Олимпиад Соломонович Иоффе

Избранные труды. Том IV

© Наследники, 2009

© И. П. Грешников, предисловие, составление, 2009

© А. Г. Диденко, А. Г. Потюков, вступ. статья, 2009

© Д. М. Коротков, перевод, 2009

© Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2009

* * *

Последние годы жизни и творчества О. С. Иоффе

Я расскажу о некоторых фактах последних десяти лет жизни Олимпиада Соломоновича Иоффе. В чем-то я повторюсь, поскольку об отдельных эпизодах я уже писал в предисловиях к его работам.

Классик правовой мысли, отметив свой 75-летний юбилей, принял твердое решение прекратить научную деятельность. Но, к счастью, под влиянием друзей эта решимость вскоре улетучилась. Все его работы после этой даты опубликованы в Казахстане, в основном в выпусках сборника «Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика». Темп подготовки статей О. С. Иоффе был настолько высок, что, подгоняя каждый выпуск под готовность его статей, за один год было издано 5 выпусков, хотя до этого предполагалось, что в результате больших усилий ежегодно можно выпустить от силы 2–3 номера. Быстрота публикаций в Алма-Ате приводила его в восхищение.

Издание работ этого автора было непростым делом. О. С. Иоффе представлял работы в рукописном виде, написанные весьма трудным почерком. Мы перепечатывали рукопись и посылали в США на сверку. После корректуры процесс повторялся. Времени это занимало много, однако результат себя полностью оправдал.

Любопытно взглянуть на то, как возникали замыслы отдельных работ. Несколько лет назад я заехал к О. С. Иоффе и жил в соседней квартире, которую он снял для меня. Утром я приходил к нему, и он приступал к размышлениям о праве, политике, экономике постсоветского периода. Разумеется, в разговорах присутствовали какие-то мелкие бытовые вещи. Зашел разговор о плохой американской еде, и он с ностальгией вспомнил, что когда мог самостоятельно водить машину, то часто в одном хартфордском русском магазине покупал селедку и настоящий черный хлеб. Я решил доставить ему удовольствие, выяснил, где находится этот магазин, вызвал такси и поехал за селедкой. Надо сказать, что дом гостинично-санаторного типа для достаточно состоятельных пенсионеров, где проживал Олимпиад Соломонович с супругой Евгенией Лазаревной и домработницей Барбарой, расположен в лесу, весьма далеко от города и от каких-то других жилых массивов, поэтому кататься пришлось долго. Путь к нужному магазину был указан мне неточно, негр-таксист с удивлением взирал на пассажира, которого не устраивала голландская и норвежская селедка и упрямо, почти 3 часа, ищущего какую-то особую русскую селедку. Наконец, кто-то указал на якобы русский магазин. Я без надежды зашел туда и спросил, есть ли у них селедка из России. В ответ услышал: «А вы будете брать»? Ответ говорил сам за себя: я нахожусь в нужном месте. И вот с набором всех мыслимых видов селедок (скажу прямо – наша была самая вкусная), черным хлебом, луком и картошкой я появился у Иоффе. Нужно было видеть его детскую радость. Мы отказались от ресторанного обеда. Барбара быстро соорудила соответствующий стол. Я воспользовался приподнятым настроением Олимпиада Соломоновича, усиленного казахстанским коньяком (Олимпиад Соломонович имел сложную теорию о пользе коньяка при диабете, которым он страдал, и излагал преимущества этого способа лечения, бросая при этом поучительные взоры на строгих жену и домработницу, до сознания которых эти очевидные преимущества никак не доходили), и стал расспрашивать его о людях, окружавших его на протяжении долгой жизни. О. С. Иоффе рассказал о многих известных ученых, давая им развернутые характеристики, с оценкой их сильных и слабых сторон, иногда сопровождая тонкими характеристиками личных особенностей. Это были захватывающие рассказы, сродни портретным зарисовкам таких мастеров, как историк академик Е. Тарле или литературовед профессор И. Андронников. Я попросил его написать воспоминания, но вначале согласия не получил, и лишь после многократных последующих настояний согласие было получено. Так появилась работа «Мои учителя». Результат получился очень интересный, но, все же, на мой взгляд, проигрывающий в сравнении с устными рассказами за счет почти полного исключения критических оценок научной специфики творчества героев этих рассказов и упоминания о вполне невинных или извиняемых их человеческих недостатках.

Когда Олимпиад Соломонович работал профессором в Хартфорде, я попал к нему на лекцию по римскому праву, после которой во время прогулки он поделился мыслями об особенностях профессорской работы в США, трудностях, с которыми он столкнулся, начав преподавать в Америке. Основной сложностью был язык. Английская разговорная практика была мала. Идя на лекцию пешком, приходилось всю дорогу прокручивать в памяти текст предстоящей лекции. Во время лекции в вузах США принято задавать вопросы, и это была другая трудность. Вопросы задавались в самой непринужденной форме: сокращенные, в которых для коренного американца отсутствующие части подразумевались, с использованием необычных идиом, с разной дикцией и акцентом. Понять вопрошающего было нелегко, а часто переспрашивать – неловко.

Еще одна вещь вызывала поначалу, по признанию Иоффе, у него дискомфорт. Это выставление в конце года студентами оценки работы преподавателя. Оценки Иоффе были высокими, но обязательно находились один-два студента, которые оценивали его лекции низко. Возможно, причиной этого был несовершенный английский язык или другие обстоятельства. Помню, как во время захвата «Норд-Оста» мы с женой были в Лондоне и какой-то весьма по виду приличный англичанин средних лет, услышав русскую речь, смотрел на нас с нескрываемой ненавистью, его не сильно успокоило и то, что мы из Казахстана. Он оказался бывшим морским офицером с твердым убеждением, что из России может приходить только зло. Так что угадать, какие твои особенности могут не прийтись кому-то по вкусу, заранее предвидеть нельзя.

Одну из характерных черт американского юридического образования О. С. Иоффе видел в его ярко выраженной прикладной направленности. То, что у нас является предметом теории права и гражданского права, в юридических школах США либо вообще не изучается, либо остается в тени. Поэтому такие вопросы, как деление норм на диспозитивные и императивные, виды правоотношений, категория причинной связи, предмет и метод правового регулирования и т. п. в учебном процессе не затрагиваются. В то же время, когда О. С. Иоффе, после годичного преподавания в Гарвардском университете, прибыл в Хартфорд, декан юрфака, узнав, что О. С. Иоффе вел в Ленинграде курс римского частного права, предложил ему, наряду с другими предметами, читать и этот курс. Этот предмет мог читаться только повыбору студентов. «Но кто запишется на него?» – спросил О. С. Иоффе. «Это уже не Ваша забота», – ответил декан. Так, на протяжении нескольких лет студенты этой юридической школы слушали римское право. Благодаря этому ежегодный рейтинг школы, по мнению руководства, поднялся среди юридических школ США на несколько ступенек.

Интересно было наблюдать за мыслительным процессом этого крупнейшего ученого. На его примере я все больше убеждался, что пушкинские строки относятся не только к поэтическому, но к любому творчеству: «Пока не требует поэта к священной жертве Аполлон…» И в самом деле, обсуждая повседневные события, делясь воспоминаниями, он в чем-то ошибался, где-то был наивен, но лишь речь заходила о научных вещах, фразы становились четкими, позиция ясной, высоты полемического искусства сохранялись практическидосамого конца жизни.

Предметом его особенных волнений в последние годы была судьба его произведений. Он постоянно интересовался, как идет подготовка настоящего издания. Его очень радовало, что избранные произведения, в том числе написанные совсем недавно, будут выпущены в его родном Санкт-Петербурге.

Одна из его последних задумок – подготовка книги о реформировании постсоветского общества. Он написал план и хотел подготовить часть I этой работы. Вот этот план:

РЕФОРМА (ПЕРЕСТРОЙКА) И ПРАВО Ч. I.

1. Общая программа.

2. Реформа управления экономикой.

3. Реформа права.

4. Право как проводник реформы.

5. Право как последствие реформы.

6. Взаимосвязь реформы права и экономики.

Ч. II. Специальные проблемы права, связанные с реформой. 1. Реформа и понятие гражданского права.

2. Природа важнейших гражданско-правовых институтов в связи с реформой.

A) Правосубъектность.

Б) Право собственности и другие вещные права.

B) Договор.

Г) Внедоговорные обязательства. Д) Ответственность.

Ярко характеризует этого необыкновенного человека одно из последних высказываний, которое мне довелось услышать. В одном из телефонных разговоров я сказал, что собираюсь связаться по делам с некоторыми известными профессорами из Москвы и Санкт-Петербурга, и спросил, не хочет ли он что-нибудь передать им. Он слабым голосом ответил, что просит передать им привет и благодарность за то, что они позволили ему находиться рядом с ними в науке. Как не преклонить голову перед благородством этих слов!

Работы, идеи, концепции работ О. С. Иоффе как раньше, так и теперь, привлекают самое пристальное внимание всех, кто занимается правовой наукой. Вклад этого известного ученого в науку права, и гражданского права в особенности, неоценим.

Профессор Олимпиад Соломонович Иоффе был и остается одним из выдающихся современных русских правоведов.

Доктор юридических наук, профессор А. Г. Диденко

Воспоминания об О. С. Иоффе

Познакомился я с О. С. Иоффе в 1954 г., когда произошло слияние Юридического института имени М. И. Калинина с университетом. В этот период я заканчивал аспирантуру по кафедре гражданского права. Моим научным руководителем являлся профессор Б. Б. Черепахин.

На сентябрь 1954 г. была назначена защита моей кандидатской диссертации и в качестве официальных оппонентов кафедра назначила профессор С. Н. Братуся и О. С. Иоффе, к тому моменту уже защитившего докторскую диссертацию.

Первое же знакомство с О. С. Иоффе произвело на меня неизгладимое впечатление, прежде всего потому, что его научные познания и умение их понятно и доходчиво передавать слушателям свидетельствовали о глубоком проникновении в суть проблемы: сложное становилось ясным и понятным. Кроме того, О. С. Иоффе привлекал к себе простотой, легкостью и доступностью общения, никогда не смотрел свысока на обращающихся к нему с вопросами студентов, аспирантов, преподавателей. При этом, знакомясь с текстами представленных рукописей, был чрезвычайно требовательным читателем, помогая в то же время конкретными советами, вплоть до редактирования отдельных частей работы. Так, например, уже подготовив отзыв о моей диссертации, О. С. Иоффе неоднократно говорил мне, что если по каким-то критикуемым положениям моей работы я испытываю трудности, то он в любое время может мне помочь в решении этой проблемы.

И это качество О. С. Иоффе проявлял всегда, особенно когда речь шла о подготовке к опубликованию коллективных работ (в частности, учебников). При этом О. С. Иоффе вовсе не навязывал свою позицию, речь всегда шла о нахождении таких аргументов, которые были бы достаточно убедительны для тех, кто будет знакомиться с соответствующими работами. Умение убеждать в правильности отстаиваемой им позиции проявлялось не менее ярко и при обсуждении судебных и арбитражных споров. Этому направлению деятельности кафедры (в тот период, когда О. С. Иоффе уже возглавлял кафедру) придавалось особое значение. Были налажены тесные связи с судебными и арбитражными органами, которые ставили перед кафедрой наиболее спорные и сложные для разрешения вопросы, и они предварительно обсуждались на кафедре, а затем рассматривались на совместных заседаниях. Вспоминаю один из характерных случаев, когда и на кафедре, и на совместном заседании О. С. Иоффе предложил свое решение возникшего спора, убедил в правильности предложенного им решения не только членов кафедры, но и работников арбитража. Однако уже в конце совместного заседания, внимательно выслушав возражения, сказал, что все-таки предложенное им решение является ошибочным, и с той же степенью убедительности предложил иное решение проблемы, с которым в итоге все согласились. Таким образом, О. С. Иоффе умел признавать ошибочность своей позиции, что как раз и характеризует его как настоящего ученого. Степень же убедительности его доводов основывалась не на властных полномочиях, как заведующего кафедрой (как это часто бывает), а на его научном авторитете, который в подобного рода случаях является определяющим.

Как заведующий кафедрой О. С. Иоффе особое внимание уделял организации учебного процесса и контролю за его выполнением. В частности, подготавливаемые для студентов задания для практических занятий обсуждались на кафедре, включая и решения наиболее сложных задач по всем темам, что особенно полезно было для молодых преподавателей. Важное значение О. С. Иоффе придавал работе студенческого научного кружка по гражданскому праву, поскольку особенно активные участники работы кружка обоснованно рассматривались как потенциальные кандидаты для поступления в аспирантуру. Кроме того, на факультете достаточно широко использовался такой метод вовлечения студентов в научную работу как научные студенческие конференции, поэтому отбор докладчиков на такие конференции осуществлялся под контролем О. С. Иоффе.

Лекционный курс по гражданскому праву, читаемый О. С. Иоффе, воспринимался студентами с огромным интересом не только вследствие того, что курс излагался очень содержательно, но и потому что самые сложные проблемы гражданского права излагались так, что даже не очень подготовленные слушатели хорошо усваивали читаемый материал. Немаловажную роль здесь играло и великолепное лекторское мастерство: эмоциональная подача материала, широкое привлечение практики, доступность восприятия и т. д. Не случайно довольно часто студенты других факультетов, наслышанные о превосходных лекциях профессора О. С. Иоффе от своих товарищей по юридическому факультету, стремились попасть на эти лекции.

Из числа особых достоинств профессора О. С. Иоффе как ученого и преподавателя следует отметить его колоссальную трудоспособность. Когда кто-нибудь из членов кафедры не представлял к намеченному сроку свою часть работы (при подготовке коллективных изданий), ссылаясь на загруженность учебной работой, либо приводя какие-либо иные уважительные причины, которые помешали представить рукопись в установленное время, О. С. Иоффе всегда интересовался, как систематически велась работа таким «провинившимся» преподавателем над рукописью независимо от имеющейся учебной нагрузки или выполнения других поручений. При этом обращал внимание на то, что вне зависимости от выполнения всяких других обязанностей он считает своим долгом «сидеть» за столом не менее 6–8 часов. Нам такое представлялось почти невероятным. Однако его познания в науке права, многообразие научных исследований и многочисленных публикаций лишь подтверждают это утверждение. О. С. Иоффе неоднократно говорил о том, что только повседневная, многочасовая, кропотливая работа над различными источниками дают положительный результат.

Могу утверждать, что дискуссии, которые велись на кафедре под руководством О. С. Иоффе, постоянно вспоминаются и сейчас, по прошествии многих лет, особенно тогда, когда обращаешься к его работам по проблемам гражданского права и снова чувствуешь себя признательным учеником и почитателем его таланта.

Кандидат юридических наук, доцент А. Г. Потюков

Предисловие

Олимпиад Соломонович Иоффе из тех людей, которых, даже не будучи знаком лично, кажется, знаешь всю жизнь.

Предваряя, собственно, текст этого небольшого предисловия, необходимо сказать несколько слов о том, почему его составление было поручено редколлегией именно мне. Поступив в 1985 г. на юридический факультете Казахского государственного университета (КазГУ) я связал свою судьбу с цивилистикой и кафедрой гражданского права КазГУ, которой заведовал профессор Юрий Григорьевич Басин. Сегодня это – кафедра гражданского права Казахского гуманитарно-юридического университета (КазГЮУ), ею заведует профессор Анатолий Григорьевич Диденко. По признанию самого Олимпиада Соломоновича – Юрий Григорьевич, Анатолий Григорьевич, а также работающий на кафедре профессор Бахыт Базарбаевич Базарбаев, – были его близкими друзьями и коллегами.

Обучаясь на юрфаке и в аспирантуре, мы изучали гражданское право по Иоффе и Басину, существовали даже магнитофонные записи лекций Олимпиада Соломоновича, сделанные в Ленинграде и во время его командировок в Алма-Ату в 1960–1970-е гг. Одним из весомых результатов тесного научного сотрудничества О. С. Иоффе с кафедрой гражданского права КазГУ стал Комментарий к ГК КазССР (1963 г.), вышедший в свет в 1965 г. под редакцией М. А. Ваксберга, Ю. Г. Басина и Б. В. Покровского, объемом около 50 п. л. Автором пяти глав данного комментария, а также соавтором предисловия к нему, являлся Олимпиад Соломонович[1]. Кроме названных ученых, в подготовке комментария приняли участие профессора и доценты кафедры гражданского права КазГУ и сотрудники Института философии и права АН КазССР, в их числе Б. Б. Базарбаев, М. Г. Масевич, С. И. Меерзон и др. В соавторстве с О. С. Иоффе также был написан «Комментарий к Кодексу о браке и семье КазССР», вышедший в 1972 г. под редакцией Ю. Г. Басина.

Несмотря на то, что с начала 80-х годов Олимпиад Соломонович жил и работал в США, как только время предоставило возможность общаться, дружеские связи коллег и друзей с ним были восстановлены. А в 90-е годы и вплоть до кончины Олимпиада Соломоновича в 2005 г. встречи стали регулярными. Гостями Иоффе в США были Ю. Г. Басин, А. Г. Диденко, а также другие сотрудники нашей кафедры, живущие ныне в США, России, Европе.

С 1999 г. идосего времени (2006 г.) работы О. С. Иоффе публикуются в Алма-Ате в сборнике «Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи. Комментарии. Практика» (выпуски № 8, 10–15, 17–22, каждый год выходит по два-три сборника), а также в двух учебных пособиях «Гражданское право», подготовленных в 1999 и 2003 гг. под редакцией А. Г. Диденко.

Юрий Григорьевич и Анатолий Григорьевич совместно с Олимпиадом Соломоновичем работали над проектом Гражданского кодекса стран СНГ (Модель) и проектом Гражданского кодекса Республики Казахстан. Переписка с Олимпиадом Соломоновичем, касающаяся цивилистических вопросов, его статьи часто были предметом обсуждения на заседаниях кафедры. Одним словом, на протяжении последних 20 лет Олимпиад Соломонович принимал незримое участие не только в моей судьбе, но и в жизни всех преподавателей и сотрудников нашей кафедры гражданского права, а также многих сотрудников Института частного права КазГЮУ. Возможно поэтому, неоднократно посещая Петербург в 90-е годы, я не переставал удивляться тому факту, что Иоффе не публикуют в городе, который он защищал в годы войны и которому отдал лучшие годы своей жизни, где состоялся как Цивилист и Учитель. Шанс исправить ситуацию представился в 2001 г., когда у меня сложились неплохие деловые отношения с издательством «Юридический центр Пресс» и его руководителем доцентом юридического факультета СПбГУ Рауфом Магеррамовичем Аслановым. Предложение об издании избранных работ Олимпиада Соломоновича в нескольких томах было поддержано редколлегией, в состав которой входили Александр Петрович Сергеев, Владимир Федорович Попондопуло и многие другие. Мне было поручено собрать работы Олимпиада Соломоновича, изданные в Казахстане, уладить некоторые вопросы, связанные с переизданием его статей в России, а также помочь установить личный контакт с автором для заключения соответствующего договора, что и было сделано.

Читатель, открывая 4-й том работ Олимпиада Соломоновича Иоффе, получает уникальную возможность ознакомиться с «поздним» Иоффе, трудами, написанными Олимпиадом Соломоновичем (далее – О. С.) в США в период с конца 1990-х по 2005 г. В России данные работы публикуются впервые[2].

Краткая характеристика последних работ Олимпиада Соломоновича

В творческой жизни О. С. 2001–2004 гг. стали завершающими, подводящими некий итог, и вместе с тем эти годы были необычайно плодотворными. Результатом стали 13 работ на русском языке общим объемом более 30 печатных листов. 11 работ публикуются в данном томе. Двенадцатая работа О. С. Иоффе «Размышления о праве», к сожалению, не вошла в 4-й том, она вышла отдельным изданием в Астане в 2002 г. Тринадцатая – лекция из курса лекций по гражданскому праву под редакцией профессора А. Г. Диденко, еще не увидела свет, впрочем, как и сам курс лекций. Большинство созданных О. С. работ посвящено фундаментальным вопросам частного права, проблемам теории права, несколько из них представляют собой воспоминания.

В статье «Право и поведение» (2004 г.) Иоффе обращается к важной и весьма актуальной теме соотношения и взаимодействия права и трех, как пишет сам автор, «неправовых компонентов»: поведения, интереса и воли. Работа подводит определенную черту под дискуссией, имевшей место еще в советской науке права. Работа представляет собой методологически выверенный образец научной статьи, в которой автор подробно описывает предмет, метод исследования, дает характеристику субъекта исследования, последовательно вводит и разбирает категории поведения, интереса и воли. Помимо того, Иоффе вносит ряд ценных предложений, не связанных непосредственно с темой статьи, например, предложение об издании в России западных книг на языке оригинала.

Статья, как пишет О. С., «основывается на методе материалистической диалектики, взятом в чистом… виде». Для Иоффе методология, лежащая в основе учения Маркса и Энгельса, в том числе диалектика Гегеля и материализм Фейербаха, позволяет наиболее объективно отражать реальность нашего бытия и освещать правовые и связанные с ними явления. Последовательность, с которой Иоффе отстаивает основные методологические и теоретические постулаты марксизма, вызывает уважение. Приведем лишь несколько ярких примеров, почерпнутых О. С. из курса теории права по Марксу. Так, в частности, О. С. констатирует, что марксизм распространил материализм на общественное развитие, подразделив общественные явления на всеопределяющий экономический базис и надстройку – систему политических и юридических взглядов и учреждений[3]. «Бесспорно, – пишет О. С., – подобно новому обществу, приходящему на смену старому, новое право будет более высоко развитым, чем его предшественники»[4].

Не вдаваясь в дискуссию и подробный анализ, заметим, однако, что вся история ХХ в. свидетельствует об ином. Политические и правовые институты («надстройка») определяли и определяют пути и скорость развития экономик, как в развитых, так и в развивающихся странах. СССР являет собой наиболее яркий пример торжества ленинского тезиса о «примате политики над экономикой». Что же касается нового, более высокоразвитого права, то и это далеко не бесспорно. Сравним право Рима в период Республики или даже во времена императора Юстиниана и право европейских государств раннего Средневековья. Если первое было высокоразвитым, то второе в V–IX вв., находилось лишь в самом начале своего пути к совершенным образцам кодифицированного права европейских государств XIX–XXI вв.

Западный мир давно уже исповедует инженерный и технологический подходы к решению экономических и социальных вопросов. Базис современных экономики и общества – это инфраструктуры, которые задают правила и порядок движения товаров, оказания услуг, передачи технологий, а также обусловливают избирательный и законодательный процессы. Торговля, финансы, связь, транспорт, медицина, система образования, сервисные службы и т. д. – это системы жизнеобеспечения, построенные человеком и поддерживаемые им искусственно. В этом смысле, с одной стороны, нельзя разделить мнение О. С. о том, что «капитализм не строится, а возникает», капитализм именно строится и право играет в этом строительстве самую активную роль, оно может способствовать или наоборот тормозить его (капитализма) развитие[5], с другой стороны – построение капитализма, вне всяких сомнений, это «длительный исторический процесс»[6].

Олимпиад Соломонович, определяет поведение людей и их коллективных образований как предмет правового регулирования. Цель такого регулирования – это обеспечение нужного, с точки зрения той или иной общественной системы, поведения. Причем «центральной практической проблемой в связи с теорией правового поведения является задача построения в постсоветском обществе правового государства». Иоффе определяет два основных качества правового государства: правомерность всех законодательных норм и их общеобязательность для всех субъектов, в том числе и для самого государства. Каждое из этих качеств нелегко объяснить, еще труднее обеспечить, пишет О. С.[7] Далее автор обращается к понятию «правовой интеллигентности» и наполняет это понятие предметным содержанием.

Центральной в статье является часть, озаглавленная «Право и воля». Наряду с классическим взглядом на этот тандем, О. С. анализирует процесс расширения значения понятия «воля» в гражданском праве, который связан с вопросом ответственности без вины, в частности за убытки, причиненные предпринимательской деятельностью. «Теперь, – отмечает Иоффе, – когда каждый предприниматель несет вредоносные последствия всей совокупности предпринимательских действий независимо от вины, больше оснований, возможно, имеет теория риска. Ясно, однако, что к субъективной воле такую ответственность привязать уже нельзя. Трудно усмотреть также другие основания для расширения действия в праве субъективной воли. Она и без того действует достаточно широко, хотя и не настолько, насколько субъективная воля этого заслуживает, – резюмирует автор»[8]. Чтобы точнее оценить смысл процитированного отрывка, необходимо обратиться к работам Иоффе о роли и значении категории «вина» в гражданском праве[9] и определить соотношение этой категории с понятием «воля». Однако заметим, что субъективная воля предпринимателя заключается в его решении вступить в правоотношение и заключить тот или иной договор, предварительно просчитав возможные риски и зная о своей ответственности без вины.

Руководствуясь классической марксисткой методологией, Иоффе констатирует: «Объективное право создается объективной волей», причем «право непосредственно отражает объективную волю законодателей», которая, в свою очередь, обусловлена экономикой – этим базисом общества. «Так как право – система правил поведения, а правомочие есть право на определенное поведение другого лица, и там и здесь проявляется человеческая воля. При этом объективному праву соответствует объективная воля, а субъективному праву – воля субъективная»[10].

«Право не возникает без объективной воли. Но для того, чтобы она появилась, необходимо слияние в объективной воле множества субъективных воль (избирателей или законодателей)». Представляется, что в этой части О. С. противоречит сам себе. С одной стороны, Иоффе пишет, что «какой бы воля ни была, она представляет собой психологический акт со своими мотивами и целями», а с другой – тут же оговаривается, что «психологический акт в объективной воле строится иначе, чем в воле объективной»[11].

Если воля – это психологический акт, то он с необходимостью предполагает наличие субъекта, следовательно, всякая воля исходит от субъекта: человека, юридического лица, государства (его органов), в этом смысле она субъективна. Воля законодателя – это воля законодательного органа, одного из субъектов и носителей государственной власти и в данном контексте эта воля субъективна и ничем, по сути, не отличается от воли других субъектов, действующих в пределах своей правоспособности или правомочий.

Если под объективной волей понимать волю, которая предопределена или обусловлена некими объективными процессами, обстоятельствами: экономическими условиями, здравым смыслом, определенными интересами и т. п., то в таком случае любая воля правосубъектного лица объективна в своей предопределенности. Собственное усмотрение лица сводится здесь к осознанию этой предопределенности. Таким образом, воля субъективная в высшем своем воплощении совпадает, сливается с волей объективной, при этом различение воли субъективной и объективной теряет смысл.

Что же касается права, то выводить его понятие из воли, пусть даже самой «объективной» и определять право как систему правил поведения все же не следует. Феномен права требует более сложного, т. е. комплексного подхода.

В целом следует отметить, что деление права на объективное и субъективное, и далее – различение объективных и субъективных составляющих в праве, в том числе объективной и субъективной воли, имеет своим истоком весьма редуцированную, упрощенную схему, почерпнутую Марксом и заимствованную затем «дореволюционными» и советскими юристами в гегелевской философии права. Однако Гегель выводил понятие права из объективного Духа, некоего высшего Разума, который, проходя три стадии своего становления, прежде всего, «реализует себя в правовых отношениях».[12] В этом смысле сводить право до законов любого конкретного государства и объявлять это объективным правом, да еще и придавать «объективному» праву некое подобие сакральных текстов, священной воли государства, как это делают некоторые современные теоретики права, означает лишь смешение понятий права и закона.

С нашей точки зрения, право – это один из способов организации жизни, его цель и смысл – обеспечение реализации возможностей, заложенных в человеке и человечестве, а его базис – институциональность. Государство и его органы должны быть вовлечены в сферу права как институты, его обеспечивающие. С определенностью можно заметить, что на постсоветском пространстве право, как способ организации жизни, не является пока основным и определяющим общественное развитие.

«К обновлению методологии правоведения» (2004 г.) – концептуальная статья, требующая от читателя учитывать несколько важных для понимания моментов.

Во-первых, речь идет о материализме в его марксистской интерпретации – методологии правоведения, которая существовала или доминировала в праве в советский период нашей общей истории. Замысел работы, по всей видимости, вынашивался автором еще в 60–80-е годы ХХ в. и является своеобразным откликом на искажения сути материалистической философии, произошедшие в гуманитарных науках в сталинский период, может быть, от этого имя Сталина упоминается в статье чаще других.

В тандеме государство – право последнее, по Иоффе, занимает второстепенную, подчиненную, ведомую роль. Помимо того, О. С. довольно большое место отводит различным историко-политическим отступлениям и комментариям, посвященным политическим деятелям времен СССР и современной России, что вносит в статью идеологический и даже политологический оттенки.

Во-вторых, для О. С. обновлением методологии является сама возможность сказать то, чего нельзя было публиковать раньше, в годы учебы и работы О. С. Иоффе в СССР, это свобода, которой он был лишен и в 90-е годы ХХ в., так как его практически не издавали в России вплоть до начала века нынешнего. Таким образом, призыв «к обновлению методологии правоведения» был провозглашен О. С. весьма давно и его конкретное наполнение, быть может, уже не отражает реалий дня сегодняшнего, хотя данная статья в окончательном виде была оформлена в 2004 г.

В-третьих, это – реальный шанс обосновать или хотя бы описать в самых общих чертах собственную, им построенную и выстраданную «религию» – материализм – как методологию права. Здание методологии правоведения, по Иоффе, целиком базируется на марксисткой методологии и материалистической философии.

Довольно заметное влияние на правовые воззрения Олимпиада Соломоновича оказал нормативизм, и чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к разделу статьи под заголовком «отдельные иллюстрации». В то же время проблемы, которые могут, по мнению О. С., составить план книги по методологии права, также перечисляются автором в «отдельных иллюстрациях» – именно эта часть статьи, с нашей точки зрения, представляет наибольший профессиональный интерес.

Работа «Право частное и право публичное» (2003 г.), в которой Олимпиад Соломонович дает краткий исторический обзор концепций, на которых базируется ряд определений частного права (школа естественного права, теория правоотношений, нормативная теория и др.). К загадкам, в определенной степени, следует отнести отсутствие сколько-нибудь значительного анализа О. С. Иоффе работ американских, английских и иных западных коллег. Хотя О. С. знает и цитирует некоторые современные работы российских авторов.

«Я отстаиваю, – пишет О. С., – определение, которое рассматривает право как систему правил поведения (норм), исходящих от государства, выражающих волю государства и господствующие или всеобщие интересы, охраняемых реальными мерами государственной защиты или возможностью их применения. Из этого определения, – по мнению О. С., – следует, что право воплощает два компонента: субъективный и объективный»[13]. Без государственной деятельности и государства, право и законодательство, по О. С. Иоффе, не может не только существовать, но даже и появиться. «В этом смысле и то и другое (здесь: право и законодательство. – И. Г.) субъективны… При законодательном закреплении права все зависит от объективной природы правовых отраслей, и, стало быть, нельзя включить уголовно-правовую норму в гражданское право…»[14] Таким образом, Иоффе обосновывает свою нормативно-поведенческую теорию права.

Заметим, что логические пары объект – субъект, объективное– субъективное и т. п. дефицитны по отношению к законодательству, а уж тем более по отношению к праву. Неясно, как может природа (сущность) правовых отраслей быть объективной, а само право носить субъективный характер и определяться абстрактной «государственной деятельностью».

По Иоффе, право – «система правил поведения (норм), которые исходят от государства», а государство своего рода кукловод в театре марионеток, где театр – это жизнь, в экономическом смысле – хозяйственный оборот, куклы – это субъекты, физические и юридические лица, а право – это система ниточек, за которые дергает государство. Возникает картина некой предопределенности, заданности вектора жизни, бихевиористическая (поведенческая) картина мира. Антология жизни построена, определены все основные ее составляющие, все, казалось бы, просто и ясно. Однако такой взгляд О. С. Иоффе на право не только не приближает нас к пониманию сути феномена права, но и наносит реальный вред процессу формирования в России гражданского общества и развитию цивилизованных хозяйственных отношений, основанных на частном праве. Вред этот выражается, с одной стороны, в закреплении в сознании граждан как должного и в оправдании существующей в России чиновничьей, бюрократической системы, «государственная деятельность» которой, согласно О. С., «творит» право. С другой стороны, негативное влияние подобного рода трактовок права состоит в поощрении иждивенческих настроений и ожиданий «широких масс» российского населения, для которого типичной является жизненная установка следующего рода: если «народные избранники», государственные мужи, чиновники решают и предопределяют все, то собственное усмотрение и воля сводится к минимуму; есть лишь должное поведение, в том числе и в сфере гражданских правоотношений. В гражданах вырабатывается своего рода «условный рефлекс»: потребовать и получить полагающуюся «пайку» в виде системы льгот, дотаций и прочего.

Помимо того, нормативно-поведенческая теория права О. С. не учитывает ряд новых реалий, таких как надгосударственные институты: ООН и ее подразделения, международные организации, союзы государств, различные иные надгосударственные объединения; международные суды, в которые может обратиться любой гражданин или юридическое лицо и предъявить иск к государству, в лице, например, правительства. Уже довольно давно существуют судебные и арбитражные органы, в которых государство и гражданин или национальное юридическое лицо обладают формальным равенством. Следовательно, действует международное право, в том числе частное. Сомнительно, что здесь сколько-нибудь серьезно возможно говорить о праве как о системе правил поведения (норм), исходящих от государства.

«Переходя от общих рассуждений к частному праву начнем с общепризнанного тезиса, – отмечает далее О. С., – частное право покоится на товарном производстве и товарном обращении. Там, где их нет, отсутствует и частное право. Но оно появляется лишь в определенной части или целиком там, где товарное обращение только возможно или уже сложилось как полнокровная система…»

Далее Иоффе подкрепляет свои выводы ссылкой на Маркса, «чтобы вещи относились друг к другу как товары, их обладатели должны относиться друг другу как лица».[15] Под этой фразой Маркса можно подписаться и сегодня. Однако, приводя эту тезу, О. С. имеет в виду лишь ее первую часть, о товарах, и фактически игнорирует вторую, о лицах, а между тем это – краеугольный камень данного принципа. Товарное производство появляется не само по себе, рефлекторно или «объективно», а благодаря частному праву. И в этом смысле частное право вовсе не «сопутствует всем… эпохам в ограниченном или полнообъемном масштабе»[16] как нечто само собой разумеющееся. Законодатель, беря частное право за основу, как способ организации жизни, создает условия для существования самостоятельных, экономически независимых субъектов гражданских отношений, а уже они, в свою очередь, создают товарное производство. Сначала лица, затем товары, а не наоборот. Нет лиц, нет товаров.

