В таком случае и правда все выглядит так, словно правообладатель специально хотел посудиться и заработать на компенсации.

Даже если у суда не возникнет вопросов к проведению скрытой съемки, на видео, снятом из кармана, может быть сложно рассмотреть какие-то детали. Велика вероятность вообще запороть съемку — покупатели же не видят, что снимают. Поэтому обычно процесс покупки снимают в открытую: в магазин заходят два человека, один покупает товар, а другой снимает процесс на камеру. К слову, эти же люди могут потом прийти в суд в качестве свидетелей и дать показания.

Согласия на проведение съемки при покупке контрафакта спрашивать не нужно. Во-первых, магазин — это место, открытое для свободного посещения. Во-вторых, информация о продаже контрафакта не относится к информации о частной жизни продавца[231]. Продавец, охранник и владелец магазина могут сколько угодно возмущаться по поводу покупателей с оператором, но запретить снимать видео они не вправе.

Чек с этой покупки нужно будет принести в суд. Именно чек подтверждает факт продажи товара нарушителем. Главное, чтобы в чеке были указаны реквизиты компании продавца, наименование товара и его цена. Обычно эта информация указывается автоматически, если продавец пользуется онлайн-кассой. Помимо кассового чека у продавца можно попросить и товарный — это такой специальный чек на отдельном бланке.

Некоторые чеки со временем выцветают — а судебный процесс вполне может занять полгода, а иногда и больше. Поэтому после проведения контрольной закупки стоит заверить копию чека у нотариуса. Эта копия потом может пригодиться правообладателю, если чек повредится или выцветет. Или если юрист нарушителя окажется гопником: попросит в коридоре суда «посмотреть документы», а потом такой «какой чек, не понял, а вы мне разве что-то передавали?».

Если в вашем споре контрафактный товар такой, что его можно принести в суд, — так и сделайте. Скажем, принести всякие подушки и футболки можно легко. А вот если нарушитель продает контрафактные уличные батуты, вагоны или блочные железобетонные подстанции, тут придется обходиться фотографиями.

На снимках должно быть видно товар со всех сторон. Кроме этого, надо еще придумать, как сделать так, чтобы судье было понятно, что именно этот товар был куплен у нарушителя. Например, показать и фото товара, и видеосъемку из магазина. Распространенная ошибка правообладателей — сделать одну несчастную фотографию, а потом показывать в суде только ее и больше ничего. Ответчик может задать резонный вопрос, мол, а с чего вы решили, что этот товар вообще мой. Вы говорите, что купили у меня что-то, но в кассовом чеке не указано, что именно, а теперь подсовываете какой-то товар и хотите сказать, что купили его у меня — причем даже не сам товар, а какую-то одну фотографию непонятно чего.

Когда товары очень дорогие, то можно ограничиться просто фиксацией рекламы: само по себе предложение товаров и услуг под чужим товарным знаком — это уже нарушение.

Приморский край, 2020 год. Компания продавала у себя на сайте оборудование для засола рыбы под брендом CHAMCO. Правообладатель товарного знака CHAMCO подал иск в суд и потребовал компенсацию — 900 000 рублей. Ответчик в суде заявил, что он не продавец, а посредник: не продавал поддельное оборудование, а только хотел получить заявки на покупку, после чего он купил бы оригинальную продукцию у правообладателя и продал бы ее своим покупателям.

Суд с таким доводом не согласился и указал, что нарушением права на товарный знак является не только фактическая продажа контрафакта, но и само предложение к продаже товара под чужим знаком. На сайте нарушителя было указано описание товара, его цена и условия продажи, а значит, ответчик, по сути, предлагал купить товар под чужим знаком. Правообладатель согласия на такую самодеятельность не давал. В итоге суд взыскал с нарушителя компенсацию в полном объеме. Апелляционный суд поддержал решение первой инстанции, Суд по интеллектуальным правам — тоже[232].

Вообще стороны могут представлять какие угодно доказательства, лишь бы они относились к делу, были достоверными и полученными законным путем. Поэтому доказательства собирают обычно все, какие можно собрать с учетом особенностей конкретного нарушения.

Если нарушитель работает с юридическими лицами, можно запросить у него официальное коммерческое предложение на продажу большой партии товара и не тратить деньги на контрольную закупку.

Например, в одной из прошлых глав мы разбирали историю суда за товарный знак «Русские львы». В том деле с нарушителем заключили договор на поставку большой партии контрафактных перчаток и получили от него счет почти на полтора миллиона рублей. Только вот оплачивать счет не стали, а обратились в суд и потребовали компенсацию за нарушение права на товарный знак. В итоге иск удовлетворили.

Если нарушитель продает свои услуги в интернете, обычно дело ограничивается нотариальным протоколом осмотра сайта. Если продает товары через интернет — можно заказать его товар с доставкой и посмотреть, будет ли в посылке чек или какая-то квитанция.

Санкт-Петербург, 2020 год. Производитель колючей проволоки «Егоза» обнаружил в интернет-магазине конкурентов чужую продукцию под таким же названием. На досудебную претензию конкуренты не ответили. Тогда правообладатель обратился с иском в суд и попросил взыскать компенсацию — 300 000 рублей. Контрольную закупку он не проводил, а только заверил протокол осмотра сайта у нотариуса.

Суд взыскал 200 000 рублей и указал, что нарушением права на товарный знак является не только фактическая продажа контрафакта, но и само по себе предложение к продаже. Ответственность несет фактический владелец сайта — компания, которая продает товары на сайте. Апелляция и кассация решение поддержали[233].

Главное, чтобы из доказательств было понятно, кто и как совершил нарушение. Чем больше доказательств получится собрать, тем лучше.

Сколько денег требовать с нарушителя

Компенсации за нарушение прав на товарные знаки рассчитываются примерно по той же логике, что и компенсации за нарушение авторских прав. Правообладатель может взыскать с нарушителя убытки — ущерб и упущенную выгоду. На практике посчитать и доказать их получается редко, поэтому правообладатели вместо этого обычно просят компенсации.

Вот три уже знакомых нам способа расчета с поправкой на товарные знаки. Можно использовать тот из них, который вам покажется наиболее подходящим.

От 10 000 рублей до 5 000 000 рублей, на усмотрение суда. Правообладатель может потребовать любую сумму в этих пределах[234]. Доказывать точную цифру он не обязан, но расчет нужно обосновать.

Суд может взыскать компенсацию в том размере, в котором попросил истец, а может снизить ее размер до такой планки, которую посчитает справедливой. Чем основательнее истец обоснует размер компенсации, тем выше окажется в итоге эта планка. Иногда взыскивают сколько просили, в полном объеме.

При расчетах суд обращает внимание на все обстоятельства дела: изучает само нарушение, нарушителя, товарный знак и его правообладателя. По нарушению будут смотреть, где, как и сколько времени использовался чужой знак[235].

Дальше оценят степень вины нарушителя — чем грубее нарушение, тем больше взыскивают. Одно дело, если нарушитель случайно и впервые использовал чужой знак и его бизнес не основывался на этом нарушении, — например, один из товаров оказался поддельным, поставщики подвели. Конечно, от выплаты компенсации не освободят, но она будет меньше, чем если бы нарушение было грубым.

Забегать в суд с требованиями миллионов за очевидно мелкое нарушение — плохая идея. Во-первых, от цены иска зависит размер госпошлины за его рассмотрение. Если компенсацию порежут, то зря уплаченную пошлину никто не вернет. Во-вторых, расходы на суд взыскиваются пропорционально удовлетворенным требованиям. Это значит, что если компенсацию сильно уменьшат, то проигравший ответчик сможет взыскать часть расходов на своих юристов с истца

Сравните две ситуации: в первой истец завышает требования, а во второй определяет их более-менее адекватно.

Истец попросил 5 000 000 рублей, суд взыскал 300 000. Госпошлина с такого иска — 48 000 рублей. Юристы истца сделали претензию, иск и несколько месяцев ходили на заседания. У юристов ответчика объем работы был примерно такой же. Допустим, каждая сторона за все дело в первой инстанции заплатила своим юристам по 100 000 рублей. Получается, истец потратил на суд 148 000 рублей, а ответчик — 100 000 рублей. Учитывая, что суд удовлетворил требования всего на 6 % от исходной цены иска, после пропорционального распределения расходов окажется, что ответчик должен заплатить истцу 8800 рублей, а истец ответчику — 94 000. В сухом остатке истец получил:

300 000 − 48 000 − 100 000 − 94 000 + 8800 = 66 800 рублей.

То есть истец хотел получить 5 000 000 рублей, а в итоге его счет пополнился на 67 000, причем только спустя полгода судов.

Вторая ситуация. Истец попросил 400 000 рублей, суд взыскал 300 000. Госпошлина — 11 000 рублей. На юристов каждая сторона потратила также по 100 000 рублей. Суд удовлетворил 75 % требований, значит, ответчик компенсирует истцу 83 250 рублей, а истец ответчику — 25 000 рублей. Что получает истец:

300 000 − 11 000 − 100 000 − 25 000 + 83 250 = 247 250 рублей[236].

В обоих случаях нарушителя наказали, но во втором случае истец получил почти в четыре раза больше денег. Разница только в расчете компенсации на старте.

Конечно, на практике суды не всегда взыскивают судрасходы в полном объеме, а иногда стороны вообще и не просят их взыскать. Но мораль одна: чем точнее истец определит размер компенсации, тем для него выгоднее.

Раньше, к слову, вообще были истории, когда выигравший истец мог уйти по деньгам в минус[237]. Например, истец потребовал от нарушителя пять миллионов рублей, суд взыскал с него сто тысяч, а потом с самого истца взыскали судрасходы ответчика на четыреста. К счастью, не так давно Верховный суд покончил с этой практикой, отменив одно из подобных решений.

Чтобы примерно оценить реальные перспективы взыскания, нужно поискать похожие судебные дела и посмотреть, сколько денег там в итоге взыскали. Лучше всего ориентироваться на практику Суда по интеллектуальным правам: в делах по интеллектуальной собственности решения судов первой инстанции иногда переворачивают с ног на голову в апелляции и кассации, поэтому выводы лучше делать по тем решениям, которые прошли через несколько инстанций.

Размер взысканной компенсации зависит не только от обстоятельств дела и усмотрения судьи, но и от поведения сторон в процессе. Например, если нарушитель не приходит в суд, то некому поспорить с расчетами истца и попросить суд снизить компенсацию. В таком случае суд, как правило, взыскивает полностью ту сумму, которую попросил истец.

Обратите внимание: судья не расследует дело самостоятельно, это не следователь. При расчете компенсации суд обращает внимание только на те обстоятельства, которые ему показали стороны. Что принесут — на то и будет смотреть судья. От этого усмотрения в итоге и зависит размер компенсации.

Например, если показать суду, что нарушитель был знаком с правообладателем или его оригинальным товаром, то суд может решить, что он умышленно пытался заработать деньги на чужом имени. А если нарушение было при этом повторным, продолжалось полгода-год, и нарушитель игнорировал досудебные претензии — нарушение, скорее всего, признают грубым.

Иногда бывает так, что весь бизнес компании основывается на использовании чужого товарного знака: например, компания не просто использует чужой знак в названии товара, а само ее название нарушает чужие права. В таком случае суд признает, что использование чужого знака было существенной частью деятельности нарушителя. В таком случае последствия будут серьезнее, чем в ситуации, когда чужой знак использовался, например, лишь для одного из товаров.

Особое внимание обращают на известность товарного знака: одно дело, если воспользовались товарным знаком, который правообладатель сам особо и не использовал, и совсем другое, если правообладатель ввалил миллионы в рекламу бренда[238].

Если очень грубо обобщить, то примерный расклад по размерам компенсаций такой: за нарушения в духе «случайно использовал чужое название на вывеске» взыскивают обычно от нескольких сотен тысяч до миллиона рублей. Больше миллиона взыскивают обычно за грубые нарушения, где случайностями не пахнет. Меньше ста тысяч рублей чаще всего взыскивают, если нарушитель — какой-нибудь уж очень маленький предприниматель, в ассортимент которого случайно и впервые затесалась подделка.

К рассчитанной сумме можно прибавить четверть на «поторговаться». Нарушители торгуются в досудебном общении, суды часто режут компенсации. Поэтому если правообладатель целится тысяч на 300–400, то изначально можно требовать полмиллиона, а дальше уже смотреть по ситуации.

Двойная цена права использования[239]. Можно попробовать посчитать, сколько денег заплатил бы нарушитель правообладателю, если бы заключил с ним лицензионный договор.

При расчете нужно учесть, как именно и сколько времени нарушитель использовал товарный знак — сколько бы он заплатил, если бы работал легально. Затем полученную сумму умножаем на два и получаем сумму компенсации, которую можно требовать.

Зарубежные суды при таком подходе смотрят на известность бренда и его положение на рынке, а дальше оценивают возможные лицензионные отчисления. У нас пока что подход, как правило, более прямой: истец берет любой лицензионный договор и умножает его общую цену на два, а там уже как пойдет.

Суды не всегда обращают внимание на разницу условий договора и обстоятельств нарушения. Например, правообладатель принес в суд договор, по которому дал другой компании право использовать знак пять лет на территории всей страны, а нарушитель использовал знак в одном городе и всего месяц. Суд может уменьшить компенсацию, а может взыскать ее полностью.

Ставрополь, 2021 год. Правообладатель трех товарных знаков PLUS обнаружил автозаправку, которая использовала его знак без разрешения. Компенсацию рассчитали по лицензионным договорам правообладателя с его партнерами — набежало 523 178 рублей. Суд первой инстанции полностью удовлетворил иск.

А вот апелляция стала подробнее разбираться в договорах, на основании которых считали компенсацию. Выяснили, что по тем ценам партнеры получали не только право использовать логотип и название в бизнесе, но и права на использование брендбука, фирменного стиля, дизайн-проекта заправки и других объектов[240].

Нарушитель из всех этих объектов использовал только товарный знак, значит, сумма должна быть меньше, чем просто двукратная цена по договору. Иначе получится, что ответчик заплатит за те нарушения, которых не совершал. В итоге апелляция уменьшила компенсацию и взыскала 261 589 рублей.

Такой способ расчета компенсации не очень подойдет, если правообладатель не заключал ни с кем договоров по своему товарному знаку. Как и в спорах с авторскими правами, тут вряд ли помогут мутные договоры, сделанные только ради того, чтобы насчитать компенсацию побольше.

С другой стороны, закон не запрещает считать стоимость права использования знака другими способами. Главное только, чтобы эти подсчеты были обоснованны[241]. Например, если правообладатель не заключал ни с кем лицензионных договоров, но использует знак в бизнесе, он может нанять оценщика, чтобы тот изучил бизнес, рынок и посчитал стоимость права использования знака. Получившийся отчет оценщика можно использовать в суде.

Двойная цена контрафакта[242]. Попробуйте посчитать, сколько денег заработала другая компания с использованием вашего товарного знака. Выручку от продаж с товарным знаком умножаем на два — получается размер компенсации, которую можно требовать.

Если речь идет о товарах, можно оценить выручку от продажи контрафакта. Для этого нужно взять цену одного продукта и умножить на объем партии[243].

Оценка объемов контрафакта — это вопрос творчества и смекалки. Дело в том, что правообладатель редко когда может абсолютно точно подсчитать количество контрафакта и выручку нарушителя. Поэтому на практике такой способ расчета компенсации применяют нечасто.

В идеале нужно заполучить бухгалтерскую отчетность нарушителя, найти там контрафакт и подсчитать точную стоимость. Но нарушитель, как правило, не горит желанием делиться отчетностью, да и в его документах могут быть не конкретизированы марки товаров.

На самом деле от правообладателя и не требуется абсолютно точного и доказанного расчета — для этого и придумали механизм компенсаций. Логика в том, что правообладатель представляет суду расчеты и доказательства предполагаемого объема продаж контрафакта. Дальше уже нарушитель должен оправдываться и доказывать, что напродавал меньше. Если он не сможет опровергнуть расчеты правообладателя, то суд выносит решение на основании расчета истца.

Иногда посчитать компенсацию несложно: например, продается книга, на ней указан тираж, умножаем тираж на цену — готово. Если товар продается на маркетплейсе, можно умножить цену товара на количество продаж. Конечно, маркетплейс мог приврать с объемом продаж и по факту продать в десять раз меньше, но это уже его проблемы.

Если компания нарушает товарный знак при оказании услуг, например в принципе использует чужой товарный знак в названии, то на два умножают ее выручку за весь период работы. Логика такая: если компания три года оказывала услуги под чужим названием, то все это время она зарабатывала на чужом имени. Но это достаточно спорный подход.

Для правообладателей способ расчета компенсации по контрафакту хорош тем, что суды реже снижают размер компенсации, посчитанной таким способом. При этом правообладателя не ограничивает верхняя планка в пять миллионов рублей, как в случае с запросом компенсации на усмотрение суда. Это сильный ход, но подходит он не всегда.

Например, если нарушитель просто использовал чужой знак в рекламе, то определить объем контрафакта и выручку от его продажи сложно. Обычно юристы сначала пытаются посчитать двойную цену лицензии или контрафакта, и только если это не получается, тогда уже просят компенсацию на усмотрение суда, от 10 тысяч до 5 миллионов.

Мурманск, 2015 год. Правообладатель товарных знаков «МОРЕ ТВ» и «ОКЕ@Н ИНТЕРНЕТ» подал в суд на провайдера телевидения. Валовую прибыль провайдера за несколько лет умножили на два и попросили суд взыскать компенсацию в размере 1 346 597 926 рублей.

Первая инстанция, как и вы сейчас, пересчитала количество цифр в сумме иска, удивилась, и взыскала только часть — 500 000 рублей. А вот апелляция удовлетворила иск в полном объеме и взыскала с нарушителя в пользу истца больше миллиарда (плюс две тысячи рублей на госпошлину). Кассация решение апелляции поддержала.

Ответчик обратился в Высший арбитражный суд. Нарушитель оказался дочерней компанией истца, а прошлые суды не уделили этому внимания. При этом между компаниями когда-то давно был заключен договор на отчуждение товарного знака «нарушителю».

Переход права по договору не был зарегистрирован в Роспатенте, и суд признал сделку недействительной. Но правообладатель не мог не знать, что компания использует его знак, и явно должен был предъявлять претензии раньше. Получается, правообладатель будто выжидал подольше, чтобы предъявить иск побольше, — выглядит как злоупотребление правом. В итоге дело направили на новое рассмотрение и там в иске отказали, апелляция поддержала[244].

Честно скажу, у меня двоякое отношение к расчету компенсации по контрафакту. Ведь ее задача — восстановить имущественное положение правообладателя, а не уничтожить нарушителя.

Представьте математику: предприниматель взял в долг четыре миллиона, купил товар, продал за пять, вернул долг, себе оставил миллион прибыли, а потом хоп — и задолжал правообладателю десять. Ведь компенсацию считали по выручке, а не по прибыли.

С другой стороны, компенсация для нарушителя всегда должна быть своего рода штрафом. Нарушитель должен платить за нарушение больше, чем на нем заработал, а правообладатель должен получать больше, чем получил бы от законного использования знака по лицензии. Иначе просто не было бы экономического смысла соблюдать чужие права.

Отправка претензии

Просто взять и подать сразу иск в суд нельзя. По закону правообладатель должен сначала отправить досудебную претензию нарушителю. Если за месяц после отправки нарушитель не выполнит требования, вот тогда уже можно подавать иск[245].

Такие правила установлены для того, чтобы снизить нагрузку на суды: многие споры решаются в досудебном порядке. Это хорошо: если человек готов сразу расплатиться, суды не нужны.

Стандартный сценарий такой: нарушитель получает досудебную претензию, неделю-две думает, а затем звонит правообладателю и начинает оправдываться — я не знал, не продавал, это не я, а подрядчики мне такой логотип нарисовали, я не при делах, я вообще не в курсе, что у вас такой товарный знак зарегистрирован.

Дальше ликбез: правообладатель объясняет, что незнание не освобождает от ответственности, спихнуть все на подрядчиков не получится, поэтому или договариваемся по-хорошему, или идем в суд. Иногда на этом месте приходится объяснять, что вообще такое товарный знак.

Чаще всего дело заканчивается торгом. Обе стороны примерно прикидывают расходы на суд и реальные перспективы взыскания; нарушитель приводит свои аргументы, правообладатель — свои. Когда стороны сходятся на какой-то цифре, они подписывают соглашение о выплате компенсации, нарушитель переводит деньги и на этом конфликт исчерпан.

Патентные поверенные или их коллеги-юристы могут взять большую часть этой переписки на себя, правообладателю останется только принимать или отклонять предложения. Общаться с нарушителем лично никакой необходимости нет, но, если интересно или дело принципа, правообладатель может и сам поучаствовать в переговорах.

Результат досудебного общения во многом зависит от того, какие доказательства собрал правообладатель, насколько правильно квалифицировал нарушение и как посчитал компенсацию. Если юристы оппонента найдут дыры в позиции, оппонент может специально дотянуть до суда и даже получить решение в свою пользу. А юристы на том конце, скорее всего, не дураки.

Важную роль играет досудебная претензия: чем обстоятельнее она подготовлена, тем больше вероятности, что нарушитель признает нарушение. Здесь работает психологический эффект: если нарушитель носится с претензией по юристам, а они все как один разводят руками и говорят «ну вообще, конечно, отправитель прав», то вряд ли он рискнет тянуть дело до суда.

Дальше все зависит от навыков дипломатии — можно давить, можно покорить дружелюбием, можно ссылаться на злых юристов.

С подготовкой к спору мы немного разобрались в прошлом разделе, а сейчас посмотрим, что обычно пишут в претензии.

1. Отправитель — правообладатель, адрес, контакты.

2. Получатель — нарушитель.

3. Товарный знак — МКТУ, дата приоритета, срок действия.

4. Описание зафиксированного нарушения, доказательства.

5. Обоснование сходства знака и обозначения нарушителя.

6. Обоснование однородности товаров или услуг.

7. Требования правообладателя: прекратить нарушение, выплатить компенсацию, возместить расходы на юристов и нотариуса.

8. Указание на действия, которые будут приняты в случае невыполнения требований досудебной претензии.

9. Приложения — копия свидетельства на товарный знак, копии доказательств, реквизиты счета правообладателя, доверенность представителя.

Обычно претензия перемежается ссылками на законы и судебную практику. Это не обязательно, просто чем подробнее будут обоснованы ключевые тезисы претензии, тем больше вероятность, что нарушитель с ними согласится и дело решится без суда.

Отправлять претензию нужно на юридический адрес нарушителя. Компании и предприниматели обязаны получать письма, которые приходят на юрадрес, а если не получают — их проблемы[246].

Брать обычный адрес с сайта нарушителя опасно: он может не совпадать с юридическим. Если суд выяснит, что претензию отправили не на юридический адрес, а нарушитель скажет, что ничего не получал, то суд отложат на месяц, как будто никакой претензии и не отправляли.

Если нарушитель — компания, ее юрадрес можно посмотреть в ЕГРЮЛ на сайте налоговой. Адреса индивидуальных предпринимателей в открытом реестре не отображаются, их нужно запрашивать в налоговой. Дело в том, что адрес регистрации индивидуального предпринимателя — это персональные данные человека, поэтому в открытую налоговая их не публикует и дает только в ответ на запрос.

Претензию лучше отправлять заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении. Тогда она не потеряется на почте, а уведомление о вручении покажет, получил ли нарушитель письмо. Опись вложения пригодится в суде, чтобы подтвердить, что нарушителю отправили именно претензию, а не что-то другое.

Почтовую квитанцию об отправке претензии нужно сохранить, чтобы потом в случае суда можно было подтвердить отправку. По трек-номеру заказного письма на сайте почты можно смотреть, что с письмом: приехало ли оно в почтовое отделение нарушителя, забрал он его или нет. Если так и не заберет — письмо вернется вам обратно с пометкой о возврате.

По закону в суд можно обращаться только через месяц после направления претензии, поэтому не стоит ждать от нарушителя быстрого ответа. Письмо он получит где-то через неделю, еще неделю будет ходить по юристам и советоваться. Если на третьей неделе нарушитель так и не ответил, его можно потыкать палочкой: отправить претензию на электронную почту или позвонить.

Почему бы не отправить претензию на электронную почту сразу? Да потому, что нарушитель после этого не будет забирать заказное письмо с почты — ведь он уже знает, что его ждет внутри. Некоторые думают, что такая тактика даст им возможность в случае суда сказать «ой, а мы ничего не получали», но едва ли это поможет. Однако, чтобы избежать лишних споров на эту тему, лучше отправить сначала только заказное письмо, отследить по трек-номеру получение, и вот после этого уже общаться в прямом эфире.

После того как вы отправили претензию нарушителю, дело за ним. Теперь в его интересах бегать за вами и пытаться как-нибудь договориться, чтобы избежать компенсаций, штрафов и суда. И тут вы увидите четыре реакции:

Нарушитель может отмолчаться и проигнорировать все ваши попытки связи. Может быть, он даже не отправит представителя в суд. Это нестрашно: когда у вас на руках будет решение суда, вам уже не нужно участие нарушителя, чтобы списать с его счета деньги.

Нарушитель может поговорить с юристами, оценить перспективы и предложить вам заплатить без суда, но сумму поменьше, чем вы требуете. Вы имеете право согласиться на его предложение или провести переговоры и договориться о чем-то более выгодном.

Нарушитель может начать психовать, действовать агрессивно, жаловаться на вас в соцсетях и пытаться заручиться поддержкой общественного мнения. На судебное решение это не повлияет, но в вопросах пиара можно подготовиться.

Нарушитель может сказать: «Окей, встретимся в суде». Так и будет.

Защита прав в госорганах и в интернете

Пока нарушитель думает, что ему делать с претензией, можно разослать жалобы по госорганам и интернет-площадкам. Это не влияет на исход вашего иска по товарному знаку, но может создать дополнительное давление, что полезно в таких делах.

Федеральная антимонопольная служба. ФАС следит за тем, чтобы конкуренция между предпринимателями была честной, а реклама компаний не нарушала закон.

По заявлению правообладателя сотрудники ФАС проводят расследование[247]: запрашивают документы, изучают материалы, общаются с нарушителем[248]. Недобросовестного конкурента штрафуют на сумму в размере 1–15 % выручки с продажи контрафакта, но не меньше чем на 100 тысяч рублей. За использование чужого знака в рекламе могут оштрафовать на 100–500 тысяч рублей. Штраф пойдет не вам, а в бюджет.

Если ФАС установит нарушение, правообладателю будет проще взыскать компенсацию с нарушителя через суд — потому что сам факт нарушения уже будет доказан.

Роспотребнадзор. Использование чужого товарного знака вредит еще и покупателям: они хотят купить товары конкретного производителя, ошибаются и покупают не то. За защиту прав потребителей отвечает Роспотребнадзор.

Если проверка Роспотребнадзора подтвердит нарушение, то суд по их иску может оштрафовать нарушителя на 50–200 тысяч рублей, а директора компании — на 10–50 тысяч. Еще могут конфисковать контрафакт, а также оборудование, на котором он производится. Опять же, штрафы и конфискации не в вашу пользу[249].

В некоторых регионах Роспотребнадзор не проводит проверки по заявлениям правообладателей. Поэтому иногда дело в Роспотребнадзоре начинается с покупателя, который подает жалобу от своего лица.

Полиция. Если нарушитель причинил правообладателю крупный ущерб — больше 250 тысяч рублей, — то нарушение становится преступлением[250].

Правообладатель подает заявление в полицию, и там возбуждают уголовное дело. Полицейские могут провести обыск, контрольную закупку, изъять контрафакт, опросить свидетелей — проводят полноценное расследование.

Если преступление будет доказано, нарушителю грозит лишение свободы на срок до двух лет и штраф до 80 тысяч рублей. А если преступление совершила группа лиц, то каждому грозит до шести лет, а штраф — до 500 тысяч рублей.

Ростов-на-Дону, 2021 год. Правообладатель товарного знака «Серебряная» обнаружил в продаже контрафактную бутилированную воду и обратился в полицию. Полиция провела расследование: оказалось, что продажу контрафактной воды организовал сотрудник предпринимателя, который управлял бизнесом по доверенности. Суд приговорил его к 250 часам обязательных работ.

Дальше правообладатель обратился в арбитражный суд с иском уже к самому предпринимателю и потребовал компенсацию 7 300 000 рублей, по двойной цене права использования. Первая инстанция отказала в иске, и апелляция тоже: суды сказали, что преступление совершил представитель, а не предприниматель, значит, сам предприниматель ответственность нести не должен.

Суд по интеллектуальным правам отменил решения и направил дело на новое рассмотрение. Дело в том, что гражданскую ответственность за действия работников несет работодатель, а уголовное наказание не освобождает от выплаты компенсации. Первая инстанция в новом рассмотрении удовлетворила иск полностью[251].

Обычно при словах «полиция» и «контрафакт» в голову приходят рынки с палеными кроссовками «Адидас», а не высокие материи стартапов или интернет-магазина. Но закону все равно: если высокие материи нарушают права на товарные знаки — будут последствия.

Социальные сети. Наверняка вы попадали в соцсетях на пустые страницы с заглушкой «Заблокировано по запросу правообладателя». Тут, как и в делах с авторскими правами, техподдержка блокирует страницы нарушителей.

Блокировка в социальных сетях — это самый быстрый метод воздействия. Тот же «ВКонтакте» расправляется со страницами нарушителей за несколько дней. Иногда блокирует отдельные посты, иногда страницу целиком — все зависит от того, как именно нарушитель использовал чужой товарный знак.

Например, если магазин одежды выложил пост о продаже линейки одежды под названием, слишком похожим на ваш товарный знак, вы можете написать в техподдержку соцсети, чтобы она заблокировала этот пост. Но если ваш товарный знак используется не просто для одного товара в единственном посте, а в названии самого магазина и его страницы, тут можно требовать уже блокировки всей страницы магазина.

Рекламные операторы. Если предприниматель без разрешения использует чужой товарный знак в контекстной рекламе, то такие действия могут быть признаны недобросовестной конкуренцией.

Сразу идти в ФАС необязательно, и для начала можно написать претензию рекламному оператору: «Яндекс-Директ», Google Adwords или в соцсети. Иногда они сразу блокируют нарушителей, а иногда отказываются и отправляют правообладателя разбираться с нарушением в суд.

Если правообладателю не понравился ответ техподдержки, можно отправить письменную претензию на имя компании. Тогда ее будут рассматривать уже не модераторы, а юристы.

Иногда бывает так, что поисковик отвечает на претензию отказом, но при этом спорные объявления чудесным образом пропадают. Поэтому прежде чем идти в суд или в ФАС, перепроверьте еще раз объявления конкурентов — их могли остановить.

Доменные регистраторы. Иногда нарушители используют чужие товарные знаки в доменах. С этим можно бороться: наши суды уже не первый год сталкиваются с доменными спорами, поэтому правообладатель вполне может добиться разделегирования домена нарушителя, чтобы зарегистрировать этот адрес на себя.

Сначала можно написать претензию доменному регистратору. Скорее всего, он откажется аннулировать домен и предложит обратиться в суд. Дальше поступают по-разному: кто-то подает в суд на самого доменного регистратора и требует прекратить нарушение, а кто-то идет судиться с нарушителем, и помимо выплаты компенсации просит суд запретить ему использовать товарный знак в домене. И тот и другой способ — рабочие.

Москва, 2019 год. Правообладатель товарного знака «Домзнак» подал в суд на владельца домена domznaki.ru. На этом домене размещался сайт компании-конкурента, а владел им директор этой компании. В иске правообладатель потребовал запретить использовать свой товарный знак в домене, на страницах сайта и выплатить компенсацию — 300 000 рублей.

Первая инстанция удовлетворила иск в полном объеме, апелляция — тоже. Владелец домена подал кассационную жалобу в Суд по интеллектуальным правам, ссылаясь на то, что его домен был зарегистрирован на четыре года раньше, чем товарный знак истца.

Суд ответил, что позиция ответчика основана на неверном понимании норм права. В отличие от товарного знака, доменное имя — это не объект исключительных прав, и дата его регистрации раньше товарного знака не дает преимуществ владельцу домена. Ответчик подал жалобу в Верховный суд, но там решение подтвердили[252].

А вот требовать в суде «отдать домен» большого смысла нет. Суд не может заставить нарушителя отдать домен, он может только обязать прекратить использовать товарный знак в домене. После такого решения правообладатель обращается к доменному регистратору и тот уже делегирует домен на него.

Если нарушитель начал использовать название раньше: коммерческие обозначения

Представьте, что в 2020 году вы открыли магазин, допустим, с сантехникой. Вы назвали его «Водяной» и зарегистрировали товарный знак. Прошло время, вы вышли на маркетплейс и встретили там другого «Водяного». Вам не хочется, чтобы кто-то в интернете торговал под вашим брендом, и вы написали вежливую досудебную претензию.

Нарушитель ответил так: «У нас компания работает вообще-то с 2015 года. Мы первыми начали использовать это название, так что идите гуляйте вместе со своим товарным знаком».

Вы уточняете у знакомого юриста: он говорит, что, действительно, в законе существует понятие коммерческого обозначения. Это еще одно средство индивидуализации, наравне с товарными знаками и фирменными наименованиями. В теории исключительное право на коммерческое обозначение принадлежит тому, кто использовал его первым. Никакой регистрации коммерческих обозначений не предусмотрено. То есть теоретически тот человек прав и ваш товарный знак ему не указ.

Но обратите внимание на слово «теоретически». Если бы на деле все было так просто, никто не регистрировал бы знаки.

Может показаться, что у нас нет шансов: чужой «Водяной» же открылся раньше. В реальности все наоборот: если дело дойдет до суда, скорее всего, суд признает нарушителями именно их, взыщет с них компенсацию и заставит переименоваться.

На коммерческих обозначениях горят многие предприниматели: кто-то пытается наказать «нарушителей» несуществующего права и впустую тратит деньги на суды, кто-то напрасно пытается защититься коммерческим обозначением от чужого товарного знака.

Сейчас мы подробно разберемся, как работают коммерческие обозначения, но прежде чем нырнем вглубь, вот главные идеи:

Теоретически — да, более раннее коммерческое обозначение может «опрокинуть» товарный знак. Закон это позволяет.

На практике сложнее: чтобы доказать возникновение права на коммерческое обозначение, мало просто сказать «я открылся», нужно доказать миллион обстоятельств — наличие предприятия, известность, различительные признаки обозначения и так далее. В жизни это почти ни у кого не получается — даже у компаний, которые работают по пять — десять лет.

Самая сложная часть — доказать известность (например, соцопросами). Суд может забраковать доказательства по массе причин.

Коммерческое обозначение защищает только обозначение предприятия — имущественного комплекса. Товарный знак, для сравнения, может защищать почти что угодно, что выделяет товар или услугу на рынке — названия, логотипы, формы, этикетки и так далее. Товарных знаков можно регистрировать сколько угодно, а коммерческое обозначение у предприятия может быть только одно.

Коммерческое обозначение можно защитить, только если компания докажет свою известность среди покупателей на какой-то территории. Знаки, для сравнения, защищаются по всей России и даже если о них никто особо не слышал.

При защите коммерческого обозначения можно взыскать только понесенные убытки. По товарному знаку — еще и компенсации.

Коммерческое обозначение — это не панацея, а корявая палочка-выручалочка для тех конфликтов, где защищаться уже больше попросту и нечем.

Если интересны подробности — читайте дальше. Если нет — перелистывайте сразу до главы «Защита товарного знака в суде».

Глубокое погружение

Давайте посмотрим, при каких условиях возникает право на коммерческое обозначение по закону (сейчас будет сложно, но, к счастью, это единственная на всю книгу прямая цитата из закона):

«…обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации предприятия является известным в пределах определенной территории»[253].

И теперь разберем подводные камни в этой фразе.

А есть ли предприятие? Коммерческое обозначение индивидуализирует само предприятие, а не его товары и услуги. Далеко не факт, что у предпринимателя есть это самое предприятие.

По закону предприятие — это имущественный комплекс, в который входит недвижимость, оборудование и права[254]. Если ваш товарный знак нарушает какой-то ИП с одним лишь убогим интернет-магазином и ссылается на коммерческое обозначение, то есть вероятность, что суд с ним не согласится. Нет предприятия — нет и коммерческого обозначения.

Если предприниматель использует название для конкретного товара, то оно никак не может быть коммерческим обозначением. Например, если ООО «Сантехник-Плюс» владеет магазином «Водяной» и продает там краны «Ручеек» и «Водопад», то из всего этого коммерческим обозначением может быть только название самого магазина — «Водяной», и то при соблюдении кучи условий.

Название крана «Ручеек» в принципе не может считаться коммерческим обозначением, потому что обозначает товар, а не предприятие. И если «Ручеек» окажется чужим товарным знаком, то человек, считающий себя владельцем коммерческого обозначения «Ручеек», окажется обычным нарушителем, криво прочитавшим Гражданский кодекс.

Это знаков у компании может быть сколько угодно, а вот коммерческое обозначение у предприятия бывает только одно, и его задача — выделять конкретное предприятие как производителя[255].

«Известность» — понятие растяжимое. Никаких государственных стандартов доказывания известности нет: в некоторых делах суды принимают договоры с клиентами, сведения о рекламе и отзывы клиентов, а в других случаях отклоняют даже результаты проведения соцопросов. Все зависит от обстоятельств дела, доказательств и усмотрения суда.

В случае спора за бренд владельцу товарного знака достаточно показать свидетельство из Роспатента, чтобы подтвердить наличие права. Предпринимателю, который воображает себя правообладателем коммерческого обозначения, показывать нечего — придется это право доказывать.

Чтобы доказать известность предприятия в суде, понадобится целая гора документов. Договоры с клиентами, с контрагентами, на рекламу, на помещения, на мероприятия, акты, чеки, отзывы клиентов, статистика продаж, посещаемости — в идеале нужно собирать все документы за все годы работы предприятия. Счет листов обычно идет на тысячи.

Но даже если собрать всю гору бумаг, это не гарантирует победы «владельцу» коммерческого обозначения — суд может не принять их как подтверждение известности и решить, что никакого коммерческого обозначения все равно нет.

Чтобы доказать свою известность, компания может заказать проведение социологического опроса. Логика такая: если сами покупатели подтвердят известность компании, то остальные документы уже не так важны.

Хороший соцопрос — король доказательств, но и стоит он соответствующе: несколько сотен тысяч рублей, в зависимости от ставок исполнителя, количества вопросов и респондентов, иногда под полмиллиона и больше. При этом не факт, что результаты соцопроса окажутся в пользу заказчика: никто же не знает заранее, что ответят респонденты.

Суды далеко не всегда выносят то решение, к которому склоняет их результат соцопроса. Например, суд может не устроить постановка вопросов, количество респондентов или их ответы. Иногда суды не доверяют тем, кто проводил опрос, и запрашивают анкетные листы, чтобы проверить, не подтасованы ли результаты. В общем, доказать известность сложно.

Пермь, 2017 год. В городе работали два автомагазина: «Европеец» и «Авто-европеец». Владелица «Авто-европейца» зарегистрировала свое название как товарный знак и потребовала, чтобы «Европеец» сменил название. «Европеец» ответил, что у него еще до регистрации знака возникло право на коммерческое обозначение, и отправился в Палату по патентным спорам Роспатента, чтобы аннулировать регистрацию знака конкурента.

В подтверждение возникшего права «Европеец» показал Палате договор аренды помещений магазинов, договоры и акты с рекламщиками на размещение баннеров и распространение листовок, договоры с контрагентами и другие документы. Палата согласилась и признала недействительной регистрацию товарного знака на услуги магазинов. Правообладатель знака пошел оспаривать решение Палаты в Суд по интеллектуальным правам.

Суд посмотрел документы «Европейца» и сказал, что договоры на аренду и поставку запчастей подтверждают только факт ведения бизнеса, но не известность среди покупателей. Договоры на печать листовок и визиток подтверждают только изготовление полиграфии, но не распространение этих материалов среди покупателей. А в товарных чеках на размещение наружной рекламы нет указаний на макеты баннеров, а значит, и неизвестно, было ли там обозначение «Европеец» или нет. Да и вообще эти баннеры повесили за полгода до подачи заявки на товарный знак, и едва ли за такой незначительный срок компания могла стать известной среди покупателей.

В итоге решение Палаты признали недействительным, действие знака восстановили, владелица знака «Авто-европеец» победила. Обжаловать решение в кассацию пошел сам Роспатент, но Президиум Суда по интеллектуальным правам оставил все в силе[256].

Различительные признаки. По каждой заявке на товарный знак Роспатент проверяет, есть ли у обозначения различительная способность. Это чтобы не регистрировали всякие «Сапоги» на «сапоги», «Кигуруми» на пижамы, «Защита» на юридические услуги и так далее, вы помните.

А вот коммерческие обозначения никто нигде не регистрирует и не проверяет. Получается, что вот работает ресторан под названием типа «Мастер пицца» или «Суперсуши» и никто заранее не знает, как в случае спора решит суд: есть у такого обозначения различительные признаки или нет. С одной стороны, «суши» указывает на конкретный товар, а «супер» на его характеристику, а с другой стороны, в конкретном городе покупатели могут ассоциировать название «Суперсуши» с конкретным рестораном.

По товарным знакам различительную способность оценивают эксперты Роспатента. У них есть общая методика, наработанная практика — их решение более-менее можно спрогнозировать. А вот решение по коммерческому обозначению будет отдано на откуп одного судьи. И дай бог, чтобы у него была за плечами хоть какая-то практика рассмотрения подобных споров.

Дата возникновения права неясна. Даже если право на коммерческое обозначение все-таки появилось, сложно установить момент, когда это произошло. В случае с товарными знаками все просто: есть конкретная дата подачи заявки, есть дата регистрации знака. А на коммерческое обозначение право возникает само собой где-то в процессе использования.

Понятное дело, что раньше, чем обозначение начали использовать, это право не появится. Но где оно появляется дальше и в какой момент это произойдет — никто не знает. С вопросом про известность разобраться не всегда получается, а тут нужно еще и сказать, когда она возникла. Это тоже решается на усмотрение суда.

Любые сомнения в праве на коммерческое обозначение обычно трактуются не в пользу предпринимателя. Например, если у предприятия есть два варианта логотипа, название на русском и на английском, то коммерческим обозначением из этого может быть только что-то одно. А если компания использует обозначение то так, то сяк, суд может прийти к выводу, что никакого права и вовсе не возникло, потому что доказательств известности на каждый отдельный логотип — с гулькин нос, а суммировать их нельзя.