В отношении Хозяйственного кодекса Украины (далее – ХК Украины), нормы которого были подробно проанализированы О. С. в статьях «О хозяйственном праве (теория и практика)» и «Право частное и право публичное», вспоминается украинская пословица – «Нехай буде гiрше, нiже iнше», т. е. пусть будет хуже, но только не так, как, например, у соседей. Эту народную мудрость часто любили повторять О. С. Иоффе и Ю. Г. Басин, когда речь заходила охозяйственном и гражданском законодательстве «рiдной» Украины. Сколько бы ни писали о ХК и ГК Украины, ясно одно: Украина – единственное крупное государство СНГ с двумя кодексами, ни один из которых не базируется на ГК стран СНГ (Модель). Что же касается тех пробелов и нелепостей, которыми изобилует ХК Украины, то отчасти, это – следствие излишнего стремления украинских законодателей быть «оригинальными».

Завершая краткий обзор статьи, обращаем внимание читателей на ее четвертую часть под заголовком «Гражданское (частное) право и личные неимущественные отношения», в этих трех страничках, как в зеркале, отражается весь Иоффе.

Иоффе – штрихи к портрету

Историю любой науки можно, а, может быть, периодически и нужно иллюстрировать забавными случаями из жизни ее выдающихся представителей. То, что одним из столпов российского гражданского права был Олимпиад Соломонович, есть факт бесспорный, а поучительных и одновременно смешных историй в его жизни было немало, недаром одна из статей данного тома озаглавлена «Осмешном и необычном (записки юриста)». Вот лишь несколько историй – штрихов к портрету мэтра.

Как О. С. учился водить машину

Было это в первое послевоенное десятилетие, когда только-только появилась еще довольно призрачная возможность купить личный автомобиль, что О. С. и сделал несколько позднее. Однако, чтобы субъективная возможность быть счастливым обладателем авто и управлять им превратилась в объективную реальность, мало иметь средства и место в очереди на новый автомобиль («Москвич» или, если очень повезет, то «Победу», а чуть позднее и «Волгу» ГАЗ-21), необходимо было обладать водительскими правами. Взвесив все за и против, О. С. отправился на курсы вождения. Пройдя весь теоретический курс: правила дорожного движения, правила вождения и материальную часть – устройство автомобиля, О. С. был допущен к практическим занятиям. Первые попытки курсанта Иоффе сдвинуть с места учебный «Москвич» окончились неудачей, но инструктор спокойно наставлял: «Выжимаете педаль сцепления, заводите машину, включаете первую передачу, плавно убираете ногу и отпускаете педаль сцепления, слегка прибавляя при этом газ, трогаетесь с места. Как будто О. С. делал все по инструкции, но каждый раз повторялось одно и то же: машина заводилась, несколько раз дергалась и глохла. Исчерпав весь свой педагогический арсенал, а вместе с ним и словарный запас, инструктор решил все же не отступать, он наклонился, чтобы повнимательней понаблюдать за точностью действий курсанта Иоффе, и тут ему открылась истинная причина «резких скачков» машины. Чтобы понять, что действительно происходило, представьте себе следующую картину: О. С. плавно отпускал педаль сцепления не на себя – вверх, а медленно отводил ногу вбок (влево), убирая ее, в буквальном смысле, с педали. Высвободившись, педаль сцепления резко подлетала вверх, машина дергалась и глохла. Инструктору пришлось продемонстрировать курсанту, в чем его ошибка, и когда О. С. увидел, что необходимо было сделать, он долго хохотал и подшучивал над своими действиями, рассказывая друзьям эту историю.

К вопросу «О культуре пития»

Понимая, что приведенная ниже история, возможно, получит неоднозначную оценку, хочу оговориться, что целью помещения ее в предисловии к изданию является исключительно желание дать шанс читателю представить О. С. не только нашим современником, великим российским юристом, но и живым человеком, ценившим застолье и хорошую беседу.

После войны юридический факультет ЛГУ пополнился преподавателями-фронтовиками. О. С. был одним из них. Влившись в ряды основных и традиционно состязавшихся между собой за значимость своих дисциплин и студенческие сердца кафедр уголовного и гражданского права, фронтовики подняли соревнование на новую высоту.

Соперничество (разница) между кафедрами уголовного и гражданского права выражалось в том числе и в отношении к российскому народному напитку, вернее в количестве и способах его потребления, в культуре пития. «Уголовники» потребляли исключительно в бутылках емкостью 0,5 литра, цивилисты – эта «интеллигенция» факультета – позволяла себе употреблять по 0,25 литра, в так называемых «четвертушках» и даже коньяк, что вызывало шутки коллег. Но, как отмечал, один из близких друзей О. С., – беря водочку и коньяк в расфасовке по 0,25 литра, народ мог наиболее точно проверить на практике один из основных законов диалектики, а именно постепенный переход количества в качество.

В один из первых июльских дней, после окончания учебного года, О. С., автор теории о пользе алкоголя в лечении диабета, пригласил к себе на дачу двух своих старых военных товарищей, коллег «по цеху». Взяли закуску. Супруга О. С. – Евгения Лазаревна, накрыв на стол, уехала в город, но к вечеру должна была вернуться. Зная крайне негативное отношение жены к обильным возлияниям, О. С. и К° решили соблюдать конспирацию и тщательно прятали каждую початую бутылочку, помещая ее в заблаговременно приготовленный ящик, стоящий за окном комнаты, где проходило застолье. Таким образом, любой зашедший на огонек мог наблюдать на столе только одну небольшую бутылочку – 0,25 литра, потребляемую в данный момент. Около 9 часов вечера, когда «конспиративный» ящик за окном был почти полон чистой посуды, вернулась Евгения Лазаревна. Поздоровавшись, она мгновенно оценила обстановку, поскольку ее цепкий взгляд наткнулся на нечто, что находилось справа от блюда хозяина дачи. Все сидящие также перевели взгляды в эту часть стола и, несмотря на изрядное количество выпитого, буквально зарделись то ли от стыда, то ли от неожиданности. На столе лежала груда из двенадцати крышек от тщательно спрятанных бутылочек…

«Гражданский кодекс в легендах студенческого мира»

Ленинград, осень 1957 г. Профессора Иоффе и Магазинер беседуют и прогуливаются вдоль набережной Невы, в районе Марсова поля. Плавное течение беседы ученика (Иоффе) и учителя (Магазинера) прерывает смех, затем раздаются знакомые голоса. Профессора спускаются к реке и встречают своих студентов – девушку и молодого человека, девушка что-то громко декламирует. Поздоровавшись с будущими коллегами, О. С. и Я. М., с удивлением обнаруживают в руках у студентки Гражданский кодекс. Что же может быть смешного в официальном тексте ГК РСФСР (1922 г.), удивляются профессора, – мы сотни раз читали и комментировали каждую статью ГК. На просьбу прояснить ситуацию, молодые люди предложили просто послушать, как звучат нормы некоторых статей из раздела «Обязательства, возникающие из договоров»: Если одна сторона предоставила другой удовлетворение, – давясь от смеха, громко прочла девушка, – то, соответственно, другая сторона обязана предоставить первой встречное удовлетворение, – со значением в голосе закончил фразу юноша. Профессора несколько озадачены, но студенты не успокаиваются и просят на примере пояснить смысл статьи 144 ГК: если в двухстороннем договоре исполнение стало невозможным для одной из сторон вследствие обстоятельства, за которое ни одна, ни другая сторона не отвечает, то сторона не вправе требовать от другой стороны удовлетворения по договору. Каждая из сторон вправе требовать от контрагента возврата всего, что она исполнила, не получив соответствующего встречного удовлетворения.

Вспоминая впоследствии эту историю, Олимпиад Соломонович в шутку говаривал, что она помогла ему по-другому взглянуть на проблемы обязательственного права и значительно глубже понять смысл этого важнейшего раздела гражданского права.

В заключении хотелось бы выразить глубокую благодарность издательству «Юридический центр-Пресс», всем, кто участвовал в этом проекте, поделился с читателями воспоминаниями об Олимпиаде Соломоновиче, предоставил материалы, осуществлял финансовое, редакционное и техническое сопровождение. Слова особой признательности адресую светлой памяти Пановой Греты Ясоновны – удивительной женщине, редактору данного тома, человеку, который отдал более шестидесяти лет своей жизни служению Слову.

Кандидат юридических наук, доцент И. П. Грешников

Спорные вопросы учения о правоотношении[18]

1

Среди многообразных проблем советской юридической науки центральное место, несомненно, занимает проблема нормы права и правоотношения. Однако несмотря на то, что проблеме правоотношения в последние годы уделялось значительное внимание, в ее разработке многое продолжает оставаться спорным, – начиная от понятия и структуры и кончая содержанием и элементами правоотношения. Между тем, правильное решение перечисленных вопросов имеет важное теоретическое и практическое значение, особенно возрастающее в современных условиях.

Могут сказать, что проблема правоотношения – слишком общая и отвлеченная тема, что из того или иного ее разрешения не вытекают какие-либо непосредственные практические выводы и что она должна поэтому временно отойти на задний план, уступив первое место исследованию конкретных вопросов юридической науки.

Настоятельная необходимость в исследовании и разрешении конкретных правовых вопросов бесспорна и очевидна. Но было бы неправильно сводить лишь к такой форме все многообразные связи науки и практики. Между теорией и практикой существуют не только прямые, непосредственные связи, но и, если можно так выразиться, цепные связи, охватывающие множество промежуточных звеньев и лишь в конечном счете приводящие к практическому эффекту.

Можно ли пренебрегать такими связями? История науки свидетельствует о том, что нельзя. Сколько практических выводов сделано в наши дни из теории относительности! Однако сама эта теория непосредственно ни одного из этих выводов не давала. Что же было бы с наукой и практикой, если бы они отвергли теорию относительности на этом основании?

Мы далеки, естественно, от каких бы то ни было аналогий между проблемами различных наук с точки зрения их характера, направленности и практической значимости. Но одно обстоятельство нам кажется совершенно бесспорным. Ни суд, ни арбитраж, ни какой-либо иной государственный орган не извлекут для себя непосредственных практических выводов из того или иного теоретического решения вопроса о понятии правоотношения, о его элементах, о его содержании и т. п. И в то же время без правильного теоретического разрешения этих коренных проблем юридическая наука не могла бы сформулировать ни одного практического вывода, не говоря уже о тех многочисленных положениях, которые получили признание в советской правовой теории и нашли свое подтверждение в практической работе суда, прокуратуры, арбитража и других государственных органов.

Вместе с тем, при всем кажущемся сугубо теоретическом характере проблемы правоотношения ее исследование находится в тесной связи с решением задачи укрепления законности, усиления охраны прав советских граждан, борьбы с беззаконием и произволом, борьбы с нарушениями социалистического правопорядка. Разве не ясно, что для того, чтобы со знанием дела активно вести борьбу за выполнение одного из важнейших решений XX съезда партии – решения, направленного на укрепление социалистической законности и социалистического правопорядка, нужно знать, что такое законность и правопорядок, что такое права и обязанности, каковы методы их охраны и т. д.? Уже перечень этих вопросов не оставляет сомнения в том, что их изучение либо прямо включается в исследование проблемы правоотношения, либо находится в прямой зависимости от того, как будет решена данная проблема.

Ограничиваясь в настоящей статье лишь спорными вопросами учения о правоотношении, мы остановимся на его понятии и характеристике его отдельных элементов.

2

До самого недавнего времени ни у кого не вызывало сомнений определение правоотношения как общественного отношения, урегулированного нормами права. Из этого определения с неизбежностью вытекает вывод о том, что всякое общественное отношение, в том числе и отношение общественного производства, будучи подвергнутым правовому регулированию, принимает вид правового отношения. Но правовое отношение есть отношение идеологическое, между тем как общественно-производственные отношения являются экономическими, материальными отношениями. Возникает поэтому вопрос, можно ли утверждать, что материальные (экономические) отношения в результате их юридического урегулирования становятся отношениями идеологическими (правовыми)? Не будет ли это означать подмены базисных явлений явлениями надстроечного характера?

Обратив внимание на это обстоятельство, В. П. Мозолин выступил против утверждений о том, что «…социалистическое государство, регулируя… те или иные общественные отношения, придает им новое качество: превращает их в правовые отношения…»[19], что «…некоторые общественные отношения вначале существуют сами по себе и лишь при определенных условиях преобразуются в правовые отношения…»[20] По его мнению, «…такие утверждения ведут к отрицанию объективного характера экономических отношений. В данном случае происходит не «превращение» одних отношений в другие, а возникновение новых, ранее не существовавших идеологических отношений – правовых, которые не поглощают собой экономические отношения, а только их закрепляют, направляя в нужном для господствующего класса направлении»[21].

Признание правильными этих подкупающих своей внешней убедительностью соображений должно было бы повлечь за собой ряд далеко идущих выводов. Во-первых, пришлось бы отказаться от определения правоотношения как общественного отношения, урегулированного нормами права, и его надлежало бы трактовать как идеологическое отношение, создаваемое правом, в целях закрепления существующих общественных отношений. Во-вторых, было бы необходимо внести соответствующие коррективы в общее определение права, которое с этой точки зрения представляло бы собою совокупность норм, регулирующих не всякие, а лишь им самим создаваемые идеологические отношения, в целях закрепления других общественных отношений, угодных и выгодных господствующему классу.

К тому же выводу приводит и другое все чаще встречающееся литературе последних лет мнение, согласно которому право не регулирует общественно-производственных отношений, а лишь воздействует на них, регулируя поведение их участников. В основу этого взгляда положены, прежде всего, суждения этимологического и семантического порядка. Регулировать – значит определять. Но право не определяет общественно-производственных отношений, а само определяется ими. Как же при этих условиях можно говорить о правовом регулировании отношений общественного производства? Кроме того, общественно-производственные отношения существуют объективно, независимо от воли и сознания людей, в то время как право имеет дело с волевой, сознательной деятельностью человека. Поэтому якобы общественно-производственные отношения могут быть лишь объектом его воздействия, а объектом правового регулирования является поведение участников этих отношений.

Но дело в том, что «регулировать» вовсе не означает «создавать», «порождать» и в этом смысле определять соответствующие явления. Существуют, например, регуляторы давления, температуры, уровня, скорости, направления, частоты, мощности и т. д. Совершенно очевидно, что они только регулируют, т. е. устанавливают известные пределы давления, температуры и т. п., но не создают, не порождают их. Смысловое значение слова «регулятор» ни в какой мере не изменяется в случае применения его к праву. Поэтому когда говорят о правовом регулировании экономических отношений, то этим отнюдь не утверждается первенство права перед экономикой. Вместе с тем, никто не отрицает способности права как возведенной в закон воли господствующего класса регулировать движение общественно-производственных отношений в определенном направлении, которое предопределяется действующими объективными экономическими законами общественного развития.

Когда же отрицание регулирующего значения права для общественно-производственных отношений обосновывается ссылкой на объективную природу последних, то при этом предается забвению тот чрезвычайно важный факт, что в названных отношениях участвуют люди, «…одаренные сознанием, действующие обдуманно или по страсти, ставящие себе определенные цели»[22]. Деятельность людей как участников общественно-производственных отношений не является для них чем-то потусторонним. Поэтому признать, что право регулирует поведение людей в сфере таких отношений, это и значит по существу признать, что в доступных для него пределах, а именно – в пределах общественной деятельности человека, оно регулирует самые производственные отношения.

Действительно, как происходит правовое регулирование поведения участников общественно-производственных отношений? Включается ли то поведение, которое регулируется нормами права, лишь в идеологическое (правовое) отношение или оно является составной частью также и материального (экономического) отношения? Перед нами, например, меновое отношение, юридически оформленное посредством договора купли-продажи. Что же, в процессе исполнения договора продавец и покупатель выполняют два ряда действий: материальные – относящиеся к области экономики и юридические – относящиеся к области права? Нет, конечно! Одни и те же действия, ими совершаемые, обладают и экономической и юридической природой, – эти действия являются экономическими, поскольку они приводят к реализации менового отношения, но так как те же действия закреплены в договоре, а их совершение составляет обязанность договорных контрагентов, то они вместе с тем приобретают и юридический характер. Итак, перед нами одно и то же поведение, являющееся экономическим по содержанию и юридическим по форме.

То же самое следует сказать и по поводу в целом общественно-производственного отношения, урегулированного в нормах права. Оно имеет свое экономическое содержание и свою юридическую форму. Это, собственно, и имеется в виду, когда говорят, что общественно-производственное отношение, будучи урегулированным нормами права, принимает вид правового отношения.

Можно, конечно, согласиться с тем, что такие выражения, как «превращаются или преобразуются в правоотношения», неудачны, поскольку они создают впечатление об исчезновении отношений материальных и об их замене отношениями идеологическими[23]. Но неудачные выражения не меняют существа дела. Главное состоит в том, что в результате юридического урегулирования материальные (экономические) отношения полностью сохраняются, но облекаются в новую форму – в форму идеологического (правового) отношения. Следовательно, правоотношения – это отношения, не вновь создаваемые правом, а возникающие в результате правового урегулирования существующих общественных отношений.

О правоотношении можно говорить, имея в виду единство его экономического содержания и юридической формы, и тогда оно охватывает как область базиса, так и область надстройки. Правоотношение в этом смысле есть самое общественно-производственное отношение, урегулированное нормами права. Но о правоотношении можно говорить и в ином смысле, имея в виду только его юридическую форму, и тогда перед нами идеологическое отношение, целиком включающееся в область юридической надстройки. Правоотношение в этом смысле есть та форма или тот вид, который приобретает общественно-производственное отношение, будучи урегулированным нормами права[24].

Мы касались до сих пор лишь общественно-производственных отношений для того, чтобы сосредоточиться на наиболее спорном участке интересующей нас проблемы. Но с еще большим основанием те же рассуждения могут быть распространены на иные общественные отношения, не включаемые в область экономического базиса общества. Следовательно, всякое общественное отношение, будучи урегулированным нормами права, приобретает вид правового отношения[25].

Какие же специфические свойства возникают у общественного отношения вследствие того, что оно облекается в правовую форму? Ответ на этот вопрос имеет существенное значение, ибо только таким путем можно уяснить, в чем заключается сущность юридического закрепления тех общественных отношений, которые подвергаются правовому регулированию. Пытаясь разрешить его, мы отмечали в свое время, что правоотношение характеризуется, во-первых, конкретным составом его участников, во-вторых, точной фиксированностью их взаимного поведения, в-третьих, обеспечением его осуществления силой государственного принуждения[26].

Последний из перечисленных моментов сомнений не вызывает, и указание на него встречается едва ли не в каждой работе, посвященной проблеме правоотношения. Спорными являются два первых момента. Действительно, структура различных правоотношений далеко не одинакова. В правоотношениях одного типа участвует определенное управомоченное и противостоящее ему определенное обязанное лицо. Таковы, например, правоотношения, возникающие из гражданских договоров. В правоотношениях другого типа определена только личность управомоченного при отсутствии такой же определенности на стороне обязанных лиц. Таковы, например, правоотношения собственности, а также правоотношения, связанные с именем, честью, достоинством и т. п. В последнем случае нельзя как будто бы говорить о конкретном составе участников правоотношения, и уже по этой причине отпадают основания считать точно фиксированным их взаимное поведение.

В учении о правоотношении внимание исследователя обычно устремляется на правоотношения первого типа, поскольку все характерные для правоотношения признаки выявлены здесь с большей четкостью и наглядностью. Между тем, для того чтобы полученные таким путем выводы не оказались полностью опровергнутыми, необходимо проверить их правильность на правоотношениях второго типа. Только при этом условии может быть создано действительно общее учение о правоотношении.

Из числа правоотношений, относящихся ко второму типу, особое внимание было уделено в последние годы вопросу о структуре правоотношений собственности. Мы также намерены обратиться к их характеристике, чтобы попытаться на этом примере сформулировать некоторые общие положения о структуре правоотношений второго типа.

Многие советские авторы считали, что в правоотношении собственности на одной стороне выступает сам собственник, а на другой – все третьи лица, несущие пассивную обязанность воздержания. Против этой концепции как в печатной литературе, так и в устных дискуссиях был выдвинут, однако, ряд серьезных возражений. Указывалось, в частности, на то, что, во-первых, нельзя сводить круг обязанных ко всем вообще третьим лицам, так как, лишая правоотношения собственности какой бы то ни было определенности, такой взгляд приводит к выхолащиванию их классовой сущности; во-вторых, нельзя сводить в социалистическом обществе обязанность в правоотношениях собственности к пассивному воздержанию, ибо граждане СССР выполняют важную активную функцию, будучи обязанными, согласно ст. 131 Советской Конституции, беречь и укреплять социалистическую собственность как священную и неприкосновенную основу нашего общественного строя.

В связи с этим по вопросу о структуре правоотношений собственности выдвигаются новые взгляды.

Согласно одному из них, выдвинутому С. И. Аскназием[27], «ядром» собственности является собственность на средства производства, а эта последняя имеет экономический смысл лишь при условии приложения к ней труда, что не может не получить своего отражения также и в правоотношениях собственности. Исходя из этого С. И. Аскназий считал, что в правоотношениях собственности собственнику противостоят не все третьи лица, обязанные к пассивному воздержанию, а те конкретные лица, которые, в силу существующей системы классовых отношений, должны прилагать свой труд к принадлежащим собственнику средствам производства.

Однако, не говоря уже о том, что все эти рассуждения неприменимы к праву собственности на предметы, предназначенные для индивидуального потребления собственника, а также на средства производства, приводимые в движение его собственным трудом, их нельзя считать правильными даже по отношению к тому «ядру» собственности, которое имел в виду С. И. Аскназий, если, разумеется, оставить в стороне общественно-экономические формации, в которых господствует внеэкономическое принуждение. Как уже неоднократно отмечалось в литературе, отношения по применению труда опосредствуются не нормами о праве собственности, а нормами обязательственного права в капиталистических странах и нормами трудового права в странах социалистических. Следовательно, конкретные субъекты появляются не в самих правоотношениях собственности, а в возникающих на их основе правоотношениях иного характера. Нас же интересует вопрос о субъектном составе самих правоотношений собственности.

На эту уязвимую сторону концепции С. И. Аскназия обратил внимание Ю. К. Толстой, выступивший одновременно и против сведения круга обязанных лиц в правоотношениях собственности ко всем третьим лицам. Переходя, однако, от критических замечаний к положительным выводам, Ю. К. Толстой фактически возвращается на позиции теории «третьих лиц», хотя и отвергал ее вначале как основанную, по его мнению, на формально-догматическом методе исследования правовых явлений. Так, он пишет, что «…в субъектный состав правоотношения капиталистической собственности на средства производства входят все третьи лица, которые обязаны воздерживаться от нарушений права собственности…»[28]. Выделив в правоотношениях государственной социалистической собственности в особую категорию работников социалистического производства, автор тут же добавляет, что в субъектный состав этих отношений «…входят все члены социалистического общества, а не только те из них, которые прилагают свой труд к общенародным средствам производства»[29]. «…В качестве субъектов права кооперативно-колхозной собственности выступают отдельные коллективы трудящихся. Все остальные члены общества выступают по отношению к субъектам права кооперативно-колхозной собственности в качестве обязанных лиц»[30]. «В сфере потребления исполнение всеми третьими лицами возложенной на них обязанности пассивного воздержания достаточно для того, чтобы юридически обеспечить носителю права личной собственности возможность определенного поведения, в результате чего происходит удовлетворение охраняемых законом интересов собственника»[31].

Таким образом, во всех тех видах правоотношений собственности, анализом которых занялся Ю. К. Толстой, на обязанной стороне выступают все лица, противостоящие собственнику. Чем же тогда отличаются его взгляды от «традиционной» концепции? По мнению автора, двумя моментами: во-первых, тем, что он указывает на недостаточность для удовлетворения интересов собственника пассивного воздержания третьих лиц, а во-вторых, тем, что применительно к социалистической собственности вообще не может быть речи ни о «третьих», «чужих», «посторонних» лицах, ибо члены советского общества входят в состав всенародного коллектива, которому принадлежит право государственной собственности, ни об их обязанности пассивного воздержания, ибо советские люди активно участвуют в укреплении и развитии социалистической собственности[32].

Мы пока оставляем в стороне вопрос о том, какие функции выполняют советские люди в правоотношениях государственной собственности и в каком качестве они в этих правоотношениях выступают. Для нас важно сейчас отметить, что даже в таких правоотношениях, с точки зрения Ю. К. Толстого, на обязанной стороне выступают все вообще лица, все члены социалистического общества. Что же касается его указаний, что для удовлетворения своих интересов собственник нуждается в установлении разнообразных иных правоотношений, то, во-первых, этого никто никогда не отрицал[33], ибо никто, кажется, в нашей литературе не предлагал ликвидировать все правовые институты, кроме норм о праве собственности, а во-вторых, это не имеет никакого отношения к вопросу о субъектном составе правоотношений собственности: когда собственник вступает, например, в разнообразные договорные правоотношения, то его контрагенты становятся субъектами этих правоотношений, а не правоотношений собственности.

Итак, попытка Ю. К. Толстого отрешиться от «традиционной» концепции, несмотря на всю остроту выдвинутых против нее возражений, не увенчалась успехом. И он не пошел дальше «третьих лиц» или «всех лиц», а, выйдя за пределы этого «круга», он сразу же оказывается вместе с тем и за пределами правоотношений собственности.

Существенно новый подход к тому же вопросу выражен во взглядах Д. М. Генкина. По его мнению, «…у собственника создается правоотношение с государством, предоставляющим собственнику “своей властью”, независимо от других лиц, использовать правомочия владения, пользования и распоряжения вещью и одновременно обязывающим всех других лиц не нарушать субъективное право собственника. Это не правоотношение собственника со всеми другими лицами, это – правоотношение и собственника и всех других лиц с государством»[34]. В каком же качестве государство противостоит собственнику в этом правоотношении? Если собственник является управомоченным, то, по-видимому, государство должно быть лицом обязанным? Однако Д. М. Генкин тут же предупреждает: «Государство суверенно, оно само устанавливает нормы объективного права, и говорить о правовых обязанностях государства как такового значит скатываться на позиции буржуазной концепции “правового государства”»[35]. Итак, государство не является в правоотношении собственности обязанным лицом. Третьи лица также обязаны не перед собственником, а перед государством. С кем же в таком случае собственник состоит в правоотношении? Из концепции Д. М. Генкина следует, что право собственности вообще находится вне всякого правоотношения, но тогда оно перестает быть субъективным правом.

Трудно понять теоретические и практические мотивы, побудившие автора к выдвижению подобной конструкции. Если при этом имелось в виду таким способом избавиться от категории «всех третьих лиц», то цель оказывается недостигнутой, ибо «все третьи лица» продолжают фигурировать и здесь, с той лишь особенностью, что они повернуты не в сторону собственника, а в сторону государства. Практически же эта конструкция делает непонятным многое из того, что раньше сомнений не вызывало. Непонятно, в частности, почему ответственность за нарушение своей обязанности «третьи лица» несут также перед собственником, если они обязаны только перед государством? Но главное обстоятельство, делающее конструкцию Д. М. Генкина решительно неприемлемой, состоит в том, что она порывает с научными основами учения о правоотношении в целом, допуская существование либо субъективного права вне правоотношения, либо правоотношения, в котором участвует только управомоченный при отсутствии противостоящего ему обязанного лица.

Как же, однако, может быть положительно решен вопрос о структуре правоотношений собственности?

Существенное значение для его правильного разрешения имеют, на наш взгляд, два момента, забвение которых приводит в одном случае к необоснованной критике некоторых существующих концепций, а в другом – к формулированию выводов, которые по сути дела прямого отношения к праву собственности не имеют.

Первый из упомянутых моментов сводится к тому, что правовые отношения собственности закрепляют существующие экономические, производственные отношения, причем закрепляют последние в их основе, которую составляет обладание средствами производства. Но производственные отношения – это отношения, которые охватывают все общество. При капитализме они выступают как отношения между классом, владеющим средствами производства (буржуазией), и классом, лишенным средств производства (пролетариатом). При социализме, в пределах производства, которое осуществляется на базе государственной собственности, являющейся всенародным достоянием, производственные отношения выступают как отношения всего общества с членами общества. Спрашивается теперь, почему же производственные отношения могут выступать, и действительно выступают, как отношения, охватывающие все общество, а закрепляющие их правоотношения собственности не могут и не должны обладать таким же субъектным составом? Известно, что критики «традиционной» теории третьих лиц немало иронизировали по ее адресу. При этом, обвиняя советских авторов этой теории в том, что они заимствуют идеи буржуазной (французской) цивилистики, сами критики без всякого смущения нередко пользуются критическими аргументами, заимствованными у Петражицкого. Как часто приходится в устных дискуссиях слышать от критиков рассказ об иголке, покупка которой порождает отношения со всеми, вплоть до готтентотов!

Оставим, однако, в покое Петражицкого, как, впрочем, и французскую цивилистику, учитывая достаточную осведомленность критиков о том, что Ортолан, Глассон, Демог, Планиоль и другие французские цивилисты, отстаивавшие теорию «третьих лиц», никогда не выводили ее из производственных отношений общества, опосредствуемых нормами о праве собственности. Но тем, кто оказывается убежденным иронией, которая сама по себе является аргументом более чем сомнительным, следовало бы задуматься над тем, не обращается ли эта ирония не только против правоотношений собственности, но и против закрепляемых ими экономических отношений, всеобщая общественная значимость которых едва ли может быть кем-либо поставлена под сомнение.

Если верно, что производственные отношения охватывают общество в целом, если верно, далее, что основа производственных отношений – обладание средствами производства – закрепляется правоотношениями собственности (а все это безусловно верно), то из этого с непреложностью следует вывод, что и правоотношения собственности должны по своему субъектному составу строиться так, чтобы охватывать все общество. При этом, субъектный состав правоотношений собственности, всегда соответствуя субъектному составу экономических отношений, может выражать его не только в прозрачно-ясном, но иногда и в извращенно-замаскированном виде.

Так, при капитализме в экономических, производственных отношениях противостоят друг другу два класса: класс эксплуататоров и класс эксплуатируемых. В отличие от этого в правоотношениях собственности на одной стороне выступает отдельный абстрактный индивид – собственник, а противостоят ему на только эксплуатируемые работники производства, но и все вообще третьи лица. Вследствие этого эксплуататорская сущность капиталистической собственности, которая, как показал Маркс, затушевывается самими экономическими категориями и явлениями капитализма (вспомним о товарном фетишизме!), в еще большей степени маскируется правоотношениями собственности.

В условиях социализма, напротив, субъектный состав правоотношений собственности прямо и непосредственно выражает социальную сущность социалистических производственных отношений. Отношения государственной социалистической собственности, принадлежащей всему народу, являются по своей социально-экономической природе отношениями всего общества как собственника всенародного достояния с каждым членом общества. Но и в правовых отношениях государственной собственности выступают: на одной стороне – социалистическое общество как целое, как единый всенародный коллектив, а на другойстороне – тежесоветские люди, ноуженевкачестве единого целого, а в качестве членов социалистического общества.

Из сказанного следует, что, с нашей точки зрения, правоотношения собственности по своей структуре являются отношениями собственника как управомоченного, которому противостоят все подчиненные данному правопорядку лица как обязанные.

Но не противоречит ли это выдвинутому ранее положению о том, что правовые отношения являются способом конкретизации закрепляемых ими общественных отношений? О какой конкретизации может идти речь, если в качестве обязанных в правоотношениях собственности выступают все вообще третьи лица?

Подобные сомнения возникают вследствие того, что, ориентируясь на правоотношения первого типа, исследователь под конкретным составом правоотношения понимает участие в нем отдельных, точно названных лиц. Но конкретность субъектного состава правоотношения выражается не в числе его участников, а в точной их определенности, каким бы ни было их число. Такая определенность существует и в правоотношениях второго типа, в частности в правоотношениях собственности. Закон достаточно определенно называет личность обязанного в правоотношениях собственности, когда он говорит: каждый обязан не посягать на принадлежащее данному субъекту право собственности. Никаких сомнений на этот счет не испытывает и практика. В самом деле, совершить правонарушение может лишь тот, кто нарушил свою обязанность. Но когда, например, кто-либо привлекается к ответственности за причинение вреда другому, суд и не ставит вопроса о том, лежала ли на нем обязанность не причинять вреда: раз такая обязанность лежит на каждом, то она лежала, естественно, и на правонарушителе.

Изложенное дает основание сформулировать первый вывод по поводу сходства и различия между правоотношениями двух типов. Сходство состоит в том, что правоотношение каждого типа конкретизирует закрепляемое им общественное отношение. Различие же состоит в том, что правоотношение первого типа конкретизирует соответствующее общественное отношение индивидуальным методом, путем указания лишь на какое-либо отдельное обязанное лицо (или отдельных обязанных лиц), а конкретизация в правоотношениях второго типа достигается всеобщим методом, путем возложения обязанности на всех.

Второй момент, который также имеет важное значение для анализа правоотношений собственности, сводится к тому, что последними не исчерпываются правовые отношения, направленные на закрепление существующих в обществе экономических отношений. Ввиду этого следует строго различать функции, выполняемые участниками правоотношений собственности, и функции, выполняемые теми же лицами, но уже как участниками других правоотношений.

В литературе неоднократно высказывалось утверждение, что обязанные субъекты в правоотношении собственности выполняют лишь одну функцию: они должны воздерживаться от посягательств на право собственности. Однако многие авторы решительно выступили против этого утверждения, заявив, что оно неприменимо к социалистической собственности. Особое внимание этому вопросу уделил Ю. К. Толстой, присовокупив к соображениям, которые высказывались ранее, некоторые новые аргументы. Попытаемся в них разобраться, сосредоточившись, в интересах краткости, лишь на государственной социалистической собственности.

Отметим прежде всего, что едва ли кто-либо стал бы отрицать лежащую на всех советских гражданах обязанность не посягать на всенародное достояние. Эту обязанность они выполняют в самих правоотношениях государственной собственности. Но на советских гражданах лежат и другие обязанности: они обязаны беречь и укреплять социалистическую собственность (ст. 131 Конституции), они несут также обязанность трудиться (ст. 12 Конституции), которой соответствует принадлежащее им право на труд (ст. 118 Конституции). Наличия у советских граждан всех этих обязанностей никто не отрицает. Спор идет не об их существовании, а о том, элементами какого правоотношения эти обязанности являются – элементами правоотношения государственной собственности или каких-либо иных правоотношений? Мы просили бы читателя постоянно иметь в виду это обстоятельство для того, чтобы если он и не согласится с нами, то, по крайней мере, смог бы правильно оценить отстаиваемую здесь точку зрения.

Итак, входят ли названные обязанности и соответствующие им права советских граждан в состав правоотношений государственной собственности?

Отвечая на этот вопрос положительно, обычно ссылаются на ст. 131 Конституции. Но в этой статье сказано: «Каждый гражданин СССР обязан беречь и укреплять общественную, социалистическую собственность…» (курсив мой. – О. И.). Собственность же и право собственности – не одно и то же. Собственность как основа экономического базиса общества опосредствуется не только правоотношениями собственности, но и многообразными иными правоотношениями. Какие же имеются основания утверждать, что, говоря об обязанности граждан беречь и укреплять социалистическую собственность, ст. 131 Конституции имела в виду их обязанность как участников правоотношений собственности, а не иных правоотношений, закрепляющих социалистическую собственность? Текст закона оснований для такого вывода не дает. Но, быть может, такой вывод обосновывается предложенным в литературе толкованием ст. 131 Конституции?

Рассмотрим то ее толкование, которое дано в работе Ю. К. Толстого. «…Советские люди, – пишет он, – берегут и укрепляют социалистическую собственность, совершая самоотверженные действия по предотвращению вреда, угрожающего социалистической собственности…»[37] Но тут же автор добавляет: «…Обязанность советских людей к совершению действий по предотвращению вреда, угрожающего социалистической собственности, несомненно охватывается содержанием ст. 131 Конституции СССР. Однако, за исключением случаев, указанных в законе, такая обязанность не может быть признана правовой, так как никакой юридической санкции на случай ее неисполнения не установлено»[38]. Следовательно, этот случай прямого отношения к интересующему нас вопросу о характере правовых обязанностей, лежащих на участниках правоотношений социалистической собственности, не имеет.

«Советские люди, – продолжает Ю. К. Толстой, – берегут и укрепляют социалистическую собственность прежде всего своим самоотверженным трудом на благо Родины, активным участием в строительстве социализма»[39]. Бесспорное положение! Но дело в том, что право на труд и обязанность трудиться, об осуществлении которых в данном случае идет речь, предусмотрены в качестве самостоятельных конституционных прав советских граждан. В литературе спорят о том, является ли право на труд субъективным правом или элементом правоспособности. Не сомневаясь в том, что это право опирается на социалистическую собственность, никто еще не включал его в правоотношение собственности. Однако к такому выводу приходит, по-видимому, Ю. К. Толстой, когда он пишет: «Основная особенность субъектного состава правоотношения государственной социалистической собственности состоит в том, что советские люди выступают в указанном правоотношении одновременно и в качестве управомоченных и в качестве обязанных… Выступая в качестве управомоченного, каждый член социалистического общества имеет право прилагать свой труд к общенародным средствам производства и требовать вознаграждения по количеству и качеству труда. В этом случае обязанным перед ним оказывается все общество. Выступая в качестве обязанного беречь и укреплять социалистическую собственность и, прежде всего, своим трудом умножать всенародное достояние, каждый член социалистического общества в свою очередь обязан перед всем обществом»[40].

Если бы мы согласились, что перечисленные права и обязанности действительно принадлежащие советским гражданам, входят в состав правоотношений государственной собственности, а не других правоотношений, то мы должны были бы сделать следующие выводы.

Во-первых, мы должны были бы признать, что право на труд и обязанность трудиться не являются самостоятельными конституционными правами и обязанностями советских граждан, а представляют собой лишь один из элементов правоотношений государственной собственности. В действительности, однако, трудовые отношения регулируются в СССР не нормами о праве собственности, а нормами трудового права.

Во-вторых, если государство в самих отношениях собственности несет обязанности перед гражданами, то тогда право государственной собственности следовало бы трактовать как правообязанность государства. Но право собственности государства сочетается с его политическим верховенством, что исключает возможность трактовки этого права одновременно и как обязанности.

В-третьих, право в правоотношении собственности может принадлежать только самому собственнику. Собственником всенародного имущества в СССР является общество как целое, а не отдельные его члены. Право на труд же принадлежит каждому в отдельности члену социалистического общества. Если бы это право являлось элементом правоотношения собственности, каждого члена социалистического общества уже как такового, а не через общество в целом, пришлось бы признать собственником государственных имуществ.

Таким образом, попытка доказать, что в самом правоотношении государственной собственности каждый гражданин, выступая одновременно и в качестве управомоченного и в качестве обязанного, выполняет не только пассивную, но и активную функцию, не увенчалась успехом. Советские граждане наделены большим числом важнейших прав, они проявляют высокую активность в деле укрепления и развития социалистической собственности. Но и эти их права, и эта их активность составляют область других правовых институтов, а не права государственной собственности.

Да иначе и быть не может. Одна из специфических особенностей правоотношений собственности, как и всех других правоотношений второго типа, состоит в их длящемся, бессрочном характере. Совершенно очевидно, что нельзя требовать от обязанных лиц непрерывного совершения положительных действий. Этого можно требовать от них лишь при определенных условиях, указанных в законе и именуемых юридическими фактами. Но юридический факт, предусмотренный законом, порождает новое правоотношение. Следовательно, пока собственник остается в пределах правоотношений собственности, он не может от противостоящих ему обязанных лиц требовать ничего другого, кроме воздержания. Право на положительные действия он приобретает лишь при условии, что на основе правоотношений собственности и указанных в законе юридических фактов возникли какие-то иные правоотношения, и именно как участник этих последних правоотношений собственник приобретает право на положительные действия обязанных лиц.

Изложенное дает основание сформулировать второй вывод по поводу сходства и различия между правоотношениями двух типов. Сходство состоит в том, что правоотношение каждого типа точно определяет взаимное поведение его участников. Различие же состоит в том, что правоотношение первого типа может определить поведение обязанного лица и как активное и как пассивное, тогда как правоотношение второго типа определяет лишь пассивное поведение обязанных лиц. Для возложения же на обязанное лицо активной функции необходимо, чтобы между ним и управомоченным, на основе правоотношения второго типа и указанных в законе юридических фактов, возникло новое правоотношение – правоотношение первого типа.

3

В предшествующем изложении мы пытались показать, что правоотношение, рассматриваемое как явление надстроечное, представляет собой вид или форму, в которую облекается урегулированное правом общественное отношение. Из этого следует, что материальное содержание всякого правоотношения составляет то общественное отношение, которое им закрепляется.

Наряду с материальным, правоотношение, как явление идеологического порядка, обладает и своим особым, относительно самостоятельным, идеологическим содержанием. При этом, поскольку нормы права реализуются посредством устанавливаемых на их основе правоотношений, поскольку, таким образом, нормы и правоотношения находятся в диалектической связи и единстве, их идеологическое содержание также должно быть единым. Таким содержанием является воля господствующего класса, которая, будучи выраженной в нормах права, индивидуализируется в возникающих в соответствии с ними правоотношениях. Что идеологическое содержание правоотношений нужно искать именно в волевом моменте, с непреложностью доказывается ленинской характеристикой идеологических отношений как отношений волевого характера[41].

Наконец, правоотношение как правовое явление обладает и своим особым юридическим содержанием, которое, на наш взгляд, воплощается в субъективных правах и обязанностях его участников. В основу этого вывода положены следующие соображения.

Во-первых, подобно единству их идеологического содержания такое же единство должно быть присуще и юридическому содержанию права и правоотношений. Юридическое содержание норм права представлено сформулированными в них общими правилами поведения, которые в правоотношении приобретают значение конкретных правил, адресованных его участникам. Но желательное и должное поведение участников правоотношения фиксируется в их субъективных правах и обязанностях. Поэтому последние и составляют юридическое содержание правоотношения.

Во-вторых, специфика того или иного явления, отличающая его от других, смежных явлений, заключается в его содержании. Но специфика правового отношения в том и состоит, что его участники выступают в качестве носителей прав и обязанностей. Это обстоятельство также подтверждает обоснованность признания за правами и обязанностями значимости юридического содержания правоотношения.

В-третьих, содержание всякого явления должно сопутствовать ему от момента его возникновения до момента его исчезновения. Допустив противное, мы пришли бы к нелепому выводу о возможности существования бессодержательных явлений. Но именно права и обязанности его субъектов сопутствуют правоотношению непрерывно, а их изменение или прекращение влечет за собой изменение или прекращение самого правоотношения. Следовательно, и с этой точки зрения отстаиваемый взгляд на юридическое содержание правоотношения выдерживает испытание и проверку.

Тем не менее он разделяется далеко не всеми авторами. Еще в 1950 г., выступая при обсуждении доклада И. Л. Брауде в секторе гражданского права ВИЮНа, С. Н. Братусь указывал, что «…соотношение права и обязанности и есть само правоотношение, а тогда содержанием правоотношения будет поведение участвующих в нем лиц…»[42]. Правда, впоследствии С. Н. Братусь пришел к другому выводу, признав, что «между участниками правоотношения устанавливается определенная связь, у них возникают определенные права и обязанности, составляющие содержание правоотношения»[43].

Однако в последние годы высказанное в свое время М. М. Агарковым мнение о том, что содержание правоотношения составляет поведение его участников[44], вновь получило поддержку в литературе. С особой решительностью его отстаивают обратившиеся к анализу процессуального правоотношения некоторые советские процессуалисты и, в частности, В. П. Мозолин. Усматривая основной недостаток даваемых в литературе определений советского гражданского процесса в том, «…чтов нихискусственноразобщены неразрывно связанные между собою явления – процессуальная деятельность субъектов процесса и процессуальные правоотношения», что «авторы указанных определений считают содержанием гражданского процесса одновременно и процессуальную деятельность субъектов процесса и возникающие между ними в ходе рассмотрения и разрешения судом гражданских дел процессуальные правоотношения…», – В. П. Мозолин вину за такое положение возлагает на распространенный в литературе взгляд, «…согласно которому в содержание правоотношений не включаются действия их субъектов»[45]. Сам же он приходит к иному выводу. «…Под любым общественным отношением, – пишет В. П. Мозолин, – …нужно понимать не только положение людей, которое они занимают при совершении действий, но вместе с тем и их взаимоотношения, проявляющиеся в совершении разного рода действий.

Действия людей составляют содержание всех без исключения общественных отношений»[46].

Мы должны прежде всего отметить, что не усматриваем неизбежной связи между теми определениями советского гражданского процесса, которые В. П. Мозолин признает ошибочными, и критикуемым им взглядом на юридическое содержание правоотношения. Сторонники этого взгляда вовсе не исключают поведения людей из их взаимных отношений, но, считая поведение необходимым элементом правоотношения, не признают его лишь содержанием последнего. Поэтому, опираясь на данную теорию, трудно, если не невозможно, доказать, что процессуальные правоотношения и процессуальная деятельность существуют как разобщенные явления. Этого, кстати сказать, не утверждают и такие процессуалисты, как С. Н. Абрамов и А. Ф. Клейнман, хотя они и различают понятия процессуальных правоотношений и процессуальной деятельности[47].

Мы не можем также согласиться и с общетеоретическим выводом В. П. Мозолина о том, что юридическое содержание правоотношения образует поведение его субъектов.

Известно, что поведение самопосебе лишено какихбытонибыло правовых признаков и приобретает их лишь вследствие указаний на юридическую значимость соответствующего поведения, содержащихся в нормах права. В частности, действия субъектов правоотношения приобретают юридическое значение только потому, что они совершаются в целях осуществления субъективных прав и в порядке выполнения обязанностей. Как же в таком случае сами эти действия могут воплощать в себе юридическое содержание правоотношения? И не потому ли В. П. Мозолин вынужден в конце концов заявить, что «…содержанием правоотношений будут не только сами действия субъектов правоотношений, но вместе с тем и те права и обязанности, предоставленные законом, на основании которых субъекты правоотношений могут совершать свои действия»[48]? В результате получается, что правоотношения обладают двойным юридическим содержанием: его составляют и поведение субъектов, и права и обязанности последних. Но тогда первое содержание по крайней мере подчинено второму, ибо действия совершаются в соответствии с правами и обязанностями! Значит, и с этой точки зрения решающее значение для содержания правоотношения имеют права и обязанности его участников, а не поведение последних?

Но дело не только в этом. Как уже отмечалось, содержание любого явления должно сопутствовать ему на всем протяжении его существования. Соответствует ли этому требованию поведение субъектов правоотношения? Возьмем то же процессуальное правоотношение. Оно возникает с момента предъявления иска и прекращается в момент исполнения судебного решения. Как же быть с содержанием процессуального правоотношения в те периоды его существования, когда никакие связанные с ним процессуальные действия не совершаются? Если бы мы сказали, что и в этом случае речь должна идти о действиях, то тогда следовало бы признать, что правоотношение временно лишено своего содержания. Чтобы выйти из этого положения, иногда указывают, что в таких случаях нужно говорить не о реальных, а лишь о возможных действиях. Но юридическая возможность и необходимость совершения определенных действий – это и есть не что иное, как права и обязанности. Поэтому они, и только они, могут быть признаны юридическим содержанием правоотношения.

Если, однако, в вопросе о содержании правоотношения большинство авторов в настоящее время сходится на том, что его образуют субъективные права и обязанности, то при определении сущности самих субъективных прав и обязанностей тех же авторов нередко разделяют весьма существенные разногласия, особенно резко проявляющиеся в характеристике понятия субъективного права. На этот счет в литературе были выдвинуты два различных взгляда. Одни авторы в формулируемых ими определениях субъективного права придают решающее значение возможному или дозволенному поведению самого управомоченного. «…Субъективное право, – пишет С. Н. Братусь, – это мера возможного поведения данного лица, обеспеченная законом и тем самым соответствующим поведением обязанных лиц»[49]. Другие же авторы, напротив, говоря о понятии субъективного права, переносят центр тяжести на обеспеченность возможного поведения управомоченного поведением обязанных лиц. Мы также склонялись к этой позиции, считая: что «…субъективное право есть юридическое средство обеспечения определенного поведения обязанных лиц, обусловливающее для управомоченного… возможность совершения его собственных действий»[50].

Переходя от абстрактных определений к их проверке на материалах конкретных правоотношений, нельзя не заметить, что последнее определение ориентируется главным образом на правоотношения первого типа, в которых управомоченному противостоит отдельное обязанное лицо, выполняющее активную функцию. Так, если взять заемное обязательство и попытаться подвергнуть анализу субъективное право кредитора с точки зрения его понимания как меры возможного поведения, то окажется, что эта мера сводится единственно к возможности требовать уплаты долга, т. е. требовать совершения определенных действий должником. Не подлежит как будто бы сомнению, что в этих случаях сущность субъективного права состоит не в мере возможного поведения самого управомоченного, а в том поведении обязанных лиц, на которое он вправе притязать.

Но как только мы обращаемся к правоотношениям второго типа, в которых управомоченному противостоят в качестве обязанных все лица, выполняющие пассивную функцию, становится затруднительным отстаивать тот взгляд, будто сущность субъективного права состоит не в том, что может делать сам управомоченный, а в том, что он вправе требовать от обязанных лиц. Так, если взять правоотношение собственности и подвергнуть его анализу с точки зрения подобного понимания субъективного права, то окажется, что от обязанных лиц собственник вправе требовать всего лишь воздержания, между тем как сам он может владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом. Не подлежит как будто бы сомнению, что в этих случаях сущность субъективного права состоит не в том, что должны делать обязанные лица, а в том, что может делать сам управомоченный, т. е. в мере возможного поведения управомоченного.

В действительности, однако, сущность субъективного права является единой, как бы ни отличались друг от друга правоотношения различных типов. Эта единая сущность и должна быть выражена в едином определении.

Мы думаем, что оба приведенных определения субъективного права страдают известной односторонностью и не учитывают всего многообразия связей, характерных для правоотношения, одним из элементов которого субъективное право является.

Всякое правоотношение представляет собой связь, во-первых, между его субъектами и, во-вторых, между последними и государством[51].

Связь участников правоотношения с государством выражается не только в том, что государство обеспечивает осуществление правоотношения в принудительном порядке, но также в том что установленные или санкционированные им правовые нормы определяют круг и характер прав и обязанностей участников правоотношения. Признавая за гражданином субъективное право, государство тем самым указывает, в каких пределах, в какой мере оно считает дозволенным совершение определенных действий управомоченным. Если управомоченный действует в этих пределах, его действия получают защиту со стороны государства. Напротив, он лишается государственной защиты, а иногда лишается и самого субъективного права, если выйдет за пределы установленной государством меры дозволенного поведения. Эта сторона связи, характерная для правоотношения, получает свое теоретическое отражение в понимании субъективного права как меры возможного поведения.

Но одно дело – позиция, которую управомоченный занимает, по отношению к государству, и совершенно иной характер приобретает позиция того же управомоченного по отношению к обязанному лицу.

Если бы субъективное право представляло собой только меру дозволенного управомоченному поведения, то не было бы никакой нужды для обеспечения его осуществления возлагать на других лиц какие-либо обязанности. Дозволенность поведения вытекала бы из самого факта ее государственного признания, и тогда субъективное право действительно могло бы существовать вне правоотношения. Это прекрасно понимают авторы, допускающие подобную возможность. Так, В. И. Серебровский, присоединяясь к теории С. Н. Братуся, пишет: «Исходя из этого понимания субъективного гражданского права, нет оснований не признавать субъективными гражданскими правами принадлежащие данному лицу на основании закона правомочия, заключающиеся в возможности – путем одностороннего волеизъявления – создания, изменения или прекращения правоотношений, причем таким правомочиям не противостоит ничья конкретная обязанность»[52].

На самом деле фактическое совершение управомоченным тех действий, возможность которых за ним государством признана, зависит также и от его взаимоотношений с другими лицами, зависит от поведения этих лиц, от того, совершат ли они действия, необходимые для осуществления принадлежащего управомоченному субъективного права. Поэтому, предоставляя гражданину субъективное право, государство признает за ним не только определенную меру дозволенного ему самому поведения, но и возможность требовать определенного поведения от других, обязанных лиц. И если по отношению к государству субъективное право выступает в качестве меры дозволенного поведения, то по отношению к обязанным лицам оно выступает в качестве возможности требовать определенного поведения с их стороны.

Конечно, обе эти стороны субъективного права тесно между собой связаны. Именно потому, что государство дозволяет совершение известных действий управомоченному, он может требовать определенного поведения от обязанных, как и, в свою очередь, соблюдение обязанными предписанного для них поведения необходимо для совершения управомоченным дозволенных ему действий. Но какова бы ни была их взаимосвязь, для государства субъективное право есть мера дозволенного им поведения, а для обязанных лиц оно является требованием о выполнении лежащей на них обязанности.

Оба отмеченных момента характеризуют субъективное право вообще, независимо от того, элементом правоотношения какого типа оно является. Однако для практического осуществления субъективных прав названные моменты в правоотношениях различных типов имеют далеко не одинаковое значение.

В правоотношениях первого типа, например в обязательственных правоотношениях, должное поведение обязанных лиц необходимо не только для охраны субъективного права, но и для его осуществления, так как именно обязанные лица совершают те положительные действия (передают вещь, уплачивают долг, производят работы и т. п.), которые приводят к удовлетворению интересов управомоченного. Здесь, следовательно, центр тяжести субъективного права лежит в том поведении обязанных лиц, на которое управомоченный может притязать.

В правоотношениях второго типа, например в правоотношениях собственности, должное поведение обязанных лиц, выполняющих пассивную функцию, необходимо лишь для охраны субъективного права, а для его осуществления решающее значение имеют действия самого управомоченного, который совершает их (например, владеет, пользуется, распоряжается имуществом) в целях удовлетворения своих законных интересов. Здесь, следовательно, центр тяжести субъективного права лежит в возможных действиях самого управомоченного.

Вместе с тем, не следует забывать, что и в правоотношениях первого типа положительные действия управомоченного также имеют, нередко, весьма существенное значение. Так, например, для удовлетворения интересов нанимателя в договоре имущественного найма необходима не только передача ему вещи наймодателем (положительные действия должника), но и использование ее нанимателем (положительные действия кредитора).

С другой стороны, когда, имея в виду правоотношения второго типа, мы говорим, например, о том, что собственник сам использует свое имущество, то по отношению к собственности на основную массу средств производства это ведь не более, чем теоретическая абстракция, ограничивающаяся лишь правоотношениями собственности. В действительности же производительное использование средств производства осуществляется благодаря деятельности работников производства. В капиталистическом обществе они не являются собственниками средств производства. В условиях социализма работник производства является собственником средств производства не как таковой, а через всенародный советский коллектив. Таким образом, для осуществления своих правомочий собственник средств производства вступает в разнообразные иные правоотношения с лицами, положительная деятельность которых приобретает для него решающее значение.

Ввиду этого, мы полагаем, что в общей характеристике понятия субъективного права нужно учитывать его значение и в качестве меры возможного поведения самого управомоченного и в качестве средства обеспечения должного поведения обязанных лиц[53]. Тогда мы получим такое определение субъективного права, которое будет применимым в равной степени к правоотношениям различного типа и позволит вместе с тем в процессе анализа каждого отдельного правоотношения выявить, какой из моментов, характеризующих субъективное право, является существенно важным в данном конкретном случае.

4

Едва ли не самым спорным в общем учении о правоотношении является вопрос об объекте правоотношения. Правда, теперь уже почти не приходится встречаться с поддержкой в литературе тезиса о том, что объект – не элемент, а всего лишь возможная, хотя и не необходимая, предпосылка правоотношения[54]. Все как будто бы согласны с тем, что безобъектных прав и правоотношений существовать не может. Все реже также в печати воспроизводится имевшее в прошлом широкое распространение определение объекта, которое гласило: «Объектом права называется то, по поводу чего субъекты права вступают в правоотношение…»[55] Теперь почти везде объект определяется как то, на что направлено правоотношение, на что направлены права и обязанности его субъектов[56]. Но вопрос о том, какие явления внешнего мира могут выступать в качестве объектов правоотношения, продолжает оставаться остро дискуссионным.

Еще в 20-х годах в работе «Советское хозяйственное право», а также в некоторых предшествовавших ее опубликованию статьях Я. М. Магазинер высказал мысль о том, что единственно возможным объектом правоотношения является поведение людей. Признавая правильной эту идею, мы пытались в работе, опубликованной в 1949 г. («Правоотношение по советскому гражданскому праву», гл. IV), привести дополнительные аргументы в ее обоснование. Она получила поддержку и в других литературных источниках – как в советских[57] так и в некоторых работах юристов стран народной демократии[58]. Отдельные авторы испытывали в ее оценке значительные колебания. Так, Н. Г. Александров в 1950 г. говорил, что правильно определять «…объект как то, на что воздействует правоотношение. Правоотношение же воздействует всегда на обязанное лицо. Поэтому объектом правоотношения является поведение людей, участвующих в данном правоотношении»[59]. В 1954 г. Н. Г. Александров выступил против этой точки зрения, заявив, что «…объектом права является… имущество…» и что «…теория, отбрасывающая имущественные объекты, воспроизводит буржуазную теорию, согласно которой все граждане, и бедняк и капиталист, имеют равные права, поскольку объект права – не имущество, а действие или воздержание от действий, и, следовательно, уже не имеет значения вопрос о том, какая собственность у бедняка и у капиталиста»[60]. Наконец, многие авторы выступили с самого начала со всей решительностью против теории объекта как действия обязанного лица.

Многочисленные возражения, накопившиеся за истекшие годы, сводятся в основном к следующему.

а) Теория действия не представляет собой чего-либо нового, а воспроизводит соответствующую буржуазную «теорию», направленную на затушевывание эксплуататорской сущности капиталистических отношений, прежде всего эксплуататорской сущности капиталистической собственности (Н. Г. Александров)[61].

б) Эта теория, объявляя объектом права поведение, фактически превращает в объект самого человека, что находится в явном противоречии с подлинной сущностью социалистических общественных отношений и социалистического демократизма (И. В. Павлов)[62].

в) Она не учитывает того, что «…нельзя отрывать производственные отношения от объектов правоотношений. Производственные отношения – это прежде всего отношения по поводу средств производства. В юридических отношениях средства производства – это объекты правоотношений» (Н. Г. Александров)[63].

г) Неубедительны и аргументы, приводимые в обоснование этой теории, сводящиеся к тому, что объектом правового воздействия может быть лишь поведение людей. За этими аргументами, «…по-видимому, скрывается неправильное распространение бесспорного положения, что правоотношение возможно только между людьми, также и на понятие “воздействия”. Между тем “воздействие” есть отношение фактическое; “воздействовать” можно и на вещь (например, посредством использования, уничтожения вещи и т. д.)» (И. Б. Новицкий)[64].

д) Теория действия не выдерживает критики с практической точки зрения. «Когда мы говорим об объекте правоотношения, надо прежде всего исходить из потребностей практики. А с этой точки зрения объектом права собственности явится всегда вещь, а не воздержание» (С. Н. Братусь)[65].

Обратимся к анализу этих возражений. Верно ли, что теория действия в том виде, в каком ее формулируют советские авторы, воспроизводит одноименную буржуазную теорию? Если Н. Г. Александров приходит к такому выводу только потому, что о действии как единственно возможном объекте говорили некоторые буржуазные ученые, то и взгляд на объект, им отстаиваемый, мог бы вызвать аналогичные упреки. Действительно, многие буржуазные авторы признают объектом правоотношений только имущество, вещи. Мы далеки, однако, от мысли упрекать Н. Г. Александрова в воссоздании буржуазных концепций, ибо отдаем себе ясный отчет в том, что основной аргумент о неразрывной связи правоотношений с производственными отношениями как отношениями людей по поводу средств производства он не мог заимствовать ни у Вендта, ни у Леонгарда, ни у других буржуазных юристов. Но разве буржуазные юристы, выдвигавшие концепцию объекта-действия, полагали в ее основу общефилософское понимание объекта в марксизме, систему связи между нормами права, идеологическими отношениями, производственными отношениями и производственной деятельностью людей, т. е. все тe социально-политические, методологические и практические аргументы, авторами которых являются советские, и только советские, юристы? Какое же здесь заимствование?

Конечно, концепция объекта-действия служит в буржуазной юриспруденции маскировочным целям. Ну, а концепция объекта-вещивтойжебуржуазной юриспруденции служит иным, разоблачительным целям? У бедняка право на действие и у капиталиста право на действие, следовательно они равны, – так критикует эту теорию Н. Г. Александров. Но если бы мы то же самое сказали о вещи («у бедняка право на вещь и у капиталиста право на вещь»), Н. Г. Александров, вероятно, потребовал бы, чтобы было указано, о каких именно вещах идет речь, – закономерный вопрос в устах советского юриста-марксиста, отстаивающего свою собственную, ни у кого не заимствованную теорию объекта-вещи! Но ведь тот же вопрос нужно ставить и в отношении действия! На какие действия трудящихся приобретает право капиталист? На их трудовую деятельность, создающую капиталисту прибавочную стоимость, – закономерный ответ в устах советских юристов-марксистов, отстаивающих свою собственную, ни у кого не заимствованную теорию объекта-действия! Далее, верно ли, что, признав объектом правоотношения поведение обязанного лица, мы тем самым превращаем в объект самого человека? Предполагая возможность подобного упрека, мы отмечали в свое время, что, во-первых, человек и его поведение – не одно и то же; во-вторых, объектом каждого данного правоотношения является не поведение человека в целом, а лишь то единичное действие или их совокупность, на которые вправе притязать управомоченный; в-третьих, даже авторы, не разделяющие данной теории, не могут не признать, что в ряде случаев объектом правоотношения бесспорно являются действия[67], что было бы невозможно, если бы подобная позиция приводила к превращению в объект права самого человека[68]. Все эти соображения не произвели впечатления на И. В. Павлова. Во всяком случае он их обходит молчанием. К ним следует, однако, присовокупить ссылку еще на одно в высшей степени важное обстоятельство. Сторонники теории объекта-действия считают, что поскольку правоотношения являются не отношениями человека к вещи, а отношениями между людьми, то и их объектом может быть лишь поведение людей, а не вещи. Стало быть, необходимой предпосылкой признания поведения объектом является признание носителя этого поведения – человека субъектом права. В тех же общественно-экономических формациях, в которых человек объявлялся объектом права, он приравнивался к вещи, а не к поведению. Servi res sunt, – говорили римляне. В буржуазной юриспруденции человека также иногда объявляли объектом права те авторы, которые основное место среди правовых объектов отводили вещам. Так, среди четырех групп объектов, перечисленных Беккером, на первом месте фигурируют люди[69], а Барон делит все возможные объекты правоотношения на две группы: «а) собственная личность каждого человека… б) все, что следует отличать от личности управомоченного…»[70], куда относятся и вещи. Все эти обстоятельства нужно принять во внимание, прежде чем выдвигать против теории объекта-действия обвинения, которые с гораздо большим успехом могли бы быть выдвинуты против теории объекта-вещи.

Наконец, верно ли, что сторонники теории объекта-действия неправильно трактуют понятие «воздействия», забывая, что оно носит не правовой, а лишь фактический характер? Воздействие может быть, конечно, и фактическим. Но право тоже оказывает воздействие на те общественные явления, на которые оно направлено, и такое воздействие безусловно является юридическим, а не фактическим. Когда И. Б. Новицкий говорит, что на вещь нельзя воздействовать юридически, но на нее можно воздействовать фактически, посредством использования, уничтожения и т. п., то он тем самым лишь подтверждает то, что стремятся доказать авторы критикуемой им теории, а именно, что вещь является не объектом права, а объектом действий человека.

Мы останавливались пока лишь на тех возражениях, которые, по всей вероятности, не могут поколебать отстаиваемого здесь взгляда на объект правоотношения. Иначе обстоит дело с двумя другими, из числа приведенных ранее, возражениями – с указанием Н. Г. Александрова на то, что поскольку производственные отношения являются отношениями людей по поводу средств производства, этот факт должен получить отражение и в правоотношении, а также с указанием С. Н. Братуся на то, что практически невозможно признать, например, объектом права собственности не вещи, а воздержание обязанных лиц. Действительно, сторонники теории объекта-действия концентрировали главное внимание на доказывании основного тезиса, гласящего, что объектом правоотношения может быть поведение, и только поведение, людей. Необходимо, однако, ответить и на другой вопрос: какое же в таком случае место в правоотношении занимают вещи, если они не являются его объектом? Вопрос этот важен для правоотношений собственности и других имущественных правоотношений, связь которых с вещами бесспорна.

Говоря о содержании правоотношения, мы отмечали, что ему присуще материальное, идеологическое и юридическое содержание. Но так как всякое явление воздействует на определенный объект своим содержанием, то у правоотношения должен быть не только юридический, но также идеологический и материальный объект.

Юридическое содержание правоотношения образуют права и обязанности его субъектов, а юридическим объектом правоотношения будет то, на что эти права и обязанности направлены. Субъективное право, предоставленное управомоченному, определяет меру дозволенного поведения. Направлено же оно на то поведение обязанного лица, на которое вправе притязать управомоченный. То же самое поведение выступает и в качестве объекта, на который направляется обязанность. Следовательно, поведение обязанного лица является объектом субъективных прав и обязанностей, а значит, и объектом правоотношения.

Идеологическое содержание правоотношения образует воля господствующего класса, которая, будучи выраженной в нормах права, индивидуализируется в субъективных правах и обязанностях, принадлежащих участникам правоотношения. В норме права воля господствующего класса выражается в форме общеобязательного правила поведения. В субъективных правах и обязанностях она выражается в форме определения государством возможного и должного поведения их носителей. Тем самым воля отдельных лиц как участников правоотношения ставится в подчинение воле господствующего класса. Воля этих лиц является идеологическим объектом правоотношения.

Нетрудно заметить, какое существенно различное значение для правоотношения имеет его юридический и его идеологический объект. Управомоченный имеет право на определенное поведение обязанного лица (юридический объект), но не на его волю (идеологический объект). Воля субъектов правоотношения не является объектом их взаимных притязаний, а выступает в качестве объекта воздействия со стороны норм объективного права, которое последние осуществляют посредством правоотношения.

Следует при этом иметь в виду, что нормы права воздействуют на волю людей не только при помощи правоотношений, но и самим фактом своего существования. Взять хотя бы воспитательное воздействие норм советского социалистического права. Совершенно очевидно, например, что воспитательное значение норм уголовного права проявляется не только после совершения преступления и не только по отношению к преступникам, но и по отношению ко всем честным советским людям уже хотя бы потому, что эти нормы вселяют в них уверенность в том, что ни одно преступление не может остаться безнаказанным, что с преступлениями социалистическое общество ведет борьбу самым решительным образом. Однако специфика правового воздействия на волю людей посредством правоотношений состоит в том, что в этом случае оно осуществляется не просто путем провозглашения общеобязательных правил поведения, а путем предоставления на основе таких правил субъективных прав и возложения обязанностей на конкретных лиц.

Материальное содержание правоотношения составляет то общественное отношение, которое им закрепляется. Общественное отношение, регулируемое нормами права, может и не иметь своего материального объекта, примером чему могли бы служить родственные отношения. Тогда материальный объект отсутствует и в правоотношении. Далее, некоторые общественные отношения, составляющие предмет правового регулирования, сами носят идеологический характер. Объект таких общественных отношений также является идеологическим по своей природе, но он уже воплощается в определенной материальной форме. Таковы, например, общественные отношения, возникающие в результате авторского творчества создателей произведений науки, литературы и искусства. Объектом таких отношений является творческая мысль автора, при том, однако, непременном условии, что она получила объективное выражение, т. е. определенное материальное воплощение. В этом смысле мы можем говорить, что отношения такого рода имеют свой материальный объект, являющийся вместе с тем и материальным объектом соответствующего правоотношения. Наконец, те общественные отношения, которые имеют решающее значение, – отношения общественного производства – обладают своим материальным объектом, каковым являются средства производства. Когда такие отношения подвергаются правовому регулированию, то их объект (средства производства) становится материальным объектом правоотношения.

Этим и определяется значение вещей в правоотношениях. Если данное правоотношение так или иначе связано с вещью, то вещь выступает в качестве его материального объекта.

Юридический и материальный объекты также имеют для правоотношения существенно различное значение. На юридический объект (поведение обязанных лиц) правоотношение воздействует непосредственно. На вещи (материальный объект) правоотношение может воздействовать не непосредственно, а лишь через поведение его участников. Именно таким путем социалистическое право выполняет свою активную роль в обеспечении неуклонного роста социалистического производства путем как создания новых, так и максимально эффективного использования наличных технических средств. Создают новую и новейшую технику и используют ее люди, а не право. Но, воздействуя на поведение людей как участников правоотношений, нормы права обеспечивают такое направление их деятельности, которое необходимо для дальнейшего развития и роста социалистического производства. Разграничивая юридический и материальный объекты в теории, мы получаем, таким образом, возможность правильно определить столь важные для практики формы активного воздействия норм права и правоотношений на базис социалистического общества, а также на социалистическое производство.

Наряду с этим разграничение юридического и материального объектов важно и для решения практических вопросов сугубо правового характера. Если бы дело ограничивалось только материальным объектом, это нередко приводило бы к тому, что существенно различные по своему характеру правоотношения имели бы один, и тот же объект. Представим себе, например, что собственник вещи сдал ее внаем, а наниматель передал эту вещь во временное пользование поднанимателю. Перед нами три вида правоотношений: правоотношения собственности, найма и поднайма. Их материальным объектом является одна и та же вещь. Но их юридические объекты различны, поскольку управомоченные субъекты каждого из перечисленных правоотношений могут притязать на различные действия обязанных лиц. Именно таким путем различные виды правоотношений могут быть разграничены не только по их содержанию, но и по их объектам.