Или, допустим, есть в городе сеть на три репетиторских центра в городе, каждый центр принадлежит отдельному ИП, а вывески у них одинаковые. У кого из ИП возникло право на коммерческое обозначение? Скорее всего, ни у кого.

А еще право на коммерческое обозначение даже если и было, то прекращается, если правообладатель не использовал его больше года[257]. При этом он мог его фактически использовать, просто доказательства в суд не принес или принес, но кривые, а другая сторона его на этом поймала.

Екатеринбург, 2018 год. Правообладатель товарного знака EKASPORT.RU подал в суд на магазин «Ека-Спорт». В иске правообладатель потребовал от нарушителя прекратить использовать товарный знак, снять вывески, убрать указания из «2ГИС» и «Яндекса», а также заплатить компенсацию — 200 000 рублей.

Ответчик с иском не согласился. Он считал, что у него появилось право на коммерческое обозначение раньше, чем товарный знак был подан на регистрацию. Ответчик подал встречный иск и приложил в подтверждение договор изготовления вывески, договор поставки, выписку из книги отзывов и эфирную справку.

Суд посмотрел документы и решил, что никакого права на коммерческое обозначение у ответчика не возникло. Его документы не доказывают известность среди покупателей, а значит, ни о каком коммерческом обозначении не может быть и речи. Иск удовлетворили, с нарушителя взыскали 200 000 рублей, а по его встречному иску отказали. Апелляция и кассация оставили решение в силе[258].

Вот и получается, что доказывание права на коммерческое обозначение — это долго, дорого, сложно и плохо предсказуемо. Полагаться на коммерческое обозначение на старте бизнеса слишком опрометчиво. Возникло это право или нет, предприниматель узнает только из решения суда, и обычно ответ — «нет». У меня есть несмешная шутка на эту тему: главная причина возникновения права на коммерческое обозначение — это недоработка юриста оппонента или судьи.

В начале этой главы мы с вами смотрели на условия охраны коммерческих обозначений, написанные в законе. А теперь давайте вернемся к этому определению и выделим жирным шрифтом каждый подводный камень:

«обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории».

Это не ошибка типографии, тут правда пришлось выделить жирным все, кроме предлогов, местоимения и союза. Сейчас, в конце этой главы, вы уже понимаете почему.

В общем, если конкурент заявляет, что начал использовать название раньше вас, это еще ничего не значит. Само по себе использование названия не дает ему каких-то особых прав, и неважно, когда он там это название придумал.

Даже если нарушитель считает, что у него возникло право на коммерческое обозначение, едва ли он сможет доказать наличие этого права суду. На практике большинство «правообладателей» коммерческих обозначений оказываются просто наивными людьми, которые переоценивают объем своих прав. А вот вам ваши права доказывать не нужно: у вас товарный знак есть, он действует, значит, суды будут защищать вас — настоящего правообладателя.

Защита товарного знака в суде

Чаще всего споры по товарным знакам заканчиваются миром до суда: нарушитель договаривается с правообладателем о деньгах, платит и перестает нарушать. Дело в том, что нарушителя товарных знаков могут одновременно душить ФАС, Роспотребнадзор и полиция — и это еще до суда. Под таким давлением (или видя такие риски), большинство вменяемых людей предпочтут обойтись малой кровью. Большинство, но не все.

Если нарушитель отказался исполнять требования или вовсе не ответил, то через месяц после отправки претензии вы имеете право подавать исковое заявление в суд.

Смысл суда вот в чем: есть две стороны, одна из них чего-то хочет от другой. Раньше они пытались договориться, но не вышло. Теперь суд рассматривает этот спор и может принудить другую сторону выполнить то, чего от нее требует истец: полностью или частично. А может и не принудить. Решение нужно принять строго на основании законов.

Я понимаю, что предыдущий абзац может показаться вам страшно очевидным. Но иногда бывает так, что люди ошибаются и проигрывают, потому что неправильно представляют себе работу суда. Обратите внимание на то, чем суд не является.

Суд — это не юридическая консультация. Судья и его помощники — это не консультанты. Они не могут давать сторонам подсказки, намекать на предстоящее решение и говорить что-то вроде «хм, ну если вы не найдете еще доказательств нарушения, то мы не сможем считать нарушение неоднократным, а значит, нам придется срезать компенсацию вдвое». Каждая сторона сама изучает законы и практику, а потом демонстрирует судье доказательства в поддержку своей позиции. Судебный процесс — это состязание сторон.

Суд — это не психологическая помощь. Если маленький ипэшник получил от международной компании многомиллионный иск из-за контрафакта, судья не будет сострадать. Для судьи есть стороны и обстоятельства, положения закона и разъяснения вышестоящих судов. Если сторона попросит о снижении компенсации и мотивирует просьбу ссылкой на закон и практику, то суд рассмотрит просьбу и снизит компенсацию. Если сторона не попросит о снижении компенсации или не мотивирует свою просьбу, как указано в разъяснениях вышестоящих судов, сам суд по своему усмотрению просто так ничего снижать не будет.

Суд — это не место для абстрактной справедливости. Тем, кто идет в суд впервые, иногда кажется, что судья принимает решение так: посмотрел на дело, посмотрел на стороны, понял, кто тут негодяй, нашел в законе обоснования для того, чтобы наказать негодяя, вынес решение. Но на самом деле судья не подводит закон под свои представления о справедливости, а наоборот: изучает обстоятельства и выносит решение по алгоритмам, которые следуют из закона. А что в итоге получилось — то и есть справедливое решение.

Вот что можно требовать в иске о защите права на товарный знак (по отдельности, вместе и в любых комбинациях):

Прекратить нарушение и удалить товарный знак с вывесок, рекламы, документов и других материалов — со всего, что связано с продуктами или услугами компании.

Изъять и уничтожить за счет нарушителя контрафакт — товары, этикетки и упаковки, на которых размещено сходное обозначение.

Возместить убытки или выплатить компенсацию правообладателю.

Прекратить использовать знак в доменном имени и на сайте.

Опубликовать решение суда о допущенном нарушении с указанием настоящего правообладателя.

После истории про защиту авторского права в суде вы примерно представляете, как проходит суд, — вас уже не проведешь киношными сценами. С товарными знаками общая канва судебного процесса примерно такая же, но есть важное отличие: дела по товарным знакам всегда проходят в арбитражных судах[259].

Арбитражные суды — это специальные суды, которые рассматривают экономические споры с предпринимателями и компаниями. В отличие от «обычных» судов в арбитражах еще меньше эмоций и еще больше документов.

Спор по товарным знакам в суде первой инстанции обычно проходит в три — пять заседаний. По времени это примерно от трех месяцев до полугода. Количество заседаний и сроки зависят от сложности дела, действий сторон и суда.

Иногда нарушитель может специально затягивать дело: например, принесет отзыв на иск прямо в заседание, вместо того чтобы отправить его заранее почтой. В таком случае придется просить судью перенести заседание на другую дату, чтобы за это время изучить отзыв, подготовить аргументы и вернуться в дело подготовленным. Все эти проволочки не избавляют нарушителя от ответственности, а только немного отодвигают час расплаты.

Ездить в суд или нет — зависит от сложности дела и его обстоятельств. Если у вас хорошая позиция и много доказательств, можно сэкономить и не принимать участие в заседаниях. Суд может рассмотреть дело по документам, без участия сторон.

Но если дело не самое простое и у суда могут возникнуть вопросы, то лучше быть рядом с судьей — мало ли какие документы принесет оппонент прямо на заседание и что он там заявит в процессе. Некоторые адвокаты говорят, что присутствие в суде влияет на размер компенсации: если истец не пришел в суд, то судья может решить, что дело для него не особо-то и важное, а значит, и компенсацию взыщут поменьше.

В заседаниях арбитражных судов можно участвовать дистанционно. Раньше дистанционка работала только через видеоконференцсвязь самих судов: допустим, ты живешь в Курске, а суд в Москве — подаешь ходатайство, приезжаешь в курский арбитражный суд, заходишь в специальный зал, и оттуда участвуешь в заседании в Москве.

Во время коронавируса дистанционку упростили и добавили возможность участвовать в онлайн-заседании — это просто видеозвонок в суд со своего компьютера, как в зуме или скайпе. Ехать никуда не надо; главное, чтобы интернет не отвалился. Правда, к этой системе пока что подключены далеко не все суды.

Споры по товарным знакам часто проходят несколько инстанций. В сложных спорах по товарным знакам, чтобы получить правильное решение, часто приходится доходить до кассации — Суда по интеллектуальным правам[260]. Это особый суд в Москве, который предназначен для разрешения споров, связанных с интеллектуальной собственностью. Этот суд один такой на всю страну, и никаких региональных отделений у него нет.

С одной стороны, судебная практика по товарным знакам в России достаточно большая и регулярная, чтобы с определенной долей вероятности прогнозировать решения судов. С другой стороны, решение зависит от обстоятельств конкретного дела и многие важные вопросы отдаются на откуп судье: например, вопросы сходства обозначений и соразмерности компенсации могут быть решены судом без назначения экспертизы поверенного.

Суды относят споры по интеллектуальным правам к категории сложных и особо сложных дел[261]. Поэтому в таких спорах нужно серьезно подходить к досудебному урегулированию конфликта. Если есть возможность договориться с нарушителем без судов, стоит ее использовать. Но если нет — тогда уже в суд.

Сверим часы

Вообще-то я это название первый придумал!

✓ Придумывание не защищается. Защищаются средства индивидуализации. Права на них в силу «придумывания» не возникают.

Это ж обычное словарное слово, его нельзя зарегистрировать!

✓ Выходит мужик из «Магнита», достает «Пикник», откусывает, запивает «Фруктовым садом» и говорит: «Любое слово можно зарегистрировать как товарный знак, если оно соответствует требованиям закона».

Ничего не знаю, твой товарный знак зарегистрировали незаконно. Как такое вообще могли пропустить? Судья, откажите ему в иске.

✓ Пока товарный знак действует, суды и госорганы обязаны его защищать. Все несогласные с регистрацией могут пойти в Палату по патентным спорам и попробовать поспорить.

Слушай, ну у тебя «Вектор», а у меня «ВекТор46», что, не видишь разницы, что ли? Вон буква большая, и цифры еще. Отстань, короче.

✓ Чтобы нарушить товарный знак, необязательно его копировать. Слишком похожее обозначение — это тоже нарушение.

Я под этим названием начал работать на полгода раньше тебя!

✓ Ага, право на коммерческое обозначение возникает с первого дня его использования. Если предприниматель доказал, что у него есть предприятие, у этого предприятия есть одно конкретное обозначение, у этого обозначения есть различительные признаки и используется оно настолько длительно и интенсивно, что приобрело известность на определенной территории. Попробуй докажи, умник.

Мне налоговая компанию зарегистрировала с таким названием? Зарегистрировала! Чего ты от меня еще хочешь?

✓ Налоговая при регистрации компании не сравнивает ее название с существующими товарными знаками. Можно открыть компанию и тут же нарушить право на чужой знак. Или не нарушить — как повезет. Эти дела никак не связаны между собой.

Да я пять лет уже с таким названием работаю без всяких регистраций — и ничего, никто не умер.

✓ Может быть, это название еще никто не зарегистрировал как товарный знак. А может, зарегистрировал, просто еще не успел претензию прислать. Может быть, претензия не придет никогда, может, придет через год, а может, и завтра — кто знает.

Ничего не знаю, этот логотип мне дизайнер нарисовал. Все вопросы — к нему. Телефон его дать, будете звонить?

✓ Ответственность за нарушение товарного знака наступает вне зависимости от вины нарушителя. Нарушил — плати. А потом сам разбирайся со своими дизайнерами, кто там и как тебя подставил, нам все равно.

Мы объявили конкурс на выбор названия во «ВКонтакте», нам подписчик такое название придумал. Мы ему набор роллов подарили за репост, значит, название — наше.

✓ Конкурс не дает прав на название ни участникам, ни победителям, ни организаторам. Если выбрали название для бизнеса через конкурс и хотите получить на него права, нужно сразу отправлять заявку в Роспатент.

Патенты

Патенты: защита технических и дизайнерских решений

В чем вообще смысл патентов?

Что можно запатентовать, а что нельзя? Какие бывают патенты?

Работают ли патенты в России? Какая от них польза на практике?

Как зарабатывают на патентах и на чем чаще всего теряют деньги?

Как устроен патент и как выяснить, что на самом деле он защищает?

А правда, что можно запатентовать дизайн?

Как проходит процедура патентования, если делать все по уму?

Можно ли запатентовать идею? Нужен ли образец продукта?

Чем отличается сильный патент от слабого?

Зачем нужны патентные поверенные?

Как обойти чужой патент и не дать обойти свой?

Сколько денег взыскивают с нарушителей?

Как защищают патенты в судах и почему одним платят миллионы, а другим — нет?

Почему о патентах стоит знать даже тем, кого они, казалось бы, не касаются

В предыдущей главе мы говорили о товарных знаках. Теперь посмотрим, можно ли защитить не просто бренд продуктов, а их суть — уникальные решения и технологии, которые за ними стоят.

Запатентовать идею нельзя; всемирных патентов не существует; все патентование проходит на бумаге, тестовые образцы не нужны; патенты работают, но не все; за нарушение патентных прав действительно можно взыскать миллионы — в России тоже. Это очевидные вещи для тех, кто работает с патентами каждый день, но вокруг патентов до сих пор мифов больше, чем правды.

Кто-то говорит, что «патенты не работают», другие обсуждают очередной суд между корпорациями, а третьи спорят между «Роспатент вечно отказывает» и «Роспатент выдает все подряд». В реальной жизни до этих крайностей далеко.

Патент — это мощный инструмент, с помощью которого можно защитить суть технического решения и дизайн. У тех, кто знает, как устроены патенты, понимает, для чего они нужны и как их правильно применять, — патенты работают и защищают их интересы. Про «неработающие» патенты и «патенты не нужны» говорят обычно те, кто не разбирается.

Моя первая специализация как патентного поверенного — это как раз изобретения. Мне доводилось патентовать самые разные вещи — от зажигалки-спиннера и спортивного полотенца до состава для цементирования радиоактивных отходов и новой архитектуры RAID-массивов.

На первый взгляд может показаться, что патенты — это игрушки корпораций вроде «Эппла» и «Самсунга». На деле же патенты получают и маленькие компании, и начинающие предприниматели, и даже частные изобретатели. В работе и бизнесе этих людей есть задачи, которые можно решить с помощью патентов.

Если вы научитесь искать и читать патенты, вы получите бесплатный доступ к самой свежей технической информации со всего мира. Вы будете уже сейчас знать правду о том, что журналисты начнут перевирать в новостях в лучшем случае через пару месяцев. Вас не проведешь рекламными публикациями — вы сможете посмотреть документы.

Вы научитесь искать разработки в своей сфере и анализировать конкурентов. Это поможет вам подготовиться к изменениям на рынке, а то и возглавить их. Если вы разберетесь, как работают патенты, вы сможете использовать иностранные технологии, на которые нет и не будет патента в России. И самое главное: вы поймете, как с помощью патентов защищать свои интересы и не нарушать чужие права. Я хочу, чтобы благодаря следующей части книги патенты стали для вас понятным и рабочим инструментом.

Даже если вы не ученый, не изобретатель и вообще далеки от инноваций — этот раздел вам пригодится. Дело в том, что история с патентами касается не только сверхсложных и суперинновационных устройств.

Иногда бывает так, что предприниматель начинает, казалось бы, вполне себе обычный бизнес, а потом получает претензию за нарушение патента на какую-нибудь расческу. Или наоборот: предприниматель работает в той сфере, где никто и не думал о патентах, а тут он взял и нашел, что можно запатентовать. Кто знает, возможно, полчаса-час, потраченные на чтение этой части книги, помогут вам не вляпаться в суд, сэкономить несколько сотен тысяч рублей, а может, и заработать еще больше.

Мы уже побывали в мире произведений и в мире брендов, а теперь взлетаем в мир техники. Пристегните ремни![262]

В чем смысл патентов

Давайте посмотрим, какой вообще смысл заложен в патентную систему. Так вам будет легче понимать и использовать для себя все то, о чем мы будем говорить дальше.

Патентная система любой страны строится на простой, но важной мысли:

Патент — это договор между изобретателем и государством.

Суть договора: изобретатель раскрывает свое техническое решение обществу, а государство взамен дает ему временную монополию на это решение.

Допустим, изобретатель придумал какую-то суперэффективную добавку в машинное масло. Он вложил время и деньги в это дело, теперь хочет заработать на изобретении. Как ему это сделать?

Ученый может построить свой химзаводик: будет сам делать и продавать эти добавки. Чтобы конкуренты не смогли воспользоваться уникальным рецептом, изобретатель станет держать рецепт в секрете. Получается, вся защита изобретения будет строиться на этой тайне.

А теперь представьте, что кто-то все-таки выведал рецепт и начал производить такие же добавки. Что делать дальше? Едва ли изобретатель сможет доказать, что придумал формулу добавки первым. Даже если и докажет, это ему ничего не даст — ну придумал и придумал. Другой ученый мог параллельно изобрести такие же добавки к маслу, не зная о разработке первого, — пойди теперь докажи, кто из них что носил у себя в голове.

Раньше изобретатель был один на весь рынок и уникальность продукта обеспечивала ему хорошую прибыль. А теперь ему придется воевать с конкурентами — за счет цены, бренда и других рыночных инструментов. Рентабельность предприятия рухнет.

Теперь представьте, как развивались бы события, если бы изобретатель мог договориться с обществом и публично зафиксировать свое исключительное право на изобретение.

Секретность была бы не нужна. Изобретатель мог бы спокойно работать, зарабатывать и вести дальнейшие исследования. Ему не нужно переживать, что завтра появится еще десять таких же заводиков, — ведь только у него есть исключительное право. А если у изобретателя нет желания открывать свой заводик, он мог бы дать другим компаниям за деньги право пользоваться своими формулами, а сам занялся бы разработкой следующего прорывного рецепта добавок для масла.

Чтобы решить эти задачи, как раз и придумали патенты. Когда изобретатель идет за патентом, он будто говорит обществу:

Я первым в мире изобрел вот такую уникальную штуку. Она принесет пользу людям, а я хочу заработать на своем изобретении. Для этого мне нужно, чтобы никто кроме меня не мог выпускать такие же штуки, а если выпускает — то пусть платит мне.

Общество отвечает:

Хорошо. Мы дадим тебе такое право, но у нас будет два условия.

Первое: твое право не будет вечным. Твой срок — десять — двадцать лет. Все это время мы будем готовы по твоей просьбе наказать тех, кто начнет использовать изобретение без твоего разрешения. Но когда время выйдет, твоей разработкой сможет пользоваться кто угодно и как угодно.

Второе: ты раскроешь нам суть изобретения. Мы опубликуем его описание в государственном реестре — чтобы соблюдать твои права, люди должны о них знать.

И учти, чтобы дать тебе такое серьезное право, мы сначала должны проверить твое изобретение. Нужно убедиться, что оно и правда работает и никто не изобрел его раньше тебя.

Изобретателю выгодно заключить договор с государством и получить патент, чтобы избавиться от конкуренции. Раньше он мог думать: «Ой, а вдруг мой секрет кто-то украдет, что же будет, моему делу — конец». А теперь он рассуждает так: «Ну попробуйте украдите, встретимся в суде».

Обществу тоже нужен этот договор, иначе страна может так никогда и не узнать рецепт добавок. Изобретателю и его наследникам будет выгодно держать рецепт в секрете десятки лет, а если изобретатель внезапно умрет, то и рецепт исчезнет вместе с ним.

История с фамильными секретами может показаться надуманной, но когда-то давно это была повсеместная практика.

Например, акушерские щипцы были секретом семьи врачей, которые придумали их в XVI веке и хранили в тайне больше ста лет. Они приезжали к роженице, завязывали ей глаза и сами принимали сложные роды за закрытыми дверями. Так врачи заработали целое состояние на спасении новорожденных с помощью своего устройства. Но если бы они раскрыли свое изобретение и зарабатывали бы на лицензионных отчислениях, а не принимали бы роды втроем, скольких детей еще можно было бы спасти?

Другой известный пример — скрипки Страдивари. Что за состав использовал итальянский мастер? Какую технологию он применял для обработки древесины? Почему его инструменты звучали лучше других и при этом были прочнее и надежнее? В те времена не было патентов, поэтому у Страдивари был только один способ зарабатывать на своем изобретении: делать скрипки самому и держать технологию в строжайшем секрете.

Пример поближе к нам — история тагильских лакировщиков. Мастера Худояровы в XVIII веке изобрели «хрустальный» лак — он был тверд настолько, что не царапался ножом и ни кипяток, ни кислота не могли его испортить. Несколько поколений Худояровых оберегали секрет, а когда последнего из них не стало, технологию так и не смогли восстановить. Таких историй — тысячи.

Получается, до появления патентной системы у изобретателей не было выбора, как защищать свои интересы. Если ты что-то придумал и это что-то давало тебе преимущество, которое ты хотел сохранить за собой, то у тебя был только один вариант — держать технологию в секрете. Пользуешься секретом только ты и твои близкие родственники, а чем больше людей будет допущено к секрету, тем выше риск его потерять. Правовой защиты особо не было: если кто-то разгадает твой секрет, заполучит его умом, хитростью или подкупом, то это твои проблемы.

Патентная система принесла изобретателям альтернативу, совершенно новый способ защищать свои разработки и зарабатывать на них. Изобретатель смог получить временное исключительное право в обмен на раскрытие изобретения обществу. Этот способ оказался выгоден всем.

Когда патент опубликован, изобретение работает в интересах общества. Другие ученые в своих разработках опираются на это решение: они его знают и учитывают в своих исследованиях. И хотя выпускать запатентованные добавки для масла без разрешения патентообладателя нельзя, можно вести новые разработки, учитывая опыт нашего изобретателя.

Предприниматели могут купить лицензию у изобретателя и поставить на поток производство продукта, в котором воплощено изобретение. Больше продаж, больше рабочих мест, больше новых продуктов — сплошная польза. А когда закончится срок охраны, изобретение и вовсе перейдет в общественное достояние — тогда его сможет использовать кто угодно.

Весь этот договор между изобретателем и государством — это и есть смысл патента. Патентная система дала изобретателям возможность выбора. Никто не принуждает их заключать договор, то есть получать патент. Поэтому я предлагаю относиться к патентам как к любым договорам: внимательно читаем, разбираемся в условиях, если выгодно — заключаем.

Какая польза от патента

Обычно патенты получают, чтобы зарабатывать деньги на продаже новых продуктов: берут запатентованное решение, применяют в продукте, производят его и продают. Это основной, но далеко не единственный способ извлечь выгоду из патента.

Исключительное право. По умолчанию только патентообладатель может производить, использовать, рекламировать и продавать продукт, в котором использовано его запатентованное решение[263]. Еще он может дать лицензию — то есть разрешить другим делать что-то с этим продуктом, например продавать или производить. Все, кто делает это без разрешения, — нарушители.

Через суд владелец патента может взыскать с него убытки или компенсацию — тут работает знакомый нам расчет от 10 тысяч до 5 миллионов рублей или в размере двойной цены лицензии. Еще можно заставить уничтожить контрафакт и даже оборудование для его производства[264].

За незаконное использование запатентованного решения штрафуют: компании на 30–40 тысяч рублей, должностных лиц на 10–20 тысяч и обычных людей на 1,5–2 тысячи рублей[265]. Этих штрафов никто особо не боится, но вот если нарушение исключительного права причинит крупный ущерб патентообладателю, то дело из административного превратится в уголовное, а там уже и штрафы до 300 тысяч, и сроки до пяти лет, в зависимости от обстоятельств дела[266]. Благодаря этим строгим правилам, изобретатели могут на деле защищать свои права.

Как и в делах с товарными знаками и авторскими правами, нет никакой отдельной полиции патентов, которая сама ищет нарушителей и приносит изобретателю компенсации на блюдечке. Машина правосудия завертится, когда патентообладатель найдет нарушителя и подаст заявление в госорганы.

Морозовск, 2017 год. Изобретатели, отец и сын, придумали технологию очистки растительных масел от воска. Получили патент, открыли компанию, стали внедрять технологию на разных предприятиях — поставляли и настраивали производственные линии, делали собственные устройства, обучали сотрудников. Так они снижали затраты комбинатов на рафинацию масла в десятки раз.

С одним из предприятий договорились так: изобретатели поставляют за свой счет оборудование, настраивают новую линию, а потом на этой линии будут работать сотрудники компании изобретателей, а завод будет оплачивать их работу. Их вложения должны были окупиться со временем.

Но, когда изобретатели закончили установку линии, предприятие решило изменить план. Изобретателям предложили продать оборудование «вместе с обслуживающим персоналом». Когда изобретатели отказались, представители предприятия заявили, что больше не нуждаются в их услугах. Изобретателей перестали пускать на территорию комбината, а оборудование увезли на другой объект и запустили его там.

Тогда изобретатели обратились в полицию. В результате рассмотрения уголовного дела суд признал нарушение исключительного права на изобретение и вынес директору предприятия приговор: срок не дали, но назначили уголовное наказание — штраф (сумма не раскрывается). Директор отправился в один суд оспаривать приговор, а изобретатели в другой — взыскивать с предприятия убытки, насчитали 136 миллионов рублей.

Суд арестовал имущество предприятия и удовлетворил иск. Апелляция решение поддержала. Кассация отменила решение и направила на новое рассмотрение в суд первой инстанции, но Верховный суд указал кассации отменить отмену решения и самим еще раз рассмотреть кассационную жалобу. В результате всех судов приговор директору отменили из-за истечения срока давности, а вот 136 миллионов с предприятия все-таки взыскали[267].

Патенты — это не всегда какие-то суперсложные технологии и невообразимые инновации. И хотя в новости, как правило, попадают принципиально прорывные технологии, большинство патентов защищают улучшения уже существующих. Эти же «обычные» патенты чаще всего и защищают в судах.

Смоленск, 2020 год. Предприниматель придумала и запатентовала новую насадку для маникюрного аппарата. Насадка представляла собой стержень и гладкий диск, к которому крепились абразивные файлы на липкой клеевой основе, — этим она и отличалась от существующих.

Спустя некоторое время девушка обнаружила в интернете нарушителя: он без ее ведома продавал такие насадки на своем сайте и странице в соцсети. Она попросила знакомых сделать заказ — покупателям пришел товар. Тогда она отдала эти насадки на экспертизу патентному поверенному. Тот все изучил и подтвердил, что запатентованное решение действительно использовано.

Девушка отправила нарушителю досудебную претензию, но так и не дождалась ответа. Тогда она обратилась в суд и потребовала компенсацию — 200 000 рублей. Кроме этого, она попросила суд заставить нарушителя опубликовать на его сайте и странице в соцсети решение суда с указанием настоящего патентообладателя.

В суде нарушитель сказал, что страницы не его, товар тоже не его, а скриншоты не зафиксированы у нотариуса, значит, нарушения не было, а если даже и было, то денег на выплату компенсации у него все равно нет, поэтому в иске следует отказать. Суд с такими доводами не согласился и удовлетворил иск в полном объеме. Апелляция и кассация решение поддержали[268].

В следующей главе, когда мы будем разбираться, что вообще можно запатентовать, вы увидите, что стать изобретателем под силу практически каждому. Это не значит, что «запатентовать можно все что угодно» — про этот миф мы тоже поговорим. Речь о том, что патенты получают не только великие ученые, но и обычные изобретатели и предприниматели.

Защита от других патентообладателей. Если компания получила патент, то она точно не нарушает чужие права на конкретно эту запатентованную разработку. Когда компания создает новые технологии и не патентует их, есть риск, что люди «изобретают» то, что давно придумали и запатентовали до них.

Помните, как было с товарными знаками? Если мы назвали магазин «Ромашка» и начали работать без регистрации, может объявиться правообладатель знака «Ромашка» и предъявить претензии. А если мы зарегистрировали «Ромашку» на себя, тут уже вряд ли кто-то объявится. Так же и здесь: если я получил патент, то никто другой уже точно такой же не получит.

Правда, тут есть опасный момент: «никто другой не получит такой же патент» совсем не значит «я не нарушу чужие патенты, если у меня есть свой». Одно дело — патент на изобретение, а другое дело — продукт, в котором это изобретение воплощено. Патент защищает одно решение, а в настоящем устройстве могут быть реализованы сотни решений одновременно.

Взять те же смартфоны. Один патент защищает одно техническое решение, например устройство камеры, способ разблокировки экрана или состав электролита в аккумуляторе. Но в готовом продукте — смартфоне — могут быть использованы тысячи решений. Патенты на них могут принадлежать разным людям.

Чтобы разобраться, не используются ли в продукте чужие запатентованные решения, мало просто получить какой-то один свой патент. Нужно проводить анализ патентной чистоты: брать каждый элемент продукта и разбираться, запатентован он или нет. Такой анализ нужно проводить по каждой стране, где этот продукт будет продаваться.

Патент — это скорее меч, с помощью которого можно рубить злодеев, но не щит, чтобы обороняться. Если у противника тоже есть меч, вы можете рубить его первым, можете бить в ответ, а можете заключить мир и не воевать.

Подтверждение научной состоятельности. Каждую патентную заявку проверяют эксперты Роспатента. Эти эксперты — не просто чиновники, а научные сотрудники, настоящие специалисты в той области, к которой относится заявка. Если изобретателю выдали патент, значит, государство признало его решение как минимум новым и рабочим.

Здесь вырисовывается интересная картина. С одной стороны, патент — это рыночный инструмент, монополия для бизнеса. С другой стороны, некоторым ученым триста лет не сдался рынок вместе с его монополиями — они, может, и не собираются зарабатывать на изобретении. Им гораздо важнее, чтобы кто-то проверил их техническое решение и подтвердил, что они молодцы.

Например, аспирант пишет диссертацию — он может опубликовать сколько угодно статей в уважаемых изданиях, но только патент будет подтверждать мировую новизну его разработки. Студент подается на грант, и ему нужно доказать, что его проект инновационный. Ученый должен отчитаться за научно-исследовательскую работу заявкой или даже патентом[269]. Многие изобретатели идут в патентование не ради бизнес-монополий, а потому что кто-то потребовал от них патент.

На патенты часто смотрят как на продукт научной работы: вот мы дали ученым денег на разработки, они их потратили, что-то там сделали, вот патенты. Будут ли эти ученые потом защищать свои права, пользоваться ими, что там вообще за права — уже не так важно, главное, чтобы патент в принципе был. Так иногда оценивают эффективность научной работы вузов.

Если частная компания выиграла грант или получила госзаказ, то условия работы тоже часто предусматривают патентование результатов. Если патент не получен и даже заявка не подана, то работу могут не принять, а грант заставят вернуть. Такие условия не везде, но мораль ясна: если участвуете в грантовом конкурсе, изучайте условия по части интеллектуальной собственности.

Получается, в патентах смешиваются две функции: предпринимательская и научная. В этом нет ничего криминального, несправедливого или сверхъестественного — просто так обстоят дела, и в России, и в других странах. Патенты задумывались как рыночный инструмент, а потом постепенно обросли еще и наукой.

Продажа разработки. Представьте такую ситуацию: есть изобретатель, и есть человек, который хочет купить его разработку. Он хочет получить не просто продукт, а именно само право производить и продавать такие продукты. Чтобы изобретатель получил деньги, а приобретатель — права, им нужно заключить договор.

Если у изобретателя есть патент — все понятно. Он может распоряжаться своим исключительным правом[270]: может передать это право полностью, может разрешить им попользоваться на время, то есть дать лицензию[271]. В договоре они указывают номер патента, Роспатент регистрирует распоряжение правом — все проходит как по нотам, приобретатель получает права.

А теперь представьте, что никакого патента нет[272]. Исключительное право у изобретателя не возникло, а значит, и продавать ему нечего. Все, что стороны могут сделать в такой ситуации, — заключить договор о передаче права на получение патента, читайте права на подачу патентной заявки. Изобретатель получит деньги, передаст документы, а дальше приобретатель сам подаст заявку в Роспатент.

Но вот если Роспатент откажет в выдаче патента, то все риски по умолчанию лежат на приобретателе — получается, он просто потеряет деньги, заплаченные изобретателю. И это еще хорошо, если подвох вылезет на этапе экспертизы. А ведь может оказаться так, что приобретатель запустит продукт на рынок и только потом выяснится, что эта разработка уже давно запатентована кем-то другим, со всеми вытекающими.

Рыночное влияние. Изобретатели и к самим патентам подходят иногда весьма изобретательно. В практике разных стран накопилась масса нестандартных способов извлечь выгоду из патента. Какие-то из этих способов добросовестные, какие-то не очень — тут уже все зависит от ваших взглядов на мир.

Например, патенты дают возможность сдерживать конкурента. Даже если компания не планирует выпуск продукта в ближайшее время, она может получить патент, чтобы «забронировать» себе возможность выпустить его через несколько лет. Или вообще ничего не выпускать и закрыть вход на рынок остальным участникам. Такие патенты называют «блокирующие».

В ответ на такие действия другая компания может попробовать получить «деблокирующий» патент. Для этого она патентует решение, в котором используется только часть той запатентованной технологии, а другая часть отличается.

Бывает зонтичное патентование — компания одним патентом защищает не просто одно техническое решение, а сразу много его вариантов. Веерное патентование — наоборот, когда компания получает много отдельных патентов на каждый вариант решения.

С помощью патентов крупные компании могут скупать более мелкие. В России эта история пока что не сильно развита, но в США работает уже давно. Мой знакомый поверенный Роман Токарев написал диссертацию по маркетинговым стратегиям управления патентными портфелями с опорой на американский опыт, и следующий пример — его. Допустим, разработчик-новичок создает технологию, патентованием не занимается. Его технология лучше, чем все, что есть на рынке, но при этом в ее основе использованы решения из чужих патентов. Может оказаться, что он, сам того не зная, использует решение, запатентованное крупной корпорацией. Когда корпорация узнает об этом, она предложит разработчику два варианта: продать им технологию или присесть в суде на стульчик для ответчика.

Корпорации предлагают за разработки неплохие деньги, и разработчики, как правило, выбирают продажу вместо судов. При этом корпорация покупает не просто одну разработку, а всю компанию. Вполне может быть, что разработчик и так согласился бы продать технологию без вопроса с патентами, но, как говорят американцы, «добрым словом и пистолетом вы можете добиться гораздо большего, чем одним только добрым словом».

Вообще американские патентные войны — это свой мир, и не стоит думать, что в России сейчас все работает так же. Например, в США есть достаточно больная история с патентными троллями — компаниями, которые собирают у себя патенты только ради того, чтобы судиться с настоящими разработчиками и зарабатывать на компенсациях, лицензиях и отчуждениях. В России такие истории пока что пересчитываются по пальцам. У нас тролли масштабно работают только по товарным знакам.

Забавная деталь: истории про патентных троллей и махинации с патентами попадают в новости гораздо чаще, чем истории обычных изобретателей. Тут как с футболистами: в мире одновременно играют десятки тысяч обычных спортсменов, но в новости попадают в основном те, кто или зарабатывает миллионы долларов, или некрасиво ведет себя на публике. Из-за этого у людей складывается ошибочное впечатление, будто каждый второй футболист — или миллионер, или дебошир.

Так и с патентами. В новостях пишут про какие-то из ряда вон выходящие истории, а в это время в реальном мире живут тысячи обычных изобретателей, которые просто получают патенты и просто решают с их помощью обычные задачи — защищают свой труд, зарабатывают деньги, нарабатывают репутацию.

А про рыночные войны скажу одно: дай бог, чтобы ваша компания когда-нибудь доросла до тех масштабов, когда ей действительно пригодится веерное патентование, зонтичные и деблокирующие патенты.

Реклама. На некоторых рынках «запатентованные» продукты продаются лучше, чем просто продукты. Инвесторы и жюри грантовых конкурсов тоже, как правило, больше внимания уделяют проектам с патентами. Такая позиция небезосновательна: если Роспатент выдал патент, значит, экспертиза признала, что техническое решение обладает мировой новизной и работает по назначению.

Владельцы патентов часто размещают их рядом с профессиональными наградами и сертификатами качества. Если компания выпускает продукт, в котором воплощено запатентованное решение, то указание на патент размещают на самом видном месте.

Обычно решение о патентовании принимают так: его стоимость сравнивают с потенциальным доходом от патента и ценой риска в случае отказа от патентования. Иногда к этим расчетам стоит подключить маркетологов: пусть попробуют хотя бы примерно посчитать, как «запатентованность» повлияет на продажи продукта, если рассказывать о ней в рекламе.

Увеличение капитализации компании. Как и права на товарные знаки, исключительные права на технические решения можно оценить и поставить на баланс как нематериальный актив. Часто, когда говорят, что компания стоит миллионы, существенную часть этой суммы ссоставляет стоимость интеллектуальной собственности. Под это дело можно получать разные лицензии, а иногда и кредиты.

Под одни только патенты кредиты в России практически не выдают: если компания обанкротится, то вряд ли банк справится с коммерциализацией патента. Тут для банков все еще сложнее, чем с товарными знаками. Но если нематериальные активы дополнят материальные, то есть шанс за счет этого получить кредит побольше.

А можно ли обойтись без патентов? Можно, если вы не планируете зарабатывать на своих изобретениях. Например, если вы ученый и работаете в университете, можно не заниматься патентованием. Никто не может прийти и запретить вам проводить исследования. Но вдруг кому-то пригодятся результаты ваших разработок и этот кто-то захочет купить их? Тогда вам понадобится патент. Получить его может помочь патентный отдел университета — во многих вузах есть такие подразделения.

Учтите нюанс: лучше продавайте лицензию, а не отчуждайте права насовсем. Если вы передадите права предпринимателю, а потом через год усовершенствуете технологию, запатентуете ее и продадите обновленную технологию другой компании, может возникнуть конфликт. Один американский патентовед рассказывал мне, что по этой причине в их университете вообще запрещено отчуждать права, можно только лицензировать.

Если вы хотите зарабатывать на своем изобретении, но не хотели бы получать патент, то у вас есть два варианта: защитная публикация и засекречивание разработки.

Допустим, вы не собираетесь получать патент, но и не хотели бы, чтобы его мог получить кто-то другой. Тогда можно написать подробную статью о решении и опубликовать ее в каком-нибудь научном журнале — это и есть защитная публикация. После такой публикации никто другой уже не сможет запатентовать раскрытое решение, потому что оно уже не будет считаться новым.

Другой вариант — не раскрывать разработку, а, наоборот, засекретить ее. Тогда она будет охраняться как секрет производства. Чтобы защитить его, предприниматели и компании обычно вводят режим коммерческой тайны. Сейчас эти три предложения могли прозвучать не очень понятно, но впереди у нас целый раздел про секреты и тайны, там и разберемся во всех этих делах. А пока что давайте продолжим с патентами.

Права авторов и патентообладателей

Когда мы разбирались с авторскими правами, мы обращали внимание на то, что автор и правообладатель — это не всегда один и тот же человек. Например, автор создал произведение и передал исключительное право другим людям. Автором он так и остался, а вот правообладатель уже другой. Или автор создал произведение на работе — и правообладателем стала компания, где он трудится.

С патентным правом похожая история. У каждого патента есть автор и патентообладатель, и не всегда они совпадают.

Автор — это создатель технического решения. Он трудился и в результате этого творческого труда что-то изобрел[273].

Автору не нужно никак подтверждать свое авторство: он просто указывает себя автором в патентной заявке, и этого достаточно, чтобы закон считал его таковым. Все несогласные могут попробовать оспорить авторство через суд. Пока решения суда нет, автором считается тот, кто указан в заявке[274].

Право авторства нельзя передать. Даже если патентообладателем станет другой человек, автор навсегда останется автором.

У одного изобретения может быть несколько соавторов[275]. При этом совершенно неважно, что именно сделал каждый из них и кто больше старался. Нельзя быть «соавтором на треть» или «соавтором на четверть» — авторство не делится на доли. Если авторы хотят делить доходы от патента не поровну, то им нужно заключить между собой соглашение о распределении доходов — но это уже другая история.

По умолчанию автору принадлежит право на получение патента. Именно он решает, подавать заявку в Роспатент или нет, и что в ней указывать. Автор может передать право на получение патента кому-нибудь другому, например заказчику, работодателю или патентной службе университета[276].

Патентообладатель — это тот, кому принадлежит исключительное право на запатентованное решение[277]. Это похоже на то, как архитекторы и строители построили вам дом (они авторы), но хозяин дома — вы (обладатель). И делать с домом вы можете что угодно в рамках закона.

Патентообладатель может использовать запатентованное решение как угодно: воплощать его в продуктах, использовать эти продукты в коммерции, рекламировать их и продавать.

Также патентообладатель может передать исключительное право другим людям или компаниям — провести отчуждение. Он может разрешить попользоваться патентом на время — дать лицензию. Именно патентообладатель определяет судьбу патента, и согласия автора для этого ему спрашивать не нужно (как при продаже дома не нужно спрашивать разрешение архитектора).

Патентообладателей у одного патента может быть несколько. Иногда это сами авторы, иногда — нет. Патентообладателями могут быть другие люди или организация[278]. Как правило, здесь все зависит от того, как между собой договорились те, кто изобрел решение, с теми, кто финансировал разработку.

Роспатент не проверяет документы, которые связывают автора и патентообладателя: как укажут в заявке, так и будет. Споры о том, кто на самом деле должен был быть патентообладателем, решает суд, а не Роспатент.

Если патентообладатель и автор — это работодатель и его сотрудник, а изобретение создано в связи с работой в компании, то изобретение считается служебным[279]. Патентованием в таком случае обычно занимается работодатель, он и получает исключительное право на изобретение. В таком случае у автора-работника появляется право на получение вознаграждения — чуть дальше мы разберемся, как рассчитывается такое вознаграждение.

Как определить патентообладателя, если изобретение создано по работе

Наверное, сейчас вы вспомнили про служебные произведения, которые мы разбирали ранее. Здесь нужно обратить внимание на разницу в определении «служебности» между изобретениями и произведениями — это важно:

Служебное произведение — произведение, созданное в пределах исполнения трудовых обязанностей.

Служебное изобретение — изобретение, созданное в связи с выполнением трудовых обязанностей[280].

В чем разница: компания может поставить сотруднику задание нарисовать картинку, но не может заставить его изобрести изобретение. Директор не может позвать сотрудника и сказать: «Так, дружище, сегодня у тебя важное задание: ты должен изобрести телепорт». На произведение можно поставить четкое техническое задание, а на изобретение — нет. Работник может выполнить какую-то научно-исследовательскую или опытно-конструкторскую работу, но вот получится ли там в итоге изобретение — заранее никто не знает. Узнают только после того, как Роспатент примет решение по заявке.

На практике разница между «в пределах» и «в связи» означает, что в спорах за служебные произведения суд может ограничиться изучением одних только документов, а вот в случае с изобретениями будут исследовать все остальные обстоятельства дела — где работал автор, на каком оборудовании, почему вообще начал заниматься этим проектом, как его изобретение соотносится с бизнесом компании, и так далее.

Если директор компании сам создал изобретение, то он может получить патент на себя, а может сделать патентообладателем компанию. Автором в любом случае останется именно он как человек, чьим творческим трудом было создано изобретение.

Барнаул, 2019 год. Основатель мебельной компании придумал и запатентовал ученический стол с особым исполнением подъемного механизма столешницы. Его компания больше десяти лет работала на рынке мебели и хорошо зарекомендовала себя в регионе. Столы ее производства поставлялись в школы, вузы и другие учреждения. Чтобы использовать патент в бизнесе, изобретатель заключил со своей компанией лицензионный договор.

Спустя некоторое время местная школа начала строить новое здание и объявила аукцион на поставку столов с подъемными механизмами. Выиграла этот тендер компания, которая не имела отношения к изобретателю. Она поставила в школу 584 стола. Как выяснилось позже, столы были выполнены аккурат по тому самому патенту — это подтвердила экспертиза.

Директор компании узнал о поставке и подал иск в суд. Причиной стала упущенная выгода: человек явно не для того работал десять лет, строил компанию и изобретал новые столы, чтобы тут кто-то просто так брал его разработки и заключал по ним контракты. К школе, разумеется, претензий не было, а к поставщику — были. В суде изобретатель и его компания выступили как два соистца, которые потребовали заставить нарушителей заплатить компенсацию в размере двойной цены лицензии — набежало 5 419 584 рубля.

Суд первой инстанции не удовлетворил иск. Отказ мотивировали тем, что тот контракт по тендеру был заключен раньше, чем лицензионный договор между изобретателем и его компанией, а значит, права компании нарушены не были. А изобретатель, мол, физическое лицо, значит, его претензии должен рассматривать суд общей юрисдикции, а не арбитраж, поэтому тут дело тоже прекратили.

Апелляция отменила решение первой инстанции и удовлетворила иск. Спор вытекал из экономической деятельности, а значит, должен был разрешаться арбитражным судом. Факт поставки столов был установлен, результаты экспертизы ответчик не оспаривал, а немотивированную просьбу ответчика «взыскать компенсацию поменьше, например 50 000 рублей» суд не удовлетворил. В итоге взыскали сумму в полном объеме — все пять с лишним миллионов. Суд по интеллектуальным правам оставил решение в силе[281].

Далеко не каждое изобретение сотрудника имеет коммерческую ценность для компании — работодатель может отказаться патентовать изобретение работника. Тогда автор может запатентовать его сам и сам стать патентообладателем. Если компания потом все-таки захочет использовать патент, ей нужно будет заключить с работником лицензионный договор и платить уже не служебное вознаграждение, а лицензионные платежи, как обычному патентообладателю[282].

По-хорошему, в трудовом договоре должно быть написано, когда, как и сколько денег получает сотрудник от работодателя за служебное изобретение. Если в договоре этого нет, а к согласию стороны не пришли, то размер вознаграждения определит суд. В отличие от произведений с их авторскими правами, по патентам есть специальное постановление правительства, которое устанавливает ставки вознаграждений на тот случай, если автор и работодатель не договорились сами.

За создание изобретения работодатель выплачивает автору 30 % от его средней зарплаты. Если работодатель будет использовать это служебное изобретение, работник будет получать вознаграждение в размере трех средних зарплат за каждый год использования изобретения. Если компания продаст лицензию, работник получит 10 % от суммы всех отчислений, а если передаст право полностью — то 15 %. Эти цифры установлены правительством, но если работник и работодатель захотят договориться о других суммах — имеют полное право[283].

Давайте посмотрим, как чаще всего определяют авторов и патентообладателей в жизни.

Вы сами придумали какую-то штуку, сами подали заявку — вопросов нет: вы единственный автор, вы и патентообладатель. В Положении о патентных пошлинах даже есть специальные льготы для таких изобретателей-одиночек — пошлины почти в три раза меньше обычных.

Вы со знакомым что-то изобрели и вместе подаете заявку — вы два автора, а патентообладателем можно указать вас обоих или кого-то одного. Но учтите: патентообладатели распоряжаются исключительным правом совместно, и чем больше патентообладателей, тем сложнее договариваться. Кроме того, исключительные права переходят по наследству, а доходы от использования патента делятся при разводе.

Вы работаете в компании, выполняете рабочую задачу и создаете изобретение — вы автор, а патентообладателем будет ваша компания, если захочет. Пусть подают патентную заявку сами, а вы будете получать вознаграждение за служебное изобретение.

Вы работаете в компании, на выходных занимались своими делами и придумали какую-то штуку, не имеющую отношения к работе — вы автор, вы патентообладатель. Работодатель не имеет никакого отношения к вашему изобретению. Если он считает иначе, пусть попробует доказать в суде, что изобретение — служебное.

Вы директор компании, а изобретение создали ваши сотрудники по работе — авторами будут сотрудники, а ваша компания может стать патентообладателем. Работник должен письменно уведомить вас о создании изобретения, а дальше у вас есть четыре месяца, чтобы решить, нужен вам патент или нет. Если нужен — подавайте заявку. Если не нужен — право на получение патента вернется сотруднику и он сам сможет подать заявку на себя.

Вы директор компании, сами придумали какую-то штуку и готовы подать заявку — автор лично вы, а патентообладателем можно указать вас или компанию. Если хотите сэкономить на госпошлинах — подавайте заявку на себя, так пошлины будут меньше. Если вы не единственный учредитель компании и хотите больше контроля над патентом — подавайте заявку на себя, мало ли что там потом произойдет с партнерами, а так хоть патент останется у вас. Если хотите переводить себе деньги со счета компании в счет лицензии — тоже указывайте патентообладателем себя и заключайте договор со своей компанией. Только не злоупотребляйте этой возможностью, чтобы налоговая не сочла это обналичкой. А вот если вы планируете распоряжаться патентом от имени компании, увеличивать ее стоимость и показывать патент контрагентам — тогда нужно делать патентообладателем компанию.

Право преждепользования. Представьте ситуацию: есть две компании, и независимо друг от друга они изобрели одну и ту же штуку. Первая подает патентную заявку. Вторая не подумала про патенты и вышла на рынок — закупила оборудование, произвела партию и запустила продажи.

И тут первая компания получает патент. Ко второй летит претензия новоиспеченного патентообладателя — перестаньте использовать, заплатите компенсацию.

Одно дело, если компания до подачи той патентной заявки опубликовала какие-то материалы об этом решении, например, статью в журнале или научном сборнике. Тогда патент можно попробовать оспорить: если решение уже было известно и опубликовано, патент не должны были выдавать. Но если компания просто начала производство и нигде не раскрывала суть заложенного в него решения, патент оставят в силе, и будут правы. Получается, компания сама все изобрела, потратила кучу денег на запуск производства, а теперь должна все откатить назад, чтобы не нарушать чужие права[284].

Остается последняя спасительная соломинка — право преждепользования. Вот что придется доказать суду, чтобы не влететь на выплату компенсации и сохранить за собой право производить и продавать свой продукт:

Компания использовала именно это запатентованное решение.

Она использовала это решение до подачи патентной заявки.

Решение было создано независимо от автора запатентованного решения и используется добросовестно.

Компания может показать, в каком количестве выпускался спорный продукт и к каким объемам производства успели подготовиться[285].

Если все это получится доказать, компания спасена — суд придет к выводу, что у нее появилось право преждепользования.

Если все это получится доказать, то компания сможет продолжить выпускать продукт в тех же объемах, в которых уже выпускала или была готова выпустить. Ее не признают нарушителем и не заставят платить компенсацию.

Но не все так радужно. Выходить за пределы установленного объема «преждепользователю» будет уже нельзя, иначе он окажется нарушителем. Никаких своих патентов он не получит, исключительного права у него не будет. Передать право преждепользования другим компаниям нельзя, дать лицензию — тоже, только если продать все предприятие вместе с этим правом.

Получается такое очень ограниченное право, но зато хоть не придется закрывать производство и платить компенсации.

Право послепользования. За поддержание патента в силе нужно платить каждый год (в отличие от товарных знаков, где нужно продлеваться раз в десять лет). Заплатить сразу на несколько лет вперед нельзя, поэтому все сами следят за своими патентами и стараются платить пошлину вовремя[286].

Если не заплатить ежегодную пошлину, то патент истечет — прекратит действовать. Эта запись отразится в государственном реестре, и все увидят, что патент истек. Только вот в течение трех лет после истечения патент еще можно будет восстановить.

А что, если кто-то другой начнет использовать изобретение, решив, что патент истёк, а потом патент все-таки восстановят?

Тут в дело вступает право послепользования. Если в промежутке между истечением и восстановлением патента кто-то другой начнет использовать запатентованное решение, то он сможет продолжить использовать решение в тех объемах, в которых уже начал, — по аналогии с правом преждепользования. Согласия патентообладателя спрашивать не нужно, но вот за пределы объема использования выходить нельзя[287]. Получается такая небольшая защита для добросовестных предприятий.

Что и как можно запатентовать

Патенты выдают не на идеи, а на конкретные технические решения, в которых эти идеи воплощены. Условно, если вы только-только придумали идею летающей тарелки на паровом двигателе, то до патента еще далеко. Карандашных набросков и нескольких абзацев из научной фантастики не хватит, чтобы получить патент. Патентное право не защищает идеи, концепции, открытия и теории[288].

Вам нужно будет продумать устройство своей тарелки от начала и до конца: из каких элементов она состоит, как эти элементы соединены между собой, за счет чего она работает. Дальше это устройство нужно будет подробно описать в документах, может даже, нарисовать чертежи. Все это войдет в патентную заявку, которую нужно будет оформить и подать по всем правилам.

Решение должно быть раскрыто в заявке достаточно подробно, чтобы любой специалист в этой области мог реализовать изобретение по этому описанию. Так изобретатель выполняет свою часть договора с государством: раскрывает сущность изобретения, его назначение и технический результат.

К счастью, собирать летающую тарелку и везти ее на экспертизу не нужно. Роспатенту не нужны никакие опытные образцы, все патентование происходит только по бумагам. Если документы в порядке, а техническое решение соответствует условиям патентоспособности, экспертиза Роспатента дает добро и изобретатель получает патент. Этот патент будет защищать суть конкретного технического решения, его смысл.

В большинстве случаев, когда вы слышите слово «патент», речь идет о патенте на изобретение. Но одними изобретениями все не ограничивается: в России выдают еще патенты на полезные модели и промышленные образцы. Давайте разберемся, какой из них и когда вам может пригодиться.

Патент на изобретение выдают на самые разные технические решения:

устройство,

группа устройств,

вещество,

штамм микроорганизма,

культура клеток растений или животных,

способ изготовления,

способ применения

или любой другой способ осуществления действий[289].

Одним патентом можно защитить сразу несколько изобретений, если они связаны между собой единым изобретательским замыслом. Например, устройство и способ его применения, устройство и способ его изготовления, вещество и способ его получения.

Запатентовать можно только такое техническое решение, которое соответствует условиям патентоспособности. Именно это и проверяет Роспатент, когда проводит экспертизу. Для изобретений есть три условия:

1) промышленная применимость,

2) новизна,

3) изобретательский уровень.

Промышленная применимость означает, что изобретение технически реализуемо и не противоречит законам природы, а заявленный изобретателем технический результат действительно может быть достигнут[290]. Роспатент отказывает заявкам на всякие вечные двигатели, экстрасенсорные приборчики и прочие ненаучные штуки. Если изобретатель просчитался и указал такой технический результат, который невозможно достичь заявленным изобретением, то заявка может получить отказ. Что естественно, а что сверхъестественно — решают эксперты Роспатента.

Отказы получают и заявки на нетехнические решения: например, нельзя запатентовать картину, книгу или игру — это не относится к технике. Их может защитить, например, авторское право, но патенты здесь точно ни при чем. У каждого изобретения должен быть технический результат — какой-то эффект, явление или свойство, которые объективно проявляются при его реализации.

Например, «снижение трения», «уменьшение веса» или «продление срока службы» — это технический результат, который можно объективно оценить или даже измерить в каких-то единицах[291]. А вот «уменьшение стоимости» или «улучшение эстетических свойств» — это уже нетехнические результаты, потому что «дешевле» и «красивее» не имеет никакого отношения к технике. Заявка на решение, которое только «дешевле» или «красивее» существующих аналогов, почти гарантированно получит отказ.

Иногда за нетехническим результатом прячется вполне себе технический. За тем же «дешевле» может скрываться снижение материалоемкости и, как следствие, веса устройства — вполне технический результат. Экспертов Роспатента будет интересовать именно это, поэтому в патентной заявке мы напишем про уменьшение веса, а про «дешевле» расскажем маркетологам.

Новым считается решение, которое еще не известно из уровня техники[292]. «Уровень техники» — это все общедоступные сведения: патенты, заявки, научные отчеты, статьи, книги, и другая информация со всего мира. Патентные заявки проверяют на абсолютную мировую новизну[293]: если подать заявку на решение, которое уже было раскрыто в японском патенте или диссертации студента из Перу, то в России патент не выдадут — решение не новое.

Одной неловкой фотографии или упоминания устройства в художественном рассказе едва ли хватит, чтобы опорочить новизну изобретения. Экспертиза даст отказ по новизне, только если где-то найдет источник, который полностью описывает всю сущность изобретения от начала и до конца.

Изобретательский уровень — это неочевидность решения для обычного специалиста в этой технической сфере[294]. Смысл в том, что настоящее изобретение дает какой-то результат, который будет больше, чем сумма известных результатов его частей[295].

Например, у вас есть бумага и есть песок — они известны. Но тут вы приклеили песок к бумаге и получилась наждачка. Можно отполировать какую-нибудь деревяшечку! Вот это настоящее изобретение — песок, бумага и клей по отдельности вам таких занимательных возможностей не давали.

Или другой пример: берете колесо, три палки и ящик, в ось колеса втыкаете короткую палку, к ней крепите две длинных, а на них ставите ящик — получилась тачка[296]. С такой тачкой вы сможете увезти больше груза, чем смогут унести руками двое не таких изобретательных товарищей, как вы.

Хрестоматийный пример — лук. Есть палка, которая гнется, и есть веревка, которая не рвется. Привязываем веревку к двум концам палки, и получается оружие — можно идти на охоту. Просто с палкой и просто с веревкой мы бы много уток не настреляли.

А вот если мы комбинируем известные решения и не получаем никаких новых свойств, то это не изобретение.

Скажем, если взять обычный топор и заменить железное лезвие на титановое, то новый топор получится в разы долговечнее старого. Но если специалистам по топорам и металлам известно, что лезвия топоров можно делать из разных металлов, а титан прочнее железа, то очевидно, что титановый топор будет прочнее железного. Значит, титановый топор изобретением не сочтут, даже если конкретно такого титанового топора раньше не было. Новизна, получается, есть, а изобретательского уровня нет.

Однако это еще не значит, что такой топор нельзя запатентовать, — можно, просто чуть по-другому.

Патент на полезную модель — это еще один вид патентов. Иногда его называют «малое изобретение»: его выдают на устройства, которые являются просто новыми и промышленно применимыми. Изобретательский уровень здесь не проверяют[297].

Экспертиза полезной модели получается проще и проходит, как правило, быстрее — такой патент можно получить где-то за полгода, а не за год, как на изобретение. Но и действовать полезная модель будет меньше: десять лет, а не двадцать, как изобретение. Грубо говоря, полезная модель — это упрощенный патент для не шибко сложных устройств, которые легче придумать и можно быстрее поставить на производство.

В качестве полезных моделей патентуют только устройства, причем, как правило, в едином корпусе[298]. Зубная щетка со встроенным дозатором зубной пасты, спортивное полотенце с магнитом на клипсе — это примеры типичных полезных моделей. Конечно, не всегда эти устройства простые: спутниковый маяк или ракетную установку тоже можно запатентовать как полезную модель. Главное, чтобы решение относилось к одному устройству.

Если вам когда-нибудь доведется получать патент на полезную модель или защищаться от его патентообладателей, стоит знать важный нюанс: этот патент защищает техническое решение не так широко, как патент на изобретение. Дальше мы будем разбираться в этих деталях подробнее, а пока — в двух словах.

Любое техническое решение складывается из совокупности элементов — «признаков». Эти признаки выносятся в специальный документ — формулу патента, которая определяет, что именно защищает патент. Скажем, признаки тачки — это колесо, ящик, три палки и их соединение между собой.

Чтобы суд признал использование патента на полезную модель, нужно доказать, что в продукте нарушителя был использован каждый признак полезной модели. Если хотя бы один не использован, нарушения не будет[299].

Традиционные патенты на изобретения дают более широкую защиту: если в продукте нарушителя не использован какой-то признак, но использован его эквивалент, то решение все равно будет считаться использованным. Получается, что патент на изобретение защищает решение более широко, чем патент на полезную модель — за счет тех самых эквивалентов.

Казань, 2019 год. Компания запатентовала в качестве полезной модели иллюминатор с особенной рамой. Спустя некоторое время патентообладатель обнаружил на чужом сайте подозрительно похожие иллюминаторы и подал заявление в полицию.

Полиция изъяла иллюминаторы предполагаемого нарушителя и отправила их на экспертизу. Оказалось, что практически все признаки полезной модели в этих иллюминаторах использованы: рама — есть, стекло — есть, прижимная планка — есть, уплотнительная прокладка тоже сделана, и так далее. Отличие было в двух мелочах: в формуле патента была указана сварка двух частей рамы между собой, а у предполагаемого нарушителя части рамы были соединены винтами и залиты герметиком, плюс слегка отличалась форма водонепроницаемой прокладки.

Патентный поверенный, который проводил судебную экспертизу, указал, что сварка и винтовое соединение являются взаимозаменяемыми решениями и не влияют на технический результат, а значит, являются эквивалентными признаками. Мол, ну какая разница, сварка или винты, суть одна — соединение частей рамы. Так же и с формой прокладки: в формуле патента была указана одна прокладка П-образной формы с отбортовкой, а в продукте было использовано две прокладки с отбортовкой — почти то же самое.

Но суд в иске отказал. У истца же был патент на полезную модель, а не на изобретение. Было бы изобретение — было бы нарушение. А полезная модель не защищает от использования решения с эквивалентными признаками. По сути, экспертиза, которую принес в суд истец, не подтверждала нарушение, а, наоборот, подтвердила, что нарушения нет. Апелляция и кассация оставили решение в силе[300].

Подобные дела подкармливают слухи о том, что «патенты не работают». Чуть позже мы пройдемся по этому мифу, а пока что подумайте вот о чем — что было бы, если бы изобретатель в формуле полезной модели написал не «рама состоящая из двух половин, соединенных с помощью сварки», а просто «рама, состоящая из двух половин, соединенных между собой»?

Здесь и дальше, когда мы будем говорить о патентах, я буду объединять в слове «патент» изобретения и полезные модели. Эти виды патентов очень близки друг к другу, а там где они будут отличаться, я буду говорить об этом отдельно. Но есть еще один, совершенно отдельный вид патентов.

Патент на промышленный образец — это, по сути, патент на дизайн. Изобретения и полезные модели защищают технические решения, а промышленные образцы — художественно-конструкторские[301].

Внешний вид душевой лейки, киоска, пылесоса для маникюра, интерфейс сайта, интерьер барбершопа и форма тротуарной плитки — почти любой дизайн можно запатентовать как промышленный образец. Даже шрифт можно запатентовать таким образом, как это сделала Студия Лебедева со своим шрифтом «Артемиус». К слову, на сайте студии есть целый раздел, где они ведут хронологию защиты своих интеллектуальных прав. Пример грамотного подхода к интеллектуальной собственности: artlebedev.ru/studio/legal/.

В выдаче патента на промобразец отказывают решениям, внешний вид которых обусловлен только техническими функциями. Взять, например, внешний вид микросхемы телефона — пользователь телефона эту микросхему не видит, поэтому ее делают просто исходя из технической рациональности, никакого художественного вклада дизайнера во внешний вид самой микросхемы тут нет. А вот внешний вид самого телефона — пожалуйста.

Патент на промышленный образец выдают на пять лет, но его можно продлевать по простому заявлению до двадцати пяти лет. Главное, чтобы дизайн был новым и оригинальным — это и есть условия патентоспособности промышленного образца.

Новизна дизайна оценивается примерно так же, как и новизна изобретений: патент выдают, если до подачи заявки точно такое же дизайнерское решение не было опубликовано в открытом доступе. Скажем, если я опубликовал фотографии продукта в интернете, а потом решил запатентовать его дизайн, то мне могут отказать в выдаче патента из-за этой публикации.

Важно, чтобы среди опубликованных решений не было не только один в один таких же, но и тех, которые «производят на информированного потребителя такое же общее впечатление» — так работает оригинальность.

Здесь промобразцы немного напоминают товарные знаки. Там мы оценивали сходство обозначений, здесь — общее впечатление. Для патентных поверенных это разные вещи с кучей нюансов, но крупным планом смысл примерно тот же. С другой стороны, промышленные образцы все-таки относятся к патентному праву, поэтому уместнее сравнивать оригинальность промышленного образца с неочевидностью изобретения, то есть изобретательским уровнем.

Например, если уже были известны какие-то оригинальные дизайнерские золотые часы, патент на точно такие же, только серебряные, уже не выдадут. Если на тех часах было пять бриллиантов вокруг циферблата, а мы сделали то же самое, но поставили семь камней — оригинальности нет. Но вот если мы возьмем циферблат от одних часов, половинку ремешка от других, половинку от третьих, стрелки от четвертых, застежку от пятых, все это еще как-то видоизменим и перекрасим, то уже получится новое и вполне оригинальное дизайнерское решение, которое можно будет запатентовать[302].

Краснодар, 2021 год. Предприниматель запатентовал как промышленный образец внешний вид крепежных уголков для мебели с колпачком. Он производил и продавал эти уголки, а также заключил лицензионный договор с одной компанией.

Спустя несколько лет патентообладатель обнаружил в чужом интернет-магазине подозрительно похожие уголки. Оказалось, что другой предприниматель без разрешения начал продавать практически такие же уголки с колпачками в своем магазине.

Патентообладатель заснял на видео покупку уголков, взял товарный и кассовый чек. Нотариус составил протокол осмотра интернет-магазина, а патентный поверенный провел экспертизу, которая подтвердила использование промобразца. Патентообладатель отправил нарушителю претензию, тот не ответил.

Тогда патентообладатель обратился в суд и потребовал компенсацию — 1 000 000 рублей. В суде нарушитель сказал, что он не администратор домена интернет-магазина, уголки делал не он сам, а его поставщик, а у поставщика есть свои патенты на них.

Суд удовлетворил иск полностью и взыскал с нарушителя всю сумму. Патент принадлежит истцу — с этим никто не спорит. В уголках промобразец использован — экспертиза подтвердила. Администратор сайта и правда не нарушитель, но сами уголки купили в магазине ответчика, тут сомнений нет. А что до патентов поставщика — так там запатентованы другие уголки, отличающиеся от тех, что продавал нарушитель. Апелляция и кассация оставили решение в силе, несмотря на попытки нарушителя оспорить решение суда[303].

Часто бывает так, что один и тот же объект можно защитить и авторским правом, и патентом на промышленный образец. Патентование в таком случае дает более широкий объем правовой охраны: если в мире авторских прав нарушением считается копирование и переработка, то вот в случае с промобразцом нарушение найдут, даже если чужое изделие просто слишком похоже на запатентованное. С другой стороны, патент на промобразец действует только в той стране, где был выдан, и не так долго, как исключительное право на произведение.

Комплексное патентование. В одном продукте могут быть воплощены десятки и сотни разных решений. Поэтому чтобы со всех сторон защитить какой-то продукт, часто получают несколько патентов. Например, само устройство и способ его производства патентуют как изобретение, отдельные узлы — как полезные модели, а внешний вид — как промышленный образец.

Давайте потренируемся на житейских примерах.

Например, возьмем какое-нибудь несложное устройство, пусть это будет генератор тяжелого дыма — такие используются на сценах, их еще называют дым-машинами. Внешний вид такого генератора можно запатентовать как промышленный образец. Само устройство — как изобретение или полезную модель, в зависимости от того, насколько это решение будет очевидным для специалистов. Можно попробовать подать заявку на изобретение, а если экспертиза сочтет решение очевидным, преобразовать эту заявку в заявку на полезную модель.

А вот состав сухого льда, который заряжается внутрь генератора, уже точно не получится запатентовать как полезную модель, потому что вещество можно запатентовать только как изобретение. Поэтому если мы придумали какой-то свой уникальный состав сухого льда, который, например, позволяет получать больше дыма и быстрее, тогда можно подавать заявку на изобретение. Или не подавать, если мы используем обычный сухой лед и ничего нового не придумали.

Та же история и с системой управления генератором. Если у нас просто кнопка «вкл», то едва ли тут что-то можно запатентовать. Но если мы разработали какую-то хитрую программу, которая сама по датчикам определяет концентрацию углекислого газа и в зависимости от их показателей управляет подачей дыма, то мы, возможно, изобрели новый способ управления генератором. Этот способ можно попробовать запатентовать как изобретение.

К слову о программах: если мы написали какой-то код, то по умолчанию он защищается авторским правом — как обычное литературное произведение. Но такая защита не поможет нам, если какие-то злодеи перепишут наш софт на другом языке или вообще намеренно запутают код, чтобы уйти от обвинений в копировании. Чтобы защититься от таких случаев, можно попробовать получить патент — он защитит суть программы вне зависимости от того, как и на каком языке она написана.

Вообще наш закон прямо указывает, что программы не являются изобретениями[304]. Но одно дело — программы, а другое дело — заложенные в них способы и методы, а тем более работающие на их основе системы и устройства. Их как раз-таки и патентуют.

Например, есть сервис «Главред», который помогает находить в тексте мусорные слова и редактировать их. Чтобы защитить логику работы сервиса, мы запатентовали изобретение «Способ автоматизированного анализа текста и подбора релевантных рекомендаций по улучшению его читаемости».

Когда программа встроена в какое-то устройство, то можно запатентовать и устройство, и алгоритм, по которому оно работает. Получится патент, который защищает весь аппаратно-программный комплекс. А чтобы защитить дизайн программы, можно запатентовать ее интерфейс как промышленный образец.

Когда нужно защитить не просто один продукт, а целый бизнес, то нужно смотреть еще шире. Допустим, у нас есть пиццерия. Мы разработали особенный фирменный стиль и не хотим, чтобы кто-то его копировал или вообще делал что-то похожее. Дизайнерские решения — это зона промышленных образцов, а значит, мы патентуем как промобразцы фирменную коробку для пиццы, интерьер кафе, внешний вид павильона и все остальные решения, в которых воплощен значимый для нас дизайн.

Идем дальше. Например, мы придумали хитрую соусницу для выдавливания разных соусов на пиццу одновременно. Она состоит из трех контейнеров и специальной насадки. И дело тут не столько во вкусе, сколько в том, что у разных соусов разные сроки годности и условия хранения, поэтому у нас контейнеры с быстропортящимися соусами можно отсоединять и менять чаще других. Вполне себе техническое решение, на изобретение не потянет, а вот на полезную модель — вполне.

Затем мы проходим по кухне и изучаем все, что придумали вместе с технологами. Оригинальный пресс для выпекания — полезная модель. Автоматическая печь — изобретение. Способ производства теста с добавлением дрожжей, увеличивающих срок годности, — изобретение. Система автоматизированного учета потока клиентов — изобретение.

Патентование кулинарных рецептов — специфическая история. С одной стороны, «вкуснее» — это не технический результат, с другой стороны, иногда и в кулинарных рецептах можно найти техническую составляющую, особенно если состав блюда обуславливает какие-то свойства, кроме вкусовых.

Например, состав пиццы и способ ее приготовления может обеспечивать пониженный гликемический индекс готового продукта относительно аналогов. Или в состав могут быть включены витамины, биологически активные добавки, которые дают определенный эффект. Срок годности, твердость, кислотность и даже облегчение пережевывания теста тоже могут выступать в качестве технических показателей. В таких случаях рецепт и способ изготовления блюда можно запатентовать.

А вот получить патент на состав пиццы с наркотиками, которые вызывают у клиентов пиццезависимость, привыкание и ломку, нельзя — Роспатент отказывает в выдаче патентов на решения, которые противоречат общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Погружение в патенты

Для обычного человека все патенты выглядят одинаково: написано «Патент», печать Роспатента стоит — прекрасно. Процедура и результат выглядят черно-белыми: получил патент — хорошо, не получил — плохо; экспертиза прошла быстро — хорошо, шла долго — плохо; патент обошелся недорого — хорошо, стоил дорого — плохо. Но в жизни всё сложнее.

Например, можно долго спорить с Роспатентом, зато в итоге получить патент, который даст широкую защиту и за его нарушение можно будет взыскивать компенсации. А можно наоборот: получить патент быстро, но он окажется бесполезным с точки зрения защиты — «нерабочим», как иногда говорят. В рекламе и отчетности такой патент пригодится, но вот понимающие люди лицензий на него не купят, да и защитить его в суде, скорее всего, не получится.

Этот раздел даст вам патентное суперзрение: вы научитесь видеть разницу между патентами и отличать рабочие патенты от нерабочих. Как с 3D-картинками: потратим полчаса, чтобы научиться, зато потом навык останется на всю жизнь. Он пригодится вам, когда вы будете читать патентные документы, патентовать свои разработки или защищаться от претензий за использование чужих изобретений.

Конечно, один раздел в этой книге не сможет сделать вас профессиональным патентоведом, но общий смысл вы поймете, а для предпринимателей и авторов этого уже достаточно. Нам нужно будет разобраться в том, как устроен патент и как он работает.

Это может показаться сложным, но мы и замахиваемся на большие цели: хотим, чтобы весь мир признал вас изобретателем, а государство дало вам право зарабатывать и получать за свое изобретение миллионы. Если бы великие дела были простыми, они бы не были великими.

Из чего состоит патентная заявка. Она состоит из самого заявления и трех документов: формулы, описания и реферата. Иногда к описанию еще прилагают чертежи, но это уже не обязательно[305].

Заявление — это государственный бланк, который мы заполняем по образцу. Здесь приводят формальные данные: кто автор, кто будущий патентообладатель, как называется изобретение и какие документы прилагаются к заявлению.

Реферат — это сокращенное описание изобретения, краткая выжимка буквально на одну страницу: что за изобретение, в чем его суть, какую проблему решает и какой результат дает. Реферат никак не влияет на объем прав, который дает патент. Его задача — облегчить патентные исследования окружающим, чтобы люди вкратце могли понять суть изобретения по одной страничке, не перечитывая всю заявку.

Главные документы патентной заявки — это описание и формула. Именно они влияют на то, будет ли выдан патент и что он будет защищать, поэтому о них поговорим уже подробно.

Описание — это документ, который раскрывает суть технического решения. Автор должен описать изобретение настолько полно, чтобы специалист в этой области мог по этому описанию воплотить его решение в продукте.

Помните, что смысл патента — это договор между изобретателем и обществом? Как раз при подготовке описания изобретатель и выполняет свою часть уговора: раскрывает изобретение.

В этом документе изобретатель объясняет устройство и работу своего изобретения, рассказывает о его техническом результате и приводит примеры использования. Описание должно убедить проверяющего эксперта в том, что решение соответствует условиям патентоспособности.

Конечно, многие не горят желанием раскрывать прямо уж все-все подробности своего изобретения в описании. Поэтому высшим пилотажем в патентовании считается, когда изобретатель получил патент, но при этом не раскрыл в описании тонкие детали своей разработки — например, точный размер элементов, секретный компонент или особенность этапа технологии, которые делают решение максимально эффективным.

Получается, что другие люди без участия изобретателя действительно смогут воспроизвести разработку по описанию. Но их продукт не получится таким же мощным, как у изобретателя, потому что он сохранил детали «тонкой настройки» в тайне.

Формула — это логическое определение изобретения или полезной модели. Именно формула выражает сущность решения и показывает, что конкретно защищает патент.

Допустим, изобретатель придумал лопату со встроенным пульсометром. В формуле патента напишут примерно так:

Лопата, включающая черенок, ручку и штык, отличающаяся тем, что на ручке закреплен пульсометрический датчик, соединенный с модулем передачи данных и аккумулятором.

Оговорюсь сразу: настоящие патентные формулы обычно в три раза больше и в десять раз сложнее, они еще и пишутся по правилам в одно предложение. Чтобы не забивать вам здесь голову каким-нибудь ультразвуковым диспергированием оксидных сегнетоэлектриков или особенностями устройства гидроприводов для бестраншейной трубопрокладки, я возьму простой выдуманный пример про лопаты.

Представьте, что изобретатель получил патент на лопаты с такой формулой. Начинает выпуск, продажи, бизнес, все такое. Спустя пару лет он обнаруживает в чужом хозяйственном магазине такую лопату — объявились нарушители. Вы уже знаете, что патент будет считаться использованным, если в этой лопате будет использован каждый признак из формулы. Если хотя бы один признак из формулы не воплощен — нарушения нет.

Признаки — это ключевые характеристики изобретения, именно их и приводят в формуле. Из их совокупности и складывается техническое решение, на которое изобретатель получает исключительное право с помощью патента.

Раскладываем формулу лопаты на чек-лист из признаков:

1. Это лопата.

2. У нее есть черенок.

3. У нее есть ручка.

4. У нее есть штык.

5. У нее есть пульсометрический датчик.

6. У нее есть модуль передачи данных.

7. У нее есть аккумулятор.

8. Пульсометрический датчик закреплен на ручке.

9. Пульсометрический датчик соединен с модулем передачи данных.

10. Пульсометрический датчик соединен с аккумулятором.

Складываем все признаки вместе — вот мы и понимаем, что именно защищает патент с такой формулой. Это и есть объем правовой охраны, которую дает патент.

Если мы берем в руки какое-то устройство, смотрим на него и отвечаем по всем признакам «да» — значит, в этом объекте воплощено запатентованное решение, изобретение использовано. Но если хотя бы один признак не сходится, то нарушения не будет[306].

Патентный поверенный, который будет проводить экспертизу, возьмет формулу патента и посмотрит на лопату из магазина: «Черенок есть, штык есть, датчик, аккумулятор и передатчик есть, соединены между собой. Всё сходится, все признаки есть — изобретение использовано». Суд прочитает иск, посмотрит в заключение поверенного и взыщет компенсацию с нарушителя.

Для объема правовой охраны неважно, как именно лопата раскрыта в описании или нарисована на чертежах. Все эти документы нужны только для того, чтобы толковать формулу[307].

Например, если в формуле изобретатель написал «пульсометр», то в описании должно быть понятным для инженера языком написано, что именно имел в виду изобретатель под этим словом.

В случае с формулой нашей лопаты совершенно неважно, из чего будет сделан аккумулятор, какого цвета будет ее черенок и какой формы штык. В формуле указан признак: «черенок» — но нет никаких его подробных характеристик вроде «деревянный», «черный» или «с винтовой резьбой по всей длине». Это значит, что формула дает исключительное право на такие лопаты с любыми черенками и детали изготовления конкретного черенка у нарушителя уже никого не интересуют. Если черенок в принципе есть — всё, признак использован.

Помните, недавно мы разбирали пример с судом за иллюминатор, где патентообладателю полезной модели отказали в иске из-за того, что в его патенте было указано на сварку частей рамы, а другая компания сделала практически такой же иллюминатор, но соединила рамы винтами? Вот мы и подходим к той самой разнице между патентом на полезную модель и изобретение, о которой говорили в том примере.

Использование полезной модели установят, если в объекте нарушителя использован каждый признак формулы, а использование изобретения состоится даже тогда, когда вместо каких-то признаков будут использованы их эквиваленты[308].

Эквиваленты — это признаки, которые выполняют одну и ту же функцию, дают один и тот же результат. Например, в случае с иллюминатором эквивалентами посчитали признак «части рамы соединены сваркой» и винтовое соединение частей рамы. Сварка и винты известны специалистам, выполняют одну и ту же задачу — соединяют части рамы, на технический результат иллюминатора разница соединений никак не влияет, вот их и сочли эквивалентами.

Патентообладателю иллюминатора эквиваленты не помогли. У него же был патент на полезную модель, а значит, в его случае эквиваленты нельзя было учитывать. Вот его полезная модель и оказалась бесполезной. Можно ли было избежать такого развития событий? Да.

Чтобы защитить свои интересы, изобретателям иллюминатора нужно было запатентовать иллюминатор как изобретение, а не как полезную модель. Тогда суд пришел бы к выводу о том, что запатентованное решение использовано в продукте нарушителя, даже несмотря на отличие соединений рам.

С другой стороны, есть вероятность, что запатентовать иллюминатор как изобретение было невозможно — например, по итогам патентного поиска нашлись близкие аналогичные решения и стало понятно, что этот иллюминатор хоть и новый, но в целом очевиден для специалистов. В таком случае патентование полезной модели было единственным вариантом.

Но и тут изобретатель мог бы подстелить себе соломки. Например, вместо точного признака «части рамы соединены сваркой» в формуле можно было написать более общее «части рамы соединены между собой» или «части рамы соединены между собой жестким соединением». Вполне возможно, что Роспатент устроила бы такая формулировка, и патент дал бы более широкую защиту[309].

Мораль: если вы когда-нибудь соберетесь патентовать устройство, которое можно заявить и как модель, и как изобретение, — подавайтесь на изобретение, оно защищается шире и дольше. А если экспертиза Роспатента скажет, что ваше решение очевидно для специалиста и не соответствует критерию изобретательского уровня, тогда можно преобразовать заявку на изобретение в заявку на полезную модель и получить патент на нее[310]. При прочих равных это самая выгодная стратегия.

Представьте пустое пространство, в котором мы воплощаем изобретение из элементов-признаков — ту самую лопату. Вот он черенок, вот к нему добавляются ручка и штык, дальше появляются датчик, модуль и аккумулятор. Правило: то, что получится в итоге, должно заработать по назначению.

Мы уже говорили, что у каждого изобретения есть свой технический результат. Так вот: совокупность признаков в формуле должна быть такой, чтобы этот результат достигался.

Если, например, изобретатель забыл добавить в формулу указание на пульсометрический датчик, то получается, лопата по формуле не заработает — не обеспечит возможность измерения пульса. Роспатент пришлет запрос: мол, извините, ваша лопата не фурычит, патент дать не можем. Изобретатель сможет доработать формулу — внести признаки, которых не хватало. Если он вовремя и правильно ответит на все запросы экспертизы, патент выдадут с отредактированной формулой[311].

Только вот в чем нюанс: экспертиза проверяет необходимые признаки, но не обращает особого внимания на лишние.

Когда вы будете подавать патентную заявку, у вас возникнет соблазн добавить в формулу как можно больше признаков, чтобы она выглядела серьезнее и умнее. Только вот здесь нужно понимать, что каждый признак в формуле сужает объем правовой охраны патента. Вот пример формулы с лишними признаками, которые не влияют на достижение технического результата:

Лопата, включающая деревянный черенок, пластмассовую ручку и штык U-образной формы, отличающаяся тем, что на ручке закреплен с помощью клейкой ленты пульсометрический датчик, соединенный с аккумулятором емкостью от 500 до 3000 мАч и модулем передачи данных, взаимодействующим со смартфоном.

Смотрим на признаки «деревянный черенок» и «пластмассовая ручка». Если кто-то начнет продавать такие лопаты с металлическими черенками или резиновыми ручками, то нарушения патента уже не будет — признак не использован.

Та же история с признаком про клейкую ленту. У нас смысл лопаты в том, чтобы измерять пульс во время копания, а как именно закреплен датчик на ручке — нам же не важно, будь он хоть гвоздями прибит. Зачем включать этот признак в формулу? Может быть, формула и выглядит «умнее», только вот объем охраны стал гораздо меньше.

В первой версии наша формула действовала на любые лопаты с датчиком, модулем и аккумулятором, а теперь только на такие, где одновременно соблюдаются все условия — деревянный черенок, пластмассовая ручка, крепление клейкой лентой, и так далее.

Признак «штык U-образной формы» мало того, что лишний, так еще и выражен каким-то странным термином. Ладно еще, если в лопатостроении все знают, что такое «U-образная форма», и понимают этот термин одинаково. Но представьте, сколько споров разгорится в суде вокруг вопроса о том, можно ли считать форму штыков лопат нарушителя «U-образной» или нет. Если там будет спор на миллионы рублей, то придется проводить патентную, техническую и лингвистическую экспертизу, а то и несколько, потому что эксперты наверняка поспорят между собой.

Признак модуля «взаимодействующий со смартфоном» описывает не сам элемент лопаты, а его назначение, причем еще и указывает на связь с совершенно другим устройством — смартфоном. Включение такого «внешнего» признака тоже осложняет защиту патента. Если показать судебному эксперту лопату потенциального нарушителя, то он может ответить, что этот признак не использован, поскольку не проявляется в представленном на экспертизу образце изделия — ведь когда лопата лежит на складе, она ни с чем не соединяется.

Признак «аккумулятор емкостью от 500 до 3000 мA·ч» задает интервал. Если кто-то снабдит лопату аккумулятором мощнее или слабее, то нарушения патента уже не будет. Отдельный вопрос в том, как устанавливать емкость аккумулятора готового продукта: даже если на аккумуляторе будет маркировка емкости, это еще не значит, что этой маркировке можно будет верить. А если ее не будет, то придется устанавливать емкость аккумулятора опытным путем в ходе экспертизы. Столько напрасных усилий — и все ради того, чтобы формула выглядела «умнее».

В общем, представьте, что вы заявляетесь на склад нарушителя и смотрите на устройство, лежащее на полке, — оно не включено, не взаимодействует с другими устройствами. Если в таком состоянии вы можете пройтись по формуле и сказать, что все признаки использованы в устройстве, — прекрасно. Если с устройством нужно что-то сделать, чтобы эти признаки проявились, дело осложняется. Иногда настолько, что выявить и доказать нарушение почти невозможно[312].