Необходимо, наконец, обратить внимание и еще на одно весьма существенное обстоятельство. Дело в том, что не все общественные отношения, регулируемые правовыми нормами, имеют свой материальный объект. Поэтому если бы в качестве объекта правоотношения мог выступать только материальный объект, пришлось бы признать, что в ряде случаев правоотношения, а стало быть, и заключенные в них права и обязанности являются безобъектными. Известно, что к подобному выводу оказались вынужденными прийти авторы, которые считали, что вещь является единственно возможным объектом правоотношения. Но право без объекта, право, которое ни на что не направлено, – какое же это право? В действительности же дело обстоит таким образом, что у правоотношения может отсутствовать материальный объект, если его нет у регулируемого правом общественного отношения, но в то же время всякое правоотношение всегда имеет свой юридический объект – то поведение обязанного лица, на которое может притязать управомоченный. Таким образом, лишь путем разграничения материального и юридического объектов мы раз и навсегда избавляемся от лишенного какого бы то ни было смысла вывода о возможности существования безобъектных правоотношений.

Так обстоит дело со значением вещей для правоотношений, которое, как видно из сказанного, ни в какой мере не умаляется вследствие признания за поведением людей значения юридического объекта правоотношений.

Попытаемся теперь под этим углом зрения подвергнуть хотя бы краткому анализу суждения об объекте права, высказанные Н. Г. Александровым в его работе «Законность и правоотношения в советском обществе», оставляя при этом в стороне критические замечания автора против теории объекта-действия, поскольку они были рассмотрены ранее.

Автор признает, что «волевое поведение людей как участников общественных отношений… является объектом воздействия для правовых норм…»[71]. Поскольку в другом месте он указывает, что «…все нормы права реализуются в общественной жизни через правоотношения»[72], следует прийти к выводу, что, с точки зрения Н. Г. Александрова, поведение является также объектом воздействия со стороны правоотношения. Почему же в таком случае нельзя признать поведение объектом правоотношения? Оказывается потому, что, во-первых, «…вопрос об объекте правового воздействия не следует смешивать с совершенно другим вопросом, лежащим в иной плоскости, а именно – с вопросом о внешнем объекте (предмете) поведения людей…»[73]; во-вторых, «наше действующее законодательство, – имеется в виду гл. III ГК РСФСР, именуемая “Объекты прав (имущества)”, – О. И., – термин “объект права” применяет не в смысле объекта правового воздействия (правового регулирования), а только в смысле внешнего объекта поведения участников имущественных отношений»[74]; в-третьих, объект в этом смысле свойственен лишь имущественным отношениям и является главным признаком их отграничения от отношений неимущественных[75].

Необходимо прежде всего отметить, что объект в том смысле в каком его понимает Н. Г. Александров, свойственен не только имущественным правам. Взять хотя бы право автора на неизменность его произведения. Неимущественный характер этого права сомнений не вызывает. Но у такого права есть свой внешний объект, каковым является не вещь, а авторское произведение. Из этого следует, что наличие внешнего объекта не является специфическим признаком только имущественных отношений и что даже внешним объектом правоотношения не обязательно должны быть только вещи (имущества). Из этого следует далее, что выводы о так называемом внешнем объекте нельзя базировать всецело и исключительно на главе III Гражданского кодекса. Во-первых, в ней речь идет лишь об объектах имущественных отношений, ибо Гражданский кодекс, как известно, личных неимущественных прав вовсе не касается, а потому и не предрешает вопроса об их объектах; во-вторых, эта глава действительно говорит о внешнем (или, как мы бы сказали, материальном), но не о юридическом объекте правоотношения, а потому и не может служить решающим доказательством в пользу признания или, наоборот, отклонения той или иной точки зрения по данному вопросу.

Но что собой представляет внешний объект правоотношения в трактовке Н. Г. Александрова? Автор прямо говорит, что он имеет в виду не объект права, а объект поведения людей[76]. Как же, однако, быть с объектом права или, как мы его называем, с юридическим объектом правоотношения? С точки зрения Н. Г. Александрова, надлежало бы прийти к выводу, что такого объекта вообще не существует, что у правоотношений нет своего объекта, что у них в лучшем случае имеется внешний объект, который к тому же является не объектом правоотношения, а объектом поведения его участников.

Пусть теперь судит читатель, какой взгляд является, по выражению Н. Г. Александрова, глубоко ошибочным[77] – взгляд, который признает поведение юридическим, а вещи материальным объектом правоотношения, или взгляд, который объявляет все неимущественные отношения безобъектными, признавая наличие объекта только в имущественных отношениях, да и то лишь в качестве объекта поведения, но не объекта права?

5

Обычно принято в общей характеристике элементов правоотношения относить к их числу и тех субъектов, между которыми правоотношение устанавливается. Вместе с тем против этого иногда возражают, ссылаясь на то, что правоотношение есть отношение между людьми, а потому сами люди не могут быть элементами правоотношения. Но этот спор едва ли имеет под собой какую-либо принципиальную основу. Так, например, в учебнике политической экономии говорится, что «производительные силы выражают отношение людей к предметам и силам природы, используемым для производства материальных благ»[78]. Это обстоятельство не препятствует, однако, признанию того, что в состав производительных сил общества входят, наряду с орудиями производства, «…люди, приводящие в движение эти орудия и осуществляющие производство материальных благ благодаря производственному опыту и навыкам к труду…»[79]. Но если люди вообще могут входить в состав отношений, в которых они участвуют (например, в состав отношений к предметам и силам природы), то почему же такая возможность исключается для правоотношений? С другой стороны, как ни именовать субъекта правоотношений, никакого влияния на характер исследования данной проблемы это обстоятельство оказать не может. Изучение правоотношения обязательно предполагает, наряду с анализом всех других его элементов, также и исследование правового положения его субъектов.

Известно, что в науке гражданского права принято различать категории правоспособности и дееспособности, а так как для обладания большинством гражданских прав достаточно одной лишь правоспособности, многие цивилисты приходят к выводу, что правоспособность и правосубъектность понятия тождественные. Этот тезис, который мог бы получить некоторое обоснование в пределах гражданского права, был, однако, подвергнут известной генерализации в работах по теории права. Так Н. Г. Александров говорит уже общим образом о том, что «признаваемая государством за отдельным человеком или коллективом способность быть субъектом правоотношений называется правоспособностью или правосубъектностью[80].

Ход рассуждений, приводящий к подобному выводу, примерно таков: субъекты права – это лица, которые признаются способными иметь права и обязанности; но способность иметь права и обязанности называется правоспособностью; следовательно, правосубъектность и правоспособность – понятия равнозначные.

Мы не можем, однако, согласиться с этим выводом по следующим соображениям.

Во-первых, одной только правоспособности достаточно лишь для обладания некоторыми, например гражданскими (имущественными), правами. Для того же, чтобы быть носителем многих других прав (избирательских, брачных и т. п.), необходимо наличие не только право-, но и дееспособности. «В этих случаях, – указывает Н. Г. Александров, – можно говорить о праводееспособности как едином свойстве субъекта, придаваемом ему государством»[81]. Но это равносильно признанию того, что «в этих случаях» нельзя говорить о равнозначности правоспособности и правосубъектности[82].

Во-вторых, даже в пределах гражданского права рассматриваемый вывод мог бы быть распространен не на всех его субъектов, а лишь на граждан, поскольку правоспособных, но не дееспособных юридических лиц не существует: юридические лица всегда обладают и право– и дееспособностью. Значит, и в этом случае правосубъектность и правоспособность весьма далеки от тождества.

В-третьих, если даже ограничиться правосубъектностью граждан в области одного лишь гражданского права, то и тогда отождествление правоспособности с правосубъектностью не могло бы быть проведено последовательно и до конца. Что значит – обладать субъективным правом? Ответить на этот вопрос можно лишь исходя из сущности субъективного права, которое представляет собой меру возможного поведения самого управомоченного и возможность требовать определенного поведения от обязанных лиц. Соответственно этому обладание субъективным правом означает обладание возможностью совершать определенные действия и возможностью требовать от других лиц определенного поведения. Но для того чтобы такая возможность возникла, недостаточно правоспособности. Нужна также дееспособность как необходимая предпосылка осуществления прав и исполнения обязанностей.

Мы полагаем поэтому, что лишь два общественно-юридических качества в своем единстве – правоспособность и дееспособность – могут составить ту общественно-правовую категорию, которую принято именовать правосубъектностью.

Но против этого тезиса на дискуссии о правосубъектности, проведенной в 1955 г. на юридическом факультете Ленинградского университета, было выдвинуто весьма существенное возражение. А. В. Венедиктов, выступивший на дискуссии в качестве докладчика, указал в заключительном слове, что нужно продумать, как согласуется с подобным взглядом признание правосубъектности за недееспособными лицами (малолетними и душевнобольными)[83].

Представляется, однако, что никакого противоречия между сформулированным тезисом и признанием правосубъектности за недееспособными нет. В самом деле, почему закон признает необходимым назначение к недееспособным лицам опекунов и попечителей либо возложение их функций на родителей? Потому, что для осуществления правосубъектности недостаточно одной лишь правоспособности, а правосубъектность без ее осуществления лишена какого бы то ни было смысла. Назначение к недееспособным дееспособных лиц вытекает и из самой сущности права как совокупности норм, как совокупности общеобязательных правил поведения. Только вследствие назначения дееспособных лиц к недееспособным может быть обеспечено в данном случае то поведение, которое в нормах права признано общеобязательным.

Таким образом, закон исходит из того, что для правосубъектности необходимо обладание правоспособностью и дееспособностью. В очень многих случаях оба эти качества должны быть объединены в одном лице для того, чтобы его можно было признать субъектом соответствующих прав. Наряду с этим по отношению ко многим правам (в частности, по отношению к гражданским правам) правосубъектность возникает при наличии у данного лица одной лишь правоспособности. Однако законодатель принимает необходимые меры к тому, чтобы правоспособность данного лица была восполнена дееспособностью другого лица, ибо в противном случае его правосубъектность оказалась бы лишенной реального смысла.

Итак, для признания правосубъектности не всегда необходимо, чтобы правоспособность и дееспособность совпадали в одном лице. Но что оба названных качества должны быть воссоединены (в одном лице или путем назначения к нему дееспособного лица) для того, чтобы правосубъектность была реальной, а не чисто номинальной, – в этом, на наш взгляд, едва ли можно сомневаться. Исходя из изложенного, мы и приходим к выводу, что правосубъектность – это категория, охватывающая понятия как правоспособности, так и дееспособности.

Каково же соотношение между правосубъектностью и субъективными правами?[84]

В литературе были высказаны на этот счет две различных точки зрения. Согласно одной из них, выдвинутой М. М. Агарковым, содержание правоспособности зависит не только от факта ее признания за данным лицом со стороны государства, но и от того, какими реальными правами данное лицо обладает, в каких отношениях с другими лицами оно находится. Так, например, мало признать за лицом способность вообще страховать имущество. Для того, чтобы эта способность была реальной, лицо должно обладать тем или иным имуществом. Таким образом, правоспособность – это не неизменная абстрактная способность вообще иметь права и обязанности, а динамическое явление, так как «гражданская правоспособность для каждого данного лица в каждый данный определенный момент означает возможность иметь определенные конкретные права и обязанности в зависимости от его взаимоотношений с другими лицами»[85]. Вместе с тем, не всякое юридическое действие, совершаемое данным лицом и проявляющее его правоспособность, можно считать осуществлением субъективного права, ибо, как указывает М. М. Агарков, субъективному праву всегда противостоит обязанность другого лица, между тем как иногда совершаются юридические действия, которым противостоит не обязанность, а лишь связанность другого лица. Так, например, лицо, сделавшее оферту, еще не обязано перед адресатом оферты, но связано возможностью получения от него акцепта. У получателя оферты не возникло еще субъективное право, поскольку договор не заключен, связанность не превратилась в обязанность, количество не перешло в новое качество. Но у него имеется все же нечто большее, чем вообще способность заключить договор: он может путем акцепта заключить данный договор. Поэтому, у него нет субъективного права, но есть «образующееся» или так называемое секундарное право[86].

Таким образом, М. М. Агарков различает три понятия: 1) правоспособность, но не в статическом, а в динамическом состоянии, поскольку ее содержание в каждый данный момент зависит от взаимоотношений ее обладателя с другими лицами; 2) субъективное право, возникающее на основе правоспособности и характеризующееся тем, что ему противостоит обязанность других лиц; 3) секундарное право, являющееся промежуточным звеном между правоспособностью и субъективным правом: оно представляет собой нечто большее, чем правоспособность, так как принадлежит не каждому, а лишь данному лицу, и нечто меньшее, чем субъективное право, так как ему противостоит не обязанность, а лишь связанность других лиц.

Теория М. М. Агаркова была подвергнута критике в работе С. Н. Братуся «Субъекты гражданского права». Вместе с тем автор предложил свое собственное решение вопроса о соотношении правоспособности и субъективных прав. «Правоспособность, – пишет С. Н. Братусь, – необходимое условие для правообладания, т. е. необходимая предпосылка субъективного права. Правоспособность как возможность иметь любые, признанные законом права и принимать на себя обязанности – абстрактная, т. е. общая возможность, принадлежащая всякому и каждому. Иначе говоря, правоспособность – это только возможность быть субъектом всех тех прав и обязанностей, которые признаны и допущены объективным правом»[87]. При таком понимании правоспособности то, что «именуют ее отдельными, конкретными проявлениями, становится содержанием субъективного права»[88]. Раз субъективное право является мерой возможного или дозволенного поведения, то никаких секундарных прав не существует: «…так называемые секундарные права являются субъективными правами»[89], поскольку и в них заключена мера возможного поведения, и они представляют собой одно из проявлений правоспособности.

Таким образом, С. Н. Братусь различает два понятия: 1) правоспособность как абстрактное или суммарное выражение способности обладать предусмотренными законом правами и обязанностями; 2) субъективное право как меру возможного или дозволенного поведения, как всякое проявление правоспособности.

Присоединяясь, в основном, к последней теории и не соглашаясь с теорией М. М. Агаркова, мы полагаем, что выводы С. Н. Братуся нуждаются в известных коррективах, а в связи с этим – в некотором дополнительном обосновании.

Для того чтобы у данного лица возникли те или иные субъективные права, недостаточно одной лишь правосубъектности, но необходимо также наступление определенных, законом предусмотренных юридических фактов. Это относится и к таким субъективным правам, которые возникают одновременно с возникновением правосубъектности. Например, одновременно с рождением у лица появляется правосубъектность и право советского гражданства. Но для возникновения правосубъектности достаточно одного лишь факта рождения, а для того, чтобы у родившегося возникло право советского гражданства, необходимы иные юридические факты (например, рождение от родителей, являющихся советскими гражданами). Таким образом, между правосубъектностью и субъективным правом имеется промежуточное звено в виде юридических фактов, каковыми могут быть не только события, но и действия, причем действия, которые отнюдь не всегда представляют собой осуществление субъективного права. Так, если лицо находит утерянную гражданином вещь, то оно совершает правомерное действие, порождающее для него и обязанности (вернуть вещь собственнику) и права (право на вознаграждение). Но само это правомерное действие не является, конечно, осуществлением субъективного права.

Поэтому, в отличие от С. Н. Братуся, мы считаем, что не всякое проявление правосубъектности есть субъективное право, что между правосубъектностью и субъективными правами имеется промежуточное звено в качестве которого иногда выступают и правомерные действия, не являющиеся осуществлением субъективного права. Однако возможность совершения подобных действий нельзя считать и секундарным правом, как думает М. М. Агарков. Речь идет лишь о возможности совершения таких действий, которым закон придает силу юридического факта. Конечно, не каждым лицом может быть совершено при всех условиях то действие, которое необходимо для установления данного правоотношения. Так, акцептовать оферту может лишь тот, кому она направлена. Но происходит это не потому, что у данного лица возникло секундарное право, а потому, что для возникновения некоторых правоотношений необходимо наступление определенной совокупности юридических фактов, причем наступившая часть юридических фактов иногда создает возможность породить своим действием правоотношение не для всех, а лишь для данного лица. Так, для заключения договора требуется оферта и акцепт. Но если оферта уже была сделана, то для возникновения правоотношения необходим еще один юридический факт – акцепт, который может совершить не всякое, а лишь данное лицо. Однако это обстоятельство так же мало влияет на его правоспособность, как не расширяет пределов правоспособности гражданина, нашедшего утерянную вещь, тот факт, что именно ему, а не другому лицу удалось ее обнаружить. Право участвовать в договоре имеет каждый, кто обладает правосубъектностью. Но отсюда вовсе не следует, что каждое правосубъектное лицо может притязать на заключение данного конкретного договора.

Отрицание понятия секундарного права приводит нас и к отрицанию понятия динамической правоспособности. Выдвигая это понятие, М. М. Агарков допустил по существу смешение процесса образования субъективного права с правоспособностью. Для того, чтобы у данного лица возникло субъективное право, оно должно обладать правосубъектностью. Но непосредственно из правосубъектности субъективные права не возникают. Необходимо еще наступление определенных юридических фактов. В этом качестве могут выступать события, действия и даже самые субъективные права, которыми лицо уже обладает. Но субъективное право, играющее одновременно роль юридического факта, правосубъектности не порождает, а само появляется потому, что правосубъектность уже существует. Следовательно, отношения, в которых субъект права находится с другими лицами, имеют значение не для его правосубъектности (или правоспособности, как говорит М. М. Агарков), а для приобретения на основе уже имеющейся правосубъектности данных конкретных прав в отношениях с данным конкретным лицом.

Итак, с нашей точки зрения, нужно различать три понятия: 1) правосубъектность как категорию, охватывающую правоспособность и дееспособность; 2) субъективное право как меру возможного поведения и возможность требовать определенного поведения от обязанных лиц; 3) юридические факты как промежуточное звено между правосубъектностью и субъективным правом[90], с тем, что в этом качестве могут выступать не только события и действия, но и сами субъективные права.

Характеризуя понятие правоспособности, Н. Г. Александров указывает, что «правоспособность надо рассматривать как своеобразное длящееся отношение между лицом и государством, отношение, обусловливающее возможность для лица при наличии фактических условий, предусмотренных юридической нормой, становиться участником правоотношения того или иного вида, то есть обладать теми или иными правомочиями и нести те или иные обязанности»[91]. Если оставить в стороне вызывающее сомнения отождествление правоспособности и правосубъектности, то нельзя не согласиться с Н. Г. Александровым в том, что правосубъектность – это отношение между лицом и государством, но не между ним и другими лицами. Действительно, какие требования данное лицо по линии правосубъектности могло бы предъявить к другим лицам? По-видимому, лишь одно требование, а именно – чтобы они признавали его субъектом права. Но такое признание зависит не от них, а от государства. Поэтому сущность правосубъектности сводится к длящемуся отношению субъекта права с государством. Напротив, субъективное право есть отношение не только с государством, но и с обязанным лицом. На этой основе и может быть проведено, на наш взгляд, разграничение понятий правосубъектности и субъективного права.

Правосубъектность как длящееся отношение лица с государством исчерпывается лишь одной возможностью – мерой дозволенного данному лицу поведения. Субъективное право включает в себя не только меру дозволенного поведения, но и возможность требовать определенного поведения от обязанных лиц. И до тех пор, пока юридические факты не породили этой последней возможности, перед нами либо только правосубъектность, либо также и наступившая часть юридических фактов, но еще отсутствует субъективное право. Это положение особенно ярко иллюстрируется на примере сделанной, но еще не акцептованной оферты, т. е. на том примере, который обычно приводится в обоснование отвергаемой нами категории секундарных прав. Направление оферты есть проявление правосубъектности, но не субъективного права, так как это действие ни к чему не обязывает других лиц, а представляет собой совершение того, что государством дозволено. Возможность принять оферту, акцептовать ее вытекает из правосубъектности и наступившего юридического факта (получения оферты), но не составляет осуществления права, ибо никаких претензий к оференту акцептант в силу одной лишь возможности принятия оферты предъявить не вправе. Возможность предъявления претензий к оференту (в том числе и притязаний, связанных с тем, что оферент, не дожидаясь получения акцепта, заключил договор с другим лицом) возникает лишь после того, как оферта будет акцептована, т. е. после заключения договора и возникновения на его основе субъективных прав и обязанностей. По этой линии, т. е. по линии появления возможности требовать определенного поведения от обязанных лиц, и проходит граница между субъективным правом и правосубъектностью.

Субъекты правоотношений, или, как их иначе называют, субъекты права, подразделяются обычно на три вида: 1) государство, 2) граждане, 3) юридические лица. Однако последний член этой классификации («юридические лица»), весьма важный в гражданском праве, не имеет всеобщего значения, поскольку в других отраслях советского права (например, в государственном, административном, процессуальном праве) в качестве субъектов нередко выступают организации, не являющиеся юридическими лицами[92]. Ввиду этого в учебном пособии по теории государства права, изданном в 1955 г., вообще исключено обобщенное понятие для организаций как субъектов права, которое заменено их перечнем (государственные организации трудящихся, общественные организации трудящихся)[93].

Но перечень, даже исчерпывающий, неспособен заменить общего научного понятия, а самая наука начинается лишь там, где появляются обобщения. Что же может служить таким обобщением для разнообразных организаций (государственных, колхозных, кооперативных, различных иных общественных организаций), которые выступают в качестве субъектов социалистических правоотношений? Можно ли признать, что эту роль в состоянии выполнить понятие социальной реальности, которым оперирует Д. М. Генкин[94].

По-видимому, нет, ибо автор сам пишет, что «…право и правовые отношения… являются социальной реальностью»[95]. Значит, качество социальной реальности свойственно не только правосубъектности, но также правоотношениям и праву в целом. Поэтому, характеризуя организации в качестве субъектов права, нельзя поставить точку на понятии социальной реальности, но нужно выяснить также ту специфику, которой они отличаются от других социальных реальностей. Д. М. Генкин учитывает это обстоятельство, когда он переходит к анализу правового положения кооперативно-колхозных организаций. «…Для колхоза, промысловой артели, сельского потребительского общества как юридических лиц характерно наличие коллектива членов, выражающих в правовом отношении волю этих организаций»[96]. Следовательно, специфика такой социальной реальности, как кооперативно-колхозная организация, выступающая в качестве юридического лица, воплощается в образующем ее коллективе членов. Какова же тогда специфика государственных юридических лиц? Д. М. Генкин отрицает правосубъектность и за директором государственного юридического лица[97], и за коллективом его работников, возглавляемым директором[98]. Не найдя живых людей, воплощающих в себе правосубъектность госоргана, Д. М. Генкин пришел к следующему определению его юридической личности: «Госорган – это не обособленное имущество, а юридическое лицо, являющееся социальной реальностью, наделяемое имуществом для достижения возложенных на юридическое лицо задач»[99].

Итак, мы узнали, что государственное юридическое лицо – это не просто социальная реальность, а такая социальная реальность, которая наделяется имуществом и выполняет определенные задачи. Очень хорошо! Но нам хотелось бы узнать, что же такое самая эта социальная реальность, которую наделяют имуществом и на которую возлагается выполнение определенных задач? Пока что это ведь не более чем ноумен. А какое содержание скрывается за этим ноуменом?

Для ответа на поставленный вопрос особый интерес представляют суждения Д. М. Генкина об ответственности юридических лиц. Он говорит, что «такая ответственность вытекает из второй части ст. 119 ГК РСФСР, в силу которой должник отвечает за действия тех лиц, на которых он возложил выполнение обязательства. Это правило относится как к договорной, так и вне договорной ответственности и распространяется как на физических, так и на юридических лиц»[100]. Вслед за этим, для разъяснения данного положения автор приводит в качестве примера случай ответственности квартиросъемщика за действия домашнейработницы, «…хотя, – не без иронии добавляет он, – никто не станет утверждать, что такая ответственность наступает потому, что квартиросъемщик и домашняя работница образуют коллектив, возглавляемый квартиросъемщиком»[101].

Мы не будем останавливаться на этом примере, ибо не можем не учитывать того факта, что только настоятельная потребность в иронии могла побудить Д. М. Генкина проводить аналогию между отношениями, складывающимися в государственных юридических лицах, и отношениями между квартиросъемщиком и домашней работницей. Но вот на что действительно следует обратить внимание, так это на то, что, согласно приведенному положению, все работники государственного юридического лица, включая директора, охватываются ч. 2 ст. 119 ГК, т. е. являются лицами, которым госорган поручает выполнение возложенных на него обязательств. На это обстоятельство следует обратить внимание потому, что, как известно, все функции (в том числе и все обязательства) госоргана выполняют его работники. И если последние являются для госоргана посторонними лицами, которым он поручает выполнение всех своих обязательств, то чем же тогда занимается сам госорган? По-видимому, ничем или в лучшем случае тем, что он поручает выполнение всех своих: обязанностей другим лицам и несет ответственность за их действия.

Каким бы странным ни показался подобный вывод, автора по крайней мере нельзя упрекнуть в непоследовательности: кто-то ведь должен выполнять работу юридического лица, если само оно представляет собой такую своеобразную социальную реальность, в которой нет ни одного живого человека!

Впрочем, в одном отношении непоследовательность все же имеется, ибо если нет ни одного живого человека, стоящего за фигурой госоргана как юридического лица, то кто же, собственно, перепоручает исполнение его обязательств другим лицам?

Перечень подобных вопросов, адресованных автору теории социальной реальности, можно было бы продолжить. Но в этом едва ли имеется надобность. Одно во всяком случае бесспорно: никто еще не опустошал юридической личности госоргана в такой мере, как автор рассматриваемой теории, несмотря на то, что госорган как юридическое лицо в данной теории эффектно именуется социальной реальностью.

Мы вновь, таким образом, возвращаемся к проблеме общей категории, которая могла бы охватить все разнообразные организации, выступающие в качестве субъектов социалистических правоотношений. Разрешая эту проблему, необходимо опираться на существующие понятия правосубъектности, субъективного права и обязанности. Сущность правосубъектности состоит в том, что благодаря ей лицо выступает как участник правоотношений, как носитель прав и обязанностей. Обладая же правами, правосубъектное лицо может совершать определенные действия и требовать определенного поведения от обязанных лиц, а, выполняя обязанности, оно должно совершать те действия, на которые вправе притязать управомоченный. Но совершенно очевидно, что совершать те или иные действия – все равно, по праву или в силу выполнения обязанности – может только человек индивидуально или в коллективе с другими людьми. Поэтому субъектами права могут быть либо отдельные люди как общественные индивиды, либо коллективы людей как общественные образования, которые выступают в нашей стране в виде разнообразных организаций, предусмотренных законом.

Еще в 1950 г. в работе «Субъекты гражданского права» С. Н. Братусь писал: «…участники правоотношения – либо индивиды, либо их коллективные образования…»[102]. В 1955 г. Н. Г. Александров тот же вывод сформулировал для теории права в целом. Говоря о правосубъектности, он указывает, что последняя может быть государством признана «…за отдельным человеком или коллективом людей…»[103]. Можно соглашаться или не соглашаться с тем конкретным решением вопроса о носителе правосубъектности госорганов, которое предложено Н. Г. Александровым. Но его ориентация на выявление реальных общественных отношений, закрепляемых в правосубъектности социалистических организаций, на выявление «людского субстрата» юридического лица в советском праве является безусловно правильной.

Что же касается специального цивилистического вопроса о юридической личности госорганов и возникающего в связи с этим вопроса о том, кто эту юридическую личность воплощает – коллектив рабочих и служащих во главе с директором, как думают сторонники теории коллектива, директор госоргана, как думают сторонники теории директора, или известным образом организованная постоянная группа должностных лиц госоргана, как думает Н. Г. Александров[104], – то все эти вопросы заслуживают того, чтобы они подверглись особой разработке.

Юридические нормы и человеческие поступки[105]

1

Право – регулятор общественных отношений. С точки зрения марксистско-ленинской юридической науки, это положение носит характер элементарной и общеизвестной аксиомы, а потому в особом обосновании не нуждается. Но то, что относится к праву в целом, характеризует, естественно, и образующие его составные элементы, каковыми являются юридические нормы. Норма права, как и право вообще, тоже выступает в качестве регулятора общественных отношений.

Регулировать общественные отношения – значит устанавливать известные рамки, границы, пределы поведения их участников. К этому, собственно, и сводится, если рассуждать абстрактно, регулирующее действие всякой юридической нормы. Однако подобное понимание вопроса может встретить возражения применительно к нормам социалистического права, призванного играть творческую роль и активно содействовать преобразованию общественных отношений, особенно в современных условиях – в период развернутого строительства коммунизма в нашей стране. Ибо если право лишь определяет границы поведения участников социальных процессов, то оно, по-видимому, не порождает и не преобразует, а только фиксирует эти процессы в том виде, в каком они уже сложились ко времени издания соответствующих юридических норм. «Всюду, где мы сталкиваемся с теми или иными жизненными отношениями, уже существующими независимо от права, – пишет С. А. Голунский, – роль права, если не ставится задача заменить эти отношения новыми, заключается именно в упорядочении этих отношений применительно к интересам господствующего класса (а в развитом социалистическом обществе – к общенародным интересам). Но понятия «упорядочение», «введение в определенные рамки», безусловно, не исчерпывают всего воздействия права на общественные отношения в социалистическом обществе.

…Если понимать термин «регулирование» только как упорядочение общественных отношений, введение их в определенные рамки, то это неизбежно ограничивает роль социалистического права.

Возьмем, например, Закон о дальнейшем развитии колхозного строя и реорганизации машинно-тракторных станций от 31 марта 1958 г. Разве его роль сводится к тому, что он упорядочивает отношения колхозов с МТС или с кем-нибудь другим? Нет! Он создает совершенно новые отношения, существенно меняет характер колхозной собственности, меняет целую область производственных отношений, вносит существенные изменения в базис социалистического общества»[106]? Отсюда как будто бы следует, что либо социалистическое право выполняет активно творческую роль, и тогда правовое регулирование включает в себя также способность к преобразованию наличных и созданию новых общественных отношений, либо его действие исчерпывается введением в определенные рамки поведения людей, и тогда, по мнению, С. А. Голунского, оно тождественно правилам уличного движения, а функции государства свелись бы к обязанностям «ночного сторожа»[107]. В действительности, однако, подобной альтернативы не существует – не существует по соображениям, которых явно не учитывают авторы, ее формулирующие.

Прежде всего, как бы велика ни была творческая роль социалистического права, оно вопреки С. А. Голунскому не создает и не преобразует реальных общественных отношений. По совершенно очевидному недоразумению подобное качество приписано и Закону от 31 марта 1958 г. Ясно, что этот Закон сам по себе не реорганизовал машинно-тракторных станций и не осуществил дальнейшего развития колхозного строя, а определил мероприятия (ликвидация МТС, создание на их базе РТС, продажа сельскохозяйственной техники колхозам и др.), которые, будучи проведенными в жизнь, способны обеспечить достижение указанных целей.

Если бы было иначе, если бы закон обладал той чудодейственной силой, которая ему приписывается, оставалось бы только удивляться тому, что мы до сих пор испытываем известные трудности в решении некоторых хозяйственных проблем, а причины таких трудностей следовало бы усматривать в «лености» и «неповоротливости» законодателя, все еще не издавшего нужных законов. Но суть дела в том как раз и состоит, что создают новые и преобразуют старые отношения не законы, а люди – в результате своей повседневной деятельности. Что же касается законов, то они могут стимулировать такую деятельность, и только через ее посредство можно добиваться необходимых и объективно осуществимых социальных преобразований. Между юридическими нормами и практическим эффектом, к которому законодатель стремится, существует не непосредственная, а косвенная связь, в качестве одного из посредствующих звеньев которой выступает поведение людей. В рамках такой связи и должны осуществляться научные поиски разнообразных форм, в которых со всей силой проявляется или способно проявиться творческое начало, заложенное в самой природе социалистического права. Напротив, как только такая связь упускается из виду или тем более сбрасывается со счета, теоретические построения рискуют выродиться в чистейшую утопию, а возведенная в ранг научной доктрины и становящаяся поэтому «руководством к действию» утопия оказывается слишком опасной для практики, чтобы можно было проходить мимо нее со спокойным равнодушием.

Таким образом, первая часть упоминавшейся выше альтернативы отпадает сама собой: нормы социалистического права, бесспорно, призваны к выполнению творческой роли, которая, однако, выражается не в создании или преобразовании реальных общественных отношений, а в стимулировании поведения людей, единственно способных обеспечить наступление таких социально значимых результатов. Но не более обоснованной представляется и вторая часть той же альтернативы если правовое регулирование сводится только к установлению определенных границ поведения людей, к его известному упорядочению, право лишается каких бы то ни было творческих элементов и ограничивается простой фиксацией социальных явлений, существовавших до и независимо от него.

Правовое регулирование поведения людей, понимаемое как определенное целенаправленное упорядочение последнего, если его рассматривать в наиболее общем виде, осуществляется путем включения в юридические нормы тех или иных дозволений и запретов. Но при установлении любой новой юридической нормы можно разрешить совершение действий, ранее запрещенных, что повлечет за собой установление отношений, отсутствовавших в прошлом, либо запретить совершение действий, ранее дозволенных, в целях обеспечения ликвидации некоторых из числа существующих отношений. Из этого следует, что правовое регулирование как упорядочение поведения, понимаемое в разъясненном смысле, ни в какой мере не устраняет активного влияния права на реальные жизненные явления, если при этом учитывать, что объектом непосредственного правового воздействия становятся человеческие поступки, лишь вследствие совершения или воздержания от совершения которых наступает определенный объективированный социальный результат, более того, правовое регулирование в таком понимании раскрывает свое содержание в качестве активного фактора в любой, а не только в социалистической системе права, поскольку дозволение и запрет представляют собой всеобщие формы правового воздействия на человеческое поведение. Право активно уже потому, что «правовые нормы являются одной из форм политики, проводимой государством (господствующим классом) и диктуемой экономическим строем данного общества»[108].

Но, выявляя значение права в социалистическом обществе, мы говорим не просто об активной, а о его активно творческой роли. Активным является всякое право и любое правовое регулирование. Напротив, активно творческим является лишь право социалистическое. Не потому, разумеется, что в отличие от предшествующих правовых систем оно способно «создавать» новые и «преобразовывать» старые общественные отношения, а в силу причин совершенно иного порядка.

Кратко говоря, активно творческая роль социалистического права заключается в обеспечении таких лежащих вне ее факторов, которые призваны обусловить наступление нового социального эффекта, заранее предвиденного и определенного законодателем. Этот социальный эффект конкретно может проявиться либо в ликвидации некоторых из числа существующих общественных отношений, либо в их совершенствовании или преобразовании, либо в создании новых общественных отношений. С точки зрения конечных целей к достижению которых стремится государство социалистического типа, новый социальный эффект, обеспечиваемый при помощи юридических норм, заключается в переходе либо от одной общественной формации к другой (от капитализма к социализму в условиях переходного периода), либо от одной фазы к другой фазе единой социально-экономической формации (от социализма к коммунизму).