Вспомните исходную и «уточненную» формулу. И то, и другое — патент. Оба патента одинаково красиво смотрятся в рамке на стене, рекламе или отчетности. Но во втором примере признаков в формуле намного больше. А чем больше признаков, тем легче сделать устройство, которое не будет подпадать хотя бы под один из них.

С первым патентом мы станем королями рынка пульсометрических лопат. Наш патент будет практически невозможно обойти, и конкурентам придется или покупать у нас лицензии, или платить компенсации, или вообще не высовываться на наш рынок. Со вторым патентом — нет.

Конечно, ради показательности примера я сейчас собрал в одной формуле сразу много ошибок. Но часто бывает так, что даже одна может стать роковой.

Теперь вы понимаете, как отличить «рабочий» патент от «нерабочего», и сами видите, что эта «рабочесть» зависит от того, как изобретатель и его поверенный составят формулу.

Формула — это сердце патента. Именно она определяет объем правовой охраны. Остальные документы патентной заявки на него никак не влияют: описание и чертежи лишь раскрывают то, что заявлено в формуле.

Тут возникает очевидная идея: а давайте будем всегда писать формулы как можно короче и указывать в них как можно более общие понятия, чтобы получать широкий объем прав. Идея классная, но тут нам стучат с другой стороны: помните про условия патентоспособности — новизну, изобретательский уровень и промышленную применимость?[313]

Экспертиза Роспатента проверяет решение на соответствие всем этим условиям именно по формуле патента. Чем меньше признаков мы включим в формулу, тем выше вероятность, что до решения в таких масштабах уже кто-то додумался и экспертиза его найдет. Плюс чем больше общих слов мы напишем в формуле, тем сложнее будет доказать, что результат изобретения достигается во всех вариациях, заложенных в этих обобщениях.

Получение патента — это поиск баланса интересов. С одной стороны изобретатель, который хочет получить как можно более широкий объем правовой охраны, а с другой стоит Роспатент и проверяет, чтобы объем этой охраны укладывался в пределы, которые допускают условия патентоспособности.

Если изобретателю нужно как можно быстрее получить патент, а объем правовой охраны его не интересует, то он пишет формулу с узким объемом охраны и не спорит с Роспатентом. Когда нужно получить патент с широким объемом прав, мы заявляемся с широкой формулой, а дальше уже общаемся с экспертизой. Это займет какое-то время, зато патент в итоге получится мощнее.

Как обойти чужой патент и не дать обойти свой

Вы уже понимаете, как устроены патенты. Вы знаете, что именно формула определяет объем правовой охраны. Теперь мы можем по-взрослому поговорить о том, как обходят патенты: без разглагольствований в духе «один винтик поменял, и всё».

«Обойти патент» — значит использовать такое решение, в котором не будет воплощен каждый признак формулы или его эквивалент, если речь об изобретении. Чем больше признаков удастся исключить и заменить, тем вернее обходной путь. При этом нужно постараться сделать так, чтобы получившийся продукт был как минимум не хуже запатентованного и выдерживал конкуренцию на рынке.

Давайте посмотрим еще разок на наши формулы лопат и подумаем, как мы могли бы сделать лопату с пульсометром так, чтобы она не попадала под формулу патента. Начнем с простого: возьмем патент с лишними признаками в формуле.

Лопата, включающая деревянный черенок, пластмассовую ручку и штык U-образной формы, отличающаяся тем, что на ручке закреплен с помощью клейкой ленты пульсометрический датчик, соединенный с аккумулятором емкостью от 500 до 3000 мA·ч и модулем передачи данных, взаимодействующим со смартфоном.

Тут легко: делаем металлический черенок вместо деревянного, или ставим аккумулятор помощнее, или все сразу, чтобы уж наверняка. Получается другое решение. Изобретатель сам подложил себе свинью с такой узкой формулой и теперь это играет против него.

Теперь давайте посмотрим на формулу пошире:

Лопата, включающая черенок, ручку и штык, отличающаяся тем, что на ручке закреплен пульсометрический датчик, соединенный с модулем передачи данных и аккумулятором.

Тут есть признак «пульсометрический датчик закреплен на ручке». Если мы сделаем лопату с датчиком на черенке, то это будет уже другое решение. Не так удобно для покупателей, но не фатально. Или посмотрите признак про аккумулятор — можно сделать лопату с датчиком на батарейках (продаются отдельно). Использование патента окажется под вопросом.

Если бы мы хотели расширить патент, нужно было бы убрать из формулы указание на то, где именно на лопате закреплен датчик. Плюс можно было бы указать не на наличие аккумулятора, а, например, на наличие разъема для подключения элемента питания.

Вот формула, которую было бы сложнее всего обойти:

Лопата, включающая черенок, ручку, штык, отличающаяся тем, что содержит пульсометрический датчик и модуль передачи данных.

Патент с такой широкой формулой получить непросто. Возможно, в ходе экспертизы придется все-таки сузиться и добавить подробностей. Но для изобретателя, как правило, выгоднее заявиться с широкой формулой и точечно сузить ее по запросу эксперта, чем изначально подать заявку с узкой формулой.

Если вы понимаете, как работают патенты, вам не составит труда обойти дурной патент с узкой формулой — поменяете, условно, деревянный черенок на металлический, и всё. А если вы получили патент с толковой широкой формулой, то конкурент уже не сможет выпустить такой продукт на рынок, не нарушив ваши права. Ему придется или делать что-то проще и хуже вашего, или потратить кучу денег на разработки и изобретение решений, которые не охватываются вашей формулой.

Важный момент: если взять все признаки и добавить сверху еще несколько, то обойти патент не получится.

Допустим, конкурент добавляет к нашей лопате фонарик и подает патентную заявку на пульсометрическую лопату с фонариком. Формула выглядит, например, вот так:

Лопата, содержащая черенок, штык и ручку, на которой закреплен пульсометрический датчик, соединенный с модулем передачи данных и аккумулятором, отличающаяся тем, что на ручке закреплен фонарь.

Роспатент, возможно, и выдаст патент — почему бы и нет, решение же новое. Только вот его изобретение окажется зависимым от нашего[314]: если мы не разрешим ему использовать наше изобретение, то он и не сможет выпускать свои лопаты «как наши, только еще и с фонариком». Оно и справедливо — в таких лопатах будет использован каждый признак нашего изобретения.

На этом месте возникает соблазн сказать, мол, вот оно, так и знал — патенты тормозят научно-технический прогресс. Тут я бы предложил обратить внимание вот на что: даже если изобретатель лопаты с фонариком не сможет договориться на лицензию с владельцем первого патента, то рано или поздно первый патент истечет, а патент на такую же лопату с фонариком продолжит действовать. Тогда и настанет черед второго изобретателя зарабатывать на своем исключительном праве.

Как видите, «обход» патента — это соревнование. Изобретатель берет чужой патент и придумывает, как решить эту же техническую задачу другим способом, как еще можно усовершенствовать технологию. Дальше он получает свой патент, его последователи — свои патенты, в итоге получаются целые патентные последовательности, по которым можно увидеть, как развиваются технологии. Каждый патент — это новая ступенька, по которой все выше и выше поднимается научно-технический прогресс.

Как самому подать патентную заявку

В прошлых главах мы смотрели на патенты глазами пользователя: что и как они защищают, какие бывают и в чем разница. Следующая часть пригодится тем, кто когда-нибудь захочет получить свой патент сам: будем разбираться, как проводят патентный поиск, как пишут заявки, как их подают и что проверяет Роспатент.

Эти тонкости пригодятся далеко не каждому читателю. Если вы собираетесь в ближайшее время заняться патентованием, переходите по ссылке. Вот что вас ждет:

Предварительный патентный поиск

— Какими базами пользоваться, как и что в них искать?

— Как сузить поиск, если по запросу выдается пять тысяч патентов?

— Как ходить по патентным цепочкам и патентным семействам?

— Чем патентный поиск отличается от анализа патентной чистоты?

— Что делать, если нашлось похожее решение?

Как составляют патентные заявки

— Какие требования к формуле и как ее написать?

— Как работает Международный патентный классификатор?

— Что такое «зависимые пункты формулы» и зачем они нужны?

— Когда в формулу можно включить обобщенный признак?

— Какие требования к описанию и чертежам?

Подача заявки и экспертиза

— Почему лучше подавать электронную заявку?

— Как получить льготу — 30 % от госпошлин?

— Как проходит формальная экспертиза?

— Что проверяет экспертиза по существу?

— Когда эксперт присылает запросы и как отвечать?

Как работает право приоритета

Представьте: есть два изобретателя, которые независимо друг от друга придумали лопаты с пульсометром. Один из них тайно подал заявку в Роспатент вчера, а другой собирается податься сегодня. Патент можно выдать только одному. Кому?

Ответ: патент получит тот, кто подал заявку раньше. Так и работает приоритет — первенство изобретателя. Дату приоритета, как правило устанавливают по дате подачи заявки в патентное ведомство. Вокруг этой даты будет крутиться всё дальнейшее делопроизводство[315].

Считайте, что для поданной патентной заявки в дату приоритета останавливается весь мир. То есть если вы подали заявку 3 сентября и вам ее в итоге одобрят, то срок действия исключительного права начнет отсчитываться с 3 сентября. Даже если фактически патент на руки вы получите через полгода-год, действовать ваше право в любом случае начнет с даты подачи заявки. Правда, взыскивать компенсации с нарушителей прямо сразу после подачи заявки не получится — эта возможность появится только после выдачи патента.

Именно на дату приоритета фиксируется уровень техники — все общедоступные сведения в мире. Если я сегодня подаю патентную заявку на лопату с пульсометром, а завтра с утра кто-то опубликует статью о таком же изобретении — мне уже все равно, никто не сможет отказать мне в выдаче патента из-за этой публикации. Моя заявка была подана раньше, и раз на дату приоритета та статья еще не была опубликована, значит, ее не должны принимать во внимание.

Если сегодня я подаю заявку, а через месяц меняются законы — моей заявки это не касается. Роспатент и суды в случае споров будут применять к ней и патенту те правила, которые действовали на дату ее подачи.

Бывает, человек сам публикует статью о своем изобретении и только потом вспоминает про подачу патентной заявки. Тут работает «льгота по новизне»: если с даты публикации до даты подачи заявки прошло меньше полугода, то все в порядке — изобретателю не противопоставят его же публикацию. Но если полгода прошло, то все: решение не будет считаться новым[316].

Каждый день в мире публикуют тысячи заявок, патентов и статей, и каждая публикация входит в уровень техники. С каждым днем растет риск того, что кто-то раскроет если не такое же, то очень близкое изобретение. Это может поставить под сомнение новизну и изобретательский уровень решения, стать поводом для отказа, а то и превратить изобретателя в нарушителя. Получается, чем раньше стоит дата приоритета, тем меньше чужих решений противопоставит экспертиза.

Если два изобретателя в один день подадут в Роспатент заявки на одинаковые решения, то Роспатент даст им год на то, чтобы они договорились между собой, кто будет патентообладателем. Если не договорятся, то обе заявки признают отозванными, а заветный патент сможет получить кто-то третий[317].

Отдельная история с иностранцами. Например, если американская компания подает патентную заявку в США, то дальше у нее есть год, чтобы подать заявку на это изобретение в России. Роспатент по просьбе американского изобретателя установит ему дату приоритета по дате подачи его заявки в США. В Россию эта заявка придет как бы задним числом: фактически ее получили сегодня, а дату приоритета поставят годовой давности. Это называется «конвенционный приоритет», и, когда российские изобретатели подаются за границу, им тоже так можно[318].

А вот «перепатентовать» заново то, что уже было запатентовано или опубликовано в другой стране, нельзя: заявки проверяют на мировую новизну. Придется или вести бизнес без патента, или усовершенствовать решение, чтобы запатентовать что-то новое.

Реально ли нужны патентные поверенные? Можно ли без них?

В главе о защите брендов мы уже поднимали вопрос, нужно ли привлекать к регистрации юриста. Тогда мы сошлись на том, что надежнее всего обращаться не просто к юристу, а к патентному поверенному, аттестованному по специализации «товарные знаки и знаки обслуживания». При этом нужно проверить портфолио и внимательно изучить договор.

В случае с изобретениями дела обстоят немного сложнее. Казалось бы, кто лучше самого создателя может составить описание его изобретения? Как вообще юрист может написать патентную заявку?

Давайте разберемся, что вообще делает патентный поверенный и чем он может помочь. Пробежимся по уже знакомому порядку действий: консультирование, патентный поиск, подготовка заявки, делопроизводство и получение патента.

Поверенный сначала разберется в ситуации и расскажет, что нужно сделать на самом деле

Представьте ситуацию: в кабинет врача забегает пациент и с порога заявляет: «Доктор, выпишите мне десять пачек мельдония!» Что за этим последует?

Допустим, врач выпишет те самые десять пачек лекарства — как попросили. В моменте все будут счастливы и, казалось бы, молодцы: пациент вроде как сам знает, что ему надо, и не тратит времени на объяснения. А врач делает то, о чем его просят, и не задает лишних вопросов — прекрасно. Но можно ли считать такого врача хорошим?

Что будет, когда выяснится, что у пациента аллергия на мельдоний, да и вообще ему на самом деле нужны были таблетки от головы, а он попросил от другого места?

Опытный врач ответил бы так:

— Что? Какой такой мельдоний? Зачем он вам? Давайте-ка присядем и обсудим, что у вас случилось и почему вы решили, что нужен именно мельдоний. Если все сойдется, я обязательно сделаю то, о чем вы попросили. Но есть вероятность, что вам нужны совершенно другие лекарства, а если я выпишу те, что вы попросили, — быть беде. Поэтому сначала давайте обсудим ситуацию, сдадим анализы, посмотрим на результаты и вот дальше уже решим, какие лекарства вам на самом деле нужны.

К счастью, в отличие от врачей, в работе патентных поверенных не стоит на кону человеческая жизнь. Никто не умрет от того, что поверенный без разбора сделает то, что ему «приказал» доверитель, — например, подаст патентную заявку или проведет экспертизу. Просто заказчик-«приказчик» рискует потерять деньги на неправильно поставленной задаче: потратится на ненужную процедуру, не сделает нужную, не защитится от какого-то риска, схлопочет штраф, загремит под суд или просто не получит тех прав, на которые рассчитывал, — упустит конкурентное преимущество, а вместе с ним и долю рынка.

Будем честны — большинство предпринимателей не разбираются в интеллектуальных правах, а подсказать им некому. Их штатные юристы не работают с такими задачами каждый день, поэтому глубокого понимания отрасли у них тоже нет. У предпринимателей и юристов компаний полно своей работы, с которой они замечательно справляются, но они не разбираются досконально во всем, что мы обсуждаем с вами в этой книге, — это дело на целую отдельную профессию, да еще и не одну. Государственную аттестацию поверенных придумали не просто так.

Предприниматели и их юристы не квалифицированы настолько, чтобы правильно поставить задачу патентному поверенному и оценить качество ее выполнения. Получается, что постановка задачи — часть работы самого поверенного.

Грамотный и ответственный поверенный — это своего рода бизнес-консультант. Он выслушивает доверителя, задает уточняющие вопросы, выясняет контекст ситуации и, главное, выясняет цель патентования: вам нужен патент, чтобы что? На какой результат рассчитываете? Переходить к работе имеет смысл, только когда появятся ответы на эти вопросы.

Предпринимателю может казаться, что все просто и понятно, разве что надо уточнить пару нюансов. Но часто такое «просто спросить» оборачивается разбором документов компании и часами переговоров с директором, инженерами и юристами. В итоге выясняется, что на деле заказчикам нужен не патентный поиск, а анализ патентной чистоты; не полезная модель, а промышленный образец; изобретение нужно патентовать совершенно в другом ракурсе; да и вообще в компании есть проблемы с товарными знаками и авторскими правами, часть из которых несет в три раза больше рисков, чем вопрос о патентном поиске, с которого все начиналось.

Патент — это инструмент. Предпринимателям нужен не инструмент, а результат. Разбираться во всех тонкостях инструментов — работа поверенного.

Опытный поверенный не просто «делает, что сказали», а сначала встает на сторону компании и выясняет, какая у нее цель и действительно ли доверитель просит сделать то, что поможет этой цели добиться. Поверенный разбирается, как потом использовать и защищать полученные права, как на практике будущий патент поможет заработать компании деньги и не потерять их. И вот только после этого он переходит к патентному поиску.

Поверенный проведет патентный поиск и оценит перспективы патентования

Если в беседе с другими предпринимателями у вас зайдет речь о патентовании, скорее всего, вы окажетесь среди них самым сведущим. Но достаточно ли этих знаний, чтобы безоговорочно доверять результатам собственных поисков и полагаться на них в дальнейшем патентовании? Скорее всего, нет.

Чаще всего изобретатели, которые сами пару дней провели в патентных базах, приходят к поверенному с такой фразой: «Я так в общих чертах посмотрел, вроде бы ничего прям уж точно такого же нет. Есть вот несколько близких патентов, но я не совсем понимаю, мешают они мне или нет».

Всецело полагаться на результаты самостоятельного поиска опрометчиво — вдруг изобретатель не нашел или не узнал что-то важное. Вряд ли человек, который делает поиск чуть ли не впервые в жизни, сможет провести его так же дотошно, как специально обученный человек, который выполняет такие задачи десять лет кряду.

На мой взгляд, польза самостоятельного патентного поиска в том, чтобы отсеять откровенные «велосипеды» — технические решения, которые уже давным-давно изобрели, запатентовали, а потом еще сто раз запатентовали разные усовершенствования этой технологии.

Результат патентного поиска для поверенного — не только найденные близкие патенты. Это еще и разработка стратегии патентования: нужно посмотреть найденное и решить, что и как патентовать самим, как избежать столкновения с найденными патентами, какой объем прав просить в формуле, и так далее.

В общем, патентный поиск — это своего рода подготовка к написанию патентной заявки.

Поверенный подготовит заявку и подаст ее в Роспатент

Изобретатель предоставляет исходные данные и чертежи, а поверенный на их основе пишет формулу и описание. Затем поверенный согласовывает эти документы с изобретателем в несколько итераций, после чего делает оставшиеся документы заявки — реферат и само заявление.

Задача поверенного — написать заявку так, чтобы она соответствовала требованиям закона и экспертов Роспатента. Теоретически изобретатель мог бы и сам составить патентную заявку, но сможет ли он соблюсти все требования?

Тут возникает соблазн начать причитать: мол, вот оно, госорганы как всегда понавыдумывают кучу требований, а нормальным людям потом житья от них нет. На деле ситуация обстоит иначе.

Возьмите для примера требование: «формула изобретения должна быть ясной». Справедливо. Но как отличить «ясную» формулу от «неясной»? Если оставить это решение на усмотрение эксперта, то это создало бы поле для самоуправства. Поэтому требование ясности раскрывается в подзаконных актах.

И вот главная ловушка интеллектуальной собственности — знакомые слова, за которыми скрываются термины. Человек со стороны смотрит на термины вроде «новизна» или «очевидность», и кажется, будто все понятно: ну новое и новое, очевидно или неочевидно, чего тут рассуждать. Слова выглядят знакомыми, и кажется, что все ясно. Это иллюзия, причем крайне опасная.

На самом деле за каждым термином в праве интеллектуальной собственности стоят пласты российских и международных законов, эволюция нормативной базы еще с советских времен, практика Роспатента и судов, научные работы, статьи и диссертации. Поверенные могут годами обсуждать детали, спорить на конференциях и страницах научных журналов, как правильно подходить к оценке того или иного понятия, как его применять, какие случаи бывают и что учитывать в разных ситуациях.

Но что, если заявку пишет изобретатель, который ни разу ничего не патентовал? Для него слово «ясность» не раскрывается всем спектром смыслов, он может даже просто не понять, что это специальный термин. Поэтому часто бывает так: изобретатель самостоятельно подготовил заявку, а потом получил отказ просто из-за того, что не разобрался в требованиях, не прочитал или не понял того, что было важно для Роспатента.

Конечно, есть и опытные изобретатели, за плечами которых уже несколько десятков полученных патентов. Как правило, это научные сотрудники университетов и исследовательских институтов. Они достаточно хорошо разбираются в том, как работают патенты, и сами неплохо умеют писать заявки. Но тут есть нюанс: писать заявки и получать патенты они умеют, а защищать?

Опыта судебной и экспертной работы у научных сотрудников нет, поэтому если новая патентная заявка пишется не для отчетности, а с прицелом на рынок, то с ней им будет помогать поверенный. Его задача — сделать так, чтобы документы заявки выполняли задачу изобретателя.

В формуле поверенный просит такой объем правовой охраны, который выгоден его доверителю. При этом поверенный учитывает, как будет потом, если что, выявлять и доказывать нарушение по этой формуле. В описании поверенный раскрывает только ту часть разработки, которая важна для выдачи патента. При этом можно заранее придумать обходные пути: например, попросить в формуле широкий объем охраны, а какие-то тонкости добавить только в описании. Так, в случае отказа Роспатента в выдаче патента с широкой формулой можно будет «сузиться».

Получается, что при подготовке заявки поверенный ищет баланс между тем, что хочет получить изобретатель, и тем, что, скорее всего, будет готов дать ему Роспатент. В этом и заключается смысл работы поверенного.

Поверенный ответит на все запросы экспертизы и получит патент

Когда заявка готова, поверенный заполняет оставшиеся документы, считает пошлины и отправляет все в Роспатент. Если по формальной части документы заполнены верно, Роспатент без лишних вопросов принимает заявку к рассмотрению. Если вопросы возникают, поверенный делает ответ и отправляет его эксперту, чтобы не затягивать делопроизводство.

Дальше начинается экспертиза по существу. Здесь два варианта развития событий: или экспертиза проходит без запросов и поверенный ничего особо не делает, или Роспатент присылает запросы, и тогда поверенный отвечает на них и спорит с Роспатентом.

Когда вы будете искать поверенного, то увидите два разных подхода к работе и ценообразованию. Есть специалисты, которые просят фиксированную сумму за всю работу по заявке, а есть те, кто просит деньги за каждое отдельное действие. В патентовании оба подхода имеют право на жизнь, а правильного ответа не может быть в принципе.

Логика первого подхода такая: вам нужно запатентовать изобретение, я возьмусь за эту работу от начала и до конца, это будет стоить столько-то, а сколько там будет бумажек — неважно, важно выполнить задачу.

Логика второго подхода иная: я не знаю заранее, сколько действий понадобится, чтобы получить патент, поэтому давайте будем оценивать работу по мере необходимости.

На первый взгляд может показаться, что второй вариант для изобретателя выгоднее. Мол, а что, если Роспатент примет положительное решение без запросов — тогда и поверенному платить за эту часть работы не придется. А если заплатить сразу «под ключ», а запросов не будет, то получится переплата на ровном месте.

Но тут есть ехидный вопрос: как вы думаете, можно ли составить заявку так, чтобы Роспатент точно прислал запрос? Не отказной, а такой, чтобы на него героически ответить и получить деньги за дополнительную работу.

Правильный ответ — можно. И если человеку платят деньги не за результат работы в целом, а за каждую отдельную бумажку, то у него возникает очевидный соблазн сделать так, чтобы этих бумажек понадобилось как можно больше.

Поэтому лично мне первый вариант работы ближе: если сделаешь заявку так, чтобы получить патент без запросов, значит, молодец — и сам меньше времени потратил, и патент получил быстрее. А если что-то где-то написал не так, как ожидал эксперт Роспатента — сиди до вечера и готовь ответ на запрос.

Когда экспертиза по существу завершится, Роспатент пришлет решение о выдаче патента. Дальше остается дело техники: заплатить последние пошлины, подать ходатайство о выдаче патента и получить сам патент. Это самая приятная часть работы. Здесь поверенный отдаст патент изобретателю и расскажет, что делать дальше: как использовать, как продлевать и как его защищать.

Так кто же такой этот патентный поверенный?

В среде поверенных есть извечный спор о базовом образовании поверенного, работающего с изобретениями. Одни считают, что у него должно быть базовое техническое образование и юридическое повышение квалификации по части патентного права.

Другие говорят, наоборот, что поверенный — это юрист с широким техническим кругозором. Потом в спор между поверенными-юристами и поверенными-технарями врываются поверенные с двумя высшими образованиями наперевес — юридическим и техническим. Такие специалисты тоже иногда встречаются, хотя их, конечно, единицы.

Давайте прямо: вам как изобретателям все равно, какое там образование у поверенного и сколько у него дипломов висит на стене. Вот какие навыки должны быть у специалиста, который сможет помочь изобретателю:

Юридическая подготовка — разбирается в законах и требованиях Роспатента достаточно хорошо, чтобы проводить патентные исследования и составлять заявки.

Технический кругозор — говорит на одном языке с изобретателем, понимает суть изобретения, может задавать вопросы и превращать ответы изобретателя в материалы патентной заявки.

Опыт управления нематериальными активами — понимает, зачем патент нужен бизнесу и как сделать так, чтобы доверитель мог зарабатывать с его помощью.

Навыки консультирования — здесь что-то среднее между преподавателем и психологом: поверенный может разговорить изобретателя и разобраться, что он на самом деле изобрел с точки зрения права, а также объяснить ему детали законодательства понятным языком, чтобы вместе подобрать лучшее решение.

Далеко не всегда все это сходится в одном человеке. Роспатент на аттестации проверяет только самую первую часть: разбирается поверенный в законах или нет. А дальше у каждого поверенного свой путь.

Есть поверенные-технари, которые работают в одной узкой специализации и не горят желанием заниматься другими областями техники. Аналогичная история у поверенных с базовым естественно-научным образованием: поверенные медики и химики не выходят за пределы своих специальностей, но у себя там они на вес золота. Есть поверенные-юристы, которым хватает технического кругозора, чтобы писать заявки наравне с технарями, — это как раз мой случай. У меня нет технического образования, но это не мешает мне понимать программистов и инженеров.

Бывают поверенные-заявочники, которые только пишут заявки и не занимаются защитой прав в судах. Бывают, наоборот, поверенные-адвокаты, которые не пишут заявки сами и большую часть рабочего времени проводят в судебных спорах. Есть поверенные-эксперты, которые работают в экспертных центрах и в основном занимаются проведением судебных экспертиз.

Есть поверенные, которые специализируются на работе с иностранцами и не сотрудничают с российскими компаниями. И наоборот, есть поверенные, которые не разбираются в международных процедурах и занимаются только российскими патентами.

Каждое из этих направлений само по себе достаточно большое, чтобы заниматься им всю жизнь. Поэтому статус поверенного еще ничего не говорит об опыте и прикладных навыках специалиста — поверенными становятся люди с разным образованием, разными навыками. Каждый занимается своими делами. А есть еще и патентоведы, которые тоже работают в отрасли, но не проходили аттестацию, чтобы стать поверенными.

В общем, если планируете обращаться к поверенному, считайте, что статус поверенного — это только входной билет; гарантия того, что у специалиста есть реальный рабочий стаж и понимание законов. А вот насколько человек подойдет для решения именно вашей задачи — тут уже вам решать: разговаривайте, смотрите портфолио и проверяйте договор.

К слову: а знаете, кто был самым известным в мире патентным клерком? Он поражал окружающих умением разбираться в самых сложных патентных заявках, его называли одним из наиболее высоко ценимых экспертов, а сам он говорил, что работа с патентами не надоедает, требует умения разнопланово мыслить, а навык всесторонне обдумывать вопрос, которому научила его эта работа, он считал «подлинно благословенным даром».

Этим человеком был Альберт Эйнштейн[319].

Защита патентов в суде

Мы подбираемся к мифу о том, что «патенты не работают». И если под этими словами понимать перспективу защиты патента в суде, то вы уже сами видите, что польза от него зависит не от рынка, корпораций и лично президента. Польза зависит от того, что именно написано в формуле. У кого грамотно составлен патент, у того и сила. Написали нормальную широкую формулу, убедили экспертизу и получили патент — молодцы, значит, сможете защитить свои права и взыскать компенсации[320]. А кто запихнул в формулу лишних признаков, узких интервалов и прочей ерунды — тот ровно это и будет защищать. Что попросят, то и получат.

Эксперта Роспатента не интересуют вопросы будущей реализации патентных прав (то есть что вы будете делать с этим патентом дальше). Его дело — проверить заявку и принять правильное решение об отказе или выдаче патента. Консультированием изобретателей о пользе патентов в судах эксперты Роспатента не занимаются[321].

Если изобретатель сам указал в формуле неважные детали устройства с точностью до миллиметра, но при этом заявка и само изобретение соответствуют всем требованиям, экспертиза примет решение о выдаче. То, что объем правовой охраны измеряется миллиметрами, — это проблемы изобретателя, а не Роспатента.

Конечно, если изобретатель получает патент для каких-то нерыночных целей, то ему, может, и не нужна эта самая защита. Например, если патент требуется только для галочки в НИИ, чтобы дали прибавку к зарплате. Так бывает.

Если же патентообладатель перед подачей заявки озаботился тем, как выявлять нарушение и как его доказывать, составил грамотную формулу и в целом серьезно подошел к вопросу — он сможет взыскать с нарушителей миллионы.

Хабаровск, 2021 год. Компания запатентовала мобильный жилой модуль для геологов под названием «Сборно-разборное сооружение на санях» со следующей формулой:

«сборно-разборное сооружение на санях, состоящее из отдельно выполненных панелей стен и потолка, которые при сборке крепятся между собой при помощи болтовых соединений на транспортной базе, отличающееся тем, что база выполнена в виде транспортных саней с доборными консольными элементами, закрепляемыми через фланцы, на которых крепятся панели стен, а панели потолка размещаются на панелях стен с помощью болтовых соединений, что обеспечивает их послойную укладку в компактный пакет на транспортных санях».

Спустя восемь лет директор увидел в интернете нарушителей: какая-то компания предлагала заказывать «Сборно-разборочное буровое здание на санях» и показывала в портфолио такой проект.

Патентообладатель осмотрел сайт с нотариусом и передал материалы патентному поверенному. Тот провел досудебную экспертизу и подтвердил использование изобретения — это было видно уже по картинкам в интернете. Компания отправила нарушителю претензию: потребовала прекратить нарушение и прислать информацию об объемах производства продукта в штуках и рублях, чтобы посчитать компенсацию. Нарушитель ответил отказом.

Тогда патентообладатель подал в суд и потребовал 5 000 000 рублей. В суде ответчик сказал, что вообще не знал о таком патенте и произвел всего один такой комплект по заказу другой компании. Суд запросил документы у заказчика, по этим документам провели уже судебную экспертизу, и нарушение подтвердилось.

Истец обосновывал размер компенсации тем, что один его модуль стоит несколько миллионов рублей, а нарушитель изготовил несколько таких изделий, о чем сам написал на сайте. Плюс нарушитель не отреагировал на претензию, с сайта информацию не убрал, рекламу продолжил — в общем, нарушение грубое.

Суд удовлетворил иск полностью. То, что нарушитель не знал о патенте, — так это его проблемы, компания должна была осознавать риски нарушения чужих прав, когда выходила на рынок. Апелляция оставила решение в силе, Суд по интеллектуальным правам — тоже[322].

Иногда бывает так, что патент получили, только вот нарушителей крайне сложно выявить. Например, вместо того чтобы запатентовать саму лопату с пульсометром, изобретатель запатентовал «способ производства лопаты с пульсометром».

Вопрос: если ты видишь чужую лопату на полке магазина, как понять, что она была произведена именно запатентованным способом? Особенно если сами эти лопаты неновы и их давно выпускает куча разных заводов[323].

Конечно, патентообладатель может просто начать рассылать претензии всем продавцам лопат. Кто-то испугается и заплатит, не разбираясь в деталях, или просто хотя бы свернет производство. А кто-то ответит, что не пользуется его способом, пошлет его куда подальше и будет прав.

Иногда бывает так, что нарушение можно выявить, но сложно доказать. Например, изобретатель запатентовал сложный способ взаимодействия между компьютером и сервером. Половина формулы описывает работу на клиентском устройстве, другая половина относится к работе сервера.

Вот в чем беда: даже если изобретатель найдет чужой сайт с подозрительно похожим поведением, он не сможет без доступа к серверу проверить, используется там его способ или нет. По доброй воле этот доступ ему никто не даст, да и сам сервер может стоять где-то за рубежом. В США правовые механизмы для защиты разработчиков в таких случаях уже более-менее обкатали, а в России всё только начинается.

Получается, что формула изобретения может быть написана прекрасно, но его технические особенности осложняют защиту на практике. Нечасто, но так бывает, особенно с патентами на сложные способы и вещества, когда нарушение невозможно установить простым осмотром объекта и нужно проводить физические измерения, испытания или даже химический анализ.

Один предприниматель производил и продавал конфеты необычной формы — в трубочке. Несколько других компаний тоже продавали такие конфеты и конкурировали с ним. Чтобы захватить рынок, предприниматель решил получить патент.

Но вот нюанс: конфета — это же не техническое решение, а значит, и запатентовать ее состав нельзя. Ну да, вкусная, но технического результата никакого нет, значит, и речи о патенте, как правило, не идет. Запатентовать дизайн как промобразец тоже вряд ли бы получилось — конфеты выглядели просто как длинные тонкие цилиндры, никакого оригинального дизайна не было.

Тогда предприниматель пошел хитрым путем: он запатентовал не состав конфеты, а способ ее производства, и в этом способе заложил рецепт. В формуле патента написали не просто состав, а последовательность действий: берут такие-то компоненты в такой-то пропорции, уваривают их в таком-то аппарате, температура такая-то, времени столько-то, потом упаковывают. Он подал заявку, Роспатент провел экспертизу и выдал патент — всё правильно.

А вот дальше вооруженный патентом предприниматель пошел воевать с другими продавцами таких же конфет. Он не мог проверить каждую кондитерскую фабрику, поэтому просто разослал претензии всем, кто продавал конфеты в трубочках.

В претензии его поверенный мастерски жонглировал словами о рецепте, формуле и внешнем виде конфет. Например, приводил ссылки на изобретение, а дальше цитировал законы по нарушению промышленного образца, чтобы у получателей претензии складывалось впечатление, будто патент защищает внешний вид изделия. Многие компании испугались одного слова «патент», распродали остатки и прекратили продажу конфет в трубочках.

Многие, но не все. Когда патентообладатель пришел с претензиями к нашему доверителю, в ответе мы описали во всех подробностях, что на самом деле защищает его патент, а затем предложили попробовать доказать, например, что мы «увариваем смесь в течение 25–30 минут до температуры 123–130 градусов в вакуумном варочном аппарате», как было написано у него в формуле. Угрозы закончились, до суда дело у нас так и не дошло.

Как найти и зафиксировать использование запатентованного решения

Если планируете защищать свои права с помощью патентов, то еще перед подачей заявки подумайте о том, как выявлять нарушения и как их доказывать. Вся защита патента строится на фундаменте, заложенном формулой, а изменить ее после выдачи патента уже нельзя.

Дальше мы пошагово разберем вопросы защиты: как зафиксировать нарушение, рассчитать компенсацию, провести экспертизу, отправить досудебную претензию, подать иск в суд и выиграть дело. Конечно, в рамках одной книги я не смогу вам дать исчерпывающую инструкцию на все случаи жизни для любых патентов. Зато смогу показать процесс в целом, чтобы вы разобрались, как защищают патенты, и научились оценивать перспективы спора.

Использование запатентованного решения считается нарушением, если доказаны три обстоятельства:

1) запатентованное решение используется в продукте

2) ради получения дохода

3) без разрешения патентообладателя.

При этом использованием считается не только производство и продажа такого продукта, но и его хранение, применение и ввоз в страну. Даже как таковое предложение к продаже — это нарушение, и неважно, есть на самом деле продукт или нет.

Если кто-то использует запатентованное решение в личных или научных целях, не связанных с предпринимательством, — это не нарушение[324]. Можно сделать условную лопату по чужому патенту, изучить ее в лаборатории, а потом использовать на даче, чтобы копать картошку. Это не запрещается.

Использование не будет считаться нарушением, если продукт был легально введен в оборот на территории нашей страны[325]. Грубо говоря, если вы покупаете запатентованные лопаты у российского производителя-патентообладателя, а потом продаете их на маркетплейсе, то вы ничего не нарушаете, ведь патентообладатель сам продал вам этот продукт. Это называется «исчерпанием права»: перепродажа оригинальных товаров не считается нарушением. В данном случае важно, что вы сначала купили чужой товар, а потом перепродали.

Тут нужно сделать реверанс в сторону мифа «а вот китайцы копируют все подряд, и ничего»: пока они производят такой продукт в Китае, им и правда ничего. А вот ввоз на территорию России товара, в котором воплощено чужое российское изобретение, — это нарушение.

Патентные права на условные лопаты можно нарушить, даже если самих лопат у нарушителя нет. Когда компания без разрешения рекламирует продукт по чужому патенту, предлагает купить у них или сделать на заказ — это уже нарушение. Даже если у компании такой план: получить заказ, закупить товары у производителя и перепродать покупателю. Так нельзя. Но можно наоборот: сначала закупить, а потом перепродать. Или заключить договор с патентообладателем, разместить рекламу, собрать заказы и потом уже заниматься закупками.

Ответчики в судах часто пытаются уйти от ответственности со словами «ой, да я ничего не успел продать» и «я просто разместил объяву», но это не работает. Возможно, суд учтет это обстоятельство при определении размера компенсации, но сам факт нарушения это не отменяет.

Рассчитываем компенсацию

Сколько денег заработал бы владелец патента, если бы нарушения не было? Например, нарушитель продавал контрафакт и из-за этого у самого патентообладателя упали продажи. Упущенную выгоду можно посчитать.

Или все заключали с изобретателем лицензионные договоры, а нарушитель решил, что патентообладателю можно не платить. Тут можно подсчитать неполученные лицензионные отчисления.

Третья ситуация: нарушитель заключил контракт с заказчиком, а если бы все было по закону, то контракт получил бы патентообладатель — тут даже считать не надо, есть цена контракта.

Выбор способа расчета зависит от того, какие потери понес патентообладатель и чем он может их доказать[326]. В общих чертах способы похожи на те, что мы разбирали в делах по товарным знакам и авторским правам, но есть отличия — на них и посмотрим.

От 10 000 рублей до 5 000 000 рублей, на усмотрение суда. Подходит, когда патентообладатель пострадал меньше чем на пять миллионов рублей. Тут можно попросить суд взыскать с нарушителя любую сумму в этих пределах, а для того, чтобы суд не слишком сильно снизил итоговую компенсацию, ее нужно обосновать. Вот на что может обратить внимание судья:

объем контрафакта и его цена;

срок незаконного использования;

упущенная выгода патентообладателя и вред его репутации;

степень вины нарушителя — умысел или неосторожность;

реакция нарушителя на досудебную претензию;

значимость запатентованного решения для продукта нарушителя — грубо говоря, одно дело, если продавец теплоходов нарушил патент на теплоход, и совсем другое, если он нарушил патент на теплоходный гудок.

Чем больше доказательств покажет правообладатель в пользу своего подсчета, тем выше вероятность, что суд взыщет компенсацию в полном объеме. При ее расчете суд будет оценивать характер нарушения исходя из всех обстоятельств дела.

Усмотрение суда в этом случае — одновременно сильная и слабая сторона этого способа. С одной стороны, суд может снизить компенсацию по своему усмотрению, и тут не всегда получается точно спрогнозировать итоговую сумму. С другой стороны, суд не требует прямых доказательств: истец не обязан доказывать расчеты. Он может показать косвенные доказательства и примерно обосновать требования.

Ответчик может скрыть настоящие объемы продаж контрафакта, а все, что увидит суд, — пару страниц нарушителя в интернете. И даже в таком случае суд сможет взыскать компенсацию.

Москва, 2021 год. Компания запатентовала изобретение — приспособление для вытяжной вентиляционной трубы. Спустя годы другая компания начала продавать на своем сайте кровельные колпаки, выполненные по той же запатентованной технологии. Нарушитель даже успел сертифицировать товар и запустить поставки в строительные магазины. Один из таких колпаков для образца купил и владелец патента.

Наняли патентного поверенного, тот провел исследование, нотариус зафиксировал сайт, отправили претензию. Нарушитель ответил отказом. Тогда патентообладатель подал в суд и попросил взыскать 5 000 000 рублей компенсации.

При расчете компенсации суд учел, что нарушитель использовал изобретение несколько лет — как минимум с даты сертификации колпаков. Также учли, что ответчик знал о патенте и отказался исполнить требования досудебной претензии. С другой стороны, сведений об объеме контрафакта у суда не было: только сведения с сайта и один конкретный колпак, купленный в строительном магазине примерно за пятьсот рублей. В итоге иск удовлетворили: взыскали 1 000 000 рублей компенсации и еще 140 000 на судебные издержки[327].

Взыскание убытков. В отличие от дел по товарным знакам и авторским правам, в делах по патентам нельзя взыскать компенсацию в размере двойной цены контрафакта. Поэтому если нарушитель продал контрафакта больше, чем на пять миллионов рублей, нужно заниматься взысканием убытков — упущенной выгоды.

В таком варианте считают, какие доходы получил нарушитель, сколько денег потерял патентообладатель от падения спроса на его товар и сколько мог бы получить, если бы нарушитель заключил с ним договор. Тут уже не подойдет примерный расчет по косвенным доказательствам, как в случае с компенсацией. Нужно будет доказывать размер убытков и причинно-следственную связь между ними и нарушением. Если получится, патентообладатель сможет взыскать десятки, а иногда даже сотни миллионов рублей.

Краснодар, 2015 год. Научно-производственная компания подала в суд на вагонный завод за незаконное использование их изобретения — тележку железнодорожного вагона, и полезную модель — автосцепное устройство вагона. Осмотр показал, что в вагонах нарушителя использованы оба запатентованных решения.

Стали считать компенсацию. Количество произведенных вагонов было известно из официальных данных РЖД. Цену взяли среднюю от стоимости таких вагонов за последние четыре года.

Дальше истец заявил, что если бы нарушитель заключил с ним договор, то он платил бы ему по меньшей мере 3 % от цены каждого проданного вагона. В подтверждение сослались на позицию специалистов-оценщиков и лицензионные договоры.

В общей сумме насчитали упущенной выгоды на 115 000 000 рублей. Суд удовлетворил иск в полном объеме[328].

Двойная цена права использования. Такой способ расчета используют, как правило, в тех случаях, когда патентообладатель уже заключал лицензионные договоры. Смысл расчета такой: берут договор и оценивают по нему, сколько денег заплатил бы нарушитель, если бы заключил такой договор с патентообладателем и использовал запатентованное решение легально. Затем эту сумму умножают на два.

Зачем умножать на два, если задача компенсации — восстановить имущественное положение патентообладателя? Дело в том, что компенсация должна бить так, чтобы нарушителю неповадно было повторять такие поступки. А если бы с нарушителей взыскивали бы просто обычную стоимость лицензии, то это было бы похоже на какую-то принудительную покупку: просто берешь и используешь чужое изобретение, а потом платишь обычную цену лицензии по суду.

Но ведь далеко не все патентообладатели горят желанием продавать лицензии. Кто-то зарабатывает на монополии, кто-то дорожит репутацией. Да и на самом деле договор, заключенный пять лет назад, может не отражать сегодняшних реалий рынка. Именно из-за всех этих причин и придумали взыскивать именно двойную стоимость обычной лицензии.

Если патентообладатель не заключал ни с кем лицензионных договоров, то такой способ расчета вряд ли подойдет. С одной стороны, можно попробовать заказать расчет стоимости лицензии у эксперта-оценщика. Но с другой стороны, такой теоретический расчет может вызвать массу вопросов у юристов ответчика и даже у суда. А если суд усомнится в доказательствах нарушения и обосновании расчета компенсации, то есть риск, что он не уменьшит размер компенсации, а вовсе откажет в иске.

Досудебная экспертиза и претензия

Глубокое погружение

Способ фиксации нарушения зависит от обстоятельств конкретного дела: патента, продукта и самого нарушения. Иногда использование решения можно установить по фотографиям товара — если все признаки изобретения видны снаружи.

Если из картинок непонятно, использован каждый признак формулы или нет, нужно копать глубже. Можно провести контрольную закупку: заказать товар, получить посылку, сохранить чеки, или сходить в розничный магазин, заснять процесс покупки на видео, взять кассовый и товарный чек — и затем изучить товар.

Но когда речь идет не о патенте на какие-нибудь условные лопаты, а на те же модульные здания ценой несколько миллионов, то едва ли стоит тратить деньги на контрольную закупку. Если выяснится, что какие-то признаки изобретения не использованы, то получится, что деньги будут потрачены зря.

Можно попробовать обойтись без контрольной закупки: запросить у нарушителя коммерческое предложение и проект договора. Предложение к продаже — это уже нарушение. Можно поискать его клиентов и запросить документы у них — договоры, акты, задания, чертежи, инструкции и другие документы. Возможно, по ним все станет понятно.

Иногда можно выехать на место и осмотреть объект: например, в деле по патенту на надрессорные балки вагонов можно поехать в депо и осмотреть конкретный вагон.

Иногда продукт приходится разбирать, чтобы выяснить, использовано изобретение или нет. Однажды я участвовал в деле по корпусам трансформаторных распределительных подстанций из железобетона. Там пришлось купить эту будку, поднять ее краном и разломать, чтобы изучить и сфотографировать внутренние элементы. Только так стало ясно, как этот корпус был сделан.

Допустим, патентообладатель находит в продаже устройство, подозрительно похожее на решение из его патента, — вроде как нарушение есть. Но суд же не заставит кого-то платить компенсацию, основываясь на догадках. Нужно четко ответить на вопрос: использован патент или нет. Для этого проводят патентную экспертизу.

В качестве эксперта выступает патентный поверенный. Ему передают материалы для исследования и ставят вопрос: используются ли все признаки решения по такому-то патенту в таком-то объекте или нет. Поверенный разбирается в деталях и пишет заключение. Если техническое решение особенно сложное, к экспертизе привлекают профильных специалистов, например химиков или инженеров. Получается комплексная патентно-техническая экспертиза.

Тут есть два варианта: можно заказать проведение экспертизы до суда и принести ее результаты в суд, а можно не проводить экспертизу заранее, подать иск и попросить суд назначить судебную экспертизу. В большинстве случаев владельцы патентов идут по первому пути: начинают с досудебной экспертизы (еще ее называют «внесудебной»).

Досудебная экспертиза помогает относительно достоверно убедиться в том, использован патент или нет. Когда ты заранее знаешь сильные и слабые места своего патента, ты можешь собрать дополнительные доказательства — никто никуда не торопит, как в случае с судебной экспертизой.

Результаты этой экспертизы отправляют нарушителю вместе с претензией в расчете на то, что заключение эксперта сделает нарушителя сговорчивее. Может быть, заплатит без суда.

Суд может вынести решение по результатам внесудебной экспертизы и не будет назначать судебную. Тогда дело пройдет быстрее и его результат будет ожидаемым.

Однако досудебная экспертиза — это вообще не обязательный этап патентного спора. Можно отправить претензию нарушителю и без заключения эксперта, а потом прийти в суд и попросить назначить судебную экспертизу. Судьи часто назначают экспертизу, даже когда одно заключение в деле уже есть. В особо сложных делах случается и несколько экспертиз, а потом принимают решение с учетом всех результатов.

Некоторые нарушители думают, что если поверенный провел исследование по заказу истца, то суд по умолчанию не должен доверять результатам этой работы. Мол, эксперт несет уголовную ответственность за заведомо ложное заключение, только когда проводит экспертизу по назначению суда, а тут всё сделали заранее, значит, и на результаты такой экспертизы можно внимания не обращать. Такой ход мыслей показывает, что нарушитель не понимает логику работы судов.

Внесудебная экспертиза для суда — это обычное доказательство по делу[329]. Да, это не какой-то супераргумент, гарантирующий победу в споре: никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Однако, суд не откажется изучать результаты досудебного заключения только на основании голословного заявления ответчика «а эту экспертизу сам истец и заказал, значит, давайте не будем на нее смотреть».

Обычно всё идет так. Истец идет в суд, судья смотрит исковое и досудебное заключение. Если у ответчика есть какие-то серьезные замечания по существу, он излагает их судье — дает рецензию на заключение. Если судья и правда усомнится в правильности выводов, тогда суд может назначить уже судебную экспертизу и вынести решение после получения результатов от еще одного эксперта.

Если никто не смог найти существенных изъянов в заключении досудебной экспертизы, то еще одну, судебную, назначать не будут — нет смысла затягивать дело. В таком случае суд вынесет решение, основываясь на досудебной экспертизе.

Получается, ответчику нет смысла приходить в суд и жаловаться на вселенскую несправедливость: дескать, истец сам и заказал экспертизу у поверенного. Не согласен с выводами эксперта — пиши подробный отзыв, нанимай других специалистов, которые напишут критическую рецензию на существующее заключение, объясняйся, проси назначить судебную экспертизу. А просто «я с вами не согласен, потому что не согласен» — так не работает.

Иногда бывает, что патентообладатель приходит в суд с иском и досудебной экспертизой, а нарушитель думает, что это всё шутки, — игнорирует суд или отправляет на заседания кого попало. Зато когда получает решение суда первой инстанции о взыскании компенсации, он прилетает в апелляцию и начинает кричать про плохую экспертизу, плохого эксперта, злодеев-юристов и просит назначить суд еще одну экспертизу.

Говоря о судах по товарным знакам, мы обсуждали, насколько провальной может оказаться идея «пущу первую инстанцию на самотек, а если что, потом в апелляции уже возьмусь за дело серьезно». В делах с патентами та же история.

Суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения по тем доказательствам, которые были исследованы судом первой инстанции. Дополнительные доказательства апелляция принимает, только если сторона не могла их представить в первой инстанции по уважительной причине[330]. «Не ходить в суд и думать, что все забудут» — это не уважительная причина. Если в первой инстанции ответчик не оспаривал результаты экспертизы, то делать это в апелляции уже поздно.

В общем, если ответчик не ходит в суд и не занимается никакими экспертизами со своей стороны — вам же проще.

Патентный спор в суде

Допустим, нарушитель проигнорировал претензию или отказался ее исполнять. Время подавать в суд. Общая канва вам уже знакома по делам с авторскими правами и знаками.

С патентами история похожая: патентообладатель подает исковое заявление в суд по месту нахождения ответчика, в заявлении подтверждает свои права, доказывает нарушение и обосновывает размер компенсации. Если формально по документам все в порядке, назначают заседание.

Судья готовит дело к рассмотрению в нескольких предварительных заседаниях, потом проводит судебные заседания и в итоге выносит решение, удовлетворить ли требования истца, и если да — то в каком объеме. После решения истец получает исполнительный лист — это документ, по которому можно получить компенсацию или принудить человека что-то сделать.

Вот что обычно требуют в исках по патентным спорам:

1. Прекратить нарушение — продажу, изготовление, рекламу, убрать информацию с сайтов.

2. Заплатить компенсацию или убытки.

3. Опубликовать решение суда.

4. Уничтожить контрафакт[331].

Как всегда, решение в суде принимается не в пользу того, кто громче кричит и у кого красивее глаза, а в пользу того, кто доказал правоту документами. Суды — это про документы и доказательства, а не про слезливую историю о том, как нарушитель ничего не знал.

Споры по патентам в большинстве случаев дольше и сложнее, чем по авторским правам и товарным знакам. Для этого есть две главные причины: экспертизы и оспаривание самого патента.

В сложном патентном споре могут назначить несколько экспертиз. Чем больше цена иска и чем крупнее компании, тем больше специалистов будет с разных сторон. К делу привлекут патентных поверенных, сотрудников Роспатента и ученых. Они будут давать заключения, рецензировать чужие и спорить между собой. Каждая экспертиза — плюс пара месяцев к спору.

После того, как суд вынесет решение, одна из сторон, скорее всего, с ним не согласится. Нарушителя не устроит слишком большая компенсация, истца — слишком маленькая. Кто-нибудь пойдет оспаривать решение в апелляцию, а потом и в кассацию — Суд по интеллектуальным правам. Дело может вырасти на тысячи страниц, а потом вышестоящий суд найдет ошибки в решении суда первой инстанции, и дело направят на новое рассмотрение. Иногда таких кругов бывает несколько.

Параллельно с делом о защите патента может развязаться второе — о признании патента недействительным. Что, если эксперт Роспатента ошибся и выдал такой патент, который нельзя было выдавать? Например, изобретение на самом деле не новое, или патентная заявка не раскрывает его как надо. Если это удастся доказать, то патент аннулируют и дело о взыскании компенсации развалится. Защищать будет нечего[332].

Если на стороне ответчика окажется толковый специалист, он первым делом пойдет проверять законность выдачи патента. Сначала будут искать публикации, которые мог не найти эксперт Роспатента, когда проверял новизну и изобретательский уровень. Начнут смотреть источники со всего мира: если хоть где-то найдется такое же решение, это может стать основанием для аннулирования. Надо понимать, что другая сторона будет очень заинтересована в том, чтобы оспорить вражеский патент, поэтому искать будут очень хорошо.

Дальше изучат саму заявку. Например, может выясниться, что какой-то признак формулы не раскрыт в описании или формула составлена так, что реализация назначения изобретения невозможна. Патент будут изучать под микроскопом, слово за словом.

Когда речь идет о возможном взыскании компенсации в миллионы, а то и десятки миллионов рублей, юристы нарушителя вкладывают в поиск и проверку заявки чуть ли не больше времени, чем эксперты Роспатента на этапе экспертизы. Но и эксперты тоже не лыком шиты, поэтому аннулирование патента — редкая и сложная история.

Если вы читаете эти строки, сидя не в офисе огромной корпорации, едва ли вас когда-нибудь коснется такой сложный спор. Но я рассказываю это вам не просто так: редко-редко, но бывает, что такие споры случаются и у обычных предпринимателей.

Помните, в начале раздела про патенты мы смотрели судебное дело, где предпринимательница запатентовала насадку для маникюрного аппарата, а потом взыскала с нарушителя 200 тысяч рублей? У того дела было продолжение: ответчик проиграл суд, а потом пошел в Палату по патентным спорам, где смог добиться аннулирования патента. Его юристы смогли доказать, что решение все-таки было известно.

Иногда бывает так, что нарушитель получает иск с требованием компенсации, приходит в суд и начинает рассказывать, что патент был выдан незаконно. Это распространенная ошибка: суд не будет рассматривать эти доводы.

В России спор о нарушении права и спор о признании патента недействительным — это два разных спора. Возражение против выдачи патента подают не в суд, который рассматривает иск, а в Палату по патентным спорам. Это специальный отдел Роспатента, который рассматривает такие дела. Если Палата оставляет патент в силе, то ее решение можно обжаловать в Суде по интеллектуальным правам.

В сложных патентных спорах разные суды параллельно рассматривают два разных дела: в одном патентообладатель взыскивает компенсацию, а в другом ответчик пытается аннулировать патент.

До тех пор, пока патент действует, суды должны его защищать. Дело о взыскании компенсации могут не приостанавливать на тот срок, пока идет второе дело по аннулированию патента[333]. Иногда бывает так, что суд взыскивает компенсацию с нарушителя, приставы списывают деньги с его счета, а потом в соседнем деле патент все-таки признают недействительным. Тогда открывается еще один процесс с требованием вернуть деньги.

В спорах между корпорациями даже бывали случаи, что патент аннулировали, потом через суд восстанавливали, а потом снова аннулировали. Количество обращений в Палату не ограничено, поэтому иногда ответчик бьется до последнего и ходит в Палату и суды с разными возражениями, и не один раз.

Патентные споры не просто так относятся к категории сложных и особо сложных. Самые закрученные патентные споры в России занимают два, а то и три года.

Вместе с тем нужно понимать, что все эти истории про многолетние споры, кучи экспертиз и аннулирования патентов, как правило, касаются дел, где судятся за десятки и сотни миллионов рублей. И я не только о компенсациях: когда между собой судятся вагонные заводы, экономический смысл спора не в том, чтобы получить двадцать миллионов компенсации, а в том, чтобы запретить нарушителю выпускать модель вагонов, на которой завод зарабатывает миллиарды.

На одну сложную историю с многолетним спором в нескольких инстанциях приходятся десятки обычных споров, которые решаются за полгода-год. А о том, сколько споров не дошло до суда, мы вообще никогда не узнаем, потому что о них рассказывать не принято — нарушители молча сворачивают продажи, платят досудебные компенсации или покупают лицензии.

Сверим часы

Срочные новости! «Майкрософт» запатентовал слово, автор «Гарри Поттера» запатентовала книгу, а одна женщина запатентовала способ сидеть на стуле!

✓ Текст книги охраняется авторским правом. Зарегистрировать товарный знак можно, а «запатентовать слово» — нельзя, патенты и товарные знаки — это совершенно разные вещи. Патентуют только технические и иногда дизайнерские решения.

Роспатент вечно отказывает изобретателям / Роспатент выдает патенты на все подряд.

✓ В законе есть закрытый перечень оснований для отказа в выдаче патента. Минэкономразвития РФ утвердил правила и требования, которые раскрывают этот перечень подробнее. На сайте Роспатента опубликовано руководство по экспертизе заявок для экспертов. Если патент не выдали, значит, заявка или само решение не соответствует какому-то из требований. Если патент выдали, значит, заявка и решение соответствуют всем требованиям.

Если патент не озолотил изобретателя, значит, патенты не работают. Вот один ученый изобрел шлем для куриц, получил патент, а потом умер от голода.

✓ По договору-патенту изобретатель получил от государства исключительное право. Как он будет дальше им распоряжаться — его дело. Он может быть великим ученым, но если ничего не смыслит в бизнесе, то и денег на этой монополии не заработает. Если ученый хочет получить деньги за сам факт изобретения, ему стоит подать заявку на конкурс научных премий.

Так, Степка, автором ты меня в свою статью вписывать не стал, так хоть в изобретение впиши, ну что ты как этот, в конце концов.

✓ Михалыч, ну тут все работает так же: соавтором может быть только тот, кто внес личный творческий вклад. Ну-ка, взгляни на схему, может, подскажешь чего дельного.

Один мальчик запатентовал идею межзвездных путешествий. Ну всё, теперь никакого космоса нам не видать. Вот так, понимаешь, эти ваши патенты и тормозят научно-технический прогресс.

✓ Нельзя запатентовать саму по себе идею, открытие или теорию. Можно запатентовать только конкретное техническое решение, в котором эти идеи воплощены.

Один изобретатель получил патент, другая компания нарушила, и ничего ей за это не было. Я же говорил, патенты не-ра-бо-та-ют.

✓ Всё, что дает патент, — это исключительное право, обеспеченное силой государства. Дальше изобретатель сам защищает свое право: ищет нарушителей, подает на них в суд и доказывает нарушение.

Послушай, изобретатель, да ничего ты не изобрел, что мне твой патент. Ты просто взял вот это, добавил это, ну и всё, это же очевидно! Мы это и без тебя знали, вообще-то. Тоже мне, изобретатель.

✓ Новизну решения определяет экспертиза Роспатента. Раз патент выдали, значит, решение новое. А если вы с этим не согласны, можете направить свое мнение в Палату по патентным спорам.

Сейчас мы этот патент возьмем, пару винтиков поменяем местами, и всё, никакого нарушения не будет.

✓ Чтобы выяснить, есть нарушение или нет, нужно брать формулу патента, разбивать ее на признаки и проверять каждый. Если в формуле написано просто «соединены между собой», то абсолютно все равно, сколько у вас там винтиков и в каких местах.

Мне надо еще немного времени, чтобы доделать опытный образец, и вот тогда уже можно будет отправить его в Роспатент.

✓ Всё патентование происходит на бумаге. Если изобретатель уже готов описать свое изобретение и понимает, как оно будет работать, — можно подавать патентную заявку. Чем быстрее это удастся сделать, тем меньше вероятности, что кто-то его опередит.

Секреты производства и коммерческие тайны

Секреты производства и коммерческие тайны

Сотрудник знает мои секреты. Можно ли ему запретить работать на конкурентов?

Что можно засекретить и как это правильно сделать?

Чем отличается коммерческая тайна от секрета производства и как ими грамотно пользоваться?

Почему для настоящей защиты коммерческой тайны недостаточно одного лишь раздела «Конфиденциальность» в договоре?

Техническую разработку лучше засекретить или запатентовать?

Кого и как я могу наказать за разглашение тайны и секретов?

Реально ли в России взыскать деньги за нарушение коммерческой тайны? Как это сделать?

Как защитить секреты бизнеса от конкурентов и нечестных сотрудников

Авторские права защитили, товарные знаки зарегистрировали, с патентами разобрались — c правами полный порядок. Всё, что можно было украсть, — защищено. Или нет?

Представьте, что сегодня из компании увольняется сотрудник и уходит к конкурентам. Он не собирается нарушать авторские права, использовать бренды или патенты бывшего работодателя. Но он прихватил с собой на флешке документы компании. В этом архиве ее прошлое и будущее: отчеты, планы, стратегии, инструкции, шаблоны, контакты — чего только нет. Несложно представить урон от такой утечки.

Казалось бы, не допустить такой ситуации легко: надо было просто подписать с сотрудником такой трудовой договор, по которому он не имеет права уходить к конкурентам или открывать такой же бизнес. Но это только в фантазиях.

Как легально запретить сотруднику уйти к конкурентам?

В России — никак.

«Джон, после расторжения трудового контракта вы не сможете в ближайшие три года работать дантистом в Теннесси. А если откроете свой зубной кабинет, задолжаете Фреду 100 тысяч долларов» — такая фраза может иметь смысл где-нибудь в Америке, но не у нас. То, что в США называют соглашением о неконкуренции, у нас считается нарушением прав человека на свободу труда[334].

Иногда юристы пишут в трудовых договорах, что работник не может уходить к конкурентам во время работы и год-два-три после увольнения. Даже если сотрудник согласится и подпишет договор с этим условием, такое положение будет работать не как закон, а как цыганское проклятие: действует только на тех, кто в него верит.

На самом деле если работник уйдет к конкурентам и бывший работодатель обратится в суд, то суд откажет в иске — условие договора признают недействительным. Работника не заставят уйти от конкурента, никто не будет платить штрафы или компенсации. Даже если компании договорились не переманивать сотрудников друг у друга, такое положение в договоре между ними не будет иметь силы.

По-настоящему запретить где-то работать может только государство[335]. Например, тем, кого судили за изнасилование, могут запретить работать в детских учреждениях, а тем, кого судили за взятки, — в госорганах. Но это уже совсем другая история.

Здесь хочется лихо обобщить: дескать, запрет конкуренции в трудовом договоре не работает. Но я бы не торопился: всё зависит от того, что понимать под словом «работает».

Такое условие соответствует закону? Нет.

Можете ли вы написать его в договоре? Физически — да.

Сработает ли оно в суде? Вряд ли.

А станет ли у вас меньше проблем с сотрудниками? Возможно.

Представьте, что у вас работают 100 человек. С каждым из них вы заключили трудовой договор со страшными условиями о неконкуренции. Как думаете, найдутся ли среди этих людей те, кто задумается об уходе, заглянет в договор и решит лишний раз не рисковать? А те, кто после ссоры с руководством будут неделю-две разбираться в нюансах договора и за это время успеют помириться и передумают уходить? Наверняка.

Суд признает условие о неконкуренции недействительным, но случится ли еще этот суд — вопрос. Есть некоторая вероятность, что трудовая инспекция оштрафует за такой договор, но эти риски можно просчитать.

Обратите внимание на разницу подходов: можно сделать «как правильно», а можно «как выгодно», и не всегда эти действия совпадают. Один юрист скажет вам, что условие о конкуренции незаконно, а потому вносить его в договор нельзя. Другой может просчитать риски и предложить вам самому выбрать подходящий вариант. Кого из них слушать — решать вам.

Итого: российский работодатель не имеет права указывать сотруднику, где ему работать после увольнения. Трудовые отношения между ними заканчиваются в последний день работы[336]. Это следует из Конституции, закреплено в Трудовом кодексе и подтверждается судебной практикой. Вот история об этом.

Москва, 2020 год. Агрохолдинг нанял консалтинговую фирму, чтобы те настроили систему финансовой отчетности и научили сотрудников холдинга в ней работать. Компании договорились не переманивать друг у друга сотрудников, а за нарушение установили договором штраф в размере годовой зарплаты перешедшего сотрудника.

Спустя полгода в агрохолдинг ушел первый сотрудник консалтинга. Конфликта не случилось, потому что агрохолдинг заранее согласовал переход. Только вот потом вслед за первым сотрудником в агрохолдинг разом ушли еще 24 человека, уже без спроса.

Уменьшившаяся в размерах консалтинговая компания подала в суд и потребовала компенсацию — 41 000 000 рублей. Агрохолдинг не согласился.

Первая инстанция удовлетворила иск полностью. Суд решил так: пункт в договоре был, нарушение очевидно, доказательства есть, а права сотрудников тут ни при чем, потому что договор и штрафы касаются только отношений между компаниями.

Апелляция признала недействительным условие договора и отказала в иске. Суд сказал: этим договором компании ставят в невыгодные условия сотрудников, которые вообще-то на такие условия не подписывались. Каждый человек сам вправе решать, где ему работать. Никакие соглашения между компаниями не должны мешать свободе труда. Кассация оставила решение в силе, Верховный суд тоже согласился[337].

Ценную информацию можно засекретить

У каждой компании есть свои важные знания, документы и наработки. Они ценны тем, что неизвестны никому, кроме особо приближенных. Их можно и нужно защищать — засекречивать.

Есть способы сделать так, чтобы сотруднику было невыгодно распространять секреты компании, а конкурентам — их использовать. Для этого созданы два юридических инструмента: режим коммерческой тайны и секреты производства.

Если компания засекретит свои данные, сотрудники будут обязаны хранить конфиденциальность. Эти данные нельзя будет передавать новому работодателю или использовать в собственном бизнесе. За нарушение можно будет наказать — и судебная практика это подтверждает.

Ижевск, 2020 год. Предприятие занималось системами контроля цементирования скважин. Однажды с него уволились трое: коммерческий директор и два руководителя отделов. Оказалось, что еще за год до этого они открыли свою компанию.

Несмотря на то, что сотрудники давали подписку о неразглашении, их фирма начала продавать точно такие же комплекты систем контроля. На досудебную претензию они не ответили, тогда предприятие обратилось в суд и потребовало 6 200 000 рублей за убытки.

Полиция изъяла у нарушителей материалы для расследования, а суд назначил комплексную техническую экспертизу. Эксперт подтвердил, что изделия совпадают: из трех десятков сравниваемых элементов отличались всего несколько несущественных деталей.

В итоге с нарушителей взыскали 5 520 000 рублей — именно столько денег получила их компания с продажи трех контрафактных комплектов. Все запасы изготовленных систем изъяли. Кроме этого, суд заставил нарушителей опубликовать решение суда на сайте их компании, чтобы о деле точно узнали их контрагенты — это было отдельное требование предприятия. Апелляция оставила решение в силе, кассация поддержала, Верховный суд — тоже[338].

Что можно и что нельзя засекретить

Смысл коммерческой тайны не в том, чтобы ограничить чью-то свободу труда. Ее смысл в том, чтобы участники рынка конкурировали честно и не использовали бесплатно разработки, созданные на деньги бывших работодателей.

Конечно, с тайной и секретами не все так просто. Чтобы взыскать деньги с нарушителя, нужно заранее правильно оформлять документы, а потом само нарушение нужно еще найти и доказать. Это непросто, но возможно, поэтому давайте разбираться, как.

Есть список сведений, которые секретить нельзя:

сведения, публикуемые в открытых государственных реестрах;

сведения об угрозе безопасности людей и производства, нарушении законодательства;

сведения о работниках: количество и состав, условия труда, система оплаты, задолженности сотрудникам[339].

Последний пункт особенно интересен. Если известный блогер Юрий спросит вашего сотрудника «Сколько вы зарабатываете?», а тот в ответ выдаст всю систему оплаты труда и покажет в камеру справку по форме 2-НДФЛ, то наказать его за разглашение коммерческой тайны не получится. Но это не значит, что вы теперь в принципе должны рассказывать эти сведения всем подряд. Просто тот, кто их знает, не обязан их скрывать.

Обратная история: журналист спрашивает у вас, сколько получают ваши сотрудники, — вы имеете право не отвечать. Не потому, что это секрет, а потому, что вы не обязаны отчитываться об этом перед незнакомыми людьми. Но если вдруг они узнают — могут опубликовать в журнале, и ничего им за это не будет.

Есть еще кое-какие исключения, но большинства компаний и предпринимателей они не касаются. А вот все, что не запрещено секретить, секретить можно.

Сейчас будет немного нудно: я попробую объяснить, чем отличается коммерческая тайна от секретов производства. Это пригодится, чтобы разобраться, как защитить в своем деле те штуки, которым не помогут патенты и авторские права. Возможно, именно этот раздел спасет вас в конфликте с нечестными конкурентами, сотрудниками или бывшими партнерами.

И еще заброшу удочку: про секреты и тайны хорошо знают злодеи, которые продают липовые франшизы на сотни тысяч рублей, а потом не возвращают паушальные взносы, выигрывают суды и оставляют деньги себе. Чтобы не попасть в ловушку мошенников, нужно знать их схемы — об этом поговорим дальше, а сначала разберемся, как все устроено.

Потенциально секретные сведения делятся на три группы:

1. Организационные и экономические сведения. Например: оргструктура, планы, стратегии, отчетность, программы обучения и аттестации, результаты исследования рынка, структура цены, положения о скидках.

2. Производственные и технические сведения. Например: рецепты, составы, чертежи, инструкции, результаты исследований, проекты, гипотезы, шаблоны.

3. Сведения о способах осуществления профессиональной деятельности. Например: инструкции, скрипты, регламенты, политики, правила, протоколы, и так далее.

Для защиты этого хозяйства есть два инструмента: режим коммерческой тайны и секреты производства. Коммерческая тайна защищает сведения из первой категории — оргструктуру, ценообразование, скидки и другую информацию. Секреты производства касаются двух остальных пунктов — что и как производить и как работать. В зависимости от того, что вам нужно защитить, будут различаться документы, порядок защиты и нюансы.

Коммерческая тайна — это один из режимов конфиденциальности, как, например, государственная или служебная тайна. «Режим» — это не просто «мы так решили», а целая пачка документов, описывающих правила работы с тайными сведениями. Они должны быть приняты внутри организации, подписаны руководством и сотрудниками. В частности:

• нужно составить положение о коммерческой тайне в компании;

• определить перечень тайных сведений;

• ввести режим в действие приказом директора;

• промаркировать тайные сведения грифом «коммерческая тайна»;

• ознакомить сотрудников под подпись со всеми документами;

• завести учет доступа[340].

Сейчас главное понять вот что: если всех этих документов нет, значит, и коммерческой тайны у компании нет. Можно сколько угодно писать в договорах положения о конфиденциальности и коммерческой тайне, но если сам режим на предприятии не введен, эти положения никак не помогут. Те, кто этого не знает, так суды по коммерческой тайне и проигрывают.

Второй важный момент: коммерческую тайну может иметь только тот, кто ведет коммерцию, — предприниматель или компания. Обычный человек коммерцией заниматься не может, а значит, и коммерческих тайн у него быть тоже не может.

Коммерческая тайна — это единственный способ юридически защитить организационные и экономические сведения бизнеса, например план продаж, программу обучения сотрудников, оргструктуру или маркетинговое исследование. Какие-то из этих документов формально защищаются и авторским правом, но большой пользы это не приносит, ведь документы ценны не как произведение, а тем, что конкуренты не знают их содержания. Поэтому такие данные и защищают коммерческой тайной.

Секреты производства — это уже не просто информация, а конкретные решения и способы действий. Например, порядок приготовления кофе, рецепт соуса, состав химиката, инструкция менеджера по продажам, чертежи еще не запатентованного устройства или сведения о точной настройке приборов. Это научно-технические и профессиональные решения, которые позволяют компании получить коммерчески ценный результат[341].

Чтобы защитить секрет производства, достаточно просто принимать разумные меры для сохранения конфиденциальности: указывать на секретность сведений в договорах, передавать эти сведения каким-то личным способом, не публиковать их.

Секрет производства может принадлежать обычному человеку, а не только компании. Она может внедрить режим коммерческой тайны для защиты секретов производства, но это необязательно.

Секрет производства (его еще называют «ноу-хау») — это объект интеллектуальных прав, наравне с патентами, произведениями и товарными знаками. У секрета есть правообладатель, у правообладателя есть исключительное право, этим правом можно распоряжаться. Я могу передать исключительное право на секрет производства, а могу разрешить им пользоваться за деньги — продать лицензию.

Утрированный пример. Представьте, что домохозяйка придумала рецепт очень вкусного соуса и решила продать его владельцу ресторана. Ценность рецепта не только в том, что соус получается вкусный, а в том, что другие кафе его не знают и не могут повторить. Сам по себе текст рецепта не важен — авторское право тут не поможет. Запатентовать рецепт соуса — ну тоже так себе история: технический результат тут вряд ли найдется, да и как потом в случае чего доказывать нарушение — тоже не очень понятно. А вот секрет производства — самое то. Можно заключить договор и обменять права на деньги.

Суть разницы между коммерческой тайной и секретом производства можно описать так:

секрет производства можно «взять и сделать», а тайну можно просто знать или не знать.

Вообще сопоставлять вот так в лоб коммерческую тайну и секреты производства юридически неправильно. Коммерческая тайна — это режим охраны, а секрет производства — объект интеллектуальных прав. Но для вас как для предпринимателя это просто два инструмента, которые отличаются в деталях, а в целом защищают информацию по одной логике:

1. Сведения имеют коммерческую ценность за счет неизвестности посторонним.

2. У посторонних нет легального свободного доступа к сведениям.

3. Обладатель сведений принимает необходимые меры для сохранения конфиденциальности.

В начале главы я обещал рассказать, как играют на секретах производства некоторые хитрые франчайзеры. Дальше у нас будет целый раздел про франшизы, но про это давайте расскажу тут.

Чтобы закон начал защищать патенты или знаки, их нужно зарегистрировать — пройти госэкспертизу, которая проверит, соответствует ли объект всем требованиям. А в случае с тайнами и секретами никаких проверок и регистраций нет. В законе всего несколько условий охраны конфиденциальной информации: эта информация должна обладать коммерческой ценностью в силу неизвестности посторонним, а ее владелец должен принимать меры по сохранению конфиденциальности[342].

Как видите, все условия охраны секретов и тайн в руках самого предпринимателя. Он сам решает, что считать своим секретом и сколько этот секрет будет стоить. Нет никаких специальных независимых оценщиков или экспертов, которые со стороны знакомились бы с информацией и потом кивали с умным видом, мол, да, мы видели, там секреты ого-го, стоят своих денег. Никакой новизны (как в патентах) тут никто не проверяет, что захотел — то и засекретил. А теперь схема отъема денег у граждан:

1. Блогер курит кальян и фантазирует на тему «Как должен работать компьютерный клуб». Он упаковывает свои фантазии в вордовский документ «Инструкция по открытию клуба и найму сотрудников + бизнес-план взрывного роста. docx».

2. Находит потенциального покупателя франшизы, размещает на его слуховых органах макаронные изделия: мол, мы все знаем, как надо делать, но это Коммерческая Тайна © ® ™, поэтому приобщим к великим знаниям только после заключения договора.

3. Заключают договор о предоставлении права использования ноу-хау. По договору человек всего за 99 900 рублей (вместо 3 000 000 рублей, только сегодня) получает от франчайзера секрет производства — тот самый вордовский файлик.

4. Франчайзи открывает заветный «Инструкция по открытию клуба и найму сотрудников + бизнес-план взрывного роста. docx» и видит вместо ожидаемого секрета неотвратимого коммерческого успеха какую-то муть: фантазии предпринимателя, рерайт бизнес-книжек, корявые схемы, кучку ошибок и улыбающихся людей с фотостока.

5. Франчайзи подает в суд на расторжение договора, а суд справедливо отвечает: «Батенька, ну вы весь перечень сведений получили? Получили. С секретом производства ознакомились? Ознакомились. И что вы теперь хотите?»

Для франчайзи секрет производства — это кот в мешке. Нельзя получить секрет, посмотреть его, а потом сказать «ой, да я все это и так знал, верните деньги». Точнее, сказать-то можно, только вот вернуть деньги большинству покупателей франшиз не удается[343].

Вот так и получается: можно насобирать все что угодно в файлики, назвать это «секретом производства» и продавать сколько влезет за сколько вздумается. И «продавец» секрета юридически будет совершенно прав: посмотреть в мой мешочек стоит сто рублей, не хочешь — не плати, а раз ты уже посмотрел, то всё.

Какую пользу дают секреты и тайны приличным людям

Главная фишка секретов и тайн: они защищают то, что нельзя или нет смысла защитить патентами или авторским правом. Давайте разберем пару случаев, когда секреты дадут вам больше пользы, чем все остальные способы защиты, вместе взятые.

Допустим, я запатентую способ производства детали на станке с определенными показателями — и что дальше? Материалы изобретения опубликуют в государственном реестре, конкуренты их сразу увидят. А я уже вряд ли смогу узнать и доказать, что кто-то у себя на заводе настроил станок моим способом. Получается, самый рациональный способ защиты этой разработки — секреты.

Какая-нибудь инструкция для менеджера по продажам — с юридической точки зрения вполне себе объект авторских прав. Но потери возникают не тогда, когда эту инструкцию копируют без разрешения, а когда ее содержание в принципе узнают конкуренты. Получается, авторское право эту инструкцию вроде как и защищает, только на практике эта защита никак не помогает. Тут тоже нужны секреты.

Отдельный плюс секретов по сравнению с авторским правом в том, что секреты защищают суть сведений, а авторское право — форму (считайте, текст от копирования).

Представьте: сотрудники ознакомились с секретным документом, в котором была описана технология производства какого-то ценного продукта. Потом они уволились из компании и наладили такое же производство. Если работодатель правильно оформил секретность и сможет доказать, что суть секретного документа использовалась в производстве у этих ребят, то он сможет защитить свои права. А копировали они файл с технологией или воспроизвели ее по памяти — уже неважно.

Секреты и тайны нужны для того, чтобы защитить компанию от нечестных людей из близкого круга — бывших сотрудников, партнеров и контрагентов.

Если секреты и тайны юридически не оформлены, то максимум, что вы можете сделать в случае слива информации, — предложить уволиться «по собственному желанию». Никаких штрафов и взыскания убытков не будет: основания для привлечения к ответственности нет, потому что защищать формально нечего. Взыскать упущенную выгоду тем более не получится.

А вот если в компании действует режим коммерческой тайны, то сотрудник-нарушитель может поплатиться миллионами, потому что здесь речь идет уже об отношениях не «работодатель-работник», а «компания-нарушитель».

Само по себе введение режима в компании тоже дисциплинирует сотрудников. Большинство людей не разбираются в том, как работают все эти правила, поэтому, как правило, после подписания документов предпочитают не проверять систему на прочность и просто делают то, о чем договорились.

В целом режим коммерческой тайны хорош тем, что его можно быстро внедрить, а защиту он дает потенциально бессрочную. Инструмент хороший, но работает только если сделать все по уму.

Как ввести? Прямо сейчас мы не будем вдаваться в подробности документов для введения коммерческой тайны и секретов производства: там много действий и нужны они только тем, кто конкретно начал этим заниматься. Если это ваш случай и вы хотите начать процесс, переходите по ссылке.

Для тех, кто не перешел по ссылке, вот краткое содержание: чтобы ввести режим коммерческой тайны в компании, нужно принять приказом директора положение о коммерческой тайне и перечень сведений, составляющих тайну; затем ознакомить сотрудников с этими документами под подпись; потом маркировать коммерческую тайну грифом и вести учет доступа людей к документам, содержащим тайну.

Распространенная ошибка — написать о коммерческой тайне в договоре с контрагентом один абзац и думать, что этот абзац даст какую-то защиту. Увы, это не так. Вот история об этом:

Москва, 2020 год. Логистическая компания взяла заказ крупной мебельной фабрики, чтобы отработать его как посредник — принять на хранение мебель, но разместить ее на складах другой фирмы.

Руководство логистов договорилось со складом, что условия договора, особенно тарифы, будут конфиденциальными, и даже указало конкретную мебельную фабрику клиента, которая не должна была узнать о посредничестве. За нарушение конфиденциальности установили в договоре штраф — 5 000 000 рублей.

Работа пошла. Спустя некоторое время сотрудники компаний по своей инициативе создали группу в «Вотсаппе», к ней подключились работники логистики, склада и человек из мебельной фабрики.

Потом возникла ситуация: посредники задолжали денег складу, а тот отказался отпускать фабрике груз до получения денег. Закончилось все тем, что кладовщики отправили фабрике секретные документы на электронную почту, а представитель фабрики выложил их в общий чат — мол, разбирайтесь сами.

Секрет оказался раскрыт. Тогда логисты направили складу претензию и потребовали заплатить 5 000 000 рублей за нарушение конфиденциальности. Склад платить отказался, логисты пошли в суд.

Суд в иске отказал. Истец не смог доказать, что в его компании был введен режим коммерческой тайны, работники были с ним ознакомлены, а в компании были условия для соблюдения этого режима. Вместо того чтобы обеспечить режим и маркировать тайну грифами, сотрудники истца просто закидывали какие-то фотографии документов на почту и в мессенджеры сотрудникам контрагентов[344].

Совсем другая история, когда в компании введен режим коммерческой тайны. Больше всего судятся по таким делам с бывшими работниками.

Воронеж, 2020 год. Инженер-ремонтник уволился из компании и стал предпринимателем. Его бизнес был незатейливый: он звонил клиентам бывшего работодателя и предлагал сделать все то же самое, только на 20 % дешевле. Буквально «то же самое», он даже договоры с клиентами заключал по шаблонам бывшего работодателя.

Правда, бизнесмен не учел, что у бывшего работодателя был введен режим коммерческой тайны. В компании было принято соответствующее положение, к нему прилагался перечень сведений, и работник был ознакомлен с ними под подпись, а договоры с клиентами компании маркировались грифом «Коммерческая тайна».

Бывший работодатель узнал о новоявленном предпринимателе от клиентов, один из которых расторг договор и начал работать с инженером напрямую. Тогда компания обратилась в суд и потребовала взыскать неполученный доход от расторгнутого договора — 588 016 рублей. Суд удовлетворил иск. Апелляция оставила решение в силе, кассация поддержала[345].

Как видите, даже если режим коммерческой тайны введен по всем требованиям закона, это еще не гарантия, что никто и никогда не узнает тайн — тут нужны сейфы, замки, шифрование и пропускной режим, а не только документы. Задача режима коммерческой тайны — снизить вероятность нарушения и дать возможность наказать нарушителей.

Надежнее всего режим коммерческой тайны защищает обладателя тайны от нарушителей, которые были связаны с ним напрямую: компания и сотрудник, предприниматель и контрагент. А чем больше звеньев окажется между обладателем и тем, кто воспользовался тайной, тем сложнее будет нарушение доказать. Вдруг тот, кого мы считаем нарушителем, и правда сам все придумал?

Как охраняются права на секреты производства

Секреты производства защищать проще, чем коммерческую тайну. Чтобы секрет производства считался секретом и суд не отказал в его защите, нет необходимости вводить режим коммерческой тайны. Его можно ввести, но необязательно — достаточно принимать «разумные меры по соблюдению конфиденциальности».

«Разумные меры» — понятие растяжимое. Здесь нужно сделать все, что и по коммерческой тайне, только в миниатюре:

установить конфиденциальность в документах;

указать, что именно мы вообще считаем секретом производства;

установить порядок передачи секрета и правила использования;

передать секрет так, чтобы его получение можно было доказать;

согласовать ответственность за нарушение.

Для вас это значит, что в отличие от кипы бумаг для режима комтайны, секрет и правда можно оформить одним договором и актом. Причем такой договор может заключить как обычный человек, так и предприниматель, который не вводил у себя режим.

Вообще к «разумным мерам» относятся не только юридические меры и документы. Пароли и заборы — это тоже меры по сохранению конфиденциальности. Никаких прописанных в законе показателей разумности нет. Для одних разумные меры — это собственные серверы и защищенные каналы связи. Для других — поставить галочку «ограниченный доступ» в гугл-доке. Как оценит разумность суд, заранее неизвестно, поэтому предпринимателям надежнее защищаться коммерческой тайной.

Разумность мер по секретности нужно соотносить с двумя вещами: возможностями участников договора и их добросовестностью. Если делится секретом частный изобретатель, было бы странно ожидать от него суперсложной криптографии. Отправил запароленный архив по электронной почте — и слава богу.

Когда секретом делится компания, то ей нужно обеспечить секретность с учетом контроля доступа сотрудников. В итоге «разумные меры» сравняются с тем, что требует режим коммерческой тайны.