Нетрудно заметить, что подобные задачи не ставит и не может перед собой ставить ни один законодатель в государствах эксплуататорского типа. Задача перехода от одной социально-экономической формации к другой противоречила бы классовым интересам эксплуататорского государства и потому оно не только не выдвигает ее, а, наоборот, ставит совершенно иную задачу – всемерного укрепления и охраны существующего социального строя, хотя бы он уже отжил свой век и должен в силу объективных законов общественного развития уступить место новому типу социальной организации. Стремление добиться ликвидации одних отношений и создания благоприятных условий для развития других отношений наблюдается в определенный момент и в законодательной деятельности эксплуататорских государств. Так обстояло, например, дело в условиях замены феодального государства капиталистическим; последнее в издававшихся им законодательных актах обнаруживало различный подход к феодальномуибуржуазному укладу жизни. Ноивэтомслучаезапределами предвидения эксплуататорского государства оставался конечный результат, к которому приводит бурное развитие капиталистических производственных отношений, подготовляющее разложение и гибель капитализма. Тем самым возникали совершенно превратные представления и о подлинном значении ближайших последствий, обусловленных законодательной деятельностью.

Все это и позволяет противополагать активной роли эксплуататорского права активно творческую роль права социалистического. В противоположность эксплуататорскому праву издание норм социалистического права заключает в себе возможность: а) не только препятствовать развитию одних и благоприятствовать развитию других общественных отношений, но и способствовать социальному преобразованию общества в целом; б) добиваться определенных социальных эффектов, осознавая и предвидя объективное содержание наступающих при этом как ближайших, так и конечных результатов.

Указанная возможность, заключенная в социалистическом правотворчестве, опирается на определенные объективные и субъективные предпосылки.

Ее объективными предпосылками являются: во-первых, экономический строй социалистического государства, развивающийся по пути постепенного преобразования в экономический строй коммунистического общества; во-вторых, обусловленные им специфические объективные экономические законы (основной экономический закон, закон планомерного развития), которые предопределяют указанный путь общественного развития; в-третьих, природа и назначение социалистического государства и социалистического права, призванных не только охранять новый общественный строй от попыток реставрации старых порядков, но и обеспечивать такое его дальнейшее развитие, которое на определенном этапе приведет к их собственному отмиранию. Указанным объективным предпосылкам корреспондируют и определенные предпосылки субъективного порядка. Они состоят в том, что, во-первых, социалистическое государство, являющееся в качестве носителя государственной собственности и хозяйствующего субъекта непосредственным участником экономических процессов, испытывает не только политическую, но и материальную заинтересованность в обеспечении их надлежащего развития[109], во-вторых, руководимое Коммунистической партией, опирающейся на передовую теорию, оно способно познать объективные экономические законы, овладеть ими и соответствующим образом их использовать; в-третьих, сообразно с историческим назначением социалистического государства оно устремляет свою деятельность на то, чтобы добиться достижения ближайших, а через их посредство – конечных объективных результатов, знаменующих собой коренное преобразование всего строя общественных отношений между людьми.

Однако дело не только в возможности осуществления социалистическим правом его активно творческой роли, но также и в том, что выполнение им этой функции является объективно необходимым. Вместе с тем объективная необходимость осуществления социалистическим правом активно творческой роли предопределяется природой экономического строя социалистического государства, характером вступающих при этом в действие экономических законов и самой сущностью социалистического государства.

Выясняя активно творческую роль социалистического права, необходимо постоянно учитывать, что издаваемые государствам нормативные акты имеют дело с человеческими поступками, с поведением людей, независимо от того, действуют ли последние индивидуально или в качестве определенным образом организованных коллективов. Сами же поступки людей приводят к наступлению известного результата или к его предотвращению. При этом они могут вызывать как ближайшие, так и более отдаленные, как непосредственные, так и различные параллельные последствия, многочисленные и многообразные переплетения которых обусловливают конечный социальный эффект данного этапа общественного развития. Если под таким углом зрения подходить к оценке издаваемых государством нормативных актов, то нельзя не признать, что условиями их доброкачественности являются: а) способность оказания такого мотивационного воздействия на психику людей, которое обусловливает совершение или воздержание от совершения указанных в акте поступков; б) объективная возможность наступления ближайшего результата, к которому законодатель при издании данного нормативного акта стремится, с одновременным учетом вероятных (параллельных) последствий, которые должны наступить или, напротив, должны быть предотвращены принятием мер иного порядка; в) учет отдаленных последствий или даже конечного социального эффекта, который может возникнуть в силу переплетения последствий, вызванных изданием данного нормативного акта, с последствиями разнообразных иных человеческих поступков. Обратимся к подробному рассмотрению каждого из перечисленных моментов, начав с форм мотивационного воздействия права на поведение людей.

2

Всеобщими формами воздействия права на человеческие поступки, как уже отмечалось, являются выраженные в юридических нормах запреты и дозволения.

Запрет может касаться действия, когда требуется воздержание от его совершения, и бездействия, когда предполагается выполнение обязанным лицом активных функций. По своему содержанию запреты бывают всеобщими и специальными. Всеобщий запрет подлежит соблюдению при всех условиях. Так, например, из норм, определяющих правоспособность субъектов советского права или компетенцию органов государственной власти, вытекает всеобщий запрет для каждого лица или органа устанавливать правоотношения, которые выходят за пределы его правоспособности или компетенции. Специальный запрет рассчитан на конкретную ситуацию и подлежит соблюдению в строго определенных условиях. Такой характер носят, например, правила, допускающие наложение запрещения на морской порт в течение определенного времени, или объявление о запрещении охоты в определенные периоды. Наиболее широкое применение в юридических нормах получают специальные запреты: даже нормы уголовного законодательства, запрещающие совершать преступления, признают преступными только такие деяния, которые соответствуют определенным, указанным в законе условиям и признакам. Всеобщий запрет, поскольку он подлежит постоянному и непрерывному соблюдению, может предполагать только воздержание от какого-либо поведения.

Напротив, специальный запрет бывает связан как с бездействием, так и с действием, поскольку он должен выполняться лишь в данной конкретной ситуации.

Дозволение касается преимущественно активных действий. С предоставлением возможности воздерживаться от каких-либо действий дозволение связано только в тех случаях, когда его содержание сводится к освобождению лица от ранее лежавшей на нем обязанности (например, отмена взимания налогов с низкооплачиваемых работников). Дозволения тоже бывают общими и специальными. Но так как они обращены почти исключительно к положительным действиям (а не к бездействию), нормы об общей дозволенности какого-либо поведения, как правило, не могут быть реализованы без установления норм, в которых формулируются дозволения специального порядка, рассчитанные на определенные точно установленные условия. Так, правоспособность представляет собой абстрактную способность к приобретению входящих в ее содержание субъективных прав и юридических обязанностей, но реализуется она в конкретных правоотношениях, возникающих лишь при наступлении определенных, законом предусмотренных, юридических фактов. Поэтому норма о правоспособности, включающая в себя общее (абстрактное) дозволение, оказалась бы лишенной практического смысла, если бы она не была дополнена нормами со специальными дозволениями, рассчитанными на возможность установления отдельных конкретных правоотношений.

В качестве средства правового воздействия на поведение людей, объединяющего в себе элементы запрета и дозволения, выступает предписание. Предписание является запретом в том смысле, что оно запрещает воздержание от поведения, в нем указанного. С другой стороны, поскольку какое-либо поведение предписано, то оно тем самым и дозволено. Но в то же время предписание качественно отличается от запрета и дозволения. Оно применимо лишь к активным действиям, носит не общий, а специальный характер, ориентируется на определенные условия, предполагает обязательное совершение указанных в нем действий (в противоположность дозволению) и обязывает к его исполнению при наступлении предусмотренных им фактов конкретное лицо, а не всех вообще третьих лиц (как это нередко имеет место при установлении запретов). Чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться для примера к любой юридической норме, формулирующей предписание. Так, ст. 129 УК РСФСР, устанавливающая наказуемость неоказания помощи капитаном судна лицам, гибнущим на море или на ином водном пути, если эта помощь могла быть оказана без серьезной опасности для своего судна, его экипажа и пассажиров, формулирует определенное предписание – оказать помощь при наступлении указанных в данной норме условий. Это предписание является и дозволением, в данном случае особенно важным потому, что, согласно нормам морского законодательства, если отсутствует угроза жизни, помощь судну, терпящему бедствие, может быть оказана только с согласия его капитана; оно представляет собой также и запрет – запрещение уклоняться от оказания помощи. Но так как норма ст. 129 УК РСФСР рассчитана на активные действия (оказание помощи), ориентируется на конкретные обстоятельства (когда люди гибнутнаморе илинаином водном пути, если помощь может быть оказана без серьезной опасности для своего судна, его экипажа и пассажиров), требует обязательного совершения указанных в ней действий лицом, столкнувшимся с указанной в ней ситуацией (капитаном судна, получившего сигнал о бедствии), ее нужно рассматривать как норму-предписание, а не как дозволение или запрет.

Всеобщие формы правового воздействия, каковыми являются запрет и дозволение, а также синтезирующее их предписание, используются и в нормах социалистического права. Но, не говоря уже о том, что это использование осуществляется в целях, которые прямо противоположны назначению тех же форм в эксплуататорском обществе, в социалистическом праве, соответственно его активно творческой роли, появились новые, совершенно специфические формы и способы применения запретов, дозволений и предписаний и установлено совершенно иное соотношение между ними.

В самом деле такой метод воздействия на поведение людей, как запрет, обычно воплощается в юридических нормах со своеобразным негативным содержанием, ограничивающимся указанием лишь на то, чего нельзя делать или не делать. В противоположность этому практика социалистического нормотворчества широко пользуется таким приемом, при котором запрет становится не более чем оборотной стороной правила, наполненного соответствующим позитивным содержанием. В результате – норма права, снабженная запретом, оказывается способной обеспечить необходимое государству направление активного поведения отдельных лиц или их организованных коллективов. Типичным примером тому могут служить нормы, в которых определяется целевое назначение вытекающих из них субъективных прав и юридических обязанностей. Придание субъективному праву целевого назначения заключает в себе одновременно как запрет использовать его не по назначению, так и необходимость совершения действий, направленных на достижение указанных целей.

Подобные нормы чаще всего применяются в области хозяйственной деятельности в целях обеспечения условий, необходимых для бесперебойного осуществления процесса расширенного социалистического воспроизводства. Таковы, например, юридические нормы, определяющие правовой режим фондов имущества государственных предприятий, кооперативно-колхозных и иных хозяйственных организаций. Каждый их имущественный фонд имеет строго целевое назначение, а отсюда вытекает запрещение использовать его для иных целей и, с другой стороны, необходимость эксплуатации отдельных видов имущества в строгом соответствии с потребностями социалистического производства. Однако к нормам аналогичной структуры прибегают также для соответствующего целенаправленного регулирования и многих других отношений социалистического общества. Когда, например, ст. 25 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик[110] указывает, что право личной собственности граждан предназначено для удовлетворения их материальных и культурных потребностей и, следовательно, может быть использовано лишь в потребительских, но не в производственных или каких-либо иных целях, она тем самым способствует укреплению принципа сочетания общественных и личных интересов не только пассивным (путем запрета), но и самым активным образом – путем придания строго очерченного направления поведению граждан – субъектов предусмотренного ею права.

Второй метод воздействия на поведение людей – дозволение – обычно характеризуется как предоставление субъектам права каких-либо возможностей, реализация которых зависит всецело от их собственного усмотрения. А это означает, что дозволение, формулированное законом, может быть реализовано, но может остаться и неосуществленным. Однако в тех случаях, когда социалистическое государство испытывает особый интерес в том, чтобы установленное им дозволение было проведено в жизнь, оно применяет специальные юридические средства, которые, не лишая дозволения характерного для него момента добровольности, обусловливают вместе с тем необходимость или даже неизбежность его реализации. Благодаря таким средствам, дозволение не только определяет известные рамки для предусмотренного им поведения, но и устремляет его в нужном для государства направлении. Например, утвержденное Советом Министров СССР 9 августа 1955 г. Положение о фонде предприятия для улучшения культурно-бытовых условий работников и совершенствования производства[111] установило, что половина этого фонда расходуется для проведения мероприятий по внедрению новой техники и модернизации действующего оборудования, на расширение производства, строительство и ремонт жилищного фонда сверх планов капитальных вложений, а вторая половина предназначается для расходов по улучшению культурно-бытового обслуживания работников предприятий, выдачи премий, приобретения путевок в дома отдыха и в санатории и для оказания единовременной помощи рабочим и служащим. Однако 31 июля 1957 г. ЦК КПСС и Совет Министров СССР издали постановление о развитии жилищного строительства в СССР[113], в котором директорам предприятий было разрешено в течение 1957–1960 гг. направлять на финансирование жилищного строительства до 70 % средств этого фонда. Приведенная норма содержит в себе дозволение директору предприятия на совершение определенных действий. В то же время согласно названному Положению 1955 г. порядок использования средств из указанного фонда директор обязан согласовывать с фабрично-заводским профсоюзным комитетом[114]. Участие же профсоюзной общественности в составлении сметы расходования денежных средств оказалось вполне достаточным, чтобы обеспечить направление их на нужды жилищного строительства в том именно объеме, который был предусмотрен (в порядке дозволения) постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 31 июля 1957 г.

Как и иные формы правового регулирования, дозволение призвано известным образом мотивировать человеческие поступки. На первый взгляд может показаться, что оно всегда мотивирует совершение тех именно действий, которые им предусмотрены. Практика социалистического правотворчества, опираясь на вновь возникшие общественные отношения и учитывая их объективное качество, открыла новые пути применения этого юридического средства. Например, интересам всех народов Советского Союза соответствует сохранение и дальнейшее укрепление государственных отношений, установленных между союзными республиками, которые объединились в единое федеративное социалистическое государство. Казалось бы, что при таких условиях закон должен был бы воспользоваться методом правового запрета, предусмотрев юридическую нерасторжимость указанных отношений. Однако, учитывая, что прочность отношений между социалистическими нациями зависит от последовательного и строгого соблюдения принципа добровольности, Советская Конституция в решении этого вопроса пошла прямо противоположным путем, использовав вместо запрета дозволение, т. е. предоставив союзным республикам право свободного выхода из Союза ССР (ст. 17). Признание за союзными республиками такого права, выраженное в форме дозволения, стимулирует не совершение охватываемых им действий, а, наоборот, всемерное укрепление государственно-федеративных отношений на основе возведения начала добровольности в ранг юридической нормы. Таким образом, существуют дозволения с прямой или обратной мотивацией. Первые позволяют направлять развитие общественных отношений посредством действий, которые становятся юридически дозволенными. Вторые способствуют сохранению и дальнейшему укреплению наличных общественных отношений посредством воздержания от совершения действий, незапрещенность (дозволенность) которых служит дополнительным мотивом к их несовершению. Благодаря новому социальному качеству общественных отношений, складывающихся при социализме, государство социалистического типа приобретает возможность добиваться необходимого эффекта при помощи дозволения там, где эксплуататорские государства вынуждены прибегать единственно и исключительно к методу правового запрета.

В качестве юридического средства дозволение представляет одну из форм реализации государством своих властных функций. При этом тот факт, что государство разрешает совершать субъектам права определенные действия, разумеется, сам по себе ничего не меняет в природе и организации государственной деятельности. Но в условиях социалистического общества дозволение используется и как правовой метод отказа государства от некоторых его властных полномочий, знаменующего процесс постепенного преобразования отношений, опирающихся на государственное принуждение, в отношения общественной самодеятельности. Известно, что именно в такой форме и производится передача общественным организациям ряда функций, которые ранее выполнялись государственными органами.

Третья форма правового воздействия, синтезирующая две предшествующие, – предписание, рассчитанное на обязательное совершение указанных в нем конкретных действий определенными лицами в конкретной обстановке, также приобретает в практике социалистического нормотворчества существенно новые признаки и качества.

Во-первых, если обычно указание, которое в предписании содержится, ограничивается лишь наименованием предписываемых действий, то в нормах социалистического права, особенно в тех, которые направлены на регулирование производственно-хозяйственной деятельности, значительное внимание уделяется также характеристике подлежащего обязательному достижению объективного результата. Именно такой характер носят нормы-задания, широко распространенные в советском законодательстве[115]. Нормы такого рода включаются в законы о государственных планах развития народного хозяйства и на данной стадии не имеют или могут не иметь какого-либо конкретного адресата. Издаваемые же в соответствии с ними акты планово-регулирующих органов разверстывают задания этих норм между отдельными хозяйственными организациями и, таким образом, придают им вполне конкретную адресованность. В целях выполнения полученных плановых заданий хозяйственные организации вступают в разнообразные (гражданские, административные и т. д.) правоотношения с вышестоящими органами, друг с другом и с гражданами, подчиняясь при установлении таких отношений как регулирующим их нормам, так и норме-заданию. Предписание, содержащееся в правовой норме, считается выполненным, если достигнут результат, указанный в самой норме-задании и в конкретизирующих ее актах государственных планово-регулирующих органов[116].

Во-вторых, хотя предписание и должно быть рассчитано на указанные в нем конкретные условия, советский закон знает и некоторые общие предписания, используемые для того, чтобы при их помощи оказать определяющее воздействие на содержание целой совокупности возникших или могущих возникнуть конкретных правоотношений. Такие предписания тоже подлежат выполнению лишь в строго определенной обстановке. Но, будучи сформулированными в общем виде, они позволяют законодателю охватить одной нормой самые разнообразные конкретные ситуации. Так обстоит, например, дело с нормой ст. 131 Конституции СССР, которая возлагает на граждан обязанность беречь и укреплять социалистическую собственность и применение которой конкретизируется в ряде других юридических норм, например в ст. 95 Основ.

В-третьих, предписание, поскольку оно включено в правовую норму, по своей природе является требованием юридическим.

Но ввиду тесного единства, существующего между социалистическим правом и социалистической нравственностью, в форму юридического предписания может быть облечено требование о соблюдении этических установок советского общества. Типичный пример – ч. II ст. 5 Основ, в которой говорится, что «при осуществлении прав и исполнении обязанностей граждане и организации должны соблюдать законы, уважать правила социалистического общежития и моральные принципы общества, строящего коммунизм». Разумеется, ни правила социалистического общежития, ни принципы коммунистической морали не становятся источниками права в силу одного только того факта, что закон требует их соблюдения от граждан и организаций при осуществлении прав и при исполнении обязанностей. Но они, бесспорно, приобретают значение критериев, сообразно с которыми должно оцениваться поведение индивидов и их организованных коллективов, если ставится вопрос о том, что кем-либо из них было нарушено предписание, воплощенное в юридической норме. А это создает для граждан и организаций дополнительный, уже сугубо юридический мотив к строгому выполнению требований коммунистической морали и, таким образом, расширяет рамки этического воздействия также и на те отношения, которые подвергаются правовому регулированию и потому приобретают вид или форму правовых отношений. Сказанное позволяет утверждать, что процесс превращения юридических норм в социальные нормы будущего коммунистического общества отнюдь не исчерпывается такими фактами, как перенесение некоторых правил из правовой сферы в область морали. Он имеет и вторую, нередко, к сожалению, упускаемую из виду сторону, заключающуюся в том, что и некоторые моральные принципы могут приобрести на известном этапе правовую окраску, благодаря чему постепенно стираются грани между правом и нравственностью, но не посредством сокращения, а наоборот, путем увеличения численности и расширения сферы действия юридических норм, содержание которых ничем не отличается от чисто нравственных, этических правил.

Наряду с новыми формами и способами применения в практике социалистического правотворчества юридических запретов, дозволений и предписаний между ними устанавливается и новое соотношение. Особенно явственно оно проявляется в области правового регулирования экономических, т. е. социалистических имущественных отношений.

Позиция буржуазного государства по отношению к экономике выражается в формуле: все, что не запрещено, дозволено. Обусловлена такая позиция тем, что непосредственная экономическая деятельность современного капиталистического государства ограничивается производством военных расходов и (в некоторых странах) эксплуатацией национализированных отраслей промышленности. В остальном же хозяйство при капитализме ведется частными предпринимателями и капиталистическими монополиями, а потому буржуазное государство оказывается неспособным направлять его развитие. При помощи запретов оно лишь устанавливает границы осуществления экономической деятельности, долженствующие обеспечить охрану интересов класса капиталистических собственников в целом. Таковы, например, мы, запрещающие недобросовестную конкуренцию, шикану и т. п. За указанными пределами действуют диспозитивные нормы, восполняющие волю участников экономических отношений путем формулирования условий, которые являются типичными для каждого вида таких отношений, или «формулярные» нормы, навязывающие волю одной стороны другой.

Социалистическое государство, опирающееся на безраздельное господство общественной собственности, призвано не только определять дозволенные границы развития социалистического народного хозяйства, но и направлять это развитие в соответствии с познанными экономическими законами на основе широчайшей активности и творческой инициативы трудящихся масс. Такая цель достигается посредством как специальных запретов, дозволений и предписаний, так и путем закрепления общих правовых принципов, которыми должны руководствоваться участники производственных и иных хозяйственных процессов. В соответствии с этими общими принципами и надлежит оценивать правомерность или неправомерность, запрещенность или дозволенность совершаемых в данной области действий. Можно поэтому сказать, что здесь действует формула: не все то, что не запрещено, дозволено, но и дозволено не только то, что прямо разрешено законом[117]. Обусловлена такая позиция тем, что признавать дозволенным лишь прямо разрешенное законом – значит сковывать инициативу оперативных звеньев социалистической хозяйственной системы. Отсюда правило: «Дозволено не только то, что прямо разрешено законом». Но и, наоборот, считать все не запрещенное дозволенным – значит ослабить направляющее и организующее начало, заложенное в общих принципах социалистического права. Отсюда второе правило: «Не все то, что не запрещено, дозволено»[118].

Особенно тесное переплетение запретов, дозволений и предписаний с использованием разнообразных специфических форм их применения наблюдается в нормативных актах, посредством которых осуществляются реорганизационные мероприятия и, прежде всего, мероприятия, направленные на реорганизацию форм управления социалистическим народным хозяйством.

По юридическому содержанию акты о реорганизации представляют собой совокупность предписаний, дозволений и запретов. В самом деле, выражается ли реорганизация в упразднении одних и создании новых либо в изменении функций существующих органов, она по необходимости сопряжена с предписаниями, касающимися ее осуществления, а также с дозволениями и запретами, посредством которых определяются компетенция и функции вновь создаваемых и реорганизуемых органов. Своеобразие издаваемых социалистическим государством актов о реорганизации состоит в том, что в их состав обязательно входят как общие правила (нормы права), так и конкретные административные предписания (юридические факты), порождающие у строго определенных лиц обязанность совершить указанные действия. Правила, определяющие структуру и компетенцию вновь образуемых органов, имеют нормативное значение, а указания на организации и должностных лиц, которые обязуются совершить вытекающие из реорганизации действия, выполняют функцию юридических фактов.

Значение реорганизации, следовательно, не ограничивается одним только совершенствованием правового регулирования соответствующей области общественных отношений. В отличие от многих других нормативных актов, на основе которых могут возникнуть, но могут и не возникнуть, конкретные правоотношения, акты о реорганизации реализуются при всех обстоятельствах и, значит, действия, ими предусмотренные, подлежат обязательному совершению. Поэтому наряду с совершенствованием правового регулирования и обусловленным им совершенствованием реальных общественных отношений такие акты во всех случаях способствуют возникновению или по крайней мере созданию предпосылок для возникновения новых общественных отношений.

Таковы важнейшие из числа разнообразных форм мотивационного воздействия, оказываемого нормами социалистического права на поведение людей, если их рассматривать в пределах одних только выраженных в нормах правил поведения (диспозиций). Однако помимо этого огромную роль в образовании мотивов для совершения определенных поступков или, наоборот, для отказа от их совершения играют стоящие за правовыми нормами обеспечительные средства.

Эти средства весьма многообразны и могут быть разбиты на две основные группы – юридические и материальные формы обеспечения. Так, например, охраняющие уголовно-правовые нормы меры наказания составляют юридическое средство, а природа социалистических общественных отношений, исключающая необходимость преступности, – материальное средство, обеспечивающее соблюдение этих норм. Но так как нас интересует сейчас лишь мотивационное воздействие самих правовых норм на поведение людей, представляется целесообразным сосредоточиться только на анализе юридических средств их обеспечения.

Подобно тому как универсальными формами правового регулирования являются запреты, дозволения и предписания, в качестве всеобщих, т. е. применяемых в любой исторической системе права средств, которые обеспечивают соблюдение требовании юридических норм, выступают меры государственного принуждения, – все равно, выражаются ли они в виде санкции данной нормы права или всей совокупности охранительных мер, которыми государство располагает.

Общеизвестно, что в процессе реального осуществления норм социалистического права принуждение играет вспомогательную роль и что эти нормы исполняются на основе убежденности в их целесообразности и правильности. Это означает, что мотивационное воздействие на поведение людей нормы социалистического права оказывают не столько стоящими за ними санкциями, сколько выраженными в них диспозициями. Отсюда, однако, иногда делаются ошибочные выводы о том, что, во-первых, в социалистическом законодательстве все большее место начинают занимать нормы, которые вообще не предусматривают самой возможности применения принудительных мер[119], и во-вторых, что из определения понятия социалистического права следует вовсе исключить указание на меры государственного принуждения, поскольку для социалистического права они неспецифичны и потому не выражают его подлинной сущности[120]. Между тем нормы, которые не просто реализуются добровольно, но за которыми не стоит даже возможность применения государственно-принудительных мер, не являются правовыми нормами, и говорить, что они занимают все более значительное место в системе права, – значит выдвигать положение, опровергающее самое себя: либо эти нормы (имеются в виду нормы рекомендательные) действительно занимают место в системе социалистического права, и тогда они опираются на государственную, в том числе и государственно-принудительную охрану, либо они вообще исключают возможность государственного принуждения и, следовательно, никакого места в системе права не занимают, а находятся за ее пределами. Что же касается общего определения понятия социалистического права, то ничем не оправданная гиперболизация принудительных мер, нашедшая отражение в формуле, которая была предложена в 1938 г., теперь для всех ясна и очевидна. Однако нет решительно никаких оснований полностью исключать из определения понятия социалистического права указание на государственно-принудительные меры, так как это лишь дезориентировало бы наших теоретиков и практиков. Если бы и было верно утверждение, что принудительные меры не выражают сущности социалистического права, то и тогда от них не следовало бы отказываться в общенаучном определении, которое должно строиться на основе сочетания признаков рода и вида. А родовая характеристика права, одним из видов которого является право социалистическое, по необходимости включает в себя также и указание на меры государственной охраны, в том числе – на меры государственного принуждения. Но дело здесь прежде всего в том, что ошибочна самая посылка, на которой критикуемая концепция строится. Поскольку государственное принуждение остается при социализме объективно необходимым, то как бы относительно малочисленными ни были случаи его фактического применения, оно сохраняет значение существенного признака социалистического права наряду с тем, что в этом качестве выступает и убеждение в его различных формах. Вот почему нельзя абстрагироваться от государственного принуждения как при разработке общего определения понятия социалистического права, так и при анализе методов его воздействия на человеческие поступки в социалистическом обществе.

Однако (и на это надлежит обратить особое внимание) меры государственного принуждения, если даже ограничиться одними только юридическими средствами, не исчерпывают всех методов стимулирования должной реализации норм социалистического права. Они хотя и стоят за любой юридической нормой, но остаются на заднем плане – только как последствия, устанавливаемые для случаев правонарушений. Напротив, на передний план все более выдвигаются в современных условиях такие юридические обеспечительные средства, как разъяснительные, организационные, стимулирующие и рекомендательные.

Разъяснительное значение имеют широко применяемые в законодательной практике нашего государства, особенно в законодательной практике последних лет, преамбулы к важнейшим законам, совместным постановлениям ЦК КПСС и Совета Министров СССР, а также к важнейшим постановлениям правительства по вопросам государственного, хозяйственного и культурного строительства. В преамбулах разъясняются мотивы, приводящие к изданию соответствующего акта, и задачи, разрешению которых он призван способствовать. Достаточно вспомнить, например, какое место было отведено преамбулам в таких нормативных актах, как Закон о дальнейшем совершенствовании, организации управления промышленностью и строительством[121] или Закон об укреплении связи школы с жизнью и о дальнейшем развитии системы народного образования в СССР[122].

Самые законодательные разъяснения, содержавшиеся в преамбулах, выполняют и организационную функцию. В то же время во многих случаях соответствующие части нормативных актов посвящаются непосредственно организационным мерам, проведение которых должно способствовать реализации определенных теми же актами общих юридических правил. Вследствие этого нередко и возникает необходимость, наряду с общими правилами, включать в законы и постановления статьи, которые приобретают значение юридических фактов, порождая конкретные права и обязанности у тех или иных государственных органов.

Упомянутые меры зачастую сочетаются с мерами стимулирующего порядка. При этом если содержание правовой нормы исчерпывается единственно и исключительно тем, что она объявляет какое-либо поведение противоправным, то никакие особые, дополнительные стимулы, кроме мер ответственности, для обеспечения ее соблюдения в закон не вводятся. Когда же норма права направлена на урегулирование нормальной и полезной деятельности, она может быть снабжена теми или иными стимулами в случаях формулирования не только дозволений, но и подлежащих безусловному выполнению юридических предписаний. Так, например, общие плановые нормы носят обязательный характер, чем и обусловливается обязательность конкретных плановых заданий, устанавливаемых для каждой социалистической хозяйственной организации в отдельности. Тем не менее Положение от 4 февраля 1961 г. о фонде предприятия, значительная часть которого расходуется на премирование и иные виды поощрения работников, устанавливает, что для производства отчислений в этот фонд достаточно выполнения плана по основным его показателям.

Используемые в юридических нормах стимулы бывают моральными и материальными. Моральные стимулы, поскольку они опираются на определенные юридические нормы (например, на Положения об орденах и медалях), обладают одновременно и правовым характером. Они отличаются от материальных стимулов тем, что не вносят каких-либо изменений в имущественное положение поощряемого, кроме случаев, когда они сочетаются со стимулами материальными, как это, например, имеет место при присуждении Ленинских премий. Материальные стимулы всегда получают определенное ценностное выражение, а в зависимости от их влияния на имущественную сферу могут быть разбиты на меры эквивалентного и поощрительного порядка. Например, стимулирующая функция повышения государственных заготовительных цен на сельскохозяйственную продукцию состоит в том, чтобы обеспечить приведение их в соответствие с себестоимостью продуктов, производимых колхозами, т. е. направлена на внедрение начала эквивалентности в отношения по заготовкам сельскохозяйственной продукции. Когда же постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 23 июня 1960 г.[123] предусмотрело премирование работников предприятий промышленности, строительства, транспорта и связи, а также некоторых других организаций за создание и внедрение новой техники и технологии, комплексной механизации и автоматизации производства, оно тем самым в дополнение к началу эквивалентности (оплата труда по его количеству и качеству) ввело и соответствующие поощрительные меры.

Как моральные, так и материальные стимулы могут быть применены не только к отдельным гражданам – труженикам социалистического производства, но и к их коллективным объединениям. Применимость к последним моральных стимулов (в виде, например, награждения орденами и медалями) и стимулов материальных, выражающихся во внедрении начал эквивалентности, сомнений не вызывает. Но то же самое следует сказать и о материальных стимулах, воплощающихся в поощрительных мерах. Так, например, предусмотренные законодательством о морских перевозках премии за досрочную погрузку и выгрузку грузов уплачиваются хозорганам – грузоотправителям и грузополучателям. Согласно Правилам о подрядных договорах по строительству, утвержденным постановлением Совета Министров СССР от 24 августа 1955 г.[124], экономия, полученная подрядчиком в результате рационализации строительного производства, целиком поступает в его распоряжение. В соответствии с Уставом Государственного банка СССР, утвержденным Советом Министров СССР 29 октября 1960 г.[125], Госбанк должен подходить дифференцированно при кредитовании социалистических организаций, предоставляя тем из них, которые хорошо работают, преимущества, установленные действующим законодательством.

Особое место среди юридических способов, обеспечивающих выполнение правовых норм в социалистическом обществе, занимают рекомендации, которые применяются едва ли не исключительно в нормативных актах, обращенных к колхозам и иным кооперативным и общественным организациям[126]. Нормы, в которых содержатся рекомендации, бывают двух видов: одни из них, рекомендуя что-либо, одновременно и дозволяют совершение действий, которые ранее дозволенными не считались (такова, например, рекомендация постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 6 марта 1956 г.[127] относительно ежемесячного авансирования колхозников); другие же из числа различных вариантов поведения, дозволявшегося и ранее, рекомендуют выбрать и закрепить какой-либо один вариант (такова, например, рекомендация постановления Совета Министров СССР и ЦК КПСС от 26 сентября 1953 г.[128] образовывать в колхозах строительные бригады). То обстоятельство, что рекомендации первого вида являются юридическими нормами, едва ли может быть оспорено, ибо за ними, как и за любыми правовыми дозволениями, стоят меры юридической охраны. Сложнее обстоит дело с рекомендациями второго вида, действительная сущность которых не столь очевидна. Как уже отмечалось, С. А. Голунский считает их особыми, свойственными лишь социалистическому обществу юридическими нормами, специфика которых состоит в том, что за ними вовсе не стоят меры государственного принуждения. Н. Г. Александров[129] и А. С. Пиголкин[130], соглашаясь с тем, что указанные нормы на государственно-принудительные меры не опираются, вообще исключают их из числа юридических норм. Было, однако, высказано и иное мнение, согласно которому силу юридических норм имеют любые включаемые в закон рекомендательные нормы, так как все они в конечном счете обеспечиваются мерами государственной охраны[131].

Присоединяясь к последней точке зрения, необходимо подчеркнуть, что авторы, ее оспаривающие, не усматривают в нормах такого рода ничего другого, кроме рекомендации. Но так как рекомендация сама по себе не может иметь обязательного значения, то отсюда и делается вывод об отсутствии у нее какой бы то ни было правовой силы. Нетрудно, однако, заметить, что при подобном одностороннем подходе следовало бы отказать в правовом значении и таким, безусловно, юридическим нормам, в которых формулируется дозволение. Ведь дозволение само по себе тоже ни к чему не обязывает лиц, которым оно адресовано! Тем не менее подобных выводов никто не делает, ибо каждому понятно, что совершение действий, дозволенных законом, им и охраняется. Но то же самое наблюдается и в рекомендательных нормах. Если какое-либо поведение уже и ранее было дозволено законом, вновь издаваемая рекомендательная норма в пределах дозволенного выделяет лишь один и именно такой вариант поведения, который с общегосударственной точки зрения представляется наиболее желательным. Тем самым рекомендательная норма включает в себя как дозволение, которое конкретизирует и уточняет формулированное в прошлом более широкое правило, так и рекомендацию – в рамках такого широкого правила следовать указанному в ней оптимальному варианту. Как метод конкретизации общего дозволения рекомендательная норма опирается на государственную охрану и потому приобретает все признаки, характерные для юридической нормы. Однако содержащаяся в ней рекомендация принудительной силой не обладает, а является средством претворения в жизнь общего правила в таком конкретном направлении, которое при отсутствии рекомендации, возможно, и не было бы избрано или избиралось бы случайно, спорадически, без ясного представления о том, что именно данное направление оказывается максимально эффективным и целесообразным.