Если докапываться до мелочей, то использование электронной почты и дисков на сервисах вроде «Яндекса» или «Гугла» нельзя считать секретным. Допустим, я пишу эту книгу в гугл-документах. Я включил режим ограниченного доступа, значит, открыть черновик можно только с моей почты или с почты редактора, больше доступа ни у кого нет. Однако, этот документ технически лежит на сервере «Гугла» и у самой компании есть к нему доступ. Формально это уже не секретно.

Есть еще вопрос договоренностей. Представьте такую ситуацию: два человека передают друг другу секретные файлы. В договоре они указали, что пересылают файлы по почте с такого-то ящика на такой-то. Получается, в момент заключения договора их эта секретность устраивает.

Дальше получатель секрета берет и публикует его или начинает передавать кому попало. В ответ на претензии контрагент отвечает: мол, а у нас секрета с самого начала и не было, потому что почта не секретная, доступна «Яндексу» или «Гуглу». Получается противоречие: при заключении договора секретность устраивала, а теперь нет. Юристы говорят в таких случаях «эстоппель».

Эстоппель — это не дворовой оклик, а запрет противоречивого поведения. Его смысл в том, что лицо должно действовать последовательно: например, нельзя заключить договор, начать его исполнять, а потом потребовать его расторгнуть, сказав, что он недействителен[346]. Так и с секретами: было бы странно сначала заключить договор, получить секреты, а потом начать критиковать способ их передачи и называть договор недействительным.

Как наказывают нарушителей тайн и секретов

За нарушение коммерческой тайны можно наказать по-разному в зависимости от того, в каких отношениях истец состоит с нарушителем и какой тяжести само нарушение.

Если информацию сливает сотрудник, то к нему можно применить дисциплинарную ответственность. Это наказания для работников компании: замечание, выговор или увольнение. Штрафовать сотрудников нельзя, но можно лишить премии, что почти то же самое[347].

Однако на разглашении тайн и секретов сотрудники зарабатывают деньги побольше зарплат. Да и к моменту нарушения они уже, как правило, превращаются в бывших, лишать премий некого. Поэтому за разглашения секретов и тайн к бывшему сотруднику можно применить меры гражданской ответственности[348].

Например, если работник уволился и стал предпринимателем, то и отвечать он будет по-предпринимательски: не в пределах месячной зарплаты, а полностью за все убытки, в том числе и за упущенную выгоду бывшего работодателя. В этом и есть большой смысл введения режима коммерческой тайны. Если его ввести и правильно поддерживать, то шансы вернуть потерянные деньги резко возрастают.

За разглашение секретов и тайн предусмотрен штрафы до 200 тысяч рублей, в зависимости от того, кто совершил правонарушение — посторонний человек, сотрудник или конкурент. За недобросовестную конкуренцию штрафуют отдельно — такими делами занимается Федеральная антимонопольная служба[349].

Если пострадавшая компания обратится в полицию, ответственность за разглашение[350], а тем более использование коммерческой тайны перерастает в уголовную[351] — тут уже до семи лет лишения свободы, в зависимости от последствий нарушения.

Новосибирск, 2021 год. Женщина устроилась директором на производство спасательных жилетов. Спустя полтора года она уволилась, открыла свою компанию и начала делать такие же жилеты.

Бывший работодатель обратился в антимонопольную службу. Те признали конкуренцию недобросовестной. Женщина попробовала обжаловать решение службы через суд, но его оставили в силе. Затем компания подала иск: потребовали изъять все жилеты, компенсировать ущерб и упущенную выгоду — насчитали 2 000 000 рублей.

Сначала суд отказал в иске — у предпринимателя не был введен режим коммерческой тайны. Дело дошло до кассации, и Суд по интеллектуальным правам обратил внимание, что речь в претензиях шла не только о тайне, но и о секретах производства, а для них режим коммтайны не обязателен. Дело пошло на новое рассмотрение.

В итоге суд измерил падение продаж компании после ухода директора, учел стоимость разработки и взыскал с нарушителя 300 000 рублей. Все жилеты изъяли и уничтожили.

Денег могли бы взыскать и больше, если бы истец не запутался в расчете убытков: его отчетность расходилась с той, что он сдавал в налоговую, а представитель в заседании отказался дать пояснения и назначить бухгалтерскую экспертизу. С этим решением Суд по интеллектуальным правам уже согласился[352].

Прежде чем защищать компанию, суд обязательно проверит, есть ли у нее коммерческая тайна и правильно ли все оформлено. Если нет — права попросту не возникли, защищать нечего. В таком случае даже если судья по-человечески понимает, что бывший работник — негодяй, он просто не сможет наказать его и взыскать с него деньги.

За разглашение секретов производства и их использование уголовной ответственности нет. Именно поэтому компании часто закрывают секреты производства коммерческой тайной — чтобы начала работать уголовная ответственность.

Москва, 2018 год. Бухгалтер уволился из компании и предложил подзаработать на продаже отчетности бывшему коллеге, финансовому аналитику. Договорились, что аналитик соберет файлы, бухгалтер продаст их, а деньги поделят. Чтобы найти покупателя, бухгалтер анонимно опубликовал пост о продаже данных на форуме.

Объявление обнаружила служба безопасности компании. Они обратились в полицию и провели проверочную закупку. Полицейский связался с продавцом и договорился о сделке на 28 000 рублей за два месяца отчетности, по 14 000 за месяц.

Аналитик подключился с домашнего компьютера к рабочему, и раздал отчетность через «ТимВьюэр» на айпад бухгалтеру. Тот взял планшет и пошел в кафе на встречу с «покупателем». Бухгалтер получил деньги, полицейский — файлы, и тут бухгалтера задержали.

Своей вины никто из сотрудников не признал. Бухгалтер сказал, что не знал, что отчетность компании — коммерческая тайна, а аналитик добавил, что так не получил денег. Суд оправдания не принял и дал обоим по два года условно. Апелляция решение поддержала[353].

Чтобы не заниматься подсчетом и доказыванием упущенной выгоды, в соглашениях о конфиденциальности между компаниями и предпринимателями обычно указывают неустойку — штраф.

Санкт-Петербург, 2015 год. Один предприниматель придумал, как зарабатывать на производстве раковин из искусственного камня. Другой решил купить технологию и бизнес-план.

Заключили договор на «передачу технологии». Покупатель получил секрет производства — описание технологии, и тайную информацию — бизнес-план. Штраф за разглашение установили 1 000 000 рублей.

Спустя год покупатель технологии начал перепродавать ее как свою разработку. Тогда изобретатель со знакомым провел контрольную закупку: получили электронное письмо с секретным бизнес-планом, причем автором бизнес-плана отправитель указал себя.

Создатель технологии заверил письмо с разглашением у нотариуса и отправился в суд. Суд удовлетворил иск и взыскал 1 000 000 рублей с нарушителя. Апелляция и кассация решение поддержали[354].

У защиты секретов и тайн есть и слабые стороны. Чтобы доказать нарушение конфиденциальности, нужно показать суду цепочку: «Вот мы установили режим, вот зафиксировали перечень сведений, вот товарищ подписал соглашение о неразглашении, вот он отметочку поставил об ознакомлении с конкретным документом — ну и вот гадость, которую он дальше учудил». Если чего-то в цепочке доказательств не будет, суд не признает нарушение тайны. Это очевидные подводные камни, но есть и куда более скрытые и не менее опасные.

Если вам уже сейчас есть, что защищать коммерческой тайной, и вы планируете ее вводить в своей компании, приглашаю вас обсудить тонкости — проходите по ссылке.

Эти подробности могут быть не очень интересны всем остальным, а вот вам они здорово пригодятся. Вот что расскажу:

— Как вычислить, что секрет или тайну кто-то узнал, и как быть, если нарушение режима секретности никак не проявляется вовне.

— Почему коммерческая тайна — не панацея: немного о важности технических и организационных методов конфиденциальности.

— Одна компания заключила соглашение и узнала секрет, а потом другая компания этим секретом воспользовалась: разбираем случай, когда контрагент и нарушитель формально разные лица.

— «Я разобрал ваше устройство и все понял»: почему секретность не защищает от реверс-инжиниринга.

— Параллельная разработка: как исключительное право на секрет производства может оказаться не таким уж и исключительным.

— Секреты и тайны теряют охрану после разглашения. А если секрет был разглашен незаконно?

— Суд: человек купил франшизу за полмиллиона, но так и не открыл бизнес, а вместо этого стал перепродавать секреты и учить людей, как открывать такой бизнес. С него взыскали 2 000 000 рублей.

Что лучше: засекретить или запатентовать

Глубокое погружение

Сейчас мы с вами разобрали много сложных подробностей о секретах и патентах. Если бы все изобретатели разбирались в своих правах так, как вы сейчас, в мире было бы гораздо больше изобретателей, вознагражденных по достоинству. Теперь давайте сложим все это в стройную картину. Для этого оттолкнемся от обратного: не «как» защищать, а «что» и «зачем».

Есть вещи, которые в принципе нельзя запатентовать. Единственный способ их защитить — засекретить. Это всё, что не относится к техническим решениям, например организационные или экономические сведения. Еще это околотехнические решения, на которые вряд ли удастся получить патент: например, данные о точной настройке приборов, профессиональные секреты, некоторые компьютерные алгоритмы. Даже если такие штуки и удастся запатентовать, выявить и доказать нарушение патента будет сложно. Для всех этих вещей секреты — единственный способ адекватной защиты.

С другой стороны, есть вещи, которые нет смысла секретить и нормальную защиту им может дать только патент. Как правило, это решения, которые относятся к продуктам и проявляются вовне. Например, дизайн: его можно засекретить на этапе разработки, но после первой же рекламной кампании продукта его все увидят. Поэтому секрет тут не поможет, а патент на промышленный образец — вполне. Сюда же — технические решения, суть которых видна снаружи: например, форма какого-нибудь хитроумного профиля для гипсокартона — вся суть понятна по фотографии, секретить тут нечего.

Но есть вещи, которые можно запатентовать, а можно и засекретить. Или то, или то — возможно, вам доведется когда-нибудь столкнуться с таким выбором.

Иногда людям со стороны кажется, что секреты производства — это такая классная альтернатива патентам. Мол, с патентами нужно заморачиваться какими-то патентными поисками, заявками, экспертизу вон еще проходить в Роспатенте. А с секретами такого нет: сделал себе документы в компании, и всё — секрет охраняется, никаких тебе поисков, никаких экспертиз. Звучит классно, но на деле все обстоит немного сложнее.

Секрет производства, как и изобретение, по сути, тоже должен быть новым. Если в мире хоть где-то было опубликовано решение, которое мы считаем своим секретом, то ни секрета, ни исключительного права у нас объективно нет. Защищать нечего.

Если мы собираемся секретить что-то связанное с техникой, то сначала нужно убедиться, что наша разработка еще никем не опубликована. Это будет что-то вроде патентного поиска, только еще шире и глубже. При этом надо будет отслеживать чужие публикации регулярно: ведь я мог придумать и засекретить решение вчера, а сегодня кто-то придумал то же самое, опубликовал решение в интернете — и всё, мой секрет превратился в тыкву.

Изобретательский уровень засекреченной разработки тоже проверяют, только не эксперты Роспатента, а конкуренты. Чем очевиднее изобретение и чем проще до него дойти своим умом, тем быстрее другие компании додумаются до него сами и начнут использовать. Кто-то купит готовый продукт и разгадает его секреты, кто-то сам придет к такому же решению и запустит его в работу. Запретить всем этим людям использовать свой секрет будет уже нельзя. А если кто-то еще и опубликует содержание секрета, то исключительное право на него и вовсе закончится. В документах компании что-то там еще будет указано, но вот защитить это право в суде уже не получится. Нужен патент.

Видите, какая получается картина: казалось бы, новизну и изобретательский уровень секретов проверять не нужно, а на деле они важны для секретов не меньше, чем для патентов. И если патентные заявки проверяет Роспатент и всего один раз, то вот секреты проверяют на прочность конкуренты и каждый день.

Конечно, можно не проверять свои секреты, не проводить никаких поисков — просто делать документы по тайне, и всё. Но тогда нужно быть готовым к тому, что рано или поздно секрет производства окажется всем известен.

Я бы предложил выбирать между секретами и патентами не наобум, а осознанно: «Вот мы провели патентный поиск, вот оценили перспективы защиты, риски раскрытия, срок жизни разработки и решили сохранить решение в секрете (или запатентовать)».

Чтобы вам было проще принимать взвешенное решение, держите таблицу — на странице справа вы увидите полное сравнение секретов и патентов.

Как видите, секреты производства и патенты — это два принципиально разных способа защиты прав. Те, кто не понимает их смысла, спорят между собой в ключе «что лучше». Те, кто разбирается, принимают взвешенное решение и выбирают самый выгодный режим.

А еще есть высший пилотаж — совмещать в защите своих разработок и патентование, и секреты. Например, компания занимается разработкой — и до подачи патентной заявки хранит разработку в тайне. Затем компания патентует ее, но не раскрывает в патенте детали тонкой настройки устройства или отдельные подробности производства — они становятся секретом производства. В итоге правообладатель и получает патентную защиту, и вместе с тем не раскрывает секреты самого эффективного использования своей разработки.

Сверим часы

Какая коммерческая коммерческая тайна, какие секреты, у тебя что, паранойя?

✓ Я вложил время и деньги, чтобы создать то, что имею. Благодаря этим вложениям я теперь зарабатываю больше, а трачу меньше.

Если конкурент просто так начнет пользоваться моими наработками, он получит необоснованную выгоду. Значит, я заработаю меньше, чем мог бы. В итоге мне придется заново тратить время и деньги на то, чтобы устранить этот разрыв. Зачем мне тратить их там, где я мог бы их не тратить?

Не, ну всем известно, что секреты лучше патентов (патенты лучше секретов)!

✓ Секреты и патенты — это принципиально разные юридические инструменты. В одной ситуации лучше подходит один, в другой ситуации — иной. Абстрактно сравнивать их между собой просто нет смысла.

Ерунда все эти ваши коммерческие тайны. Вот я на ушко другу шепну, и как ты об этом узнаешь?

✓ Как твой друг на рынок выйдет, так мы его и возьмем. Главная задача секретности — защитить компанию от использования ее секретов конкурентами и публичного разглашения закрытых данных. Такие вещи рано или поздно всплывают. А если серьезная компания хочет взять под контроль даже сами по себе шептания на ушко, то она может завести традицию коллективных посещений полиграфа.

В смысле — миллион за каждый факт разглашения? Давай уберем этот пункт, я же не собираюсь ничего разглашать!

✓ Нет, давай оставим. Я же не собираюсь ничего взыскивать, если ты не собираешься ничего разглашать.

Так, Степка, в авторы статьи ты меня брать не захотел, изобретателем тоже не сделал. Но вот тут уже дело серьезное и в благородство играть не буду: если ты уволишься из нашего конструкторского бюро и уйдешь на другой завод к тем гоблинам, то с тебя штраф. В размере годовой зарплаты. Наши юристы так в трудовом договоре твоем написали. А ты думал, в сказку попал? Просто так мы тут тебя, что ли, учили?

✓ Не, Михалыч, так не пойдет. Я уважаю интеллектуальную собственность нашего предприятия, никаких вопросов. Все, что я тут сделал, тут и останется. Но вот где мне работать — это я уж сам разберусь.

Так, короче, у нас тут режим конфиденциальности, все считается конфиденциальным, штраф за разглашение — триллиард, подпись вот здесь поставьте, пожалуйста.

✓ Нет, подпись «вот здесь» ставить не буду. Давайте сначала разберемся, что значит «конфиденциальность». Коммерческую тайну знаю, секреты производства знаю, а вот что значит «считать все конфиденциальным» — не знаю.

Какой именно режим конфиденциальности мы устанавливаем, какой перечень сведений, какие правила работы с ними? Сначала давайте разберемся за что вообще отвечать, а потом уже подписи будем ставить.

У меня в договоре есть строчка про конфиденциальность, значит, моя коммерческая тайна защищена законом.

✓ Коммерческая тайна — это целая цепочка документов, по которым идет последовательная работа: установили правила и перечень, ознакомились, передали документ под грифом, зафиксировали передачу и так далее. А абзац о конфиденциальности из договора — это только одно из звеньев цепи, которое не работает само по себе.

Франшизы

Франшизы

Что такое франшиза с юридической точки зрения?

Чем отличается настоящая франшиза?

Как некоторые продавцы франшиз обманывают предпринимателей?

Что должно быть в приличном франшизном договоре?

Как проверить франчайзера?

Интеллектуальная собственность франчайзера: что у него должно быть зарегистрировано и как проверить, все ли в порядке?

Можно ли заставить продавца франшизы вернуть паушальный взнос, если бизнес не взлетел?

Как сделать все по уму, когда запускаешь собственную франшизу?

Что проверять при покупке франшизы

Представьте, что человек впервые покупает автомобиль. Где его могут обмануть?

«Небитая и некрашеная» машина может оказаться и битой, и крашеной, а то и сваренной из двух. Проблемы могут быть с документами: машина может быть в залоге у банка или числиться в угоне. Ну и продавец может оказаться уголовником-рецидивистом — даст покупателю по голове и скроется с деньгами.

Так и с франшизами. Проверять нужно те же три вещи:

Кому платим: франчайзер — это нормальная компания или кучка обманщиков, которые уже должны всему миру?

Что по договору: подробный партнерский контракт, бумажка «лишь бы была» или добровольное рабство?

За что платим: у франчайзера оформлена интеллектуальная собственность и он честно дает нам права или у него там черт ногу сломит и передавать нечего?

В этом разделе мы посмотрим, как проверять франчайзера, его интеллектуальную собственность и договор. А вот проверку экономики бизнеса оставим за кадром: в оценке рентабельности и окупаемости я вам особо помочь не смогу. Здесь мы разберемся с документами и правами.

Кому это полезно. Если вы подумываете о покупке франшизы, этот раздел поможет вам не попасться на удочку мошенников и некомпетентных предпринимателей.

Если мечтаете когда-нибудь превратить свою компанию в огромную сеть, этот раздел поможет подготовить франшизу к продаже. Вы посмотрите на бизнес глазами грамотного покупателя.

Если вы не планируете покупать или продавать франшизы, этот раздел может оказаться вам просто интересен: тут будут драматичные истории из франшизных споров и судов. Если кто-то из знакомых потом решит открыть бизнес по франшизе, ваши советы станут для него бесценны.

Скажу сразу: одним разделом в этой книге я не смогу научить составлять безупречные франшизные договоры и обходить все подводные камни франшиз. Такое исчерпывающее пособие заняло бы несколько томов и было бы понятно только профильным юристам. Зато расскажу, где чаще всего теряют деньги покупатели франшиз, и покажу, как этого избежать.

Представьте, что вы опаздываете на встречу с продавцом франшизы, где собираетесь отдать деньги и подписать договор. А я — путешественник из будущего, который видел, что случилось с этой франшизой через два года. И вот вы бежите на встречу, а я мчусь вам наперерез. Мы врезаемся друг в друга, и, пока собираем документы с пола, у меня есть всего пять минут: нет времени объяснять, как я сюда попал, послушайте вот что…

Сначала проверить самого франчайзера. Франчайзеры могут быть проходимцами и мошенниками, даже если сама франшиза по документам оформлена безукоризненно. Поэтому проверить нужно не только продукт, но и продавца.

На сайте налоговой можно получить сведения об учредителях компании и настоящей дате открытия. Бывает, человек продает франшизу и хвастает миллионами в соцсетях, но при этом никак не заплатит кому-то триста тысяч по решению суда. Проверить суды и долги можно на сайте службы судебных приставов и в картотеках судебных дел.

Какие сайты открывать, как и куда смотреть — переходите по ссылке, расскажу об этом там.

Как проверять франшизный договор

Когда-то давно одна американская компания прислала мне свой договор с российским франчайзи. Выглядело впечатляюще — это был талмуд почти на сотню страниц. Почему так много?

Сначала я подумал, что меня ждет вагон избыточных уточнений, цитат из законов, воды и словоблудия — как в большинстве договоров. На деле оказалось, что в договоре не было ничего лишнего. Он просто очень подробно описывал все аспекты совместной работы партнеров.

Франшизный договор — это «библия» отношений между франчайзером и франчайзи. По нему будут запускать компанию, работать, а может быть, закрывать бизнес и расставаться. Для каждой ситуации договор должен давать руководство к действию. Вот что он обычно регулирует:

Предоставление интеллектуальных прав

— На какие объекты франчайзи получает лицензию: товарные знаки, секреты производства, объекты авторских прав, патенты

— Способы, территория и сроки использования

— Правила использования каждой группы объектов

— Порядок передачи секретов и объектов авторских прав

Обучение предпринимателя и его сотрудников

— Сроки и порядок первоначального обучения.

— Порядок прохождения внутренней аттестации

— Обучение новых сотрудников и их аттестация

— Поддержка франчайзи в процессе работы

— Доступ к базе знаний и ее наполнение

— Кадровые документы: передача и обновление

Открытие предприятия

— Требования к помещению

— Порядок подбора и согласования помещения

— Закупка и настройка оборудования

— Ремонт, размещение вывесок

— Подключение к айти-системам франшизной сети — Запуск регионального сайта и соцсетей

— Оформление документов, получение лицензий — Сроки открытия и согласование даты открытия

— Контроль подготовки к открытию и оценка готовности

— Рекламные активности ко дню открытия

Вознаграждение франчайзера

— Паушальный взнос

— Порядок расчета и оплаты роялти

— Понижающие и повышающие коэффициенты роялти

— Неустойка за просрочку оплаты

Контроль качества работы франчайзи

— Требования к состоянию помещения и оборудования

— Обязательства по закупке материалов

— Порядок отчетности

— Действующие стандарты качества

— Установка новых и проверка соблюдения действующих стандартов

— Противодействие нарушениям стандартов

Реклама

— Ведение рекламных кампаний

— Формирование и расходование рекламного бюджета

— Согласование рекламных кампаний и макетов

— Обмен данными рекламной аналитики

Конфиденциальность

— Секреты производства и коммерческая тайна

— Меры соблюдения конфиденциальности сведений

— Ответственность за нарушение конфиденциальности

Заверения и гарантии

— Гарантия чистоты прав

— Гарантия поддержки в случае спора с третьими лицами

— Гарантии окупаемости

— Ответственность за качество товаров и услуг

— Финансовая отчетность

— Запрет конкуренции

Срок действия

— Первоначальный срок действия лицензии

— Порядок продления в случае надлежащего исполнения обязательств

— Условия продления в случае нарушения договора

Расширение лицензии

— Открытие новых точек продаж

— Условия предоставления сублицензий

— Распределение доходов от сублицензиатов

— Контроль качества работы сублицензиатов

Ответственность

— Несоблюдение стандартов

— Невыплата вознаграждения

— Непредоставление отчетности

Расторжение договора

— В каких случаях допускается расторжение по инициативе франчайзера — Когда допускается расторжение по инициативе франчайзи — Санкции за досрочное расторжение и оплата задолженностей

— Прекращение предоставления интеллектуальных прав после расторжения

— Прекращение доступа к айти-системам франшизной сети

— Санкции на случай нарушения условий о расторжении договора

Регистрация предоставления права на товарный знак в Роспатенте

— Порядок подготовки и подачи документов

— Срок подачи документов

— Распределение затрат на госрегистрацию между сторонами

— Санкции за неисполнение обязанностей по регистрации

Прочие условия

— Порядок заключения договора

— Порядок урегулирования споров

— Правила взаимодействия сторон

— Передача сторонами своих прав и обязанностей третьим лицам

Теперь вы понимаете, почему хороший франшизный договор просто физически сложно уложить меньше чем страниц на тридцать.

Но на одном договоре документы не заканчиваются. Обычно за ним следует пачка приложений: руководство по использованию фирменного стиля, требования к помещению, требования к техническому оснащению, требования к сотрудникам и все в таком духе. Тут уже у всех по-разному: кто-то выносит эти вещи в приложения, кто-то описывает в самом договоре, но где-то их в любом случае описывают, согласовывают и подписывают. В результате получается целый пакет документов.

Бывают ребята, которые подписывают номинальный договор «чтобы был», платят паушальный взнос полмиллиона-миллион и дальше просто полагаются на честное слово франчайзера. Даже если с той стороны не махровые мошенники, а обычные предприниматели, рано или поздно возникают проблемы.

Когда договор подробно описывает работу, оба партнера заранее знают, на что идут. В случае сложностей они открывают договор и смотрят, что положено делать в таких случаях. Но если в договоре ответа нет, приходится «как-нибудь договариваться».

А теперь представьте: у одного сеть, у другого компания, на фоне разгорается конфликт, сбоку негодуют клиенты, а тут еще приходится «как-нибудь договариваться». Как правило, дипломатия заканчивается тем, что кто-то один сжимает зубы и идет на поводу у другого, чтобы совсем уж не потерять все вложения. Чаще всего этот кто-то — покупатель франшизы. Потому что сеть репутационно и имущественно сильнее, чем одна отдельно взятая точка.

Пожалуйста, проверяйте, что подписываете. Лучше потратить две недели на согласование договора или вовсе отказаться от него и найти другую франшизу, чем подписать отвратительный договор не глядя, а потом спустя полгода вычитывать в нем каждую букву в надежде найти основания для возврата денег.

За что вы платите, покупая франшизу

Вы не найдете слова «франшиза» в российских законах. Обычно под «договором франшизы» понимают договор коммерческой концессии[355], но так как в законе это прямо не написано, словом «франшиза» могут называть самые разные договоры — кто во что горазд. Здесь прячутся первые подводные камни.

«Оказание информационных услуг» — это не франшиза. «Лицензионный договор на предоставление ноу-хау» — это не франшиза. И «агентский договор» — это тоже не франшиза. Настоящая франшиза — это договор коммерческой концессии.

В чем разница: по договору коммерческой концессии франчайзер предоставляет комплекс прав — право на товарный знак и права на другие объекты[356]. Такой договор регистрируется в Роспатенте, у франчайзера есть по нему вагон обязательств. Такой договор заключают настоящие франшизы.

А вот оказание консультационных услуг вместо концессии — это сомнительная история. По этому договору вы платите за то, чтобы кто-то рассказал вам, как идти к успеху. Прав не передают, ответственности нет — считайте, купили лекции по бизнесу.

Агентский договор — это в большинстве случае попытка прикрыть словом «франшиза» наем сотрудника. Объясню на примере.

Допустим, молодой и горячий товарищ пошел на конференцию, где со сцены его вдохновил успешный производитель мебели — какие-то особенные кухни, которые захотят по всей России. Человек решает присоединиться к этому делу — на словах покупает франшизу, а на деле подписывает агентский договор.

Задача «предпринимателя» — открыть фирму, нанять менеджеров, арендовать офис и продавать мебель. При этом саму мебель производит не он, а фабрика головной компании. Кажется, что это классный бизнес: продавай продукт, получай комиссию, об остальном позаботится «центр». И, может быть, действительно бизнес неплохой. Но это не франшиза.

Смысл франшизы в том, чтобы у вас появилась своя полноценная компания, которая выполняет весь производственный цикл или хотя бы его большую часть. Например, организуете свой цех, где по лекалам головной компании мастера будут делать эти кухни.

А если «франшизная» компания из всего процесса умеет только продавать, то это никакая не франшиза, а просто региональный отдел продаж. Человеку так ловко навешали бизнес-лапшу на уши, что он вложил деньги в чужую компанию, взял на себя все заботы и риски — а взамен получил роль менеджера среднего звена, подслащенную названием «партнер».

Татарстан, 2019 год. Юридическая компания занималась банкротными делами. Чтобы привлечь побольше клиентов, она запустила франшизу: обучала своих франчайзи продавать услуги по банкротству, а потом помогала им эти услуги оказывать.

Предприниматель из Волгограда заплатил взнос 400 000 рублей — просто перевел деньги франчайзеру на карточку. Заключили лицензионный договор на секрет производства и начали работу.

Спустя несколько месяцев у франчайзера уволились несколько сотрудников. На этом моменте, по словам франчайзи, консультации и поддержка прекратились. А спустя месяц франчайзер и сам прислал уведомление о расторжении договора, мотивировав его задолженностью по роялти на 20 000 рублей.

Франчайзи ответил претензией и потребовал вернуть половину паушального взноса. Франчайзер не согласился. В итоге франчайзи пошел в суд, где потребовал уже полностью вернуть паушальный взнос и еще почти 100 000 рублей убытков сверху.

Суд в иске отказал. Решение мотивировали так: франчайзи подписал договор, секреты получил, акты подписал — претензий не было. По договору франчайзер действительно имел право отказаться от договора в одностороннем порядке — там был такой пункт. Запросы на консультацию франчайзи должен был отправлять в письменной форме, а их не было. В итоге суд решил, что франчайзер исполнил обязательства по договору как положено и был прав[357].

Посмотрите на ситуацию глазами компании, которая хочет развить свою сеть. Открытие филиала — это же целая история. Нужно поехать в чужой город, найти там помещение, обставить его, подобрать местного управляющего, нанять сотрудников, запустить рекламу — на все это уйдет куча денег и времени. При этом не факт, что затея окупится.

А теперь представьте, что компания может открыть филиал в другом городе, не вложив ни рубля своих денег, да еще и заработать сверху. И все, что нужно, — ловко подменить понятия.

Прежде всего, человека не будут называть «местным управляющим» и «региональным директором». Вместо этого его назовут «предпринимателем» и «партнером». Такое звание вселит в него ощущение, будто он действует в собственных интересах.

Региональный филиал назовут «бизнесом», а затраты на открытие — «инвестициями». Вкладывать деньги, конечно, будет он, свежеиспеченный предприниматель, ведь это будет «его» бизнес.

Должностные обязанности наемного управляющего впишут в условия «партнерского договора» — делать он будет все то же самое, что делал бы наемный руководитель, только за свои деньги и под свою ответственность.

Вместо «зарплаты» он будет получать «прибыль» — только вот финансовую модель изначально просчитают так, чтобы «предприниматель» зарабатывал примерно столько же, сколько компания платила бы наемному управляющему. Иногда и меньше, но это же «бизнес» — вот и еще один плюс.

Если дело не пойдет, компания не будет платить зарплату ни «партнеру», ни его рабочим. Вместо этого скажут, что бизнес — это риск, а крах дела спишут на неопытность «предпринимателя».

Класс? А вот и вишенка: за всю эту чудесную историю «партнер» еще и приплатит сверху, причем на самом старте — до того, как начнет что-то зарабатывать. Это назовут «паушальный взнос».

Лицензионный договор на ноу-хау — это тоже жидкая история. По такому договору человек платит за то, что ему только раскрывают некие секреты производства и разрешают их использовать[358]. Пока не заплатишь, не узнаешь секрет, а после того как заплатишь и узнаешь, уже не сможешь вернуть деньги назад — секрет-то тебе раскрыли.

По договору коммерческой концессии тоже оказывают консультационные услуги, договариваются о продажах и дают права на использование секретов. Но разница в том, что концессия — это огромная картина, которая описывает весь-весь бизнес. А консультации, продажи и секреты — это просто три маленьких кусочка этой картины.

В общем, если вместо коммерческой концессии вам предлагают что-то другое — это повод насторожиться.

В договоре должны быть все те же условия, что в рекламе (в коммерческом предложении, на сайте или в презентации)

Все, о чем заявляет франшиза в рекламе, должно быть прописано в договоре.

Обещают привести клиентов в первый месяц работы? Пишем в договор, о каких именно клиентах идет речь, как мы их определяем, сколько ждем и что будет, если нужное количество не наберется.

Обещают «идти навстречу по роялти в несезон»? Ищем в договоре, если нет — добавляем конкретные цифры и месяцы. Можно указать повышающие и понижающие коэффициенты для ставок роялти.

Обещают «помощь на всех этапах»? Ну так и давайте пропишем в договоре, где и как конкретно вы будете помогать и что делать, если мы вовремя этой помощи не дождемся.

И так по каждому пункту. Каждому обещанию в рекламе должны соответствовать обязательство в договоре и санкция за его неисполнение. Если из всего этого на деле есть только обещание, значит, рассчитывать на него и не стоит.

Прямо открывайте на одной половине монитора договор, а на другой — коммерческое предложение, сайт и рекламные презентации. Если чего-то нет или что-то не совпадает — сразу вопрос к франчайзеру. Нужно выяснять, почему нужного положения нет в договоре, добавлять, согласовывать и только тогда подписывать.

Гарантии — особый вопрос. С одной стороны, франчайзер не может гарантировать стопроцентный успех предприятия: бизнес — это всегда риск. Но если франчайзер уверен в своей франшизе, он способен поручиться за успех деньгами.

Например, он может указать в договоре, что обязан вернуть паушальный взнос, если бизнес не взлетит. Может написать, что в месяцы, когда не получается привести вам нужное количество клиентов рекламой, вы не платите роялти. А если никаких гарантийных положений нет, то стоит выяснить у франчайзера, почему.

Франшизный договор должен быть подробным и понятным

Если продавец франшизы торопит вас с подписанием договора и с его губ срываются слова «стандартный договор» и «просто формальности» — скорее всего, вас собираются обмануть.

Бывают ли «стандартные» компании или «стандартные» бизнес-модели? Вот и «стандартных» договоров не бывает.

Франшизный договор — это документ, который описывает правила ведения конкретного бизнеса. Он разрабатывается под определенную компанию: представьте, сколько условий нужно согласовать. Тут не то что не бывает двух одинаковых договоров у разных компаний — у одной компании договор может меняться каждый год вслед за очередной ревизией бизнес-процессов.

Чем понятнее написаны условия договора, тем лучше. Закон не заставляет писать договоры «юридическим языком». Как правило, за юридической заумью скрывают пункты, выгодные только для тех, кто этот договор составил.

Если вам что-то непонятно в договоре, не стесняйтесь вносить правки своими словами. Пусть будет не «по-умному», зато всем понятно. Это точно лучше, чем постесняться и оставить юридическое словоблудие как есть, а потом только уже в суде узнать, что скрывалось за словесной паутиной.

Москва, 2021 год. Предприниматель купил франшизу агентства недвижимости. В лицензионном договоре указали: «Правообладатель передает пользователю весь приобретенный им опыт, необходимый для успешной деятельности агентства под товарным знаком».

Что именно за опыт и как именно он передается, в договоре особо раскрыто не было — указано в общих чертах «поддержка может выражаться в виде организации различных курсов, программ, рекомендаций, советов и ответов на вопросы».

Спустя полгода франчайзи решил расторгнуть договор. Когда предприниматель покупал франшизу, на сайте сети он читал, как всесторонне сеть поддерживает своих партнеров. На деле он этой поддержки не получил. В итоге франчайзи пошел в суд и потребовал вернуть все выплаченные деньги — почти полмиллиона рублей.

Суд первой инстанции отказал: договор лицензионный и регулирует, по сути, только предоставление права на товарный знак. А информация на сайте ответчика не является частью договора, «имеет ознакомительный характер и не является обязательной для сторон».

Апелляция решение отменила и удовлетворила иск в полном объеме. Договор все-таки квалифицировали как коммерческую концессию: хоть он и назывался лицензионным, но предусматривал использование не только товарного знака, но и деловой репутации и коммерческого опыта франчайзера — а значит, по своей сути являлся концессией.

Стартовый пакет услуг франчайзера, описанный на сайте, был приложен к договору в документе «Сервисы, предоставляемые центральным офисом». То есть франчайзи обоснованно рассчитывал получить эти услуги, но все-таки их не получил. И доказать обратное полностью франчайзер не смог. Суд по интеллектуальным правам решение апелляции поддержал[359].

Договор четко регулирует деньги, сроки и санкции

В старом ужастике «Исполнитель желаний — 2» была сцена, когда парень в тюремной камере сказал злому джинну что-то вроде «Я хочу пробраться сквозь эту решетку». Джинн исполнил желание в точности, как попросили, только вот парень погиб — его буквально продавило через решетку. Договоры в бизнесе работают так же.

В любом серьезном договоре стоит всегда проверять деньги, результат, сроки и санкции. Когда читаете эти пункты, придирайтесь к каждому слову. Представьте, что с другой стороны договор подписывает тот самый злобный джинн. Он сделает все ровно так, как написано.

Все, что касается денег, должно быть зафиксировано жестко. Чтобы с вас потом не трясли дополнительные суммы, в разделе об оплате не должно быть открытых формулировок — например, формул расчета цены без ограничения максимальной суммы, или любых неустановленных переменных вроде «оплата», «бюджет», фраз «и иные». Убирайте размытые указания на деньги без точной суммы. Лучше потом подписать допсоглашение к договору, чем внезапно оказаться должником.

Простой пример: в одном из договоров, который мне прислали на проверку, я видел такой пункт:

«Пользователь обязуется оплачивать отдельно от вознаграждения дополнительные услуги Правообладателя на основании настоящего Договора или дополнительного соглашения к нему».

Что за «услуги» нужно будет оплачивать — в договоре установлено не было. Порядка расчета и согласования цены таких услуг тоже не было. То есть франчайзер хотел получать еще за что-то деньги, а за что и сколько, было совсем неясно. Когда стали обсуждать это с франчайзером, выяснилось, что он хотел денег за те услуги, которые на его сайте были указаны как входящие в пакетное предложение. В итоге от покупки франшизы отказались.

Другой пример, похитрее:

«Правообладатель обязуется осуществлять обучение персонала Пользователя. Затраты Правообладателя на обучение, в том числе расходы на проживание и переезд, не входят в вознаграждение Правообладателя».

Получается, если от франчайзера для обучения ко мне прилетят самолетом десять человек и заселятся в пятизвездочный отель на неделю — их банкеты будут за мой счет. Конечно, сейчас я утрирую, но суть вы поняли: по-хорошему такие вещи тоже нужно согласовывать заранее, хотя бы лимиты таких затрат.

Вот еще один пример:

«Франчайзи обязуется приобрести за свой счет у поставщика, рекомендованного или согласованного с Франчайзером, все необходимое оборудование, мебель и иное имущество и установить его в помещении клиники».

Здесь подвох скрывался в фразе «все оборудование и иное имущество». Выяснилось, что франчайзер не приложил к договору перечень имущества. А цены на оборудование у рекомендованных поставщиков оказались сильно выше тех, по которым мог купить все это добро сам франчайзи.

Сейчас покажу вам юридическую заумь. Извините, что вынуждаю вас прочитать этот пример, но подобные договоры встречаются часто. Поэтому мне придется взять следующий абзац двумя пальцами и продемонстрировать его вам, словно мерзкую, волосатую и скользкую гусеницу:

«Вознаграждение, выплачиваемое по настоящему Договору, не должно быть сокращено Пользователем за счет любых налоговых выплат, или расходов на банковский перевод, или комиссионных, или за счет любых других выплат. В случае если необходимо произвести оплату каких-либо налогов или расходов, то такая дополнительная требующаяся сумма должна быть добавлена к стоимости, чтобы гарантировать, что Правообладатель получит полную сумму, без вычетов, которая должна быть выплачена Правообладателю в соответствии с настоящим Договором».

Вы поняли, что имел в виду франчайзер? Судя по всему, он хотел, чтобы франчайзи за него еще и налог на прибыль сверху роялти платил — очень мило. А если он имел в виду не это, а только то, что должен получать роялти в установленном договором объеме, без вычетов на налоги и комиссии, — так об этом можно было и не писать, он и так по закону должен получать ровно ту сумму, которая указана в договоре.

Это и есть юридическая заумь: умышленно усложненный и плохо понятный текст, за которым скрывается положение, выгодное только его автору. Если вовремя не заметить подвох в договоре, можно потерять деньги. Случай из жизни:

Франчайзи подписал договор, по которому должен был платить франчайзеру каждый месяц роялти в размере 20 % от суммы стоимости услуг по сделкам с клиентами. Казалось, что условия адекватные: франчайзер дает рекламу, приводит клиентов, франчайзи работает с ними и оставляет большую часть денег себе.

Только спустя пару месяцев франчайзи понял: цена в договоре и реально полученные деньги — это две большие разницы. Клиент может заключить договор, а потом платить год или не заплатить вовсе.

Например, клиент заключает договор на 100 тысяч, но с условием о рассрочке на полгода — получается, 20 тысяч франчайзи сразу отдает франчайзеру из своего кармана. Эти деньги отобьются, если клиент рассчитается. Но если клиент не платит или расторгает договор, то франчайзер не возвращает полученный процент и вдобавок обвиняет франчайзи: мол, как ты так упустил клиента. На этой почве компаньоны поссорились и разошлись. Паушальный взнос и роялти не вернули.

В формуле расчета цены не должно быть неизвестных переменных. Например, в франшизном договоре может быть указана цена за лид — обращение потенциального клиента, а ограничения по количеству лидов не будет. Выходит, если франчайзи получит столько входящих обращений, что не сможет их обработать, он все равно должен будет за них заплатить.

Решение спорных ситуаций лучше оговаривать заранее, еще до подписания договора. Проверочный вопрос — «Что делать, если дело в этой части пойдет не по плану?». Представьте себе худший вариант развития событий и поговорите с франчайзером о том, как быть в такой ситуации. Результат обсуждения стоит добавить в договор.

Помимо пунктов о деньгах, обращайте внимание на условия о сроках. Так же представляем худшие варианты развития событий: не поставили срок на обработку запроса поддержкой франчайзера — ждем ответа две недели, не указали срок поставки расходников — зависаем в простое и тратимся на аренду помещения. По возможности ставьте сроки по конкретным датам, а не каким-то событиям или чьим-то действиям.

Вот типичный пример слабенького пункта из франшизного договора:

«Правообладатель обязуется оказывать Пользователю консультационное содействие в объеме, определяемом по усмотрению Правообладателя, лично или с использованием средств связи в счет вознаграждения Правообладателя».

Вроде как договор что-то и говорит об обязанности консультирования франчайзи, но никаких подробностей нет: порядок консультирования не установлен, сроков нет, санкций за неисполнение обязательства тоже нет. По сути, договор никак не регулирует консультирование. Получается, если франчайзер месяцами будет игнорировать запросы франчайзи, то это ничем серьезным ему не грозит.

На договоры нужно смотреть как программист на алгоритмы: везде должна прослеживаться четкая логика «если — то — иначе». Тогда, что бы ни случилось, у вас всегда будет план действий, предусмотренный договором.

В случае с консультированием франчайзи можно было бы установить в договоре следующие детали.

Как франчайзер отвечает на устные запросы: контакт горячей линии, время доступности для звонков, срок для уточнений.

Как франчайзер отвечает на письменные запросы: куда писать, сколько времени на ответ.

Санкции за неисполнение обязанностей по консультированию: приостановка начисления роялти на срок задержки ответа, расторжение договора по инициативе франчайзи.

С такой проработкой условие о консультировании едва ли поместится в один пункт: скорее всего, получится подраздел на несколько абзацев. Именно поэтому хороший франшизный договор занимает как минимум несколько десятков страниц — нужно описать очень много деталей.

Франшизный договор — это иногда комплект документов

Бывает, франчайзер настолько подробно описывает условия будущей работы, что договор разрастается до совсем уж неимоверных масштабов. В таком случае юристы франчайзера могут вынести главы договора в отдельные документы.

Взять, например, физическое открытие точки. Смотрите, сколько нюансов тут нужно оговорить:

Как выбрать и согласовать помещение для будущего предприятия.

Кто и сколько времени разрабатывает дизайн-проект.

Кто и у кого покупает оборудование и отделочные материалы.

Кто занимается ремонтом и каким требованиям должно соответствовать помещение предприятия.

Кто и как оценивает готовность предприятия к открытию, с какими недостатками открываться запрещено и как их устранять.

Как проводится открытие — мероприятие и его рекламное сопровождение.

В такой ситуации получается, что франшизный договор — это не просто один документ, а целый комплект в виде договора и приложений к нему вроде «Правила и порядок открытия предприятия» и других.

Перед тем, как подписывать договор, обязательно прочитайте все приложения. Иногда проблемные условия могут скрываться именно в них.

Например, в правилах открытия предприятия может быть написано, что если франчайзер не открылся вовремя, то это считается существенным нарушением. А в самом договоре может быть заложен пункт о том, что в случае существенного нарушения франчайзер может расторгнуть договор по своей воле и не вернуть паушальный взнос. Если сложить одно с другим, вырисовывается не очень приятная перспектива. Чтобы не попасть в эту ловушку, обращайте особое внимание на подобные отсылки.

В договоре должны быть условия «расставания»

Иногда закрываются даже «Макдональдсы». Если франчайзер не подумал, как будет расставаться с франчайзи, это может означать, что или у него завышенные ожидания от бизнеса, или он хочет нажиться на паушальном взносе.

Важнее всего разобраться, когда договор допускает односторонний отказ: так называют расторжение договора по единоличному решению одной из сторон. Именно эти ситуации вызывают больше всего конфликтов.

На первый взгляд кажется, что обе стороны должны иметь право расторгнуть договор в любой момент, потому что рабство отменили, а свободу предпринимательства — нет. С непривычки предприниматели могут искать в договоре условия в ключе «договор может быть расторгнут в любой момент по инициативе любой из сторон».

На деле же франшизные договоры редко предусматривают легкое расторжение без финансовых последствий. Как правило, для него устанавливают закрытый перечень оснований и не забывают о санкциях за досрочное расторжение.

Франчайзер и франчайзи вкладывают немало денег в развитие предприятия, и внезапное расставание без обязательств может нанести ущерб другой стороне.

Например, иногда франчайзеры «перепродают города» без предупреждения франчайзи. Это значит, что франчайзер расторгает договор с действующим франчайзи и заключает новый с другими людьми на ту же территорию. Бывшему франчайзи запрещают использовать бренд и вынуждают его закрыть компанию. Так делают, когда франчайзи приносит меньше денег чем хотелось бы, — или если бизнес оказался нерабочим, а деньги с паушальных взносов у франчайзера закончились. Вот и идут обувать людей по второму кругу.

Чтобы избежать такого исхода, нужно подробно описать в договоре, когда франчайзер может расторгнуть договор по своей инициативе, не спрашивая согласия франчайзи. Чаще всего условием такого расторжения становится нарушение условий договора: например, франчайзи неоднократно нарушал корпоративные стандарты сети и не устранял нарушения вовремя.

Только вот что значит «неоднократно» и «вовремя»? Устранить нарушение за неделю — это вовремя? А два нарушения за год — это достаточно, чтобы потерять франшизу? Чтобы избежать таких споров, все условия должны быть согласованы в договоре.

Условия расторжения часто прячут за отсылками внутри договора. Про расторжение договора по инициативе франчайзера пишут один пункт, а в куче других пунктов ставят отсылку: в случае неисполнения таких-то обязательств применяются положения такого-то пункта договора — того самого, который про одностороннее расторжение.

В результате может оказаться так, что в случае мелкой ошибки вроде пропуска срока отправки отчета на пару дней франчайзер может расторгнуть договор и лишить франчайзи права продолжать вести бизнес под своим брендом.

Иногда франчайзи сами допускают фатальные ошибки при расторжении договора. Чаще других я видел такой сюжет: партнеры ссорятся и франчайзи вроде как выходит из состава сети и даже закрывает заведение, только не расторгает договор — соглашение о расторжении не подписывают. То ли не знали, то ли забыли, то ли не сочли нужным заниматься — везде по-разному.

Финал один: спустя полгода-год франчайзер подает в суд и требует выплатить ему роялти за все прошедшее время.

Курск, 2021 год. Предприниматель купил франшизу доставки еды. Заключили «комплексный лицензионный договор». По деньгам договорились на 300 000 рублей паушального взноса и ежемесячные роялти в размере 5 % от выручки, но не меньше 5000 рублей.

Спустя некоторое время в сети начался конфликт. Франчайзи жаловались на то, что франшиза сырая, работает плохо, а поддержки нет. Франчайзер считал, что все в порядке и жалуются на поддержку только те, кто или сам не умеет нормально работать, или хочет обмануть его и не платить роялти.

В итоге часть франчайзи поссорились с франчайзером и заявили о выходе из франшизы. Только вот соглашения о расторжении подписали не все. Роялти продолжали капать.

Спустя два года франчайзер вызвал одного из франчайзи в суд и потребовал заплатить: набежало 160 тысяч плюс 70 тысяч неустойки за просрочку. Тот ответил, что всё это время комплексом прав не пользовался и выручки от них не имел, поэтому платить не будет.

Суд удовлетворил иск в полном объеме. Апелляция и кассация решение поддержали: использовал, не использовал — все равно плати. Параллельно шел еще десяток аналогичных судов по другим франчайзи, которые закончились тем же. Вознаграждение по лицензионному договору уплачивается за само по себе предоставление права, а пользуется им на деле лицензиат или нет — не имеет значения[360].

Другая частая история — это запрет конкуренции, когда компания продает франшизу и в договоре указывает, что франчайзи в случае расторжения договора нельзя будет пять лет открывать свои кафе, а если откроет — миллионные штрафы[361].

Челябинск, 2021 год. Предприниматель купил франшизу магазина автозапчастей. Сделку оформили как лицензионный договор, по которому франчайзи получил лицензию на программу управления заказами. Одним из условий договора было ограничение конкуренции: франчайзи не должен был сам заниматься автозапчастями весь срок действия договора и год после расторжения.

Спустя полгода между партнерами произошел конфликт. Предприниматель решил выйти из франшизы и написал у себя в соцсетях, что его магазин запчастей продолжает работать, только теперь называется по-другому. Франчайзер это запомнил.

Спустя ровно год компания подала в суд и потребовала взыскать убытки за нарушение условий договора. Насчитали почти 12 миллионов рублей: именно столько роялти заплатил бы франчайзи, по мнению франчайзера, если бы продолжил работать этот год.

Суд сказал, что условие договора о запрете аналогичной деятельности противоречит закону «О защите конкуренции»: продажа автозапчастей — это основная деятельность предпринимателя, а истец, по сути, возложил на него обязанность не работать целый год после расторжения договора. Да и взыскание такой суммы для предпринимателя фактически означает банкротство.

Франчайзер не согласился и пошел обжаловать решение. Апелляция назвала условия об ограничении конкуренции ничтожными. Кассация добавила, что ограничение конкуренции допускается только по договору коммерческой концессии, а тут речь о лицензионном договоре на софт. Франчайзер обратился с жалобой в Верховный суд, но и тот оставил решение первого суда в силе[362].

Что действительно нельзя делать после расторжения договора франшизы — так это продолжать использовать интеллектуальную собственность франчайзера.

Если, конечно, она у него была.

Проверяем интеллектуальные права франчайзера

Смысл франшизы в том, что одна компания продает другой право работать под своим брендом. Если у компании нет прав на бренд, то и продавать нечего. Нет знака — нет коммерческой концессии.

Отдавать деньги за франшизу без знака — это рискованная затея. Если выяснится, что франшиза использует чужое обозначение, то нарушителем окажется не только франчайзер, но и каждый его франчайзи по отдельности[363]. Штрафы и компенсации будет платить каждый, а потом еще и всем вместе придется проводить ребрендинг. Никакой договор с головной компанией не защитит, если сама головная компания что-то нарушает.

Товарный знак — это лакмусовая бумажка франшизы. Если у компании нет товарного знака и даже поданной заявки, а она уже продает франшизу, то нет смысла общаться с ней. Если люди так безответственно относятся к своим правам, то и ко всему остальному бизнесу они, скорее всего, относятся так же.

Но даже если у компании есть товарный знак, это еще не значит, что все автоматически в порядке. Нужно проверять, что там за знак такой на самом деле зарегистрирован и как он действует. Может, они зарегистрировали там одной кучей логотип, название и слоган на трех языках сразу, а в перечне МКТУ у них вместо кафе пансионы для животных и водолазные колокола — кто знает.

Некоторые франшизы строят свой бизнес вокруг патентов. На эти патенты они дают лицензии своим франчайзи, те платят за это деньги — так всей сетью и живут.

Среди франшизных патентов бывают реально мощные права.

Но иногда попадаются слабенькие «патенты ради патентов», а порой и вовсе оказывается, что франшиза называет «патентами» то, что вообще не имеет отношения к настоящим патентам, например свидетельства на компьютерные программы, — а это уже совершенно другой объем прав.

Если собираетесь покупать или продавать франшизу, нужно будет внимательно проверить интеллектуальные права франчайзера — ведь именно за них вы и платите. Эти подробности будут интересны далеко не каждому читателю этой книги, поэтому приглашаю интересующихся франшизами по ссылке.

Проверяем товарные знаки

— Знак действует или истек, а продлить забыли? Смотрим реестры.

— Многоликий франчайзер: что делать, если продавец франшизы и правообладатель знака оказались разными юрлицами.

— Франчайзер зарегистрировал один логотип, а по факту использует другой: чем грозят франчайзи знаки-ребусы и «доработанные» лого.

— Как выяснить, есть в товарном знаке франчайзера неохраняемые элементы или нет? Вдруг его права не такие уж и монопольные.

— Пекарня зарегистрировала знак на булки и запустила франшизу. Другая пекарня зарегистрировала похожий знак на услуги пекарен и разгромила первую. Почему так важен перечень товаров и услуг.

— Вдруг с названием компании все в порядке, а вот с доменами и названиями продуктов подвох? Проверяем все обозначения.

— Почему предоставление прав коммерческой концессии нужно регистрировать в Роспатенте и чем может обернуться несоблюдение требований о госрегистрации. Разбираем истории, где франчайзеров заставляли возвращать все роялти и взносы через суд.

Проверяем патенты

— Как одна компания рассказывала в рекламе про «запатентованную фишку», а на деле никаких патентов у нее в помине не было.

— Другая компания получила свидетельство на программу, а в рекламе рассказывала про «запатентованную айти-платформу».

— Как оценить объем правовой охраны, который дает патент.

— Проверяем устойчивость патента к аннулированию. Почему не стоит платить за патенты на полезные модели, полученные до 2014 года.

Неужели все продавцы франшиз такие плохие?

Простите мое занудство: я понимаю, что на старте своего дела меньше всего хочется копаться в бумажках — вместо этого хочется ломать стены, делать ремонт, открывать новые цеха и выходить на новый уровень дохода. Правда, понимаю.

Но истина вот в чем: если дело едет по рельсам в ад, оно приедет в ад — даже если в процессе делается классный ремонт и открываются новые цеха. Слабые договоры, проблемы с товарными знаками и патентами, нарушение чужих интеллектуальных прав — это ровно те самые рельсы в ад. Хорошо, что вы теперь умеете предвидеть пункт назначения, а значит, не сядете на такой рейс или, в крайнем случае, не упустите момент, когда будет пора дернуть стоп-кран.

Просто представьте: вы купили гениальную франшизу, например, мороженого. Классный бренд, бодрая технология разлива мороженого, отличная подача, дети в восторге, взрослые тоже.

Бизнес прет, мороженое нарасхват, у вас здоровое и прибыльное дело; вас знают все в городе; вашим именем называют новые детские площадки; для вас во всех торговых центрах выделяют место, чтобы вы там поставили свою уникальную мороженицу. Вы — кайфообразующее предприятие этого города. Представили?

Теперь вжух — вам прилетает претензия, что, во-первых, вы используете чужой товарный знак (который вы вроде как получили с франшизой… или нет?). Во-вторых, картонные стаканчики, в которых вы подаете мороженое, тоже, оказывается, защищены как промобразцы, а у вас якобы нет на них лицензии. Как так?

Вы к франчайзеру. А он вам: «Ой». И выясняется, что хитрый франчайзи из другого города подсуетился, зарегистрировал всю интеллектуальную собственность на себя. А в договоре с франчайзером… ой… «Консультационные услуги. Можем вам вернуть ноль рублей ноль копеек. Ответственности не несем».

В этом примере я специально утрировал, чтобы проиллюстрировать важный принцип: если закрыть глаза на формальную часть франшизы, она никуда не денется. Можно сказать себе что-то вроде «потом договоримся», но часто бывает так: продают франшизу вам одни люди — и с ними вы бы договорились, а с претензиями потом приходят совсем другие, и с ними уже не договориться. Или так: пока все гладко, франчайзеры абсолютные лапочки, угощают вас кофе и обещают золотые горы. Но как только вы начинаете с них что-то требовать — подключаются юристы, и тут уже никакие кофейные посиделки не работают.

Пока вы читали этот раздел, у вас могло сложиться впечатление, будто я предвзято отношусь к тем, кто продает франшизы. Это не так. Просто с обманутыми франчайзи мне приходилось сталкиваться гораздо чаще, чем с обманутыми франчайзерами.

Когда компания запускает франшизу, у нее, как правило, уже есть действующий и отработанный бизнес. Раз есть бизнес, значит, есть и деньги на грамотных юристов, которые помогут все сделать по уму, чтобы не дать компанию в обиду.

У франчайзи таких возможностей гораздо меньше. У него обычно нет опыта, да и посоветоваться ему тоже особо не с кем. Франчайзи — слабая сторона договора: он или подписывает договор «как есть», или согласовывает правки, но автор договора всегда франчайзер. Поэтому в этой книге мы больше смотрели на франшизу со стороны покупателя.

К счастью, мне доводилось работать с интересными и достойными франшизными сетями. Среди них были и международные компании, и начинающие российские франшизы. Знаете, что их объединяет? Они выбирают франчайзи еще внимательнее, чем сам франчайзи выбирает их.

Сверим часы

Мы молодая и динамично развивающаяся франшиза компьютерных клубов. Нет, товарного знака у нас нет, потому что он регистрируется полгода, а мы за первый месяц уже продали десять франшиз.

✓ Такой вариант работы мне не подойдет. Давайте отложим обсуждение нашего сотрудничества до того момента, когда у вас появится свой товарный знак. Иначе риски слишком велики.

Вот наш договор франшизы, подпишите здесь и здесь, пожалуйста. Да его можно особо не читать, это стандартная форма.

✓ Стандартных форм договоров не бывает. Тем более таких сложных, как франшизные. Пришлите мне, пожалуйста, проект договора на почту, я прочитаю его, покажу юристам, и через неделю пришлю вам версию со своими комментариями, вопросами и правками.

Поторопитесь, на ваш город осталось всего одно место, покупайте франшизу прямо сейчас!

✓ Если у нас с вами впереди предстоит совместная работа на много лет, то неделя-две на согласование договора ничего не изменят. Знаете, у меня есть простое правило: если торопят, значит, мошенники. Если нужно ответить по договору сегодня — мой ответ «нет».

Сегодня сможете перевести паушальный взнос? Вот номер моей банковской карты.

✓ Что значит «на банковскую карту»? Вы не разобрались с тем, как зарегистрировать ИП и переводить деньги на счет? А как тогда ваш бизнес вообще работает? Похоже, мы с вами не сработаемся.

После расторжения франшизного договора ты больше никогда в жизни не сможешь открыть свой ресторан. Твоим детям и внукам тоже будет запрещено, а если откроете — штраф миллиард рублей.

✓ Антиконкурентные ограничения допускаются только в договорах коммерческой концессии — да и то, как правило, лишь до тех пор, пока договор не расторгнут. Ваша лицензия на ноу-хау не дает вам прав устанавливать такие ограничения.

Ну, мы расторгли франшизный договор: еще полгода назад написали им в «Вотсаппе» все, что про них думаем, и заблокировали их. А документы никакие не подписывали: тут коню понятно, что мы больше не работаем — чего время тратить.

✓ Большинство франшиз — это лицензии. Лицензии действуют до тех пор, пока не истек срок действия или договор не расторгли. Пока его не расторгли, каждый месяц будет капать задолженность по оплате.

Так, Степка, есть идея. Покупаем франшизу на двоих. Ты дашь деньги, а договор на меня подпишем, я всем займусь. Нет, это не в долг, поэтому без расписки. Это же инвестиции, сам понимаешь.

✓ Не, Михалыч, я — пас. У меня правило такое: если документов нет, значит, деньги не отдаю. Да и посмотри вообще на эту франшизу: вон тут в базе у них пять судов, а вот долги висят на учредителе. Сам не полезу и тебе не советую.

Выход за рубеж

Выход за рубеж

Что и как можно защитить в других странах?

Имеет ли вообще смысл защищать свои права за рубежом?

Как защитить свои авторские права на международной арене?

Как выгоднее зарегистрировать товарный знак в других странах?

Можно ли «перепатентовать» в другой стране то, что уже было запатентовано в России?

Как конвенционный приоритет может спасти ваши заявки?

Как грамотно построить защиту интеллектуальных прав за рубежом, чтобы это было полезно и не слишком дорого?

Интеллектуальные права за рубежом

Мы в общих чертах разобрались, как работают авторское право, патенты, товарные знаки и секреты в России. Теперь выходим на следующий уровень — международная защита.

Сейчас вам может казаться, что международный бизнес от вас пока что очень далеко и эта история не про вас. Но взгляните на несколько примеров:

Автор опубликовал фотографии в интернете, а какие-то иностранцы без спросу скопировали фото и пользуются. Если понимать, как работают интеллектуальные права на международной арене, можно здраво оценить перспективы защиты.

Предприниматель заказывает в Китае товар, привозит в Россию и выставляет на маркетплейс. Проходит короткое время, предприниматель продал от силы десятую часть товара, как вдруг его вышвыривают с маркетплейса, а ему прилетает претензия от каких-то якобы правообладателей. Кто прав? Что делать?

Ресторатор открыл кафе в Курске, завел аккаунт в известной соцсети, а спустя пару лет ему начал писать в комментарии какой-то американец: мол, прекратите использовать наше название, у нас все зарегистрировано. Кто прав?

Международный бизнес ближе, чем кажется, — пара кликов в интернете, и вы уже там. Даже если в вашем списке дел на завтра нет пунктов «открыть валютный счет» и «переиграть иностранцев на их же территории», давайте в общих чертах разберемся, как работают интеллектуальные права на международном уровне. Никогда не знаешь, в какой момент ты перейдешь дорогу иностранным коллегам, — поэтому давайте подготовимся заранее.

Вы уже в целом представляете, как устроена интеллектуальная собственность в России. Благодаря международным конвенциям в других странах все плюс-минус так же. Но есть нюансы, о которых мы будем здесь говорить.

Начнем с авторских прав. Допустим, вы опубликовали свою фотографию в соцсети. Ее у вас без спроса скопировала другая компания и начала использовать в рекламе. Если дело происходит в России, я им не завидую — ведь вы уже знаете, что делать: зафиксировать нарушение, отправить претензию, подать в суд, получить компенсацию.

Но что, если компания-нарушитель не из России, а, например, из Америки? Вот вилл ю ду? Логика подсказывает сначала разобраться, действуют ли вообще ваши права в той стране или нет. Вдруг законодатель страны решил, что авторские права иностранцев защите вовсе не подлежат? Или подлежат, но только после какой-нибудь регистрации в специальном реестре для авторов-иностранцев?

К счастью, практически нигде в мире такой дискриминации иностранцев нет. Благодарите за это людей, которые почти 150 лет назад подписали Бернскую конвенцию — это международное соглашение о защите авторских прав. Благодаря конвенции заповеди авторского права практически во всех странах одни:

кто создал, тот и автор;

у авторов-иностранцев те же права, что и у местных;

авторское право возникает просто в силу создания произведения, никаких специальных регистраций не нужно;

использовать произведение можно только с согласия автора;

копировать произведение без согласия автора нельзя, изменять тоже (и даже чуть-чуть, и даже если не знал, кто автор)[364].

Обратите внимание: практически во всем мире, как и в России, для возникновения авторских прав не требуется никаких специальных регистраций.

Депонирование в некоторых странах есть, но его принцип один и тот же: подтверждает наличие произведения на какую-то дату, но не является универсальным доказательством авторства и обязательным условием защиты прав[365]. Далеко не все понимают эту разницу так же хорошо, как вы, поэтому во многих странах процветают мошенники, которые промышляют «регистрацией» произведений в своих сомнительных частных реестрах.

Защита авторских прав через суды. Базовые принципы авторских прав везде одинаковые, а вот сам процесс защиты идет по правилам той страны, где произошло нарушение. Скажем, если американец скопировал мою фотографию, то я обращаюсь к американским юристам, чтобы они сделали американское исковое заявление и подали его в свой американский суд по месту жительства нарушителя. Дальше идет американский судебный процесс и с нарушителя взыскивают компенсацию в долларах.

В теории план звучит классно, а компенсация в долларах — так вообще воодушевляет. Но на практике куча вопросов:

1. Как узнать о нарушении в чужой стране?

2. Как найти нарушителя в чужой стране?

3. Как найти юристов в чужой стране?

4. Как оценить перспективы дела в чужой стране?

5. А что, если у нарушителя в итоге не окажется денег?

Ведение судебного процесса в чужой стране может быть сложным, долгим, дорогим и слабопредсказуемым процессом. Именно поэтому на практике реальной судебной защитой своих интересов за рубежом занимаются, как правило, не просто частные авторы, а уже состоявшиеся компании, которые могут себе это позволить. Для многих из них преследование иностранных нарушителей — это вопрос не денег, а принципа — наказать одного, чтобы другим неповадно было.

Даже если у правообладателя есть деньги на суд в чужой стране, это еще не значит, что их стоит тратить на войну против каждого нарушителя. Как правило, судиться идут, только когда у такого спора есть экономический смысл. Например, нарушитель — работающая компания, с которой можно получить деньги. Какого-то анонимуса никто даже искать не будет.

Если вы частный автор, для вас тоже есть хорошие новости: скорее всего, вы сможете если не заработать на своих правах, то как минимум не дать другим зарабатывать на вас. Для этого вам нужны не суды, а техподдержка.

Защита авторских прав через техподдержку сайтов. Когда-то давно экономика многих сайтов держалась на пиратстве. Там выкладывали чужие файлы, сбегались посетители, им показывали рекламу, на этом сайт зарабатывал деньги.

Со временем правообладатели поняли, что нет никакого смысла бегать за каждым отдельным студентом-нарушителем, который скачал пиратскую программу или «дал почитать» друзьям электронную книжку. Вместо этого стали бить в сердце пиратства — атаковать сами сайты и сервисы, которые создавали пиратскую площадку.

Владельцы сайтов пытались уйти от наказания всеми возможными способами. Кто-то переносил сайты на зарубежные хостинги, кто-то рисовал хитрые юридические схемы, чтобы перекладывать ответственность на пользователей.

Победили правообладатели: многие страны постепенно научились блокировать пиратов и лишать их трафика, а перекладывание ответственности преодолели с помощью введения законов об информационных посредниках: сайты не отвечают за публикации пользователей, только если своевременно пресекли нарушение после поступления жалобы.

Благодаря борьбе с пиратством сайтам в итоге стало выгоднее дружить с правообладателями. Например, соцсети заключают контракты с лейблами, продают подписки на легальный контент, помогают авторам зарабатывать на творчестве — и уже с этих денег зарабатывают сами. Теперь соцсети заинтересованы в том, чтобы следить за нарушением авторских прав и наказывать нарушителей. Во главе угла сегодня стоите вы — правообладатели, ваши права и интересы.

У каждого крупного сервиса есть специальная форма для обращений правообладателей: правообладатель обращается с жалобой, указывает ссылку на пиратский контент, подтверждает хоть как-нибудь свое авторство, и дальше техподдержка пресекает нарушение.

В своей работе эти сервисы руководствуются знакомыми нам базовыми принципами авторских прав. Но важно понимать, что реализация этой защиты у каждого своя. Например, нет никакого международного стандарта доказывания авторства: модераторы одной соцсети могут попросить ссылку на первую публикацию произведения, другой — исходник, а третьим достаточно просто указания — мол, мы блокируем по первому запросу, а дальше уже сами там разбирайтесь, кто прав. Кто-то может пропросить личные данные вплоть до паспорта, а кому-то все это совершенно не нужно.

Наказывают нарушителей тоже по-разному, тут все зависит от правил конкретного сервиса. Одна соцсеть может заблокировать пост, другая — всю страницу целиком. Маркетплейсы могут заблокировать или один товар, или весь магазин. Одной блокировкой наказание может не закончиться: например, «Ютьюб» заставляет нарушителей авторских прав смотреть мультики про интеллектуальные права и сдавать тесты после просмотра. Кроме шуток: пока нарушитель не пройдет тест, он не получит доступ к своему личному кабинету.

К чему я веду: для быстрого устранения нарушения ваших авторских прав знание политики какого-нибудь «Ютьюба» пригодится больше, чем понимание настоящих международных норм авторского права. Сейчас объясню почему.

У юристов есть такое слово — «квазиюрисдикция». Чтобы понять, что это такое, представьте себе бунт на корабле в центре Тихого океана. Чисто юридически, если корабль плывет под российским флагом, то на его палубе действуют российские законы. Но что на самом деле сделает капитан при виде бунтаря: начнет читать российские кодексы или просто даст негодяю поварешкой по лбу? До российского правосудия пять тысяч километров, а поварешка вот она, под рукой. Это и есть квазиюрисдикция — законы законами, но личные представления капитана о справедливости здесь и сейчас значат больше далеких кодексов.

Так и в интернете. Чтобы защищать свои права и блокировать нарушителей в соцсетях, вам не нужно разбираться, как обстоят дела с точки зрения закона: как там на самом деле правильно, законы какой страны и как должны применяться и все такое. В соцсетях в первую очередь работают их внутренние правила. Модераторы сервисов — это не юристы, и в своей работе они руководствуются не Бернской конвенцией, Гражданским кодексом РФ и Законом США «О защите авторских прав в цифровую эпоху». Они работают по своим внутренним инструкциям.

Если вам достаточно заблокировать нарушителя и вы не планируете взыскивать с него компенсацию, вполне сможете сами справиться с защитой своих авторских прав в интернете. Работа с юристами здесь имеет смысл в двух случаях: если вы планируете обращаться в суд и в том случае, если нарушений так много, что у вас попросту не хватает времени отследить их все, разослать претензии, попереписываться с каждой площадкой и проконтролировать устранение нарушений.

Товарные знаки за рубежом

Если вы зарегистрировали знак в России, значит, он действует только в России[366]. В США, Китае и других странах эта регистрация не имеет силы. В отличие от авторских прав, которые защищаются сразу на весь мир, территория действия товарного знака заканчивается территорией страны, в которой знак зарегистрирован.

Получается, китайцы могут производить и продавать у себя в Китае товары с таким же названием, как у вас, — имеют право. Только вот завозить такой товар в Россию без вашего разрешения им уже нельзя, потому что здесь он окажется контрафактом. И если вы подадите в суд, контрафакт конфискуют и уничтожат, а с нарушителя взыщут компенсацию.

Нарушителем будет считаться и поставщик товара, и российский дилер, и даже маркетплейс, который продает подделки[367]. Обычно претензии предъявляют тем, с кого вероятнее всего получить деньги: нет смысла искать далекого иностранца-производителя, если рядом есть продавец. Так можно наказывать нарушителей, которые продают контрафакт.

Чтобы контрафакт вообще не появлялся в стране, товарный знак можно внести в Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности (ТРОИС). Таможенники проверяют все товары, которые ввозят через границу, и если они увидят подозрительно похожее на ваш знак обозначение, то задержат партию и напишут вам с вопросом, пропускать или нет. Не разрешите — не пропустят[368].

Весь этот механизм работает и в обратную сторону. Если мы, не разобравшись с товарными знаками, просто берем и начинаем продавать свои продукты в чужой стране, можно случайно нарушить права на похожий знак какой-нибудь местной компании. Если мы хотим легально выходить на рынки других стран, нужно разбираться с правами на товарные знаки в каждой из них.

Никакого «всемирного свидетельства на товарный знак» не существует. Каждая страна ведет свой реестр, поэтому в каждую страну нужно подавать свою заявку на регистрацию. Есть два способа это сделать: подавать заявки в нужные страны напрямую — национальные заявки, или одну международную заявку через Всемирную организацию интеллектуальной собственности, а дальше ВОИС уже сама разошлет заявки по странам.

Подача национальной заявки. Общая логика регистрации знаков в большинстве стран похожа на то, что мы проходим в России. Напомню основные шаги:

1. Разбираемся по базам, есть ли вообще смысл подаваться.

2. Подаем заявку и платим пошлины.

3. Проходим экспертизу: проверяют формальности и по сути.

4. Если эксперты присылают предварительный отказ — спорим.

5. Получаем регистрацию.

Детали в каждой стране свои. Например, в США требуют подтвердить, что вы уже используете знак в бизнесе. Для этого нужно показать фотографию продуктов, магазина или хотя бы сайт. Так американцы борются с теми, кто массово регистрирует знаки, а потом ничего под ними не производит и только мешает работать остальным.

В Евросоюзе нет экспертизы товарных знаков, как у нас. Вместо этого все заявки публикуют в открытом доступе, а там дальше правообладатели уже сами следят за этим реестром. Если увидят заявку, которая, по их мнению, мешает их бизнесу, то присылают в ведомство обращение против регистрации, и только тогда уже ведомство начинает разбираться в деталях.

В Канаде есть и экспертиза, как у нас, и публикация заявок, как в Евросоюзе. А для общения с Канадским патентным ведомством нужен местный почтовый адрес, потому что они принимают заявки электронно, но вот свои ответы дают только на бумаге и при этом не отправляют письма в другие страны. В случае с Канадой обычно проще выйти на местных поверенных и нагрузить их работой.

Вообще пойти к местным патентным поверенным — часто единственный выход. В большинстве стран иностранцы вообще не имеют права общаться с патентным ведомством напрямую: если в документах заявки не указан представителем местный поверенный, то заявку не примут. Хотя некоторые страны подписали с Россией международные соглашения, которые разрешают прямые обращения.

Эти законы могут меняться: например, когда-то я сам подавал заявки в США, потому что их законы это позволяли, а потом американцы обязали иностранцев подаваться через местных поверенных.

Подавая заявку в другую страну, мы должны заполнить местную форму заявления, подать его по местным законам, заплатить пошлину в их валюте и вести все делопроизводство на их языке. Каждое производство идет по своим правилам и срокам, за каждым нужно следить отдельно.

А теперь представьте объем работы, если нужно зарегистрировать знак не в одной стране, а сразу в нескольких десятках. А если речь идет не про один знак-название, а про три-четыре, например еще логотип, домен и слоган в придачу? А если подумать, что происходит, когда компания решает продать международный бренд с десятками регистраций по всему миру или даже просто сменить адрес, можно вообще потерять сознание.

Подача международной заявки. Чтобы упростить регистрацию и управление знаками в разных странах, еще в конце XIX века умные люди придумали систему международной регистрации товарных знаков. Дипломаты нескольких стран собрались в Испании и подписали Мадридское соглашение[369], чтобы договориться об общей процедуре подачи заявок.

С тех пор к Мадридской системе присоединилось более 120 государств, в том числе и Россия, все европейские страны, США, страны СНГ и Азии, большая часть Африки. Договор подписали даже такие небольшие страны, как Мозамбик и Лихтенштейн.

Никаких международных свидетельств по-прежнему не выдают, но сама процедура стала централизованной. Вот в чем ее смысл:

1. Сначала компания подает обычную заявку в свое местное патентное ведомство — например, в Роспатент.

2. На базе национальной заявки или состоявшейся регистрации компания подает в Роспатент единую международную заявку.

3. Роспатент пересылает международную заявку во Всемирную организацию интеллектуальной собственности.

4. ВОИС сама передает заявку в патентные ведомства нужных стран по собственным каналам связи.

5. Каждая страна проводит собственную экспертизу и подтверждает регистрацию (или не подтверждает). Если за год-полтора страна не сообщает ВОИС об отказе, значит, ее все устраивает и в этой стране знак зарегистрирован.

6. Если страна присылает предварительный отказ, то заявитель начинает возиться над ответом вместе с местным поверенным — тут все как обычно.

7. В результате заявитель получает регистрацию товарного знака в тех странах, которые не дали финальный отказ.

Если вы собираетесь регистрировать товарный знак сразу в двух-трех странах и эти страны участвуют в Мадридском соглашении, то, скорее всего, вам будет проще воспользоваться этой процедурой, а не подавать отдельную заявку в каждую страну.

По срокам — международная регистрация занимает обычно год-полтора. Для стран вроде России или США, где национальную регистрацию можно получить за пять — семь месяцев, мадридская регистрация получается дольше национальной. Но для стран вроде той же Канады, где национальную заявку могут «переваривать» два года, мадридская процедура получается даже быстрее.

Для тех, кто уже подал мадридскую заявку, открывается новый бонус — упрощенное расширение на новые страны. Допустим, компания подала международную заявку на страны СНГ и Европы, а потом спустя два года решила выйти на рынок Азии. В таком случае не нужна новая международная заявка через Роспатент, достаточно просто подать запрос на территориальное расширение по первой заявке. Это быстрее и дешевле, чем подавать новую. Дальше каждое ведомство проверяет заявку как обычно и дает решение о регистрации.

Управление правами на международную регистрацию происходит централизованно через ВОИС. Если компания хочет что-то сделать со знаком, например продлить его или продать, достаточно подать одно заявление в центр, и дальше информация разойдется сама собой. Не нужно будет делать двадцать заявлений на разных языках по разным формам с разными сроками и пошлинами, а потом душить бухгалтерию оплатой валютных счетов в каких-нибудь иенах — просто одна заявка через ВОИС, и всё.

В общем, большинство компаний пользуются мадридской системой и не подают национальные заявки — так получается выгоднее и быстрее. По собственной воле национальные заявки подают в основном, только когда нужна всего одна конкретная страна и в ближайшее время расширения не предвидится.

Однако, к мадридской системе все еще не присоединились некоторые страны, например Аргентина, Перу и Саудовская Аравия. Если среди нужных предпринимателю государств попадаются такие товарищи, то приходится подавать отдельно международную заявку на одни страны и отдельно несколько национальных заявок в эти особенные страны.

Теперь давайте пройдемся по подводным камням товарных знаков, которые точно стоит знать тем, кто затевает международный бизнес. Это тонкие детали и подробности не для всех, поэтому добро пожаловать по ссылке. В этой части:

— Как конвенционный приоритет может спасти заявку и что будет, если его упустить?

— Чем опасна спешка с подачей международной заявки?

— Локальный ребрендинг: почему дезодорант Rexona в Японии — Rexena, в Англии — Sure, в Канаде и США — Degree, а «Мистера Пропера» вообще чуть ли не в каждой стране зовут по-своему?

— Что можно сделать, чтобы не пришлось выдумывать новый бренд под каждую очередную страну?

— Чем может обернуться конфликт с иностранцами и почему они так много спорят и судятся за свои знаки?

— Почему выход за рубеж стоит планировать за год-два вперед?

— Ко мне на сайт зашел покупатель из Камбоджи. Распространяются ли на меня теперь законы Камбоджи о товарных знаках?

— Кто владеет товарным знаком, тот владеет бизнесом: как спорят между собой иностранные производители, их местные дистрибьюторы и предприниматели.

— Предприниматель зарегистрировал товарный знак иностранного завода на себя, а когда завод развозмущался, предприниматель решил его поменять. Кого «его»? Завод. Знак он оставил себе.

Патентование в других странах

После того как изобретатель подал заявку в России, в первые полгода Роспатент проверяет, нет ли в его заявке гостайны[370]. Если люди в форме не вышли на связь, значит, все чисто — можно подавать заявки в другие страны.

Никаких всемирных патентов не существует: каждая страна самостоятельно принимает решение о выдаче патента на своей территории. В общих чертах логика патентования за рубежом напоминает логику регистрации товарных знаков в разных странах, поэтому пройдемся по главным отличиям.

Конвенционный приоритет. На подачу заявок за рубеж у изобретателя есть год с даты подачи первой заявки. Если успеть за это время, то другая страна поставит дату приоритета по дате подачи первой российской заявки[371].

Если не успеть подать заявку за год, то патентное ведомство страны поставит приоритет не по дате подачи первой заявки, а по дате поступления заявки в их ведомство. И в случае с изобретениями это может привести к отказу, причем поводом для него может стать не только чужая заявка, но и собственный патент.

Например, если 15 августа мы подали российскую заявку, а в следующем году подали заявку 15 мая в Германию (год не прошел), то Германия будет считать, что наша заявка пришла им тоже 15 августа прошлого года. Если за этот промежуток времени, например 15 января, какой-то немец подаст заявку на такое же решение, ему откажут — приоритет нашей заявки будет считаться раньше, чем у него, — прошлым годом.

Но вот если мы подадим свою заявку в Германию больше чем через год, например 15 сентября, то тогда этим днем приоритет нам и поставят. И тут уже патент достанется тому немцу, потому что его приоритет будет более ранним.

А если мы успели получить патент в России по заявке от 15 августа и подали заявку в Германию позже, чем через год, то откажут и немцу, и нам: для Германии это решение не будет новым, потому что оно уже опубликовано в России. Да, публикация наша и патент наш — ну и что, решение все равно не новое.

Подача национальной заявки. Чтобы подать патентную заявку в другую страну, в большинстве случаев нужно обращаться к иностранным патентным поверенным.

Иностранный поверенный переводит заявку на нужный язык, заполняет документы по правилам своей страны и подает заявку. Дальше страна проводит свою экспертизу и принимает решение — выдать патент или отказать.

Получается, сколько стран, столько и делопроизводств: если изобретатель хочет патент в десяти странах, значит, десять поверенных будут работать над десятью заявками.

Некоторые страны объединяются в патентные союзы: например, есть европейский патент для стран Европы и евразийский патент для большинства стран СНГ. Изобретателю нужно будет пройти всего одну экспертизу, а выданный патент будет действовать на территории всех стран, входящих в этот союз.

Подача международной заявки. Зарубежное патентование — одно из самых дорогих удовольствий в интеллектуальной собственности. Пошлины, услуги поверенных и переводчиков могут обойтись изобретателю в тысячи долларов на каждую страну. Эти деньги есть смысл вкладывать только в те страны, где изобретатель понимает, как будет окупать вложения. Если такого понимания нет, то и смысла тратить деньги на зарубежное патентование тоже нет.

Проблема в том, что в начале пути изобретатель еще не знает, в каких странах ему пригодится патент, а в каких — нет. Конечно, у него есть год после подачи российской заявки, но даже этого времени может не хватить, чтобы принять взвешенное решение.

Чтобы решить эту проблему, еще в прошлом веке страны заключили Договор о патентной кооперации, сокращенно — РСТ, (Patent Cooperation Treaty). Сейчас к этому договору присоединились почти все страны в мире[372].

Работает система так. Изобретатель в первый год после подачи заявки в своей стране подает одну международную заявку в свое ведомство. Тут необязательно ждать полгода, пока Роспатент проверит заявку на секреты, такую заявку можно подавать сразу.

В этой заявке изобретатель указывает те страны, которые могут заинтересовать его в будущем для получения патента. Учитывая, что никаких дополнительных пошлин за их число здесь не платят, обычно указывают просто все страны разом.

Дальше Роспатент пересылает международную заявку в ВОИС. На ее основании все страны фиксируют приоритет изобретателя, и этот приоритет сохраняется в течение 30 месяцев с даты подачи первой заявки. Где-то сроки чуть меньше, где-то чуть больше, но в большинстве стран — 30 месяцев.

Дальше, когда изобретатель решит получать патенты в конкретных странах, ему нужно будет не подавать отдельные заявки, а перевести международную заявку на национальную фазу в выбранную страну. Этот процесс проще и дешевле, чем обычная подача прямой заявки.

Для перехода на нацфазу изобретатель обращается к поверенным нужной страны, они делают документы и подают их в свое патентное ведомство. Дальше процедура идет как обычно: ведомство страны проводит экспертизу и выдает патент, если все в порядке.

Как видите, никаких международных патентов по этой системе не получают, да и обычных патентов тоже. По большому счету, международная патентная заявка — это вообще не заявка на получение патента, а, скорее, запрос приоритета, который нужен для того, чтобы страны дали изобретателю больше времени на «подумать».

Но и это уже немало: при обычной процедуре изобретателю нужно было разослать заявки по разным странам за год, а теперь у него есть целых два с половиной. Все это время он может ездить по конференциям, общаться с инвесторами и думать, в каких странах ему нужен патент, а в каких все-таки нет. Вполне может быть, что за это время он найдет компанию, которая захочет купить его разработку и возьмет все дальнейшее патентование на себя.

Если вы собираетесь всерьез заняться патентованием за рубежом, ныряйте за подробностями по ссылке:

— Обидно, но выгодно: ВОИС снижает в десять раз пошлины для изобретателей из России и других «наименее развитых стран».

— Зачем нужны международная предварительная экспертиза и международный патентный поиск, если они не обязывают государства выдавать патенты изобретателям?

— Гордимся Роспатентом: на весь мир всего два десятка ведомств, уполномоченных проводить международную предварительную экспертизу, и наши среди них.

— Быстро и бесплатно: как работает ускоренное патентное производство Patent Prosecution Highway.

— Анализ патентной чистоты: разбираемся, как обстоят дела в каждой отдельно взятой стране.