Следовательно, рекомендательная норма является нормой права в том смысле, что она формулирует дозволение – либо впервые для советского законодательства в целом, либо в порядке детализации более широкого дозволения путем указания на оптимальный вариант его использования. Однако в отличие от обычного дозволения, реализация которого передается всецело на усмотрение правомочных лиц, дозволение-рекомендация представляет собою метод активного воздействия государства на формирование воли тех, от кого зависит принятие колхозом, иной кооперативной или общественной организацией определенного нормативного решения. Поэтому если, рассуждая абстрактно, из нормативного дозволения не вытекает необходимость его реализации, то сопутствующая ему государственная рекомендация способствует переходу от дозволения действий к принятию нормативного решения, которое не просто дозволено, но и рекомендовано. В этом как раз и состоит обеспечительная функция, которую по отношению к юридическим нормам выполняют наряду с разъяснительными и стимулирующими также и рекомендательные средства.

Итак, общими формами мотивационного воздействия правовых норм на поведение людей являются: а) в пределах диспозиций – запреты, дозволения и предписания; б) в пределах обеспечительных мер – санкции. В условиях социалистического общества эти общие формы выступают: а) в пределах диспозиций – в виде запретов прямых и негативных; дозволений с прямой и обратной мотивацией, устремленных или не устремленных на их обязательную реализацию, выражающих властные полномочия государственных органов или направленных на передачу таких полномочий негосударственным (общественным) организациям; предписаний обычных и предписаний-заданий, предписаний специальных и общих, включая и те, которые возводят в правовую норму требование соблюдать этические установки социалистического общества; б) в пределах обеспечительных мер – санкции, а также меры разъяснительные, организационные, стимулирующие и рекомендательные. Задача заключается лишь в том, чтобы из общей совокупности перечисленных форм при издании конкретных законодательных актов избирать такие, которые более всего способны мотивировать целесообразное и желательное с государственной точки зрения поведение.

Если, например, государство считает какие-либо поступки нежелательными, то в первую очередь используются, конечно, специальные прямые запреты.

Но не всегда прямые (общие и специальные) запреты оказываются достаточно эффективными в борьбе с нежелательным поведением. Известно, например, что запрещение абортов под угрозой уголовного наказания не дало сколько-нибудь ощутимых положительных результатов. В подобных случаях следует либо вовсе отказаться от правового воздействия, либо прибегнуть к правовому нормированию посредством дозволений с обратной мотивацией.

В нормотворческой практике встречаются и такие случаи, когда запреты распространяются на поведение, которое отнюдь нельзя рассматривать как нежелательное. Подобные запреты порождают серьезные затруднения на практике, так как мотивируют не столько воздержание от совершения запрещенных поступков, сколько изыскание способов, при помощи которых можно было бы обойти ничем не объяснимый законодательный запрет. Например, действующие правила запрещают органам потребительской кооперации отпускать товары в порядке безналичных расчетов любым социалистическим организациям, кроме колхозов и межколхозных объединений. Трудно сказать, чем вызвано издание таких правил. На практике же это приводит к последствиям, аналогичным тем, о которых сообщалось в газете «Известия» № 82 за 1962 г. Школе были отпущены средства для приобретения угля, который имелся в достаточном количестве на торговом складе райпотребсоюза. Однако школа могла приобрести уголь только в порядке безналичных расчетов, а райпотребсоюз был вправе отпустить ей его лишь за наличные деньги. Чтобы выйти из такого несуразного положения, местные руководители предоставили школе возможность перевести деньги на счет раймежколхозстроя с тем, чтобы последний приобрел уголь у райпотребсоюза в порядке безналичных расчетов, а затем передал его школе.

Ясно поэтому, что прежде чем вводить законодательный запрет, необходимо не только выявить его способность мотивировать отказ от запрещаемого поведения, но и установить, действительно ли следует считать нежелательными те поступки, юридическое запрещение которых проектируется.

Если же какое-либо поведение с государственной точки зрения не является нежелательным, то прежде чем избирать форму его правовой регламентации, нужно всесторонне изучить вопрос, целесообразно ли вообще распространять на него действие правовых норм. Иногда отказ от правового регулирования дает гораздо больший эффект, чем его применение. Примером тому являются многочисленные факты передачи функций некоторых государственных органов различным общественным организациям. Но мыслимы явления и обратного порядка. Например, в прошлом некоторые работы в колхозах производились государственными организациями в порядке шефства, что порождало крайнюю неопределенность во взаимоотношениях между ними. Колхозы не всегда знали, какие из выполненных работ и затраченных материалов подлежат оплате, отвечают ли шефы за качество произведенных работ и т. д. Кроме того, шефская помощь порождала иждивенческие настроения в некоторых колхозах. Но после того, как XX съезд партии предложил оформлять такие работы заключением подрядных договоров, от былой неопределенности не осталось и следа, так как взаимоотношения сторон определяются отныне законом и заключенными на его основе договорами.

Если установлена необходимость правового регулирования такого поведения, выбор конкретной юридической формы может колебаться между дозволением и предписанием с учетом, разумеется, того, что запрет составляет необходимый элемент предписания и зачастую выступает в качестве внешней границы дозволения.

Дозволения и предписания, используемые в целях нормирования правомерного поведения, могут быть применены в четко определенных границах и без таких ограничений. Само собой, однако, разумеется, что предписание-задание должно быть точно очерчено, так как в противном случае ни исполнитель не будет знать, что от него требуется, ни законодатель не сможет проверить, в какой мере выполнено его предписание. Поэтому когда в плановых нормативных актах встречается, например, формула «добиться новых, более высоких показателей на прежних производственных площадях», то ее можно рассматривать лишь как общий призыв, а не нормативное предписание. Нормативным предписанием такая формула стала бы при условии, если бы в плане было затем разъяснено, каких именно показателей следует достигнуть на прежних производственных площадях и каких – за счет введения новых мощностей.

Далее нет надобности прибегать к предписаниям-напоминаниям. Когда, например, в некоторых постановлениях Пленума Верховного Суда СССР напоминается о необходимости строго соблюдать тот или иной закон, к самому закону это ничего не добавляет, ибо его обязательность очевидна без всяких напоминаний. Подобное напоминание создает лишь ошибочные представления, будто имеются законы, соблюдать которые необязательно.

Наконец, когда к органам государственной власти адресуется дозволение (уполномочие очень важно в целях укрепления законности установить его внешнюю границу, за которой начинает действовать запрет, так как в противном случае все будет зависеть от дискреционного усмотрения должностных лиц, а при таких обстоятельствах не исключены элементы произвола и бесконтрольного злоупотребления властью[132].

Существенное значение имеет также правильный выбор обеспечительных мер с учетом мотивационных возможностей, заложенных в каждойизних.

Конечно, поскольку речь идет о юридических нормах, они, как уже неоднократно отмечалось, всегда опираются на меры государственного принуждения. Но в условиях социалистического общества в самих правовых нормах используются и другие перечислявшиеся ранее обеспечительные средства, целесообразное применение которых в законодательной практике не может не дать серьезного социального эффекта.

В частности, такое обеспечительное средство, как разъяснительный метод, может применяться не только в целях объяснения мотивов издания законодательного акта или задач, разрешению которых он посвящается, но и для ознакомления с конкретными способами, при помощи которых должны быть реализованы правила, воплощенные в юридических нормах[133]. Но не следует думать, что организационные меры можно заменить разъяснениями. Эти меры имеют самостоятельное значение, и когда при издании нормативного акта о них забывают, его применение становится либо вовсе неосуществимым, либо в высшей степени затруднительным. Так произошло, например, с идеей третейских судов, выдвинутой в 1959 г. Сама по себе очень правильная и важная, эта идея, направленная на усиление демократических начал в разрешении хозяйственных споров между социалистическими организациями, длительное время после ее юридического оформления фактически не находила никакого отклика. И если ныне третейское разрешение хозяйственных споров между социалистическими организациями становится все более частым, то это в значительной степени является результатом усилий самих арбитражных органов. По их инициативе в некоторых совнархозах утверждены лица, из которых по выбору спорящих сторон формируются третейские суды. Арбитражи рекомендуют также хозяйственникам, с учетом особенностей некоторых дел, переносить такие дела на разрешение третейских судов и т. п.

По поводу средств, которые используются для стимулирования определенного поведения, нужно сказать, что когда они рассчитаны на конкретные правоотношения, только стабильность и достаточная определенность делают их действительно эффективными методами мотивирования поступков, в совершении которых заинтересовано общество. В противном случае они могут вызвать к себе скептическое или даже просто равнодушное отношение. Например, такое мероприятие, как конкурс, целиком базируется на стимулировании. Однако закона о правовом регулировании конкурсных отношений не было до принятия новых республиканских гражданских кодексов и это позволяло иногда организаторам конкурса совершенно безнаказанно менять его условия или даже вовсе отменять объявленный конкурс. В результате затраченный труд, воплощенный в произведениях, созданных для конкурса, оказывался не только не поощренным и не компенсированным, но вообще оставался вне какой-либо оценки. Важно определить, наконец, и разумные рамки практического применения законодательных рекомендаций.

Следует, например, учитывать, что рекомендация, обращенная к гражданам, оказалась бы лишенной каких-либо юридических признаков и ничего, кроме обычного совета, собой не представляла бы, ибо гражданин не может на ее основе юридически закрепить для себя в качестве обязательного то поведение, которое закон ему лишь рекомендует. Другое дело – колхозы и иные кооперативные или общественные организации, которые в соответствии с рекомендательной нормой вправе принять определенное нормативное решение с тем, что вплоть до его отмены это решение приобретает обязательную силу для самих принявших его организаций и будет обеспечено мерами государственной охраны как санкционированное исходящей от государства рекомендательной нормой. То же самое следует сказать и о случаях, когда администрация госоргана обязана согласовывать свои решения с профсоюзной организацией, поскольку и здесь законодательная рекомендация может быть реализована посредством самостоятельно принимаемого, но юридически обязательного решения.

Таким образом, использование рекомендательного метода обеспечения юридических норм предполагает одновременное наличие двух условий: а) нежелательность применения предписаний в связи с тем, что хотя бы один из адресатов правовой нормы не является составной частью общегосударственной системы и выступает как самостоятельный по отношению к государству субъект; б) способность адресатов рекомендации к ее самостоятельному юридическому закреплению, которое приобретает обязательную силу для них самих и обеспечивается мерами государственной охраны.

3

Норма права должна мотивировать совершение или воздержание от совершения указанных в ней поступков. Но при ее установлении нельзя опираться единственно и исключительно на анализ мотивационных способностей, заложенных в самой юридической норме. Не меньшее значение приобретает оценка последствий, которые в соответствии с целью, преследуемой законодателем, должны наступить в результате издания и практического применения изданного нормативного акта. Эти последствия нуждаются в оценке с точки зрения двух критериев – возможности и целесообразности.

Первый критерий – критерий возможности – означает, что для действенности установленных государством правовых норм необходимо, чтобы были объективно осуществимы, во-первых, реальные последствия, к которым в области регулируемых отношений законодатель стремится, и, во-вторых, юридические последствия, предусмотренные им на случай нарушения той или иной нормы права. Если не соблюдается хотя бы одно из перечисленных требований, изданная норма становится практически бессмысленной: в случае неосуществимости вытекающих из нее реальных последствий не выполняется диспозиция нормы, какими бы строгими санкциями она ни была обеспечена; когда же нереализуемой оказывается санкция, установленное правило перестает быть правовой нормой, поскольку следование ему ставится фактически в зависимость всецело от усмотрения его адресатов.

Так, при обсуждении проекта Основ некоторые авторы, ссылаясь на стирание различий между городской семьей и семьей колхозника, предлагали упразднить институт совместной собственности колхозного двора и ввести для семьи колхозника режим общей супружеской собственности, а также индивидуальной собственности всех других членов колхозного двора. Основной дефект этого предложения заключался в том, что оно выдвигалось вне реального учета современной действительности. Как ни продвинулся за последние годы процесс сближения города и деревни, различия между ними все еще сохраняются, что дает о себе знать также и в различии укладов имущественных отношений, сложившихся в городской и сельской семье: первая представляет собой семейное, а вторая – семейно-трудовое объединение, цементируемое не только родственными связями, но и совместным ведением хозяйства на приусадебном участке. Отменить это различие путем декретирования невозможно. Оно будет постепенно сглаживаться по мере сближения государственной и колхозно-кооперативной собственности и окончательно исчезнет только после их слияния в единую всенародную собственность. Пока же существует различие между двумя формами социалистической собственности, сохраняется и специфика колхозного двора как семейно-трудового объединения.

Но бывает и так, что фактический результат, предполагавшийся при проектировании правовой нормы, вполне достижим, однако юридические средства, рекомендуемые для его достижения, объективно нереализуемы. Например, до тех пор, пока проектные организации находились на бюджетно-сметном финансировании, невозможно было добиваться улучшения качества проектных работ путем возложения на них, как иногда предлагалось в литературе, материальной ответственности за допущенные недостатки, ибо у проектных организаций отсутствовали источники, за счет которых можно было бы взыскивать с них имущественные санкции. Поэтому если бы была принята норма с подобными структурными дефектами, относящимися, в частности, к обеспечивающим ее исполнение правовым средствам, она тоже превратилась бы в социальный нуль ввиду ее полной неспособности стимулировать необходимый практический эффект.

Еще более важно устанавливать в каждом отдельном случае, насколько объективно осуществимые последствия практически целесообразны. Критерий целесообразности также должен быть применен к оценке изменений, касающихся как самих реальных отношений, так и форм их юридического опосредствования.

Нет, например, каких-либо юридических препятствий к тому, чтобы упразднить промежуточные звенья в системе договорных связей по сбыту и снабжению и ввести для всех без исключения случаев прямые договорные отношения между предприятиями, изготовляющими продукцию и потребляющими ее. Предложения такого рода в литературе выдвигались, и их объективная осуществимость никогда под сомнение не ставилась. Но они не могли быть приняты по соображениям экономической целесообразности. Нельзя сбрасывать со счета многочисленные мелкие отправки, а также хозяйственные отношения, субъектный состав которых из года в год меняется. Распространение прямых договорных связей также и на эти случаи приводило бы к тому, что вместо 5–10 договоров, заключаемых ныне со сбыто-снабженческими организациями, предприятия вынуждены были бы оформлять сотни, а то и тысячи договоров с непосредственными потребителями своей продукции. В результате их сбыто-снабженческий аппарат разросся бы настолько, что по сумме всех предприятий страны он значительно превысил бы численность аппарата сбыто-снабженческих органов, не говоря уже о том, что такое раздвоение деятельности хозорганов отрицательно сказалось бы на выполнении стоящей перед ними основной задачи, связанной с осуществлением процесса расширенного воспроизводства на социалистических предприятиях. Как давно уже доказано экономической наукой, отделение торговли от чисто производственных функций обеспечивает экономию сил и времени, внешним выражением которой является экономия денежных средств. Отказываться от такой экономии ради огульного внедрения прямых договорных связей нет ровно никакого смысла. Выявившаяся экономическая нецелесообразность соответствующих рекомендаций и обусловила их отклонение.

Те же соображения целесообразности могут касаться и последствий юридического порядка. Так, в отношениях по договору перевозки грузов отдельные виды транспорта в прошлом нередко несли ответственность независимо от их вины (железнодорожный транспорт отвечал независимо от своей вины за просрочку в доставке груза, воздушный транспорт – за сохранность груза). Такое построение оснований ответственности на транспорте было явно нецелесообразным, ибо возложение на перевозчика ответственности независимо от его вины ни в какой мере не отражало недостатков его деятельности. Поэтому Основы отказались от подобных исключительных норм и предусмотрели в ст. 74–75 вину как необходимое условие ответственности всех видов транспорта за несохранность груза и просрочку в его доставке. Вместе с тем Воздушный кодекс СССР 1961 г.[134], принятый уже после издания Основ, для случаев причинения личного вреда пассажиру сохранил прежний принцип, согласно которому при правонарушениях такого рода воздушно-транспортное предприятие несет ответственность не только за вину или казус, но и за непреодолимую силу. И это вполне объяснимо, так как здесь на первый план выступают соображения целесообразности, относящиеся не к оценке недостатков работы транспортного предприятия, а к обеспечению повышенной охраны интересов граждан, когда они пользуются услугами такого вида транспорта, каким является транспорт воздушный.

Не следует, однако, забывать и о том, что наряду с прямым результатом, на достижение которого непосредственно рассчитано издание юридической нормы, она может повлечь за собой и некоторые другие, параллельные, или попутные, последствия, которые не составляли цели введения нового закона, но должны всесторонне учитываться в процессе нормотворческой деятельности социалистического государства. Иногда такие последствия столь же желательны, как и те, которые составляли главную цель, преследовавшуюся при издании нормативного акта. Они, разумеется, еще в большей степени усиливают и подкрепляют необходимость запроектированных законодательных нововведений. Так, например, ст. 7 была включена в Основы для расширения юридических методов охраны чести и достоинства советских граждан и социалистических организаций. Но в то же время, предусмотрев обязательность опровержения в печати не соответствующих действительности, позорящих честь и достоинство сведений, которые были опубликованы также в печати, она способствует повышению ответственности работников газет и иных печатных органов за доброкачественность и достоверность помещаемых ими материалов, что имеет весьма существенное положительное значение, хотя и не составляет основной цели конструирования этого нового для советского гражданского права института. Другое дело, когда параллельные последствия относятся к разряду нежелательных. В этом случае сообразно с особенностями той или иной конкретной ситуации возникший вопрос может получить троякое разрешение.

Во-первых, закон, запроектированный ради достижения основной цели, издается, но одновременно принимаются законодательные меры, направленные на устранение других и именно нежелательных последствий. Например, главное назначение ст. 59 Основ состоит в том, чтобы обеспечить перераспределение образовавшихся у съемщика излишков жилой площади в целях предоставления их лицам, нуждающимся в жилье. Но при переходе к распределению жилой площади по принципу «каждой семье – отдельная квартира» последовательное применение правила о перераспределении излишков жилой площади очень скоро могло бы привести к тому, что многие отдельные квартиры превратились бы в коммунальные. Во избежание таких нежелательных последствий та же ст. 59 Основ устанавливает, что если излишки жилой площади образуются у семьи, имеющей в пользовании отдельную квартиру, она вправе требовать предоставления ей другой квартиры меньшего метража, а при невыполнении этого требования наймодатель лишается права на изъятие излишков.

Во-вторых, ввиду невозможности устранения вытекающих из запроектированного закона параллельных последствий, законодатель вовсе отказывается от его издания, несмотря на то, что он мог бы привести и к некоторым положительным результатам. Несколько лет тому назад, например, известное распространение получила идея, суть которой состояла в том, чтобы для борьбы с непотребительским использованием материальных объектов личной собственности запретить сдачу внаем дачных помещений их индивидуальными владельцами. Однако сторонники этой идеи не учитывали, что государство пока еще не располагает дачным фондом в таком объеме, который позволил бы полностью удовлетворить потребности трудящихся в летнем отдыхе, и потому если бы предложенная норма была введена, число случаев непотребительского использования материальных объектов личной собственности оказалось бы, конечно, сокращенным, но сокращенным за счет существенного ущемления интересов и потребностей широких слоев населения. Ясно, что Советское государство пойти на такой шаг не могло и предложенная идея законодательной поддержки не получила.

B-третьих, если основная цель запроектированного закона приобретает особенно существенное значение, он может быть принят, несмотря на то, что повлечет за собой и некоторые неустранимые отрицательные последствия. Так, едва ли нужно доказывать, что отмена аналогии в уголовном праве обусловила безнаказанность некоторых общественно опасных деяний, прямо не предусмотренных в уголовном законодательстве в качестве составов преступлений. Но для целей укрепления социалистической законности несравнимо большее значение имеет принцип «нет преступления, нет наказания, если нет на то прямого указания в законе», чем оставление ненаказуемыми отдельных общественно опасных деяний до тех пор, пока выявившийся в уголовном законодательстве пробел не будет восполнен. В этом, как и в ряде других случаев, разумное «взвешивание» последствий обоего рода может привести законодателя к выводу, что закон все же должен быть принят, поскольку обеспечиваемые им положительные последствия явно превалируют над последствиями отрицательными.

Очень важно, наконец, добиваться логического и практического согласования последствий, которые порождаются различными по содержанию, но так или иначе связанными между собой нормативными актами К сожалению, однако, это требование иногда не выполняется, и в таких случаях бывает очень трудно выявить логику нормативного акта, а главное сообразовать ее с логикой самой жизни. Вот один из примеров, относящихся к практике последнего времени.

В литературе по гражданскому праву давно уже ведется спор о том, как в делах о причинении увечья на производстве определять объем причитающегося потерпевшему возмещения, если имела место так называемая смешанная, или обоюдная, вина. Предположим, что средний заработок потерпевшего составлял 100 руб.; в результате причиненного увечья он утратил полностью как профессиональную, так и общую трудоспособность и ему была назначена пенсия в сумме 40 руб. Однако в ходе рассмотрения дела выявилось, что виновными в наступлении вредных последствий были в одинаковой степени как причинитель вреда, так и сам потерпевший. Согласно одной точке зрения в таких случаях следует общую сумму заработка, утраченного потерпевшим, разделить пополам (100: 2 = 50), из полученного результата исключить сумму назначенной пенсии (50–40 = 10), которую причинитель обязан целиком возместить органам собеса по предъявленному ими регрессному иску, и тогда остаток (10 руб.) составит сумму, которую в порядке возмещения вреда причинитель должен выплачивать потерпевшему. В соответствии с другой точкой зрения нужно поступить иначе, а именно из общей суммы утраченного потерпевшим заработка вычесть сумму пенсии (100 – 40 = 60) с тем, что сообразно со степенью его вины выплачиваемая пенсия в половинном размере (40: 2 = 20) компенсируется причинителем органам собеса, остаток (60 руб.) разделить пополам (60: 2 = 30) и таким образом определить сумму возмещения (30 руб.), которая причитается с причинителя вреда в пользу потерпевшего.

Каждая из этих точек зрения получила свое вполне логичное обоснование. Сторонники первого метода исчисления ссылались на то, что он обеспечивает полное соответствие между степенями виновности причинителя вреда и потерпевшего и распределением ущерба между ними. Действительно, причинитель и потерпевший в наступлении ущерба (100 руб.) виновны в одинаковой мере, и потому причинитель возмещает половину от общей суммы вреда (50 руб.: 40 руб. органам собеса и 10 руб. потерпевшему), а потерпевший получает возмещение половины понесенного им ущерба (50 руб: 40 руб. в виде пенсии и 10 руб. за счет причинителя). Сторонники второго метода исчисления отмечали, что, поскольку основанием ответственности причинителя перед органами собеса служит его вина, он должен нести такую ответственность не в полном размере суммы выплачиваемой пенсии (40 руб.), а соответственно степени своей вины (40: 2 = 20 руб.). Тогда причинитель будет сообразно со степенью его виновностиотвечать в пределах половины от общей суммы причиненного ущерба (50 руб.: 20 руб. органам собеса и 30 руб. потерпевшему), органы собеса также получат возмещение половины выплачиваемой ими пенсии (40: 2 = 20 руб.), а потерпевшему будет выплачиваться возмещение, превышающее сумму, на которую он мог бы притязать с учетом тяжести им самим допущенной виновности (не 50 руб., а 70 руб.: 40 руб. в виде пенсии и 30 руб. от причинителя вреда). И если при первом варианте сверхвозмещение получали бы органы собеса, то при втором варианте его получил бы потерпевший за счет собеса, что вполне оправданно, поскольку размер назначаемой в порядке социального обеспечения пенсии ни в какую зависимость от вины потерпевшего не ставится и ставиться не может.

Статья 94 Основ в вопросе о пределах удовлетворения регрессного иска, предъявляемого органами собеса к причинителям вреда, восприняла вторую точку зрения. В ней установлено, что при обоюдной (смешанной) вине такой иск подлежит удовлетворению в соответствии со степенью вины причинителя. Напротив, утвержденные Государственным комитетом Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы и Президиумом ВЦСПС Правила возмещения предприятиями, учреждениями, организациями ущерба, причиненного рабочим и служащим увечьем либо иным повреждением здоровья, связанным с их работой[135], относительно определения при тех же обстоятельствах объема ответственности причинителя вреда перед потерпевшим примкнули к первой точке зрения. В п. 17 этих Правил указано, что при обоюдной вине необходимо вначале разделить сумму утраченного заработка пропорционально степени вины причинителя и потерпевшего на две части, а затем из части ущерба, относимой за счет причинителя, исключить пенсию, и полученный остаток составит сумму возмещения, которая должна выплачиваться потерпевшему. Если оба приведенных правила применить к нашему примеру, то получится, что потерпевшему причинитель вреда будет выплачивать 10 руб. (100: 2 = 50 руб.; 50–40 = 10) и органам собеса 20 руб. (40: 2 = 20), а всего 30 руб., т. е. на 20 руб. меньше, чем сумма ущерба, возникшего по его вине (100: 2 = 50). В результате ухудшается положение либо потерпевшего (если считать по второму варианту, что он должен получать сверхвозмещение за счет органов собеса), либо органов собеса (если считать по первому варианту, что они должны за счет виновного причинителя получать возмещение всей суммы выплачиваемой ими пенсии), а улучшается положение виновного причинителя (что не вытекает ни из одного из числа предложенных вариантов и не может получить какого-либо оправдания).

Когда к законодательству предъявляются требования внутренней логической согласованности, обычно имеется в виду такое построение юридических норм, которое исключало бы возможность вынесения по одному и тому же вопросу противоположных решений со ссылкой на различные нормы права. Соблюдение этого требования составляет элементарную предпосылку последовательного осуществления начал социалистической законности. Но, как показывает приведенный пример, логика закона может страдать определенными дефектами и в ином отношении, когда различные нормы обусловливают не разноречивые выводы, а единое решение, но самое это решение оказывается внутренне противоречивым. В этом случае также имеет место нарушение требований логики, но требований гораздо более важных и существенных, заключающихся в том, что логика закона должна соответствовать логике самой жизни, характеру и сущности регулируемых правом общественных отношений. И если дефекты первого порядка вполне устранимы при наличии хорошо разработанных правил законодательной техники и строгом их выполнении в процессе издания нормативных актов, то дефекты второго порядка могут быть устранены лишь на основе всестороннего научного исследования всей совокупности конкретных вопросов, которые возникают в связи с проектируемыми законодательными нововведениями. Но для того чтобы советская юридическая наука могла оказывать эффективную помощь законодателю в этом направлении, она должна наряду с комментированием закона и выявлением его отдельных недостатков больше внимание уделять изучению конкретных причин и следствий, действующих в сфере регулируемых правом реальных отношений, так как лишь в таком случае выдвигаемые ею рекомендации смогут выдержать испытание и проверку с точки зрения не только законодательно-технической, но и практических потребностей нашего общества.

4

Ближайшие последствия законодательного нормирования социалистических общественных отношений в своей совокупности и в своем переплетении с результатами, достигаемыми на каждом новом этапе общественного развития, входят в состав более отдаленных последствий и в этом смысле обусловливают наступление коленного социального эффекта, к которому устремлена вся деятельность социалистического государства – построение коммунистического общества. Высокое качество юридических законов зависит от того, насколько при их издании, наряду с ближайшими, учитываются также вытекающие из них отдаленные последствия и в какой мере те и другие подчинены стоящей перед социалистическим государством конечной цели.

В известной мере проверка проектируемых законодательных нововведений под указанным углом зрения осуществима при помощи эксперимента. Примером такого эксперимента может служить организация Наро-Фоминского райколхозсоюза с предоставлением ему прав по организационно-хозяйственному руководству колхозами района с тем, чтобы проверить, насколько эта форма управления сельским хозяйством пригодна для придания ей всеобщей значимости. Судя, однако, по тому, что вместо райколхозсоюзов по решению мартовского (1962 г.) Пленума ЦК КПСС были созданы совхозно-колхозные и колхозно-совхозные управления, проведенный эксперимент ожидаемых результатов не дал.

Вместе с тем нужно со всей определенностью предупредить попытки экспериментов, которые с самого начала не могут получить оправдания. Так, например, О. А. Красавчиков полагал, что в порядке эксперимента следовало бы гражданские кодексы союзных республик первоначально ввести в действие на один год, а затем после устранения обнаруженных в ходе практической проверки недостатков, придать гражданским кодексам постоянную силу[136]. Не говоря уже о том, какая неустойчивость и путаница в результате этого приема возникла бы в области кодификации советского гражданского законодательства, годичный опыт действия такого крупного закона, как гражданский кодекс, – период весьма незначительный, чтобы в его пределах можно было выявить не только юридические достоинства и недостатки кодекса, но и степень его социальной эффективности. Известно, например, что уже в первые месяцы после принятия ГК РСФСР 1922 г. совершались многочисленные нападки на его первую статью и выдвигались настойчивые требования исключить ее из Гражданского кодекса. А сколько раз после этого ст. 1 ГК РСФСР объявлялась «умершей», «не действующей», «не гласящей»! И что же? В 1961 г. принимаются Основы, в ст. 5 которых в измененной редакции и с новым целевым назначением, но все же воспроизводится главная идея той же ст. 1 ГК РСФСР.

Нужно постоянно иметь в виду, что в социальных науках вообще, в том числе и в науке юридической, наряду с экспериментом как искусственным приемом, ограниченным во времени своего действия, существенное значение приобретает другой метод проверки истинности научных суждений – общественная практика, социальный опыт, накапливаемый на основе данных более или менее длительного периода общественного развития. Следует ли отсюда, что тем самым издание юридических законов производится вслепую, без ясного представления о возможных отдаленных последствиях их действия и что только длительное применение этих законов позволяет ответить на вопрос, насколько их издание было разумным и обоснованным?

Нет, не следует, ибо, во-первых, при издании нового законодательного акта всегда учитывается и используется предшествующий опыт, а, во-вторых, как указывал Маркс, то, что в естественных науках устанавливается посредством различных технических приспособлений, в области общественных наук достигается при помощи теоретической абстракции. В правильно построенных абстрактных категориях, разрабатываемых общественными науками, получают выражение объективные законы общественного развития, действующие в области как базиса, так и надстройки, в сфере как материальной, такидуховной жизни людей. Ониипозволяют, хотябывнаиболее общих чертах, предвидеть не только ближайшие, но и отдаленные последствия, которые могут возникнуть в результате принятия новых юридических законов, в зависимости от того, насколько содержание этих законов соответствует требованиям, вытекающим из объективных закономерностей общественного развития.

Разумеется, объективные социальные закономерности, определяющие глубинную сущность общественных процессов, осуществляются при наличных конкретных условиях, предугадать которые в высшей степени трудно, а иногда и вовсе невозможно, между тем как правовые нормы при самых абстрактных методах их формулирования всегда рассчитаны на определенные, пусть и повторяющиеся, но все же конкретные общественные отношения. Поэтому очень часто даже в особо тщательно разработанных юридических законах со временем выявляются отдельные недостатки, нуждающиеся в устранении. Но такие недостатки большой опасности не представляют, если правильна воплощенная в нормативном акте общая идея, если он по своему главному и основному содержанию соответствует требованиям объективных социальных законов. К тому же достаточная оперативность нормотворческой деятельности социалистического государства позволяет ликвидировать подобные недостатки сравнительно быстро и относительно безболезненно. Другое дело, когда нормативный акт страдает не отдельными частными недостатками, а органическими пороками, которые либо делают его вовсе нереализуемым, либо объективно превращают этот акт в орудие, порождающее нежелательные, а то и резко отрицательные последствия. Дефекты такого порядка вполне устранимы уже в процессе разработки законопроекта, если его содержание будет подвергнуто всестороннему анализу на основе добытых наукой знаний относительно законов общественного развития. Здесь именно и должна проявиться сила научного предвидения, которая социалистической правовой теории присуща в такой же мере, как и всякой вообще подлинной науке. И для того чтобы выполнить стоящие перед ним задачи на этом наиболее ответственном участке, социалистическое правоведение должно строго придерживаться трех основных условий.

Во-первых, каждое проектируемое законодательное нововведение необходимо подвергать проверке с точки зрения объективных закономерностей развития нашего общества, а также задач строительства коммунизма, выдвигаемых Коммунистической партией и социалистическим государством. В настоящее время, когда эти задачи точно определены и конкретно выражены в принятой на XXII съезде КПСС Программе партии, такая проверка, с одной стороны, значительно облегчается, а с другой стороны, становится, как никогда раньше, необходимой и обязательной.

Когда, например, в 1956 г. на страницах советской юридической печати была начата дискуссия о так называемом хозяйственном праве, противники образования этой отрасли права[137] ссылались главным образом на то, что ее выделение вызовет серьезные трудности законодательно-технического порядка (невозможность образования Общей части хозяйственного права, неизбежность дублирования одних и тех же норм в хозяйственных и гражданских кодексах и др.) и повлечет за собой определенные отрицательные практические последствия (в смысле надлежащего осуществления начал хозяйственного расчета и др.). Гораздо меньшее внимание уделялось самой существенной стороне этой проблемы, связанной с действующими при социализме объективными экономическими законами и задачами коммунистического строительства в СССР. Между тем характер экономических законов социализма предопределяет единство социалистических имущественных отношений независимо от того, являются ли их участниками организации или граждане. В свою очередь задачи коммунистического строительства предполагают не разобщение отдельных разновидностей социалистических имущественных отношений, а, наоборот, постепенное стирание различий между ними.

Во-вторых, для постановки актуальных вопросов законодательного порядка и для обеспечения их правильного разрешения юридическая наука должна установить самые тесные контакты с такими отраслями знаний, как марксистская социология, политическая экономия, отраслевые экономики, логика, психология, педагогика и др. Фактические данные и теоретические выводы этих отраслей знаний должны быть взяты на вооружение советским правоведением и использованы им в соответствующих специальных целях.

Практически без таких контактов обойтись настолько невозможно, что иногда в юридических работах приходится сталкиваться с многочисленными страницами, посвященными исследованию проблем экономического, психологического и т. п. характера. Однако наиболее идеальным было бы такое положение, когда юрист в процессе анализа своей специальной проблематики мог бы пользоваться выводами смежных наук как данными, не отвлекаясь от своей основной цели для их самостоятельного обоснования. Но такое идеальное положение достижимо, когда в смежных науках юрист находит все нужные ему выводы и когда эти выводы оказываются правильными. В этом смысле успехи юридической науки во многом зависят от успехов других отраслей общественных наук.