Управление нематериальными активами

Давайте в конце книги обобщим все, о чем говорили в прошлых главах. Мы разобрали много деталей, и сейчас пришло время сложить кусочки в единую картину.

Если посмотреть на любую компанию с высоты птичьего полета, можно разделить всю ее активность на пять больших сфер:

продукт — что компания продает и как она это производит;

бренд — как компания выделяет себя и свой продукт на рынке;

маркетинг — как компания привлекает внимание людей;

продажи — как компания превращает людей в покупателей;

организация — по каким правилам живет компания и ее сотрудники.

Почти в каждой из этих сфер прячется какая-то интеллектуальная собственность, которая помогает компании зарабатывать больше, а тратить меньше.

Теперь соберем все, что знаем, в одну таблицу. Она большая, но я не рассчитываю, что кто-то возьмет и запомнит ее содержание с ходу. Скорее это такой навигатор интеллектуальных прав: сверьтесь с ним и выпишите себе в заметки то, что в вашем случае важно защитить сейчас и в ближайшем будущем.

Наверняка моя таблица не исчерпывающая и вы сами найдете, что сюда можно добавить. Тогда вот главный вопрос, ответ на который поможет вам найти интеллектуальную собственность в своей компании: что отличает вас от конкурентов?

На него можно посмотреть снаружи: что отличает вас от конкурентов с точки зрения покупателей? Можно посмотреть и изнутри: за счет чего вам удается делать продукт лучше, быстрее и выгоднее?

В основе каждого вашего конкурентного преимущества, как правило, лежит какая-то интеллектуальная собственность. Ответы на эти вопросы помогут вам ее найти.

Есть подход, когда интеллектуальную собственность компании представляют в виде атомов.

Ядро каждого атома — это технология, которая дает пользу покупателю, например способ производства «умной» ткани, устройство гипсокартонного листа со встроенным нагревателем или даже просто рецепт вкусного кофе. Эта технология защищается с помощью патентов или секретов.

Вокруг ядра расположен слой выражения: внешняя форма, которую воспринимает человек при покупке продукта. Это выражение технологии защищает авторское право — дизайн продукта, его описание в рекламе, фотографии и видео.

И последний, внешний слой атома — это бренд, который помогает покупателю связать между собой продукт и его источник.

Получается, все конкурентные преимущества компании можно представить в виде атомов или цепочек «технология — выражение — бренд». Где-то эти цепочки будут пересекаться, где-то нет. Смысл этого подхода в том, чтобы помочь вам взглянуть на свою компанию с нового ракурса и найти интеллектуальную собственность там, где раньше вы ее не замечали.

Смотря на это многообразие, хочу сделать одну оговорку: юрист — это не менеджер, не предприниматель и не бизнесмен. Он, как правило, не умеет управлять интеллектуальной собственностью. У него нет для этого ни исходных данных, ни опыта, ни навыков. Юрист или поверенный может помочь вашему бизнесу с отдельными задачами, но вот всю картину в целом видите только вы.

Именно вы как предприниматель, который знает свое дело по-настоящему, можете оценить, в какие нематериальные активы стоит вкладывать деньги, а в какие — нет, что даст вам конкурентное преимущество и окупит вложения с лихвой, а что рискует оказаться пустой тратой денег. Юрист подскажет, но не решит это за вас.

Управление нематериальными активами компании состоит из нескольких направлений:

1. Анализ разработок компании: какие результаты нашего интеллектуального труда имеют для нас ценность?

2. Проверка и поиск: что из придуманного можно зарегистрировать или запатентовать?

3. Оценка перспектив вложений и рисков: в какие активы мы готовы вложиться, а чем, наоборот, можно пренебречь?

4. Получение исключительных прав: приводим в порядок договоры и остальные документы, подаем заявки, ведем дела, получаем патенты и свидетельства.

5. Коммерциализация: как интеллектуальные права помогут нам больше зарабатывать?

6. Защита: ищем нарушителей, оцениваем потери, решаем, есть ли смысл судиться, рассылаем претензии, обращаемся в госорганы и судимся.

7. Самоанализ: а не нарушаем ли мы чужие права?

Только часть этих процессов относится к юридической работе. Поэтому тут есть разделение на две роли:

1. Управляющий интеллектуальной собственностью (менеджер) — это человек, который решает, что регистрировать и зачем, определяет перспективность разработок на рынке, оценивает риски и потенциальную возвратность инвестиций в интеллектуальную собственность, принимает решения, ставит задачи по проверкам, регистрациям и защите. Он знает картину в целом.

2. Юрист по интеллектуальной собственности (патентный поверенный) — это человек, который выполняет задачи, поставленные менеджером. Он готовит заявки на регистрацию, ведет делопроизводство, наводит порядок в документах и защищает компанию в спорах. Он не знает картину всего бизнеса и рынка в целом, но зато разбирается в деталях отдельных задач.

Почти нигде нет таких юристов, которые могут лично закрыть все вопросы по интеллектуальной собственности: и товарные знаки, и патенты, и авторские права, и секреты, и еще до кучи разобраться со спорами в судах и госорганах. Защита интеллектуальных прав — это смесь из авторского и патентного права, права средств индивидуализации и ноу-хау, защиты информации, патентоведения; базы гражданского и антимонопольного права, специфического административного права, к которым сверху еще добавляется арбитражный и гражданский процесс. Редко когда удается собрать все эти знания и достаточное количество опыта в одном человеке.

Даже аттестованные патентные поверенные, как правило, совмещают максимум два, или, как у меня, три направления. И статус поверенного не означает, что человек берет на себя всю работу. Например, некоторые только пишут и подают заявки, но не занимаются спорами. Кто-то не берется за международные проекты.

К чему я веду: чтобы закрыть все вопросы по интеллектуальной собственности в компании своими силами, одного штатного юриста не хватит. Тут нужно будет или создавать целый отдел, или обращаться в профильную юридическую фирму. Практически все компании, даже очень крупные, чаще всего идут по второму пути.

Как правило, юрфирмы по интеллектуальной собственности — это компании на несколько десятков человек: патентные поверенные, их помощники-юристы и иногда адвокаты. У каждого своя специализация: один пишет заявки на изобретения, другой оспаривает предварительные отказы по товарным знакам, третий составляет договоры, четвертый ходит по судам, пятый — в Палату по патентным спорам, и так далее. Они каждый день работают по проектам разных предпринимателей и компаний, поэтому в сумме набирают нужный опыт для решения таких задач.

Но кто будет ставить юристам и патентным поверенным все эти задачи? Кто сможет оценить ситуацию с точки зрения бизнеса, кто лучше всех знает планы компании, чувствует перспективы и риски? Это не юрист, а человек, который разбирается в управлении интеллектуальной собственностью.

Теперь это вы.

Многие юристы в своей работе исходят из того, что их клиенты сами знают, зачем, когда и почему нужно что-то делать — «что нас попросили, то мы и сделали». Если поставить им задачу неправильно, есть риск получить не то, что было нужно. Даже если юрист копает вглубь и задает миллион вопросов, он все равно не будет знать ваше дело настолько хорошо, насколько понимаете и чувствуете его вы.

Именно поэтому вам самим полезно разбираться, как работают и защищаются интеллектуальные права, чем отличается бесполезный патент от рабочего, какая регистрация товарного знака может оказаться бестолковой, а какая даст компании сильнейшее исключительное право — и все остальное, что мы разобрали с вами в этой книге.

Именно вы будете определять, что и зачем вам нужно регистрировать, стоит оно того или нет, соотносить с целями и стратегией своей компании. Вы будете использовать права и распоряжаться ими, оценивать потенциальную прибыль и в конечном счете зарабатывать на нематериальных активах.

Замысел этой книги и был как раз в том, чтобы научить вас разбираться в интеллектуальной собственности на уровне руководителя — главного человека в компании, который будет заниматься самым важным делом: управлять интеллектуальной собственностью. Надеюсь, у нас с вами это получилось.

Заключение

Мы прошли длинный путь: разобрали почти всю интеллектуальную собственность — авторские права и средства индивидуализации, патенты и секреты. Напоследок я хочу поговорить с вами о чем-то большем, что стоит за всей этой системой.

Мы смотрели на интеллектуальные права как на юридический инструмент, благодаря которому создатель может зарабатывать деньги на своем труде и не терять их, не давать себя в обиду нарушителям. Это прагматичный подход. Управление правами на результаты вашего труда может и должно приносить вам доход.

Все, что окружает нас сегодня, создано вами: авторами, изобретателями, предпринимателями. Создатели двигают наш мир и не дают ему замереть. Вы делаете жизнь окружающих легче, приятнее и в конечном счете лучше. Вы имеете полное юридическое и моральное право получать вознаграждение по достоинству.

Сейчас я говорю не только про художников, музыкантов, писателей и ученых. Если вы предприниматель, который зарабатывает на том, что создает своим умом, — вы тоже автор и создатель. В вас есть та искра, которая зажигает желание придумывать новое, создавать и удивлять. Это чувство не дает вам сидеть на месте и заставляет жить своим делом. Пока другие работают, чтобы жить, вы — создатели — живете, чтобы работать. Эта искра объединяет вас и великих людей прошлого.

Что осталось нам в наследство от людей, которые жили сто, двести, триста лет назад? Только то, что они создали своим умом.

Дома, квартиры, машины и все, чем принято сегодня хвастаться в соцсетях, когда-нибудь исчезнет. Единственное, что может остаться после человека действительно надолго, — результаты его интеллектуального труда. Именно способность создавать, творить и оставлять след в истории делает человека человеком.

Рано или поздно то, что мы с вами создавали сегодня, станет общественным достоянием. Имущественные права растают, но неимущественные будут охраняться вечно. Сможем ли мы с вами создать общественное достояние, достойное вечности?

Однажды автор — автор навсегда. Закон защищает интеллектуальный труд создателей и их имена бессрочно. Их след может прожить столько, сколько будет существовать человечество.

Защищая права создателя, общество защищает не только интересы автора, но и наше общее будущее. Чтобы вы могли пользоваться системой интеллектуальных прав сегодня, она развивалась во всем мире несколько сотен лет. И похоже, что мы с вами еще в самом-самом начале этого длинного и интересного пути.

Я рад, что вы прошли эту часть дороги вместе со мной. Спасибо, что доверили мне свое время, — надеюсь, что и я оправдал ваши ожидания. Я хотел, чтобы эта книга получилась не только полезной, но и захватывающей — насколько это возможно для книги о праве. Скажу честно, это было непросто: то, что мы обсудили с вами в одной этой книге, в текстах законов и судебных решений занимает несколько десятков тысяч страниц.

Интеллектуальные права — это лишь небольшая часть вашего дела, а вы уделили ему столько внимания, прочитали целую книгу. Похоже, вам не занимать настойчивости и усидчивости. А это половина успеха всех знакомых мне настоящих предпринимателей и авторов — значит, и у вас все получится.

Надеюсь, все эти знания помогут вам зарабатывать больше, терять меньше, а главное — продолжать создавать и, конечно, защищать то, что вы создаете.

Теперь вы знаете как. Удачи!

Что дальше

В сфере интеллектуальных прав постоянно что-то меняется: появляются новые законы, развивается судебная практика и практика Роспатента, какие-то инструменты начинают работать лучше, чем раньше. Если вам понравилась эта книга, заходите в мой телеграм-канал — можете считать его продолжением книги:

t.me/bchlaw

Возможно, вы были заочно знакомы со мной еще до того, как прочитали эту книгу, — по моим статьям в интернете. Чаще всего мои публикации выходят в «Тинькофф Журнале» и на vc.ru, иногда в других медиа. Там нет ограничений по объему, поэтому многие темы в статьях раскрыты подробнее, чем в книге. Все статьи я собираю на своем личном сайте:

bashuk.ru

Если у вашей компании возникнут задачи по интеллектуальным правам, например нужно будет зарегистрировать товарный знак, помочь с судом, разработать договор франшизы или что-то еще — пишите, буду рад помочь:

a.bashuk@bashukchichkanov.com

В черновике этой книги была еще одна глава. Мы взяли для примера пять популярных направлений бизнеса — мебельный магазин, кафе, торговля на маркетплейсах, копирайтинг, разработка софта — и разобрали по полочкам всю их интеллектуальную собственность. Что и как регистрировать, что не регистрировать, где чаще всего зарабатывают или, наоборот, обжигаются предприниматели — так у нас начали получаться готовые инструкции для тех, кто работает в этих сферах, и хороший способ подтянуть знания всех остальных.

Чем глубже мы погружались в эту главу, тем объемнее она становилась. Про каждый бизнес хотелось рассказать много деталей и историй. Потом стало как-то неловко, что взяли всего пять направлений, — хочется же, чтобы всем было полезно. А тем временем глава разрасталась все больше и больше.

Тогда мы решили сделать так: вместо одной главы в книге создать онлайн-навигатор по интеллектуальной собственности для бизнеса. Это раздел у меня на сайте, где можно будет найти свою отрасль и разобраться в ее деталях по части интеллектуальных прав. Так я смогу постепенно добавлять новые направления, а читатели — выбирать то, что интересно именно им. Заходите, посмотрите — возможно, про ваше дело там уже есть:

bashukchichkanov.com/ip-guides

Я веду секции по интеллектуальным правам на обучающих программах для предпринимателей, иногда участвую в мероприятиях для бизнеса. Мои любимые темы — товарные знаки, патенты, франшизы и управление нематериальными активами бизнеса. Если у вас планируется что-то интересное в этом направлении, давайте обсудим.

И, конечно, буду рад услышать ваше мнение о книге — напишите мне. Если захотите опубликовать отзыв о книге в социальных сетях, можете отметить меня в публикации — я увижу. В большинстве соцсетей вы найдете меня по имени, а где не сработает поиск по имени, будет вот такой адрес:

@alekseybashuk

Если вам понравилась эта книга и вы считаете, что она полезна читателям, оставьте отзыв о ней на любом книжном сайте — возможно, именно ваша рекомендация поможет кому-то сделать правильный выбор. А может быть, издательство посмотрит отзывы и предложит выпустить продолжение — кто знает:-)

Благодарности

Эта книга стала возможной в первую очередь благодаря моим доверителям — всем предпринимателям и руководителям компаний, которые доверили мне и моим коллегам свои задачи по интеллектуальным правам. Две с лишним тысячи зарегистрированных объектов для полутора тысяч компаний из нескольких сотен городов России и других стран — и это только те наши проекты, которые можно увидеть в базах Роспатента. По меркам нашей отрасли это много, и благодаря этому опыту мне есть, о чем рассказывать.

Я благодарю экспертов ФИПС и сотрудников Роспатента. Я искренне рад, что в нашей стране есть настолько прогрессивное патентное ведомство, — это ваша заслуга и победа, и те, кому есть с чем сравнивать, прекрасно меня поймут. Несмотря на то, что порой нам приходится спорить с решениями ведомства, я верю, что мы с вами занимаемся общим делом. Представляю, насколько сложной иногда бывает ваша работа: ведь пока мы, поверенные, представляем интересы отдельных доверителей, вы представляете интересы всего общества. Только вместе у нас получается найти заветный баланс интересов.

Когда речь заходит о системе интеллектуальных прав, нужно отдельно поблагодарить Суд по интеллектуальным правам: тех людей, которые его создали и продолжают развивать сегодня. Интеллектуальные права — одна из сложнейших отраслей права, и создание специализированного суда для таких дел можно считать одним из главных достижений нашей судебной системы за последние много лет. Я не представляю, насколько медленнее развивалась бы отрасль, если бы не Суд по интеллектуальным правам — без него это было бы не развитие, а скитание во тьме. Суд по интеллектуальным правам — это опора для добросовестных и грамотных правообладателей.

Я благодарен моим коллегам, кто работает вместе со мной в нашей юридической фирме. Не «у нас», а «вместе»: Владимир Чичканов, Наталья Петрова, Евгения Дурнева, Ирина Масленникова, Дмитрий Горяинов, Алексей Гребнев, Екатерина Кожевникова, Екатерина Баранова, Екатерина Василенко, Елена Королёва, Елена Латышева, Инга Вересотская, Анна Ванина, Марина Яковлева, Николай Снеговой, Кристина Корчагина, Маргарита Лунёва, Юлия Аллаева, Александр Макеев, Дмитрий Коростелёв, Илья Тарасов и еще несколько десятков замечательных специалистов, с которыми мне посчастливилось работать плечом к плечу.

Я благодарен моим коллегам-поверенным, с которыми довелось работать в проектах и делиться опытом, — Наталье Халиловой, Роману Токареву, Валентине Тимофеевне Жуковой, Елене Александровне Данилиной, Инне Андреевне Носовой и многим другим. Отдельная благодарность — Максиму Васильевичу Воробьёву и Ольге Владимировне Ильиновой.

Не со всеми из моих коллег мы знакомы лично, но я считаю себя обязанным поблагодарить за вклад в развитие нашего дела практикующих поверенных, юристов и экспертов: Ю. И. Буч, О. Л. Алексеева, В. Ю. Джермакян, М. А. Рожкова, А. В. Залесов, Е. П. Бедарева, В. В. Мордвинова, О. В. Ревинский, В. А. Хорошкеев, В. А. Сборец, С. В. Бутенко, Д. А. Боровский, Р. М. Янковский, всех постоянных авторов и редакцию профессиональных журналов «Патентный поверенный» и «Патенты и лицензии», а также организаторов и участников традиционных «Коллегиальных чтений» Санкт-Петербургской коллегии патентных поверенных. Спасибо вам за то, что находите время делиться опытом и мнениями.

И, конечно, прежде всего я благодарен своим родителям и семье. Благодаря всем замечательным людям, о которых я написал выше, у меня есть что делать, с кем и как. А благодаря семье появляется ответ на главный вопрос — «зачем».

Рекомендуем книги по теме

Ясно, понятно: Как доносить мысли и убеждать людей с помощью слов.

Максим Ильяхов

Я — копирайтер: Как зарабатывать с помощью текстов.

Майя Богданова

Адвокат бизнеса: 20 юридических консультаций понятным языком.

Дмитрий Гриц

Формула онлайн-репутации, или Простыми словами об ORM.

Юлия Бюрг, Олег Кошкин

Выходные данные

Публикуется в авторской редакции.

Главный редактор издательства

Сергей Турко

Руководитель проекта

Ольга Равданис

Макет

Максим Ильяхов

Корректоры

Анна Кондратова, Ирина Михеева, Ольга Улантикова

Рецензенты — юристы

Мария Сакулина и Ольга Смотрова

Иллюстратор

Даниил Берковский

Обложка: Студия Артемия Лебедева

Артемий Лебедев, Олег Стукалов, Вадим Мусатов, Денис Железный;

гарнитура «Стори»

Ссылки

1

п. 1 ст. 1259 ГК РФ

2

п. 1 ст. 1255 ГК РФ

3

п. 1 ст. 1265 ГК РФ

4

п. 1 ст. 146 УК РФ

5

п. 1 ст. 1265 ГК РФ

6

ст. 151 ГК РФ

7

ст. 1266 ГК РФ

8

Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 10.12.19 по делу № 88–872/2019

9

ст. 1268 ГК РФ

10

ст. 1269 ГК РФ

11

Постановление Пленума Верховного суда РФ (далее — ВС РФ) от 20.12.1994 № 10

12

Слышите лязг металла? Это юристы точат вилы, чтобы поднять меня на них за сравнение интеллектуальной собственности с материальной. Конечно, вещные и интеллектуальные права — это принципиально разные явления, но здесь так надо.

13

п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

14

Дело №А40–106779/2017

15

ст. 1235 ГК РФ

16

п. 2 ст. 1236 ГК РФ

17

п. 87 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

18

п. 2 ст. 1295 ГК РФ

19

п. 2 ст. 1293 ГК РФ

20

Постановление Правительства РФ от 19.04.2008 № 285

21

п. 2 ст. 1292 ГК РФ

22

ст. 1271 ГК РФ

23

п. 4 ст. 1259 ГК РФ

24

п. 13 Обзора судебной практики ВС РФ от 12.07.17 № 3

25

п. 2 ст. 5 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений

26

ст. 1257 ГК РФ

27

Постановление Суда по интеллектуальным правам РФ от 21.12.21 №С01–321/2020

28

Дело №А40–239418/2016

29

п. 4 ст. 1259 ГК РФ

30

Дело №А43–380/2019

31

ст. 1262 ГК РФ

32

Протокол заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам РФ от 27.11.20

33

ст. 1282 ГК РФ

34

ст. 1303 ГК РФ

35

ст. 5 Бернской конвенции

36

ст. 10 Бернской конвенции

37

ст. 1274 ГК РФ

38

п. 98 (а) Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

39

Постановление Суда по интеллектуальным правам РФ от 11.11.21 по делу №А17–38/2020

40

п. 2 ст. 67 ГПК РФ

41

п. 5 ст. 71 АПК РФ

42

Дело №А40–5847/2017

43

ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате, утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462–1

44

Дело №А40–114172/2019

45

п. 55 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

46

Постановление Суда по интеллектуальным правам РФ от 18.11.21 по делу №СИП-489/2020

47

Дело №А47–13671/2018

48

ст. 15, п. 3 ст. 1252 ГК РФ

49

ст. 1301 ГК РФ

50

пп. 62–63 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

51

Дело №А12–24960/2018

52

Постановление Суда по интеллектуальным правам РФ от 26.10.21 по делу №А05–9819/2020

53

Дело №А33–22647/2013

54

Постановление Суда по интеллектуальным правам РФ от 31.08.21 по делу №А68–4645/2020

55

Дело №А78–3842/2019

56

Дело №А50–23517/2020

57

Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.12 по делу №А40–82433/11–12-680

58

Дело №А07–8890/2017

59

п. 5.1 ст. 1252 ГК РФ

60

Постановление Пленума ВС РФ от 21.01.16 № 1

61

Обзор судебной практики, утв. Президиумом ВС РФ от 22.06.20

62

п. 1 ст. 111 АПК РФ

63

ст. 136 АПК РФ

64

ст. 152 ГПК РФ

65

Дело №А40–189392/19–110-1628

66

ст. 268 АПК РФ

67

ст. 327.1 ГПК РФ

68

ст. 69 Федерального закона «Об исполнительном производстве» от 02.10.07 № 229-ФЗ

69

п. 83 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

70

Дело №А40–256611/2017

71

п. 2 ст. 1234 ГК РФ

72

ст. 1295 ГК РФ

73

ст. 1295 ГК РФ

74

п. 2 ст. 1234 ГК РФ

75

ст. 1227 ГК РФ

76

п. 2 ст. 1288 ГК РФ

77

Дело № 33–6020/2015

78

п. 2 ст. 1295 ГК РФ

79

п. 104 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

80

Дело №А40–256611/2017

81

Кировский районный суд Хабаровска, дело № 2–570/2011

82

п. 105 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

83

п. 2 ст. 1295 ГК РФ

84

Дело № 33–650/2018

85

п. 2 ст. 1295 ГК РФ

86

Постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 30.11.16 № 44 г-157

87

Дело №А40–256611/2017

88

п. 3 ст. 123 Конституции РФ

89

см. Годовые отчеты Роспатента 2000–2021

90

см. Данные судебной статистики Судебного департамента при ВС РФ

91

п. 1 ст. 1473 ГК РФ

92

ст. 50 ГК РФ

93

п. 4 ст. 1473 ГК РФ

94

п. 1 ст. 54 ГК РФ

95

подп. «ж» п. 1 ст. 23 ФЗ № 129 «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 08.08.01

96

п. 5 ст. 1473 ГК РФ

97

Дело №А53–31450/2014

98

п. 2 ст. 1473 ГК РФ

99

п. 2 ст. 1474 ГК РФ

100

п. 4 ст. 1474 ГК РФ

101

п. 90 Административного регламента, утв. Приказом ФНС России от 13.01.20 №ММВ-7–14/12

102

Дело №А11–5155/2015

103

ст. 23 ГК РФ

104

ст. 19 ГК РФ

105

ст. 1232 ГК РФ

106

Распоряжение Правительства РФ от 01.12.08 № 1791

107

ст. 1492 ГК РФ

108

ст. 1480 ГК РФ

109

Приказ Минэкономразвития РФ от 20.07.15 № 483

110

п. 3 ст. 1499 ГК РФ

111

ст. 1503 ГК РФ

112

ст. 1500 ГК РФ

113

Приказ директора ФИПС от 14.03.12 № 80/36

114

ст. 1484 ГК РФ

115

п. 1 ст. 1483 ГК РФ

116

ст. 1489 ГК РФ, ст.1027 ГК РФ

117

ст. 1488 ГК РФ

118

ст. 1490 ГК РФ

119

п. 6 ст. 1232 ГК РФ

120

ст. 1491 ГК РФ

121

ст. 1479 ГК РФ

122

ст. 2 Парижской конвенции по охране промышленной собственности

123

ст. 1482 ГК РФ

124

п. 3 ст. 1473 ГК РФ

125

Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.08.19 по делу №СИП-883/ 2018

126

ст. 1259 ГК РФ

127

ст. 1234 ГК РФ

128

Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 04.03.21 по делу №СИП-344/2020

129

Часто про документы на интеллектуальные права вспоминают только через несколько лет после сдачи работы, когда уже начался конфликт с конкурентами. Кажется, тут можно быстренько вызвонить дизайнера и подписать договор задним числом, но не все так просто: если противник заявит о фальсификации подписи, то суд назначит экспертизу давности подписи и специалист выяснит, когда документ на самом деле был подписан.

130

ст. 1477 ГК РФ

131

п. 3 ст. 1484 ГК РФ

132

п. 7.2 Руководства, утв. Приказом ФИПС от 20.01.20 № 12

133

п. 45 Правил, утв. Приказом Минэкономразвития РФ от 20.07.15 № 482

134

Ниццкое соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 08.04.1961

135

Постановление Президиума ВАС РФ от 14.03.06 № 13421/05

136

подп. «b» п. 2 ст. 9 Сингапурского договора о законах по товарным знакам от 27.03.06

137

Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 29.01.21 по делу №СИП-903/2019

138

Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 13.07.20 по делу №СИП-773/2018

139

п. 3 ст. 1492 ГК РФ

140

ст. 1494 ГК РФ

141

ст. 1486 ГК РФ

142

см. Годовой отчет Роспатента

143

ст. 1515 ГК РФ

144

Дело №А56–85439/2017

145

п. 3 ст. 1252 ГК РФ

146

Дело №А45–147/2018

147

п. 3 ст. 1484 ГК РФ

148

Дело №А41–20142/2020

149

Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 18.04.19 по делу №СИП-72/2018

150

ст. 1512 ГК РФ

151

Постановление ВАС РФ от 15.09.09 № 10519/09

152

Дело №А27–90/2019

153

ст. 1486 ГК РФ

154

Дело №СИП-489/2021

155

ст. 1225 ГК РФ

156

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.03.19 по делу №А40–119557/2018

157

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 07.07.21 по делу №СИП-579/2021

158

Дело №А40–151668/2020

159

Дело №А21–10484/2015

160

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.07 № 122

161

п. 172 Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

162

Дело №А40–147213/2018

163

Разъяснение ФАС РФ от 21.10.19 №АК/91352/19

164

подп.4 п. 2 ст. 1484 ГК РФ

165

Дело №А41–34267/2017

166

ст. 1027 ГК РФ

167

ст. 1485 ГК РФ

168

п. 2 ст. 180 УК РФ

169

ст. 112 Федерального закона «О таможенном регулировании» от 03.08.18 № 289-ФЗ

170

подп. 3.6 п. 1 ст. 251 НК РФ

171

ст. 256 НК РФ

172

ст. 6-ter Парижской конвенции

173

ст. 1231.1 ГК РФ

174

подп. 2 п. 3 ст. 1483 ГК РФ

175

п. 2.4 Информационной справки, утв. Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 05.04.17 №СП-23/10

176

п. 4 ст. 1483 ГК РФ

177

пп. 1–2 п. 9 ст. 1483 ГК РФ

178

«Rolling stones» переводится как «бродяги». Вполне подходящее название для отеля и без подтекста с отсылкой к известной группе, но если отель не покажет разрешение от музыкальной группы, Роспатент все равно даст отказ. Важно не то, какой смысл вкладывает в название заявитель, а то, как будут воспринимать это название клиенты.

179

п. 1 ст. 1483 ГК РФ

180

п. 1.1 ст. 1483 ГК РФ

181

п. 34 Правил, утв. Приказом Минэкономразвития от 20.07.15 № 482

182

ст. 1516 ГК РФ

183

«Посикунчики коми-пермяцкие с пистиками» — это такие маленькие жареные пирожки, а пистики — молодые побеги хвоща, растущего в Пермском крае. Не знаю, зачем вам это знать, но по крайней мере теперь вам не нужно лезть за телефоном и открывать поисковик ради внезапного любопытства.

184

п. 6 ст. 1483 ГК РФ

185

п. 162 Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

186

пп. 42–45 Правил, утв. Приказом Минэкономразвития от 20.07.15 № 482

187

п. 41 Правил, утв. Приказом Минэкономразвития от 20.07.15 № 482

188

Определение ВС РФ от 05.12.17 № 300-КГ17–12018

189

п. 2.3 Информационной справки, утв. Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 05.04.17 №СП-23/10

190

раздел 7.3 Руководства по экспертизе товарных знаков в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, 2016

191

Регламент Евросоюза «О товарном знаке Европейского союза» № 2017/1001 (EUTMR)

192

ст. 1512 ГК РФ

193

п. 162 Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

194

Международная классификация изобразительных элементов товарных знаков

195

ст. 1498 ГК РФ

196

ст. 1499 ГК РФ

197

ст. 1503 ГК РФ

198

п. 3 ст. 1199 ГК РФ

199

Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.12.19 по делу №СИП-324/2019

200

Лексико-графический информационный бюллетень товаров и услуг ФИПС № 17 от 2018 г.

201

Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 20.01.21 по делу №СИП-102/2019

202

Заключение Роспатента по результатам рассмотрения возражения от 30.01.19 по заявке № 2017700941

203

п. 1 ст. 1483 ГК РФ

204

п. 2 ст. 1486 ГК РФ

205

Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 17.01.19 по делу №СИП-145/2018

206

пп. 62–63 Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

207

п. 2 ст. 1492 ГК РФ

208

п. 27, п. 29 Требований, уст. Приказом Минэкономразвития РФ от 20.07.15

209

Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 18.01.21 по делу №СИП-343/2020

210

(iii) (b) (4), (xii) (a) (4) Правила 9 Общей инструкции к Мадридскому соглашению и протоколу

211

ст. 1500 ГК РФ

212

Федеральный закон «О патентных поверенных» от 30.12.08 № 316-ФЗ

213

абз. 5 п. 6 ст. 1483 ГК РФ

214

Решение Суда по интеллектуальным правам от 19.11.18 по делу №СИП-329/2017

215

ст. 2 Федерального закона «О патентных поверенных» от 30.12.08 № 316-ФЗ

216

Перечень нормативно-правовых актов, рекомендован Квалификационной комиссией Роспатента

217

ст. 55 АПК РФ

218

ст. 307 УК РФ

219

Справка о количестве патентных поверенных в регионах, см. сайт Роспатента

220

ст. 4 Парижской конвенции

221

п. 1 ст. 1495 ГК РФ

222

п. 2 ст. 1491 ГК РФ

223

п. 162 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

224

Дело №А45–15826/2015

225

Дело №А45–10613/2019

226

п. 64 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10

227

п. 2 ст. 1484 ГК РФ

228

подп. 1 п. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.06 № 38-ФЗ

229

ст. 138.1 УК РФ

230

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 14.05.14 по делу №А71–3897/2013

231

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.08.21 по делу №А48–6970/2020

232

Дело №А51–16799/2019

233

Дело №А56–13324/2019

234

подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ

235

п. 62 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

236

п. 48 Обзора судебной практики, утв. Президиумом ВС РФ от 23.09.15

237

Определение ВС РФ от 26.02.20 № 305-ЭС19–26346

238

Определение ВС РФ от 21.05.21 № 310-ЭС21–6123

239

подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ

240

Дело №А63–4650/2020

241

Определение ВС РФ от 31.01.22 № 305-ЭС21–26372

242

подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ

243

п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

244

Дело №А42–5522/2011

245

п. 5 ст. 4 АПК РФ

246

п. 2 ст. 51 ГК РФ

247

ст. 14.33 КоАП РФ

248

ст. 14.3 КоАП РФ

249

ст. 14.10 КоАП РФ

250

ст. 180 УК РФ

251

Дело №А53–35289/2019

252

Дело №А40–173311/2018

253

п. 1 ст. 1539 ГК РФ

254

ст. 132 ГК РФ

255

п. 2 ст. 1538 ГК РФ

256

Дело №СИП-81/2017

257

п. 2 ст. 1540 ГК РФ

258

Дело №А60–61594/2017

259

п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

260

п. 3 ст. 274 АПК РФ

261

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.07.14 № 167

262

«Ремень безопасности», патент США US3043625A, приор. 29.08.1958, опубл. 10.07.1962, автор: Нильс Болин, патентообладатель: «Вольво АВ», статус: истек.

263

ст. 1358 ГК РФ

264

ст. 1406.1 ГК РФ

265

п. 2 ст. 7.12 КоАП РФ

266

ст. 147 УК РФ

267

Дело № 4Г-2096/2017

268

Дело № А62–11237/2018

269

п. 11 Постановления Правительства РФ от 24.09.13 № 842 «О порядке присуждения ученых степеней»

270

ст. 1365 ГК РФ

271

ст. 1367 ГК РФ

272

п. 2 ст. 1357 ГК РФ

273

ст. 1347 ГК РФ

274

Определение ВС РФ от 27.07.17 по делу № 300-ЭС17–5839

275

ст. 1348 ГК РФ

276

Определение Конституционного суда РФ от 05.03.14 № 498-О

277

ст. 1358 ГК РФ

278

п. 122 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

279

ст. 1370 ГК РФ

280

п. 1 ст. 1370 ГК РФ

281

Дело №А03–7372/2018

282

п. 4 ст. 1370 ГК РФ

283

Постановление Правительства РФ от 16.10.20 № 1848

284

ст. 1361 ГК РФ

285

Постановление Суда по интеллектуальным правам РФ от 28.08.18 по делу №А71–13515/2017

286

ст. 1363 ГК РФ

287

п. 3 ст. 1400 ГК РФ

288

п. 5 ст. 1350 ГК РФ

289

п. 1 ст. 1350 ГК РФ

290

п. 67 Правил, уст. Приказом Минэкономразвития РФ от 25.05.16 № 316

291

п. 2.4.9 Руководства по экспертизе заявок на изобретения от 27.12.2018 № 236

292

п. 2 ст. 1350 ГК РФ

293

п. 70 Правил, уст. Приказом Минэкономразвития РФ от 25.05.16 № 316

294

п. 2 ст. 1350 ГК РФ

295

п. 75 Правил, уст. Приказом Минэкономразвития РФ от 25.05.16 № 316

296

Может показаться, что тачка — это очевидное техническое решение. Как бы не так. Колесо придумали примерно в период 5000–4000 лет до н. э., а тачку изобрели то ли в Китае, то ли в Греции (историки спорят) примерно 500–100 лет до н. э. Выходит, что людям понадобилось несколько тысяч лет на то, чтобы догадаться поставить ящик на колесо.

297

ст. 1351 ГК РФ

298

п. 2.5.23 Руководства по экспертизе заявок на полезные модели от 26.12.18 № 233

299

п. 3 ст. 1358 ГК РФ

300

Дело №А65–29386/2019

301

ст. 1352 ГК РФ

302

п. 267 Руководства по экспертизе заявок на промышленные образцы от 20.01.20 № 11

303

Дело №А32–8025/2020

304

п. 5 ст. 1350 ГК РФ

305

ст. 1375 ГК РФ

306

п. 3 ст. 1358 ГК РФ

307

п. 2 ст. 1354 ГК РФ

308

п. 3 ст. 1358 ГК РФ

309

п. 46 Правил, уст. Приказом Минэкономразвития РФ от 30.09.15 № 701

310

п. 2 ст. 1379 ГК РФ

311

п. 61 Правил, уст. Приказом Минэкономразвития РФ от 25.05.16 № 316

312

п. 2.7.25 Руководства по экспертизе заявок на изобретения от 27.12.18 № 236

313

п. 2 ст. 1350 ГК РФ

314

п. 2 ст. 1358.1 ГК РФ

315

ст. 1381 ГК РФ

316

п. 3 ст. 1350 ГК РФ

317

ст. 1383 ГК РФ

318

п. «С.», ст. 4 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, 1883

319

Манжит К. Квант. Эйнштейн, Бор и великий спор о природе реальности. М.: Corpus, 2015.

320

п. 3 ст. 1358 ГК РФ

321

п. 2.7.25 Руководства по экспертизе заявок на изобретения от 27.12.18 № 236

322

Дело № А73–17150/2019

323

подп. 2 п. 3 ст. 1358 ГК РФ

324

п. 4 ст. 1359 ГК РФ

325

п. 6 ст. 1359 ГК РФ

326

ст. 1406 ГК РФ

327

Дело №А40–39327/2018

328

Дело №А32–13777/2015

329

п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.14 № 23

330

п. 2 ст. 268 АПК РФ

331

ст. 1406.1, ст. 1252, ст. 1253 ГК РФ

332

ст. 1398 ГК РФ

333

п. 142 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10

334

ч. 1 ст. 37 Конституции РФ

335

ст. 47 УК РФ

336

ст. 64 ТК РФ

337

Дело №А40–230924/2018

338

Дело №А71–23503/2018

339

ст. 5 Федерального закона от 29.07.04 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»

340

п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29.07.04 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»

341

ст. 1465 ГК РФ

342

ст. 1466 ГК РФ

343

ст. 1469 ГК РФ

344

Дело №А41–87108/2019

345

Дело № 88–5107/2020

346

п. 5 ст. 166 ГК РФ

347

ст. 192 ТК РФ

348

ст. 1472 ГК РФ

349

ст. 14.5 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

350

ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ

351

ст. 183 УК РФ

352

Дело №А45–14237/2018

353

Дело № 10–1675/2019

354

Дело №А56–5365/2014

355

ст. 1027 ГК РФ

356

ст. 1028 ГК РФ

357

Дело №А65–16562/2018

358

ст. 1469 ГК РФ

359

Дело №А40–70995/2020

360

Дело №А35–850/2020

361

ст. 1033 ГК РФ

362

Дело №А40–72785/2020

363

Определение ВС РФ от 16.03.17 № 310-ЭС17–1098

364

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений, 1886

365

п. 2 ст. 5, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений, 1886

366

ст. 1479 ГК РФ

367

п. 2 ст. 1484 ГК РФ

368

ст. 112 Федерального закона «О таможенном регулировании» от 03.08.18 № 289-ФЗ

369

Мадридское соглашение о международной регистрации знаков, 1891

370

п. 1 ст. 1395 ГК РФ

371

п. «С.», ст. 4 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, 1883

372

Договор о патентной кооперации, 1970

Content

Алексей Башук, Максим Ильяхов
Своровали? Накажи!
Книга о защите интеллектуальных прав

Введение в интеллектуальную собственность

Самые опасные мифы об интеллектуальных правах

Да, у вас есть права

Как устроены интеллектуальные права

Грамотная правовая позиция

Азбука авторских прав

Авторские права: как защищают творчество

Азбука авторских прав

Личные права авторов — вечные и неотчуждаемые

Исключительное право: как зарабатывают на творчестве

Миф: «авторские права не действуют, если рядом с произведением не стоит знак ©»

Как возникают авторские права и как доказать, что вы — автор

Сколько и где действуют авторские права

Механизм защиты интеллектуальной собственности

Защита произведения: пример с фрилансером

Доказываем свои права

Как доказать нарушение

Сколько денег требовать с нарушителя

Составляем досудебную претензию и отправляем нарушителю

Обращаемся в суд и получаем деньги

Сверим часы

Отношения работников и работодателей

Отношения работодателей и сотрудников

Какие права есть у работников и их работодателей

Практика: сотрудник перепродал свои разработки после увольнения

Практика: компания уволила сотрудника, не заплатив за произведения

Позиция ответчика

Сверим часы

Защита бренда

Защита бренда: товарные знаки, фирменные наименования и другие инструменты

Как защитить бренд

Фирменное наименование

Товарный знак

Как работает система в России

Что можно делать с товарным знаком

Что может стать товарным знаком

Привязка к конкретным товарам и услугам

Что вы сможете сделать, когда зарегистрируете свой товарный знак

Как экспертиза Роспатента проверяет заявки на товарные знаки

Зачем такие сложности

Оговорка о выборе названий для бизнеса

Как проверить название по базам Роспатента

Как подать заявку на регистрацию товарного знака без помощи юриста

Где чаще всего ошибаются предприниматели и юристы, когда подают заявки на товарные знаки, и к чему эти ошибки приводят

Как выбрать юриста

Как наказывать нарушителей прав на товарные знаки

Стратегия и доказательства

Сколько денег требовать с нарушителя

Отправка претензии

Защита прав в госорганах и в интернете

Если нарушитель начал использовать название раньше: коммерческие обозначения

Защита товарного знака в суде

Сверим часы

Патенты

Патенты: защита технических и дизайнерских решений

Почему о патентах стоит знать даже тем, кого они, казалось бы, не касаются

В чем смысл патентов

Какая польза от патента

Права авторов и патентообладателей

Что и как можно запатентовать

Погружение в патенты

Как обойти чужой патент и не дать обойти свой

Как самому подать патентную заявку

Как работает право приоритета

Реально ли нужны патентные поверенные? Можно ли без них?

Защита патентов в суде

Как найти и зафиксировать использование запатентованного решения

Рассчитываем компенсацию

Досудебная экспертиза и претензия

Патентный спор в суде

Сверим часы

Секреты производства и коммерческие тайны

Секреты производства и коммерческие тайны

Как защитить секреты бизнеса от конкурентов и нечестных сотрудников

Ценную информацию можно засекретить

Что можно и что нельзя засекретить

Какую пользу дают секреты и тайны приличным людям

Как охраняются права на секреты производства

Как наказывают нарушителей тайн и секретов

Что лучше: засекретить или запатентовать

Сверим часы

Франшизы

Франшизы

Что проверять при покупке франшизы

Как проверять франшизный договор

Проверяем интеллектуальные права франчайзера

Неужели все продавцы франшиз такие плохие?

Сверим часы

Выход за рубеж

Выход за рубеж

Интеллектуальные права за рубежом

Товарные знаки за рубежом

Патентование в других странах

Управление нематериальными активами

Заключение

Что дальше

Благодарности

Рекомендуем книги по теме

Выходные данные

Ссылки