В-третьих, для того чтобы способствовать планомерному осуществлению нормотворческой деятельности соответственно фактическому развитию реальных отношений нашего общества, советское правоведение должно вскрывать общие тенденции дальнейшего развития социалистической государственно-правовой надстройки и на этой основе намечать необходимые последующие изменения, которые периодически будут вноситься в действующее законодательство. Только при этом условии каждый сколько-нибудь существенный новый нормативный акт, если не в деталях, то по крайней мере в основных его чертах будет служить воплощением того, что заранее предвидела и обосновала в своих выводах юридическая наука.

Общая тенденция конечного развития социалистической государственно-правовой надстройки ясна: она в конечном счете придет к своему отмиранию в результате полной и окончательной победы коммунизма. Но если ориентироваться только на эту тенденцию, внимание перспективных правовых научных исследований окажется сосредоточенным главным образом или даже исключительно на обнаружении моментов, свидетельствующих о том, что уже и сейчас наблюдается процесс постепенного перерастания социалистического государства в организацию коммунистического самоуправления и социалистического права в нормы коммунистического общежития. Именно такой характер носят статьи и монографии, затрагивающие указанную проблему, а потому конкретно практические предложения, в них выдвигаемые, ограничиваются нормами, которые, по мнению соответствующих авторов, было бы целесообразно переключить из правовой сферы в область нравственности, или государственными функциями, выполнение которых следовало бы передать общественным организациям.

Значение таких научных исследований очевидно. Но ими, конечно, нельзя ограничиваться, ибо движение к конечной цели – это и прямолинейный и зигзагообразный процесс, в ходе развертывания которого наблюдаются весьма разнообразные, а нередко противоположные явления – не только потеря некоторыми нормами их юридического качества, но и распространение правового влияния на области, в которых ранее оно вовсе не наблюдалось, не только отказ от правового регулирования некоторых общественных отношений, но и всемерное усиление такого регулирования. Хорошо известны, например, такие факты, как усиление мер уголовного наказания за совершение ряда особо опасных преступлений, детализация в области гражданского законодательства правового нормирования отношений по бытовому обслуживанию населения, увеличение численности административно-правовых норм, регулирующих хозяйственную деятельность или призванных обеспечить строгое соблюдение государственного и общественного порядка, и т. п. Объяснить такие и иные аналогичные факты ссылкой только на тенденцию развития социалистического государства и права по пути к их отмиранию невозможно. Не подлежит, однако, сомнению, что и они представляют собой отражение вполне закономерных социальных процессов, а не результат каких-либо случайностей или ошибок. Происходит это потому, что самое отмирание социалистического государства и права предполагает одновременно и их всемерное укрепление, которое может быть обеспечено в одних случаях путем отказа государства от некоторых его функций и передачи их общественным организациям, в других же случаях – путем усиления государственно-правового регулирования и организации общественных отношений. И лишь тогда, когда юридическая наука будет постоянно держать в поле своего зрения обе отмеченные тенденции, выявляя конкретные сферы, в которых доминирует одна из них, но может быть во вспомогательном порядке использована также и другая, – лишь тогда юридическая наука окажется способной объяснить многообразные конкретные явления современной правовой жизни в их объективной необходимости, обосновать преходящий или даже случайный характер некоторых из них и предсказать необходимость или даже неизбежность возникновения новых, пока еще не существующих или только зарождающихся правовых норм, институтов и отношений.

Личные неимущественные права и их место в системе советского гражданского права[138]

Гармоническое сочетание материальных и моральных стимулов общественно полезной деятельности – один из важнейших принципов социализма. Этот принцип, порождающий объективную потребность в юридическом обеспечении, наряду с имущественными, духовных интересов членов социалистического общества, делает вполне объяснимым постоянно усиливающееся внимание советского закона к личным неимущественным правам. Очевидно также, что последние должны занять соответствующее их значению место в научно-правовых исследованиях, особенно при разработке понятий о таких отраслях советского права, которые, как, например, гражданское право, соединяют в себе регулирование имущественных отношений с охраной отношений личного неимущественного характера.

1. Теоретические дискуссии относительно понятия советского гражданского права, неоднократно возникавшие в предшествующие годы, несомненно имели один положительный итог. Заключается он в том, что ко времени издания Основ гражданского законодательства подавляющее большинство ученых пришло к единодушному выводу о необходимости трактовать гражданское право как отрасль советского права, регулирующую социалистические имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения. Если здесь и сохранились разногласия, то лишь по поводу признаков имущественных отношений (стоимостная их форма, самостоятельность субъектов и т. п.), находящихся в границах действия гражданско-правовых норм и не включаемых в сферу применения норм других отраслей советского права.

После издания Основ в исследовании той же проблемы возникли новые трудности, но уже с иной, совершенно неожиданной стороны – со стороны личных неимущественных отношений. Впервые в истории советского гражданского законодательства Основы предусмотрели охрану и таких личных отношений, которые не связаны с отношениями имущественными, но предусмотрели ее не в виде общего правила, а только в случаях, прямо указанных в законе. Нуждается ли в связи с этим в пересмотре сложившееся определение советского гражданского права, или оно может и должно быть сохранено, несмотря на упомянутое существенное законодательное нововведение?

При его пересмотре мыслимо использование одного из двух приемов.

Можно было бы пойти по обычному для науки пути выявления объективных факторов, с необходимостью обусловливающих включение в состав предмета гражданского права строго определенной группы не связанных с имущественными личных неимущественных отношений. Но такой путь преграждается исчерпывающим перечнем, приведенным в законе. Так, например, Основы предусмотрели лишь гражданско-правовую охрану чести и достоинства. Однако если бы только на них ориентировалось научное определение, оно оказалось бы начисто опрокинутым новыми ГК, которые ввели также гражданско-правовую охрану «права на письма» и «права на собственное изображение». Попытки же установить объективные качества всех этих личных прав в целях их последующего отражения в общенаучном понятии не обеспечили бы должного эффекта потому, что тождественные признаки свойственны и некоторым другим однопорядковым явлениям, которые, как, например, право на имя, гражданским законодательством не охраняются, хотя и были бы охвачены построенным таким способом определением.

Возможен и иной путь: сохранить общепринятое определение, добавив к нему указание на то, что в случаях, прямо предусмотренных законом, советское гражданское право охраняет также не связанные с имущественными личные неимущественные отношения[139].

Но подобное «добавление» лишено какой бы то ни было научной ценности. Научные юридические понятия полезны лишь когда закон получает в них осмысленное отражение, а для простого повторения сказанного в самом законе нет надобности в особых научных понятиях. Бессмысленность определения в целом гражданского права как отрасли права, регулирующей предусмотренные в ней или допускаемые ею общественные отношения, очевидна каждому, поскольку гражданское право в подобном понятии не раскрывается в своей сущности и специфике, а определяется через самое себя.

Выходит, следовательно, что ни одним из абстрактно мыслимых приемов перестроить прежнее определение советского гражданского права, «исправить» его с учетом произведенного в последние годы расширения сферы действия гражданского законодательства не представляется возможным. При более внимательном анализе выясняется, что невозможность перестройки определения советского гражданского права с учетом включения в его сферу новой категории личных неимущественных благ обусловлена отсутствием объективной надобности в такой перестройке.

2. В самом деле, охватываемые действием гражданско-правовых норм личные неимущественные отношения подразделяются на два вида – связанные с имущественными отношениями и не связанные с ними. Такая связь наблюдается, например, в авторском и изобретательском праве, а также в праве на открытие. О ее отсутствии можно говорить применительно к тем личным благам, специальная охрана которых введена Основами и новыми республиканскими ГК: честь и достоинство, охраняемые в соответствии со ст. 7 Основ гражданскими кодексами всех союзных республик (см., например, ст. 7 ГК РСФСР); изображение какого-либо лица в произведениях изобразительного искусства, охрана которого, прямо не упоминаемая в Основах, также предусматривается во всех вновь принятых ГК (см., например, ст. 514 ГК РСФСР); письма, дневники, заметки, охраняемые согласно указаниям лишь новых ГК некоторых союзных республик (см., например, ст. 491 ГК Казахской ССР). Наряду с упомянутыми специальными нормами, приведенная классификация получила и общенормативное закрепление в ст. 1 Основ. Однако некоторые авторы отмечают более чем условный ее характер. Так, Е. А. Флейшиц и А. Л. Маковский обращают внимание на то, что, например, авторские личные неимущественные отношения и права в большинстве случаев связаны с имущественными, но зачастую имеют и самостоятельную ценность, а охрана чести и достоинства обычно не связана с имущественными отношениями, но нередко предотвращает и имущественный ущерб, который мог бы быть вызван их умалением. Указанные авторы приходят поэтому к выводу, что «отношения одного вида обычно связаны с имущественными, но иногда эта связь отсутствует», а «отношения другого вида обыкновенно свободны от связи с имущественными отношениями, но иногда эта связь налицо»[140]. При этом, однако, остается незамеченным, что личные права, связанные с имущественными, не иногда, а во всех без исключения случаях представляют также самостоятельную ценность; точно так же личные права, не связанные с имущественными, по общему правилу, а не в виде исключения, заключают в себе возможность прямой и косвенной охраны также имущественных интересов. Вот почему, ориентируясь на признаки, отмеченные Е. А. Флейшиц и А. Л. Маковским, невозможно провести не только абсолютное, но даже не отрицаемое ими условное разграничение двух видов личных гражданских правомочий.

Когда личные и имущественные моменты соединяются в едином фактическом и, как следствие этого, личные и имущественные правомочия сочетаются в едином правовом отношении, говорят о личных отношениях и правах, связанных с имущественными. Но именно связанных, а не подчиненных им. Поэтому, хотя, например, личные и имущественные правомочия автора сочетаются в едином авторском правоотношении, самостоятельное значение первых, поскольку они вторым не подчинены, ни в какой мере не умаляется. Когда же личные и имущественные моменты не соединяются в едином фактическом и, как следствие этого, личные и имущественные правомочия не воплощаются в едином правовом отношении, говорят о личных отношениях и правах, не связанных с имущественными. Но не связанных именно в едином фактическом или правовом отношении, а не вообще никак не соприкасающихся друг с другом.

3. Деление личных неимущественных отношений на две группы важно потому, что каждая из них испытывает на себе различное воздействие со стороны гражданско-правовых норм: личные отношения, связанные с имущественными, регулируются и охраняются советским гражданским правом, а не связанные – только охраняются, но не регулируются им. При этом имеются в виду правовое регулирование и правовая охрана не в широком, а в узком или специальном их значении.

Правовое регулирование в широком смысле означает подчинение поведения людей юридической норме, а правовая охрана, взятая в таком же широком ее понимании, – закрепление в юридической норме фактического отношения. Совершенно очевидно, что первым понятием охватывается также правовая охрана и вторым – правовое регулирование. Но они зачастую используются и в другом, узком или специальном, значении, при котором эти понятия уже не перекрывают друг друга, а разграничиваются с достаточной четкостью. На таком разграничении основывается также проводимое в литературе различие между регулятивными и охранительными юридическими нормами, которым соответствуют регулятивные и охранительные правоотношения. В названных и других подобных случаях уже имеется в виду иное применение тех же понятий, когда под правовым регулированием подразумевают юридическое опосредование самой динамики социалистических общественных отношений, а под юридической охраной – предупреждение и пресечение возможных или совершенных правонарушений.

То, что гражданское право и регулирует, и охраняет личные отношения, связанные с имущественными (например, в области авторства или изобретательства), признается всеми и потому не нуждается в особом обосновании. Вопрос же о формах его воздействия на личные отношения, не связанные с имущественными, остается дискуссионным, требующим специального анализа всех случаев такого рода, предусмотренных действующим законодательством.

Наиболее простым представляется случай, указанный в ст. 7 Основ, где речь идет о чести и достоинстве граждан и организаций. Сами по себе честь и достоинство объектом правового регулирования (в узком смысле) быть не могут, и, соприкасаясь с ними, право обеспечивает лишь их охрану, но не регулирование. Об этом свидетельствует и содержание правила ст. 7 Основ, которое исчерпывается формулированием определенного запрета (запрета ущемлять честь и достоинство распространением не соответствующих действительности порочащих гражданина или организацию сведений) и установлением права на защиту от возможных нарушений такого запрета (права требовать опровержения распространенных сведений, которые, не соответствуя действительности, порочат честь и достоинство гражданина или организации).

Конечно, один только факт помещения в законе изложенного правила конституирует всеобщую обязанность не посягать на честь и достоинство другого и управомоченность каждого добиваться недопущения подобных посягательств, ибо, как правильно указывают Е. А. Флейшиц и А. Л. Маковский, чтобы «говорить о “правонарушителе”, надо, чтобы у кого-то было право и чтобы нарушитель был обязан это право не нарушать»[141]. Но авторы без всяких к тому оснований полагают, что им тем самым удалось доказать правовую урегулированность чести и достоинства. Когда, например, нормы о праве собственности возлагают на любого и каждого обязанность не посягать на чужое имущество, то они одновременно позволяют собственнику своим имуществом владеть, пользоваться и распоряжаться. Здесь действительно правовая охрана сочетается с правовым регулированием. Иное дело правило ст. 7 Основ, вовсе не затрагивающее позитивных границ «права на честь и достоинство» (поведения, дозволенного управомоченному), а очерчивающее только его негативные границы (поведение, запрещенное обязанным лицам) и, следовательно, не выходящее за пределы чисто охранительных функций гражданско-правовых норм.

Сложнее с двумя другими случаями – охраной «права на собственное изображение» (ст. 514 ГК РСФСР и соответствующие статьи ГК других союзных республик) и «права на переписку, дневники, записки или заметки» (ст. 491 ГК Казахской ССР). Для опубликования, воспроизведения и распространения произведения изобразительного искусства, в котором изображено другое лицо, если оно не позировало за плату или если это не вызывается государственными или общественными интересами, требуется его согласие, а после смерти этого лица – согласие его детей и пережившего супруга. Опубликование дневников, записок, заметок требует согласия автора, а писем – также согласия адресата и после смерти кого-либо из них – согласия пережившего супруга и детей умершего.

Здесь уже как будто бы говорится о поведении, не только запрещенном обязанным лицам, но и разрешенном управомоченному, что позволило Е. А. Флейшиц и А. Л. Маковскому ссылкой на такие правомочия объявить полностью опровергнутым взгляд, согласно которому личные отношения, не связанные с имущественными, гражданским правом охраняются, но им не регулируются[142]. Посмотрим, однако, каково действительное положение вещей.

И норма ст. 514 ГК РСФСР, и правило ст. 491 ГК Казахской ССР помещены в разделе кодекса, посвященном авторскому праву. Такое их месторасположение обусловлено тем, что они в определенном объеме затрагивают авторские отношения. А так как последние вполне способны быть объектом не только гражданско-правовой охраны, но и гражданско-правового регулирования, как сочетающие в себе личные и имущественные моменты, не должна вызывать удивления известная регулятивная направленность перечисленных норм гражданского законодательства.

В одних случаях они расширяют права автора и некоторых из его наследников, соответственно сужая права возможных других наследников того же автора. Таково, например, в значительной мере целевое назначение нормы ст. 491 ГК Казахской ССР. По общему правилу, вопрос об опубликовании произведения решает сам автор или его наследники, поскольку не осуществлен принудительный выкуп авторского права. Но когда очевидна незавершенность произведения (заметки, записки) или его непредназначенность к широкой огласке (письма, дневники), оно не может быть опубликовано ни вопреки воле автора, ни помимо желания тех, кто после его смерти более других заинтересован в охране памяти об авторе – пережившего супруга и детей умершего, хотя бы произведение перешло по наследству, наряду с ними и к другим наследникам. В этих пределах право на переписку, дневники, заметки или записки охраняется не особым гражданско-правовым институтом, а специальными нормами авторского права.

В других случаях упомянутые нормы ограничивают права автора. Таково, в частности, целевое назначение нормы ст. 514 ГК РСФСР и в известной мере ст. 491 ГК Казахской ССР. По общему правилу, осуществление автором права на опубликование своего произведения от согласия каких-либо лиц не зависит. Но такое согласие требуется, когда интересы этих лиц нуждаются в специальной защите, предусмотренной действующим законодательством для опубликования писем, а также опубликования, воспроизведения и распространения произведений изобразительного искусства, в которых изображены другие лица. В пределах, в каких указанные ограничения затрагивают правомочия автора, они входят в состав авторского права. И только в той мере, в какой они обеспечивают охрану интересов не являющегося автором адресата писем или лица, изображенного в произведении изобразительного искусства, эти правила выходят за рамки авторского права и распространяются на особые, не связанные с имущественными, отношения личного характера.

Установление таких специальных правовых норм обеспечивает неприкосновенность личной или интимной сферы, заключена ли она в адресованных гражданину письмах или в запечатленном средствами изобразительного искусства образе личности. Но личная или интимная сфера не может быть объектом правового регулирования точно так же, как не способны выступать в этом качестве честь и достоинства граждан и организаций. Право лишь охраняет ее, предусматривая вместе с тем границы этой охраны. И подобно тому как граница субъективного права не является обязанностью управомоченного, граница правовой охраны, даже когда ее соблюдение зависит от воли лица, которому такая охрана предоставлена, не превращается в его право. У адресата нет никаких прав на письма, ему адресованные, а имеется лишь право на то, чтобы в его интимную сферу не вторгались путем произвольного опубликования писем, предназначенных только ему.

Наивно было бы также говорить о «праве на собственное изображение», если оно воспринимается как таковое, а не в виде обиходного юридического словоупотребления. У гражданина есть не «право на собственное изображение», а право на то, чтобы его личная сфера была защищена от произвольного предания публичности его образа, запечатленного соответствующим способом. Но право на охрану личной или интимной сферы отпадает, если этого требуют государственные или общественные интересы (относительно опубликования, воспроизведения и распространения произведений изобразительного искусства, в которых изображено какое-либо лицо), а также когда совершенные действия свидетельствуют об отказе от нее (позирование за плату) или являются прямым выражением такого отказа (согласие адресата писем или лица, изображенного в произведении изобразительного искусства, а после их смерти – согласие пережившего супруга и детей умершего на опубликование писем или на опубликование, воспроизведение и распространение произведения изобразительного искусства).

Следовательно, личные права, вытекающие из ст. 514 ГК РСФСР и ст. 491 ГК Казахской ССР, – это права на охрану определенных личных благ с допускаемым ограничением или самоограничением предоставленных управомоченному возможностей, но не средство правового регулирования самой личной или интимной сферы, охраняемой законом.

Таким образом, не только общие соображения, но и содержание специальных норм гражданского законодательства убеждают в правильности вывода о том, что личные отношения, не связанные с имущественными, в случаях, указанных в законе, охраняются советским гражданским правом, не составляя, однако, предмета его регулирования. Этот вывод, вопреки противоположному мнению Е. А. Флейшиц и А. Л. Маковского[143], не опровергается и буквальным текстом ст. 1 Основ, в которой о регулировании говорится применительно к упомянутым в ней отношениям, включая не связанные с имущественными личные отношения.

Основы в ст. 1 определяют все вообще отношения, на которые распространяется действие советского гражданского законодательства, выражается ли оно только в охране или в сочетании охраны с регулированием. Вот почему употребляемое в этой статье понятие правового регулирования не может не иметь широкого смысла, охватывающего также правовую охрану, и вовсе не означает, что сам гражданский закон объявляет соответствующие личные отношения предметом своего регулирования в специальном или собственном смысле.

Наконец, отстаиваемый вывод не колеблется и вследствие того, что в целях обеспечения охраны личных отношений данного вида гражданское законодательство определенным образом регулирует возникающие в результате посягательства на них новые отношения и таким путем добивается восстановления прежнего, т. е. нормального состояния. В том-то и дело, что, в отличие от нарушенных, во вновь возникших отношениях появляется ранее отсутствовавшее соединение личных и имущественных моментов: личная, или интимная, сфера восстанавливается с одновременным причинением нарушителю определенного имущественного урона (изъятие тиража, его уничтожение и т. п.), как и восстановление чести и достоинства может потребовать известных имущественных затрат (по опубликованию опровержения в печати и т. п.), также относимых на счет нарушителя. А такое соединение свидетельствует об установлении на данной стадии развития личных отношений связи между ними и имущественными отношениями, необходимой и вместе с тем достаточной для превращения их в объект гражданско-правового регулирования.

4. Имеет ли, однако, весь этот спор какое-либо научное и практическое значение? Имеет, и притом в высшей степени важное, так как от его исхода зависит правильное определение самого понятия советского гражданского права.

Отрасль права определяется предметом ее регулирования. Если она какие-либо отношения охраняет, но не регулирует, последние не входят в ее предмет и не оказывают влияния на объем отражающего ее понятия. Типичный пример – уголовное право. Пытаться определить его по предмету охраны – значит ставить и неразрешимую, и ненужную задачу, так как уголовное право охраняет едва ли не все отношения, регулируемые другими отраслями права. Предметом его регулирования являются отношения, возникающие вследствие совершения преступления как основания применения наказания к преступнику, и только эти отношения определяют сущность уголовного права как особой отрасли советского права. То же самое наблюдается и в ряде других случаев. Согласно ст. 6 ГК РСФСР, гражданские права, когда об этом прямо сказано в законе, охраняются в административном порядке. Но они не становятся тем самым одновременно и административными правами, а потому не сбрасываются со счетов при определении гражданского права и не берутся в расчет при определении права административного.

Точно таким же образом нужно подходить и к построению понятия советского гражданского права. Если считать, что отношения, предусмотренные ст. 7 Основ, ст. 514 ГК РСФСР и ст. 491 ГК Казахской ССР, не только охраняются, но и регулируются ими, традиционное определение советского гражданского права необходимо подвергнуть перестройке с учетом названных отношений. Однако, как было показано, такая перестройка либо вовсе не осуществима, либо может быть произведена на началах, ничего общего с наукой не имеющих. И тот факт, что не связанные с имущественными личные неимущественные отношения в рамки научного определения предмета гражданско-правого регулирования не укладываются, служит новым, весьма важным подтверждением взгляда, согласно которому эти отношения гражданским законодательством не регулируются, а составляют лишь объект его охраны. Но сам по себе объект охраны, не входящий в предмет регулирования, как было показано на примере других отраслей права, не влияет на объем соответствующих понятий. Он не должен влиять и на объем понятия советского гражданского права. Поэтому, несмотря на законодательное установление гражданско-правовой охраны некоторых не связанных с имущественными личных неимущественных отношений, советское гражданское право и впредь следует рассматривать как отрасль права, регулирующую социалистические имущественно-стоимостные и связанные с ними личные неимущественные отношения советского общества.

Когда мы, характеризуя связанность личных отношений с имущественными, отмечали соединение в едином отношении личных и имущественных моментов, речь шла о единстве, обусловленном объектом, субъектным составом, одновременностью возникновения отношений обоего рода, переплетением и неотрывностью образующих их элементов. В то же время в них явственно вырисовываются различные элементы – базисные, поскольку дело касается имущественно-стоимостных отношений, и идеологические или надстроечные, которые представлены личными неимущественными отношениями. Каковы причины такого явления? Чем вызвано установление единого гражданско-правового регулирования для разнородного по своему составу предмета?

Отвечая на поставленный вопрос, некоторые ученые отсылают для его разрешения к относительной самостоятельности права[144]. Они полагают, что «каждой отрасли права присущ “свой” особый вид общественных отношений. Он, будучи специфическим для отрасли права, составляет ядро, костяк, реальное содержание предмета ее регулирования. Этот вид общественных отношений и придает отрасли права необходимую определенность. Вместе с тем институты данной отрасли могут быть в той или иной мере использованы для регулирования общественных отношений иного вида – отношений, сходных со специфическими»[145]. «Отрасль права, – пишет B. Кнапп, – как только ее возникновение было обусловлено наличием определенной типичной специфики поведения людей в определенных общественных отношениях, притягивает к себе родственные отношения, которые вместе с тем, что является типичным, образуют внутреннюю слаженность отрасли права как единства»[146]. По мнению C. С. Алексеева, «в качестве примера распространения действия институтов данной отрасли права на неспецифические отношения можно указать на регулирование советским гражданским правом личных неимущественных отношений».

Изложенные суждения правильно отображают исторический процесс формирования гражданского права, первоначально возникшего из потребности урегулирования имущественных отношений, под влиянием которых складывается специфический гражданско-правовой метод, распространяющий затем свое действие и на личные неимущественные отношения.

Но одно дело процесс формирования отрасли права и другое дело ее сущность как сложившегося явления. В таком виде она должна рассматриваться уже не в динамическом, а в статическом состоянии, предполагающем наличие метода и предмета регулирования с подчинением первого второму. В этом случае вновь проявляют свое значение различия между личными неимущественными отношениями, лишь охраняемыми гражданским правом или так же и регулируемыми им. Включение в сферу действия гражданского права отношений первого вида действительно предопределяется главным образом спецификой гражданско-правового метода: так как этот метод способен обеспечивать восстановление нарушенных отношений, его можно применить и к общественным отношениям, хотя и не составляющим предмета гражданско-правового регулирования, но объективно восстановимым после совершенного нарушения (честь, достоинство и т. п.).

Существенно иную роль играют личные отношения, связанные с имущественными и в совокупности с ними образующие предмет советского гражданского права. Рассматривать и их как только «вовлеченные» благодаря специфике метода регулирования в гражданско-правовую сферу – значит, подобно В. А. Тархову, выделять в советском гражданском праве вместо одного два предмета регулирования[147] и одновременно, но уже в отличие от В. А. Тархова, один из них (имущественные отношения) объявлять определяющим данную отрасль права, а другой (личные отношения) – определяемым ею самой. Что такой вывод противоречит реальному соотношению отрасли права с ее предметом, ясно само собой. Очевидна также лежащая в его основе перестановка причинной зависимости, при которой причина ставится на место следствия и следствие на место причины. Между тем исследование должно идти по другому пути: вначале нужно выявить существующее в самой реальной действительности объективное единство некоторых личных отношений с имущественными, а затем уже, опираясь на этот факт, обосновывать общественную необходимость установления для них единого режима правового регулирования.

До сих пор мы лишь констатировали отделенность от имущественных одних и связанность с ними других личных отношений. Но эти явления должны быть объяснены. Свое объяснение они получают в том, что если у личных и имущественных правомочий разные объекты, то они отделены друг от друга, и, наоборот, тесно друг с другом связаны при совпадении их объектов. Так, например, право на охрану чести и достоинства не соединяется с какими-либо имущественными правомочиями, так как честь и достоинство не могут быть объектами последних. Наоборот, личные и имущественные правомочия автора или изобретателя находятся во взаимном переплетении, так как они связаны с одним и тем же объектом – авторским произведением или изобретательским предложением. Единство материального объекта, наблюдаемое у некоторых личных и имущественных правомочий, опирается на такое же единство, существующее в самих реальных (фактических) отношениях, которые вследствие этого выступают как органическое целое, с необходимостью предопределяющее единство применяемого к ним правового метода.

Действительно, имущественные отношения отличаются от личных неимущественных и по занимаемому ими месту в системе общественных явлений (первые входят в базис, а вторые – в надстройку), и по своему содержанию (первые обладают экономической ценностью, а вторые лишены ее). Рассматриваемые на таком, так сказать, глубинном уровне, они предстают как явления, существенно различные. Но объединенные одним и тем же материальным объектом и образующие поэтому единое целое, те же отношения, рассматриваемые на другом, если, можно так выразиться, более высоком уровне, характеризуются существенной общностью.

Так, если регулируемые советским гражданским правом имущественные отношения выражаются в стоимостной форме, связанные с ними и также включаемые в сферу действия гражданско-правовых норм личные неимущественные отношения проявляют индивидуальность личности, получающую уже не стоимостную, а морально-политическую общественную оценку. Однако и та и другая форма – как стоимостная, так и общественно-оценочная – лишь тогда находят надлежащее осуществление, когда юридическое нормирование выражаемых ими общественных отношений строится на началах равенства участников этих отношений.

Следовательно, решающее свойство гражданско-правового метода – вытекающее из норм гражданского права равенство субъектов гражданских правоотношений – предопределяется не какой-либо обособленной, пусть и решающей по своим масштабам, составной частью предмета гражданско-правового регулирования, а этим предметом в целом – социалистическими имущественными и связанными с ними (но только связанными, а не какими-либо другими) личными неимущественными отношениями.

Логические пределы понятий юридического лица, оперативного управления, хозяйственного обязательства[148]

Правовые исследования, как, впрочем, и иные теоретические поиски обнаруживают свое высшее воплощение в закрепляющих их выводы научных понятиях. Как ни многообразны выполняемые этими понятиями конкретные функции, они концентрируются преимущественно вокруг задач двоякого рода: отразить предмет исследования в его познанных пределах и быть инструментарием постоянного расширения уже достигнутых пределов его познания. Очевидно, например, что так же, как понятие отрасли не только отражает внутреннее членение системы права, но и обязывает к раскрытию ее отдельных структурных элементов, понятие системы права в свою очередь не только констатирует внутреннее единство этих элементов, но и ориентирует на исследование каждого из них под углом зрения такого единства.

Правильно образованное, подлинно научное понятие обладает также и самодовлеющей ценностью. Но его всесторонняя значимость проявляется лишь с того момента, когда оно начинает функционировать в качестве одного из звеньев научно-понятийного аппарата, представляющего собой не конгломерат понятий, не их арифметическую сумму или неупорядоченную совокупность, а единый четко налаженный механизм, стройную, во всех своих подразделениях согласованную систему, координированную в одних и субординированную в других образующих ее составных частях.

Координационные связи устанавливаются между такими научными понятиями, которые, не перекрещиваясь друг с другом в логическом объеме, выступают как однородные по характеру отражаемых в них объектов, а потому могут быть объединены на базе более широких обобщений. При этом равновеликость логических объемов сопоставляемых понятий обусловливает их прямую, а разновеликость – косвенную координацию. Поскольку, например, понятия административного проступка и уголовного преступления как общеотраслевые равновелики по объему, а как однопорядковые объединимы в категории правонарушения, они находятся в отношениях прямой координации. Напротив, понятия административного проступка и преступления против личности состоят в отношениях косвенной координации, ибо их объемы разновелики, и они могут стать соизмеримыми лишь после того, как общеотраслевой категории административного проступка внутриотраслевое понятие преступления против личности будет противопоставлено через отраслевую же категорию уголовного преступления.

Субординационные связи также предполагают однородность понятий по характеру отражаемых ими объектов. Но они либо перекрещиваются в объемах, и тогда возникает логическая субординация, либо, оставаясь вне объемного взаимопересечения, выполняют служебную роль одно по отношению к другому, и тогда возникает субординация функциональная. Наиболее привычна благодаря своей повседневной обиходности логическая субординация, сообщающая о себе всякий раз, когда сопоставляются видовые и родовые понятия, например, правовой и социальной нормы или гражданского и вообще социалистического правоотношения. Сравним, однако, такие явления, как правосубъектность и представительство. Представительство не составляет вида правосубъектности и не восходит к ней как к своему ближайшему или более отдаленному роду. Но в определенных обстоятельствах правосубъектность реализуется через представительство, а представительство при всех условиях обслуживает реализацию правосубъектности. Поэтому и его понятие опирается на правосубъектность как на свою исходную категорию, хотя в смысле логического объема не уступает этой категории ни в малейшей степени. Но строится ли субординационная связь как логическая или функциональная, она, подобно связи координационной, тоже бывает прямой и косвенной. Все зависит от того, примыкают ли взаимосвязанные понятия друг к другу непосредственно или разделены определенными промежуточными звеньями. Нет никаких сомнений в том, что с общей категорией социальной нормы понятие юридической нормы состоит в прямой, а понятие отраслевой нормы – в косвенной логической связи. С не меньшим основанием можно утверждать, что к категории правосубъектности от понятия представительства ведет прямая, а от понятия полномочия представителя – косвенная функциональная связь.

При выработке научных понятий важно не только соблюсти требования, предъявляемые к их образованию, но и безошибочно определить место, отводимое вновь созданному понятию в общем понятийном аппарате данной науки или системы наук. Неправильно образованное понятие вовсе не работает. Но оно не работает само по себе, не вызывая аритмии в функционировании всего научно-понятийного аппарата. Когда же допускаются погрешности в установлении координационных или субординационных связей между двумя или несколькими понятиями, это сказывается как на понимании каждого из них в отдельности, так и на соединенном использовании целой их совокупности.

В советской цивилистической науке фундаментальное значение имеют три центральных ее понятия: правосубъектность, право собственности, обязательство. Между понятиями права собственности и обязательства существует прямая координационная связь, проявляющаяся в общей для них категории гражданского правоотношения. В косвенной координационной связи с ними состоит понятие правосубъектности, превосходящее их по масштабам обобщения и находящееся на том же уровне абстракции, что и категория гражданского правоотношения. Вместе с тем каждое из перечисленных понятий находится со многими другими в субординационной связи – логической или функциональной.

Первая может быть проиллюстрирована такими логическими рядами, как: субъект гражданского права – юридическое лицо; право собственности – право государственной собственности; обязательство – договорное обязательство. В этих рядах соотношение рода и вида выражено с такой выпуклостью, что едва ли нуждается в каких-либо комментариях. Вторая, функциональная, субординация может быть проиллюстрирована такими парными сочетаниями, как: правосубъектность – представительство; право собственности – право оперативного управления; обязательство – ответственность за его неисполнение. Право оперативного управления в такой же мере не является видом права собственности, а ответственность за неисполнение обязательства видом самого обязательства, в какой представительство не может иметь видового значения для правосубъектности. Но поскольку в пределах социалистического имущества право собственности в большем или меньшем объеме реализуется посредством права оперативного управления, а реализации обязательств содействуют меры ответственности, установленные на случай их неисполнения, между выражающими эти явления понятиями складывается функциональная связь, основанная на служебном подчинении одного из них другому.

Практическое значение охарактеризованных связей трудно переоценить. Даже не выверяя правильности вновь вводимого понятия по существу, можно с уверенностью констатировать его ошибочность или недоработанность, как только выясняется, что оно лишено координационных или субординационных связей с теми теоретически и эмпирически апробированными категориями, к которым это понятие тяготеет по самому своему содержанию. Что дело обстоит именно таким образом, – в этом нетрудно убедиться, подвергнув проверке с помощью указанного критерия некоторые из предпринимавшихся в последние годы попыток оснастить дополнительными новыми понятиями категории правосубъектности, права собственности и обязательства.

К субординационному логическому ряду «субъект права – юридическое лицо» А. Б. Годес предложил присоединить еще одну логическую рубрику – внутрихозяйственное юридическое лицо как субъект права с ограниченной правоспособностью. И если юридическое лицо – это хозрасчетное предприятие, то внутрихозяйственное юридическое лицо – это цех, участок или аналогичное другое внутреннее звено предприятия.[149]

Известно, однако, что юридическое лицо – субъект гражданского права.[150] Как таковое оно способно быть носителем субъективных гражданских прав и обязанностей. А раз внутрихозяйственное – это тоже юридическое лицо, но лишь с ограниченной правоспособностью, оно должно соотноситься с «полным» юридическим лицом как вид с родом и, таким образом, состоять с ним в отношениях логической субординации. Тем самым проливается свет и на тайный смысл приписываемого внутренним звеньям предприятия свойства ограниченной правоспособности. Такое свойство означает не что иное, как способность обладать хотя и не всеми, но уж во всяком случае отдельными правомочиями и обязанностями из числа доступных предприятию как юридическому лицу в общепринятом его понимании. И как только это становится очевидным, так сразу же выясняется беспочвенность самого новообразованного понятия: внутрихозяйственных юридических лиц не бывает уже потому, что ни одно гражданское право и ни одна гражданская обязанность никогда не принадлежали и не могли принадлежать не хозрасчетному целому, а внутрихозрасчетной части – не единому предприятию, а отдельному его подразделению.

Но если рассматриваемая концепция не выдерживает критики с точки зрения логической, то, быть может, она оправдана в плане функциональной субординации, или если не субординации, то по крайней мере координации соответствующих понятий? Поскольку внутренним звеньям закрыт доступ к внешним отношениям, в которых реализуется юридическая личность предприятия, функциональная субординация понятий «полного» и «внутрихозяйственного» юридического лица мыслима не в большей степени, чем логическая. Что же касается координационной связи, то, не говоря уже о ее несовместимости с реальным соотношением таких образований, как цех и предприятие, она не согласуется с самой идеей противопоставления лицу, действующему «вовне» с полнообъемной правоспособностью, субъекта, функционирующего лишь «внутри» и только с ограниченной правоспособностью. Остается поэтому предположить, что, выдвинув научное понятие на словах, А. Б. Годес фактически не пошел дальше образования нового термина, призванного, несмотря на свое «цивилистическое» звучание, обозначать далеко не «цивильные» явления. Но едва ли возможно раздвинуть рамки использования сложившейся терминологии путем переноса из привычной в парадоксальную для нее ситуацию. По этой причине «внутрихозяйственное юридическое лицо» – термин не более перспективный, чем «обязательство по внутрихозяйственным поставкам», как именует тот же автор завершающееся созданием готового продукта перемещение из цеха в цех сырья, материалов, полуфабрикатов и других материальных ресурсов.[151]

Наряду со стремлением продолжить логический ряд «субъект права – юридическое лицо» по нисходящей линии, делаются шаги к тому, чтобы удлинить его также в восходящем направлении. Этой цели подчинено понятие компетенции хозяйственного органа в том виде, в каком его конструирует В. В. Лаптев. В последней по времени издания работе, освещающей названное понятие, сперва говорится, что правосубъектность хозяйственных органов «выражается в компетенции, под которой понимается совокупность прав и обязанностей в различных областях деятельности».[152] Но если правосубъектность равна компетенции, а компетенция – совокупности прав и обязанностей, то последние и есть не что иное, как самая правосубъектность. Вывод довольно неожиданный, учитывая, что он не сопровожден и словом сомнения относительно общепризнанной обрисовки правосубъектности как предпосылки (возможности), но отнюдь не реальности (действительности) правообладания.

Будем, однако, считать, что приведенная фраза не более, чем случайная обмолвка, устраненная последующим прямым указанием на то, что компетенция шире правосубъектности и что она «включает как обладание правами и обязанностями, так и возможность обладания ими, т. е. правоспособность».[153] В таком случае компетенция выступает как родовое понятие, в логической субординации с которой состоят подчиненные ей видовые понятия. Но это было бы возможно лишь при условии, что сами видовые понятия связаны прямой координацией как равновеликие по степени достигнутого ими обобщения. Ничего подобного в рассматриваемом построении не наблюдается, ибо оно соединяет, с одной стороны, все формы проявления правоспособности и, с другой, далеко не все, а только «определенные»,[154] существующие вне правоотношения, да и то лишь некоторые, но не любые вообще вне правоотношения находящиеся субъективные права и обязанности.[155] Это означает, что один из составных элементов компетенции (правоспособность) находится на уровне вида, а два других («определенные» права и обязанности) на уровне части вида. Между ними мыслима, следовательно, лишь косвенная, но не прямая координационная связь, а тем самым непосредственное их выражение в компетенции как едином родовом понятии исключается с самого начала.

С точки зрения логических принципов образования научных понятий, несомненно, предпочтительнее путь, по которому шел А. В. Венедиктов, объединявший в компетенции все виды правосубъектности хозоргана,[156] или по которому идет А. В. Мицкевич, объявляющий ее средоточием всех субъективных прав властного характера. Другое дело, кто из них прав по существу. Но если правильный вывод нуждается в надлежащем понятийном закреплении, то неудачно сформированное понятие неспособно выразить правильный вывод. Это может быть сказано с таким же основанием о компетенции, сводимой к ее сочетанию правоспособности с некоторыми правами и обязанностями, как и о юридическом лице, не выходящем за рамки внутрихозяйственных отношений и обладающем ограниченной правоспособностью.

Обратимся теперь к парному сочетанию «право собственности – право оперативного управления». Точнее, не к парному, а трехчленному сочетанию, ибо, ввиду неприменимости права оперативного управления к личной собственности, оно находится в непосредственной связи с правом социалистической собственности и только через него, косвенно, соприкасается с правом собственности вообще.

Право оперативного управления характеризуется не только тем, что включает в свой состав правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом, предоставляется юридически обособленным от собственника организациям и осуществляется последними в соответствии с целями их деятельности, установленными плановыми заданиями, назначением управляемого имущества. У него имеется еще одно и притом наиболее существенное качество, состоящее в выполнении роли орудия реализации права собственности. Это качество прямо закреплено в самом законодательно выраженном понятии права оперативного управления. Как сказано в ч. II ст. 21 Основ гражданского законодательства,[157] «государственное имущество (курсив наш. – О. И.), закрепленное за государственными организациями, состоит в оперативном управлении этих организаций…». Еще более определенно та же мысль ч. II ст. 117 ГК РСФСР и аналогичными нормами ГК других союзных республик проводится в отношении межколхозных и других смешанных организаций, каждая из которых осуществляет оперативное управление «закрепленным за ней имуществом, принадлежащим на праве общей собственности участникам данной организации…» (курсив наш. – О. И.). Это как раз и позволяет утверждать, что право оперативного управления непосредственно примыкает к праву собственности, реализации которого оно служит, и связано с ним прямой субординацией функционального порядка.

Подобный взгляд встречает, однако, и возражения. Выдвинув в дополнение к юридическому лицу внутрихозяйственное юридическое лицо, А. Б. Годес присоединил затем к праву оперативного управления, закрепленному за предприятием, право внутрихозяйственного оперативного управления как принадлежащее уже не самому предприятию, а цехам и другим его внутренним звеньям.[158] Стоящая на той же позиции З. М. Заменгоф разъясняет ее следующим образом. В каких бы формах оперативное управление ни осуществлялось, оно всегда означает владение, пользование и распоряжение управляемым имуществом. Все эти правомочия бесспорно принадлежат предприятию как основному звену народного хозяйства, непосредственно ведущему производственную или иную хозяйственную деятельность. Но точно в таком же смысле ими обладают органы хозяйственного руководства в отношении как имущества, служащего базой их собственной хозяйственной деятельности, так и материальных ресурсов, распределяемых ими в порядке хозяйственного руководства между подведомственными предприятиями.[159] В то же время объекты, входящие в состав имущества предприятия, частично распределяются между его структурными подразделениями – цехами, хозяйствами, производствами и др. «В отношении таких объектов соответствующие внутренние подразделения осуществляют внутрихозяйственное право оперативного управления. Это право является производным от права оперативного управления предприятия и выступает как способ осуществления последнего».[160]

Формулированная в таком виде, теория внутрихозяйственного оперативного управления не оставляет впечатления достаточной завершенности. Но если отдельные пробелы не исключены в любом юридическом построении, то по крайней мере на два вопроса авторы этой теории были обязаны ответить уже на момент ее выдвижения.

Первый вопрос связан с природой правомочий владения, пользования и распоряжения, с тем, что эти правомочия при всех обстоятельствах, хотя и не всегда в одинаковом объеме, обнаруживают абсолютное действие, служит ли их основанием право собственности или оперативного управления, договорное или иное субъективное право. Понятно, что, будучи внутренними звеньями предприятия, цех или другое его подразделение неспособны к обладанию абсолютными правами, предполагающими установление не просто внешних, но и необозримых в своей численности отношений такого рода. Каким же образом эта способность у них появляется применительно к внутрихозяйственному праву оперативного управления? Или, быть может, владение, пользование и распоряжение приобретают здесь иной смысл, чем выраженный в ч. II ст. 21 Основ? Но ведь указание этой нормы на соединение трех правомочий в составе предусмотренного ею права как раз и привело к идее образования его внутрихозяйственной модификации! А если для объяснения сути такой модификации эти указания непригодны, то не выявляется ли тем самым отсутствие у рассматриваемой теории вообще каких бы то ни было легальных оснований?

Для такого предположения тем больше поводов, что, не покинув почвы закона, невозможно дать удовлетворительный ответ и на второй весьма существенный вопрос, касающийся уже природы самого права оперативного управления. Закон определяет это право не просто как совокупность трех правомочий, но как такую совокупность, которая в качестве производной от права собственности служит его непосредственному осуществлению. Приспособлено ли к выполнению этой функции внутрихозяйственное право оперативного управления, если даже не ставить его возможность под сомнение ввиду несовместимости обладания абсолютными правами с участием лишь в относительных правоотношениях? Тут, собственно, и спора никакого нет, так как в самом изложении теории внутрихозяйственного управления последнее производится не от права собственности, а от права оперативного управления, принадлежащего предприятию, и предназначается к непосредственному обслуживанию этого последнего, но отнюдь не права собственности. А в таком случае, как ни истолковывать приурочиваемые к внутренним звеньям предприятия владение, пользование и распоряжение имуществом, какой особый смысл в них ни вкладывать, ни внутрихозяйственного, ни какого-либо другого права оперативного управления вывести из них не удастся.

Помимо того, что у внутрихозяйственного оперативного управления, вопреки мнению его сторонников, отсутствует легальная почва, оно не выдерживает испытания и на понятийно-системную определенность. В самом деле, провозглашаемая З. М. Заменгоф исходная посылка заключается в том, что обобщенно представленное в его родовых очертаниях право оперативного управления дифференцируется по различным отдельным видам. Иначе нельзя понять ее рассуждений по поводу разнообразия форм оперативного управления, содержанием которого всегда «… яляется владение, пользование и распоряжение имуществом в соответствии с целями деятельности, плановыми заданиями и назначением имущества».[161] А поскольку при этом различается оперативное управление внутрихозяйственное и закрепленное за предприятием в целом, каждое из них трудно расценить иначе, как специфический вид в границах единого рода. Но такая их оценка наталкивается на неустранимые препятствия.

Дело в том, что родовая категория не может быть выработана никаким иным путем, кроме обобщения находящихся в координационной взаимосвязи видовых понятий, тогда как внутрихозяйственное оперативное управление, по признанию того же автора, производно «…от права оперативного управления предприятия и выступает как способ осуществления последнего».[162] Они пребывают, следовательно, не в координационной, а в субординационно-функциональной зависимости, исключающей сведение их в единую родовую категорию. Это и понятно, так как если функционально зависимое от права государственной собственности право оперативного управления не может одновременно само стать правом собственности, то правомочия внутренних звеньев предприятия, аналогично соотносясь с его правом оперативного управления, не могут быть одновременно возведены в ранг, хотя и внутрихозяйственного, но столь же самостоятельного одноименного права.

Да и сама функциональная зависимость правомочий внутренних звеньев от предоставленного предприятию права оперативного управления существенно иная, чем та, которой последнее, согласно ч. II ст. 21 Основ, связано с правом собственности. Основы определяют право оперативного управления как юридически отделенное от права собственности и потому персонифицируемое лишь в организациях, юридически обособленных от собственника. Напротив, цех или иное внутреннее подразделение предприятия – его часть, а не отдельная организация, часть, обладающая правами внутри целого, но не обособленно от него. А там, где такого обособления нет, возможны разнообразные правовые феномены, за изъятием того, который в законе именуется нравом оперативного управления.

Это и имеют в виду, когда говорят, что субъектом такого права способно быть лишь юридическое лицо как возможный участник товарно-денежных отношении. Приурочение того же права было бы излишне и к обособленной организации, когда речь идет об имуществе, не включаемом в товарный оборот. Даже хозрасчетное предприятие, обладающее правом оперативного управления относительно всех других видов закрепленного за ним имущества, признается носителем не этого, а другого права – землепользования, когда дело касается выделенных ему земельных массивов.

Точно так же и органы хозяйственного руководства, аккумулируя денежные средства, предназначаемые для распределения между подведомственными предприятиями, маневрируют ими вне товарной сферы и могут этими средствами распоряжаться, но не пользоваться, помещая их для хранения (владения) в банке. В отношении таких средств они и обладают правом распоряжения, а не оперативного управления. Как носители права оперативного управления те же органы выступают только в отношении имущества, обслуживающего их собственную хозяйственную деятельность. Но это не особый вид названного права, а его конкретный жизненный случай.

Различные виды права оперативного управления, объединяемые одноименной родовой категорией, появились лишь в результате их использования для реализации права как государственной, так и кооперативно-колхозной собственности или собственности профсоюзов и других общественных организаций. Едва ли, однако, нужно доказывать, что эта новая, теоретически оправданная, практически проверенная и логически обоснованная система понятий лежит в совершенно иной плоскости, нежели присоединение к праву оперативного управления в обычном понимании его «вертикального» и «внутрихозяйственного» вариантов.

Вместе с тем нельзя не видеть прямой связи между перечисленными вариантами этого права, особенно отчетливо обрисованными З. М. Заменгоф, и аналогичным видовым подразделением хозяйственных обязательств, последовательно проводимым И. А. Танчуком.

Первый лежащий в основе такого подразделения тезис касается общего понятия обязательства. Напомнив о цивилистическом происхождении категории обязательств, И. А. Танчук предостерегает против приравнивания ее по сфере действия к обязательствам как институту гражданского права: указанный институт ограничен одними лишь гражданско-правовыми рамками, а созданная на его базе категория – «более широкое и в то же время абстрактное понятие, выражающее определенную закономерность в организации правоотношений».[164] Проявляется эта закономерность не в содержании, а в юридической структуре обязательства: «…общая и главная специфика обязательства как правовой формы состоит в том, что это – относительное правоотношение, правовая форма связи между конкретными субъектами общественного отношения, между конкретным управомоченным и конкретным обязанным». Предпринимавшиеся отдельными цивилистами попытки выявить специфику обязательств по их субъектному составу, содержанию и объекту свелись не более, чем «к развитию, углублению, уточнению той общей идеи, что обязательство – это относительное правоотношение».[165] Но тут и нет ничего удивительного, так как, по его мнению, все без изъятия гражданско-правовые связи, строящиеся по модели относительных, а не абсолютных правоотношений, являются обязательствами.[166]

Последнее утверждение неверно фактически. Соавторы, например, состоят друг с другом в относительном, однако не в обязательственном правоотношении. То же можно сказать о правоотношениях между участниками общей собственности или наследниками.[167] Пройдя мимо этих фактов и объявив обязательство тождественным относительному правоотношению, И. А. Танчук допустил нередко встречающуюся подмену частного понятия общим. А так как он не исключает образования обязательств неимущественного характера,171 то подобная подмена, если ее придерживаться постоянно, ведет к признанию обязательственными всех относительных правоотношений. В сочетании со взглядом на абсолютное право как находящееся вне правоотношения, взглядом, которому И. А. Танчук явно симпатизирует,172 это означало бы отождествление обязательства не просто с относительным, а с любым правоотношением вообще.

Наряду и параллельно с отмеченной тенденцией в тех же самых рассуждениях наблюдается и прямо противоположная – придание общего характера понятию, в действительности имеющему частное значение. Такова именно суть утверждения, что разработанная на базе обязательственного института гражданского права категория обязательства шире отражаемого, ею института и не замыкается какой-либо одной отраслью, а «стоит как бы над системой права».[168] Можно, конечно, допустить существование обязательств в недрах не только гражданского права. Но тогда должно быть образовано такое же число видовых понятий обязательства, в каком количестве отраслей права встречается явление такого рода. Если же видовое понятие гражданско-правового обязательства признавать также родовой категорией, то неизбежен вывод, что либо оно неправильно образовано, либо обязательства, выводимые за пределы гражданско-правовых, фактически являются не чем иным, как их отдельными разновидностями.

Однако такой вывод не согласуется с выдвинутым в обоснование рассматриваемой классификации вторым тезисом, который обращен уже не к обязательствам вообще, а к общей характеристике хозяйственных обязательств. Приводимые в подкрепление этого нового понятия доводы накапливаются по мере движения от хозяйственных отношений через хозяйственные правоотношения к хозяйственным обязательствам. «…Хозяйственные отношения – все экономические отношения, складывающиеся в процессе воспроизводства, связанные с хозяйством». Но не все они признаются хозяйственными правоотношениями. Этой рубрикой обнимаются лишь такие юридически урегулированные хозяйственные отношения, которые обладают «общностью содержания (сочетание организационно-плановых и имущественных элементов) и субъектного состава (участниками их выступают не граждане, а хозяйственные органы и внутренние подразделения последних)». Особой разновидностью хозяйственных правоотношений является хозяйственное обязательство. «Это такая правовая форма хозяйственных отношений, которая обладает признаками обязательства как правовой категории, т. е. относительное правоотношение с имущественным, как правило, содержанием, обеспеченное имущественной санкцией».[169]

Ясно, таким образом, что понятия хозяйственного обязательства и хозяйственного правоотношения соотносятся как вид с родом, причем первое находится в субординационной логической зависимости от второго, а потому должно обладать всеми признаками хозяйственного правоотношения и иметь, кроме того, свои собственные видовые особенности. Но сопоставление соответствующего родового и видового понятий таких особенностей не выявляет.

Обязательство – отношение «с имущественным, как правило, содержанием»? Но это качество неотделимо и от хозяйственного правоотношения, раз для него характерно непременное «сочетание организационно-плановых и имущественных элементов». Обязательство – отношение, «обеспеченное имущественной санкцией»? И. А. Танчук отмечает в другом месте, что хозяйственно-управленческие обязательства пока еще редко сопровождаются такими мерами, как взыскание неустойки или убытков, но они тем не менее снабжены имущественными санкциями, поскольку возможно принудительное осуществление самих этих обязательств, включая реализацию их имущественного содержания. А в таком случае аналогичный подход применим и к хозяйственному правоотношению, раз оно не лишено имущественного содержания, как всякое правоотношение, осуществимо в принудительном порядке. Обязательство – «относительное правоотношение»? Но и хозяйственное правоотношение мыслимо лишь как относительное, а не абсолютное, ибо раз его участники – одни только «хозяйственные органы и внутренние подразделения последних», установление такого отношения с любым и каждым исключено, а одновременно со всеми хозяйственными органами и со всеми их внутренними подразделениями невозможно практически.

Выходит, что понятия хозяйственного правоотношения и хозяйственного обязательства формулированы И. А. Танчуком как ничем друг от друга не отличающиеся. А при тождестве двух понятий нужно ли пожертвовать одним из них, либо пересмотреть оба определения.

Наиболее пристального внимания заслуживает связанный с той же классификацией третий тезис, обращенный к группировке отдельных видов хозяйственных обязательств. В первую группу выделены товарно-денежные обязательства, «опосредствующие хозяйственные отношения товарно-денежного характера между субъектами, обладающими правами юридического лица».[170] Во вторую группу включены внутрихозяйственные обязательства, устанавливаемые между внутренними звеньями предприятия. Эти обязательства «не имеют товарно-денежного характера… их субъекты не обладают правами юридического лица», но в их основе лежат «определенные экономические факторы, сходные с теми, которые действуют во внешних хозяйственных отношениях».[171] Для показа такого сходства приведено указание Маркса, который различал обмен, не выходящий за рамки производства (обмен деятельностью или результатами деятельности), и определяемый производством, но совершаемый вне его (обмен товарами).[172] Тот и другой обмен, по мнению И. А. Танчука, «имеют общую экономическую природу, являются актами обмена независимо от того, входят или не входят они непосредственно в процесс производства».[173] Наконец, третья группа представлена хозяйственно-управленческими обязательствами, которые тоже лишены товарного характера, но «опосредствуют движение имущества»[174] по каналам внешних связей путем аккумуляции планирующими органами средств подведомственных предприятий, распределения этих и специально выделенных им средств, а также перераспределения имущества между подчиненными хозяйственными звеньями.[175] Их целевое назначение составляет «организация, а не осуществление хозяйственной деятельности».[176] Какое-либо экономическое сходство с хозяйственными обязательствами других видов уже вовсе не отмечается. Указывается лишь на сходство юридическое: обязательства этого вида также представляют собой относительные правоотношения, обладающие имущественным содержанием.[177]

Первая группа обязательств, если следовать присвоенному ей наименованию, обладает двумя важнейшими признаками: это обязательства товарные, во-первых, и хозяйственные, во-вторых. Как товарные они объединимы с другими, нехозяйственными, но тоже товарными обязательствами. Логических препятствий к этому нет, а реальности подобного объединения не отрицает и сам автор, который признает, что в настоящее время эти обязательства «регулируются нормами действующего гражданского законодательства». Считая такое положение ненормальным, он настаивает на том, чтобы отделить указанные обязательства от других товарных и как хозяйственные объединить их с другими нетоварными, но тоже хозяйственными обязательствами. Дают ли, однако, для этого необходимые логические и реальные предпосылки обязательства второй и третьей групп?

Вторая группа обязательств лишена вообще какой-либо реальности, ибо если не существует внутрихозяйственного права оперативного управления, то невозможны и имущественно-обязательственные отношения между внутренними звеньями предприятия. Не следует при этом смешивать правовые отношения с конкретно используемыми методами учета и контроля. Внутренние звенья предприятия не могут вступать в правоотношения ни с кем другим, кроме как с его администрацией. Но контроль за их работой администрация обеспечивает либо непосредственно, либо через другие свои подразделения. В этом смысле показателен обычно привлекаемый опыт Московского завода малолитражных автомобилей, цехи которого направляют один другому заказы на последовательно обрабатываемые объекты и тем самым якобы вступают в обеспечиваемые санкциями межцеховые обязательства. Известно, однако, что такая методика используется лишь на отдельных крупных предприятиях. Следовательно, даже и с точки зрения И. А. Танчука, о сплошном распространении внутрихозяйственных обязательств говорить пока не приходится. Самое же примечательное заключается в том, что таких обязательств нет и на Московском заводе малолитражных автомобилей. Как сообщает И. А. Танчук, в случае невыполнения заказа санкции вычитаются из экономии виновного и присоединяются к экономии пострадавшего цеха.[178] Но ведь цеховая экономия – не более чем учетная единица, оказывающая влияние на размер причитающегося цеху реального поощрения и только в этом проявляющая свою юридическую значимость! Определить же размер поощрения и предоставить его фактически – дело администрации завода, а не другого цеха. Цехи и состоят в правоотношениях не друг с другом, а с администрацией предприятия. Поэтому, если бы даже имелись основания считать такие правоотношения обязательственными, то, вместо образования особой рубрики, их следовало бы отнести к хозяйственно-управленческим и рассматривать в составе обязательств третьей группы.

Последняя, третья группа, в отличие от второй, вполне реальна, но реальна как совокупность относительных административных правоотношений, а не хозяйственно-управленческих обязательств. Движутся ли денежные средства от предприятия к вышестоящему органу или в обратном направлении, подчиненность первого второму всегда остается одним из обязательных условий такого движения. И потому даже обязанный к предоставлению средств орган хозяйственного руководства вправе определять цели их использования, сопутствующие достижению этих целей обязательные мероприятия и т. п., как в свою очередь даже управомоченный к получению таких средств хозяйствующий субъект не может ни уклониться от исполнения данных ему предписаний, ни отказаться от самих денег во избежание необходимости совершить предписанные действия. Возможное в этих условиях несовпадение управомоченного с предписывающим и обязанного с исполняющим предписание исключает квалификацию одного из них как кредитора и другого как должника. А там, где представлены связанные подчиненностью управомоченный и обязанный, но нет кредитора и должника, имеется административное и отсутствует обязательственное правоотношение.

Такова фактическая сторона дела, уже сама по себе устраняющая намеченную И. А. Танчуком перегруппировку обязательств ввиду отсутствия реальных предпосылок, необходимых для претворения ее в жизнь. Но если бы даже не было этих фактических препятствий и все без изъятия перечисленные явления обладали приведшими И. А. Танчука к его классификации свойствами, могла бы такая классификация претендовать на достаточную логическую обоснованность?

В связи с поставленным вопросом напомним, что, помимо хозяйственного обязательства как родового признака для всех перечисленных классификационных подразделений, речь у сторонников критикуемой концепции также шла об опосредствовании обмена как признаке, свойственном двум первым и отсутствующем в третьей группе обязательств. Отсюда следует, что товарно-денежные и внутрихозяйственные обязательства находятся на одной плоскости друг с другом и в разных плоскостях с хозяйственно-управленческими обязательствами. У них нет с последними прямой координационной связи, а такая совокупность не может быть выражена в родовом понятии, разве что ее классификатор откажется от некоторых излишеств в своих обобщениях и, вместо сходства товарного обмена с нетоварным, перенесет акцент на прямую их противоположность. Тогда соединение одних и противопоставлено их другим видам хозяйственных обязательств по признаку обмена будет устранено. Но многие другие из числа аналогичных погрешностей тем не менее сохранятся: внутрихозяйственные и хозяйственно-управленческие обязательства, будучи нетоварными, противостоят тем самым как единый вид товарно-денежным обязательствам; товарно-денежные и внутрихозяйственные обязательства, опосредствующие осуществление хозяйственной деятельности, также становятся единым видом в сравнении с хозяйственно-управленческими обязательствами, посредством которых эта деятельность не осуществляется, а лишь организуется; хозяйственно-управленческие и товарно-денежные обязательства в качестве внешнехозяйственных приобретают благодаря этому признаку видовое значение для внутрихозяйственных обязательств.

Столь необычная подвижность рассматриваемой классификации, относящейся более или менее безразлично к любым перемещениям отдельных своих членов, уже сама по себе свидетельствует о неустойчивости избранного классификационного критерия, выражающего не сущность классифицируемых явлений, а их чисто внешние, зачастую разноплоскостные признаки. И чтобы сохранить понятие хозяйственного обязательства во всей его научной плодотворности,[179] нужно прочность этого понятия подвергнуть проверке по всем возможным теоретическим параметрам, не исключая разнообразных классификационных систем, построенных на его основании.

Правовые явления, как и любой иной объект научного исследования, беспредельны в возможностях их познания. Но каждое отдельное отражающее познанный объект понятие логически предельно. Ненарушимость таких пределов – одно из важнейших требований науки. И от того, как это требование соблюдается, во многом зависят успехи советского правоведения вообще, в том числе такой существенной его составной части, как учение о юридическом лице, оперативном управлении, хозяйственных обязательствах.

Рекомендована кафедрой гражданского права Ленинградского университета

Вина и ответственность по советскому праву[180]

В системе мер, обеспечивающих государственное руководство советским обществом, немалую роль играют меры юридической ответственности. XXIV съезд КПСС провозгласил делом принципа нетерпимое отношение коммуниста к любым попыткам нарушить или обойти закон, а следовательно, и в области хозяйственных отношений. В качестве одной из важнейших задач съезд признал всемерное укрепление государственной дисциплины, строгое соблюдение социалистической законности, повышение ответственности каждого хозяйственного руководителя за выполнение установленных планов и заданий. Понятно, что в этих условиях принципиальное значение должны иметь также юридические санкции, применяемые к нарушителям закона. Построенные в строгом соответствии с началами социалистической законности, эти санкции не могут не опираться на определенные не только фактические, но и юридические основания. Известно, что в отношении таких санкций, как меры правовой ответственности, юридическим основанием служит описанный в законе состав, а фактическим – конкретно совершенное правонарушение. При этом элементы правонарушения, подпадающие под признаки состава, являются обязательными, а все прочие – факультативными условиями ответственности.

Природа факультативных условий такова, что они не могут быть ни представлены в виде исчерпывающего перечня, ни подвергнуты какому-либо обобщенному выражению. Иначе обстоит дело с условиями обязательными. Их обобщенность как раз и воплощается в понятии состава правонарушения. Что же касается перечня, то исчерпывающая его полнота предполагает, по-видимому, оценку правонарушения как деяния противоправного, вредоносного и виновного. Но в ряду перечисленных признаков в самой небольшой степени подвергается сомнению только признак противоправности[181]. Признак вредоносности обычно приемлется с весьма существенной оговоркой: хотя отрицательные последствия вызывает любое противоправное деяние, но, лишь будучи прямо включенными в законодательную обрисовку состава правонарушения, они становятся обязательными условиями юридической ответственности[182]. Самая же острая дискуссия связана с признаком вины. Развернувшаяся первоначально на почве гражданского права, эта дискуссия впоследствии преодолела узкие цивилистические рамки и, обретя общетеоретический размах, породила настолько богатое разнообразие взглядов, чтостала в буквальном смысле «лакомым куском» для поклонников правовых классификаций. В одной из них, например, различаются концепции, ориентирующиеся на: а) начало вины, б) начало причинения, в) виновное с исключениями начало, г) два начала (вину и причинение), д) объективные моменты (противоправно-вредоносное деяние обосновывает ответственность, а отсутствие вины исключает ее).

Характерные для отдельных концепций индивидуальные оттенки представляют определенный интерес, тем более что не исключены достаточно острые, а иногда даже коренные разногласия как между сторонниками безвиновной ответственности, так и между ее противниками. Но если уж обращаться к классификации, то исходное значение должен иметь водораздел между двумя противоположными воззрениями с возможной последующей дифференциацией в пределах каждого из них. Сам же этот водораздел в свою очередь зависит от конкретной трактовки ответственности, от того или иного ее понимания. Необходимо, следовательно, установить, что такое ответственность по советскому праву, и уже на этой основе выяснить, составляет ли вина ее обязательное условие во всех без исключения случаях.

Что такое ответственность?

Термин «ответственность» употребляется не только в юридическом, но и в общесоциологическом смысле («воспитание чувства ответственности»!). Его применяют в сочетании как с поведением человека, так и со стихийными силами природы («ответственность за страховой случай»!), как с собственным, так и с чужим поведением («ответственность должника за действия третьих лиц»!), как с запрещенными, так и с дозволенными действиями («ответственность за порученное дело»!). Не удивительно, что при таком семантическом разнообразии лишь терминологически равнозвучащих наименований практика никогда не испытывала потребности во всеобъемлющем одноименном понятии, а теория никогда не обнаруживала стремления к его определению. Но хотя там, где исключено общее понятие, невозможна и классификация, ибо классифицируются только однопорядковые совокупности, однако об этом элементарном правиле забывают всякий раз, когда на том лишь основании, что существенно разнородным явлениям присвоено единое обозначение, их пытаются расположить по логически соподчиненным классификационным рубрикам. Так случилось и с классификацией явлений, именуемых ответственностью.

В самом широком, общесоциологическом плане предложено различать ответственность активную, означающую осознание своего долга, подчинение ему своей деятельности, и ретроспективную, вызываемую отказом от такого подчинения, совершением отступающих от долга отрицательных поступков[183]. Ответственность здесь, таким образом, выступает: то как благо (следование долгу), то как неизбежное зло (последствие нарушения долга), то как предпосылка нормальной деятельности (осознание долга), то как результат очевидных аномалий (пренебрежение долгом), то как выражение высоких моральных достоинств (ответственное отношение к долгу), то как основание для морального осуждения (безответственное отношение к долгу). Понятно, что рассчитывать на научную эффективность или практическую результативность подобной классификации можно только при весьма гипертрофированной склонности к оптимизму, ибо, не порывая с реальными жизненными потребностями, трудно предрекать ей какие-либо шансы на успех.

В несколько более узком, но все же достаточно объемном, общеюридическом плане рекомендовано разграничивать ответственность как установленную в законе обязанность совершать действия, соответствующие природе социалистического строя, и как новую обязанность, возникающую в результате нарушения первой, а потому сводящуюся к устранению вызванных правонарушением последствий[184]. Уже было по поводу этого положения отмечено в литературе, что, выделяя ответственность в смысле обязанности совершать предусмотренные законом действия, оно не ведет ни к чему другому, кроме удвоения терминологии: одно и то же явление именуется и обязанностью, и ответственностью одновременно. Можно также добавить, что оно порождает серьезную терминологическую путаницу, так как ответственностью объявляется и сама обязанность, и последствие ее неисполнения. Странно лишь, что обнаружение недостатков в пределах общеюридической классификации не помешало ее критикам безоговорочно поддержать страдающуюаналогичными дефектами классификацию социологическую. А ведь если отвлечься от того, что первая объявляет ответственностью самый долг (обязанность), тогда как вторая в тождественном смысле говорит о чувстве долга (обязанности), между ними вообще трудно было бы обнаружить какое-либо различие. Проявлять при этих условиях отрицательное отношение к одной теории и положительное к другой – значит не воздавать всего должного, что заслужила каждая из них и на что обе они могли бы претендовать по праву научной справедливости.

В сугубо специальном, предельно специфическом плане, рассчитанном лишь на имущественные отношения и притом такие, которые устанавливаются между хозрасчетными предприятиями и иными хозяйственными органами, намечено размежевание экономической и юридической ответственности. Не облеченная в юридическую форму экономическая ответственность «базируется на причинно-следственной связи между действиями… предприятия и их отрицательными результатами… Если же в имущественной сфере данного предприятия проявились отрицательные последствия… деятельности другого хозяйственного органа, то эти отрицательные последствия должны перелагаться на этот другой хозорган при помощи механизма юридической материальной ответственности»[185]. Иными словами, чисто экономическая – это такая ответственность, которую предприятие несет перед самим собой в виде отрицательных результатов своей собственной деятельности, а когда аналогичные результаты перелагаются на другую хозяйственную организацию, деятельностью которой они вызваны, налицо уже юридическая ответственность. Порождены ли они неправомерными или только нерациональными либо даже рациональными, но объективно ущербными действиями – существо дела от этого не меняется. Важна не природа действий, а хозяйственная сфера, в которой сосредоточиваются вызываемые ими последствия: при несовпадении ее со сферой действующего субъекта возникает юридическая ответственность, при совпадении – одна только экономическая. Из всего этого, правда, следует, что юридическая материальная ответственность, будучи разновидностью ответственности экономической (поскольку и она выражается в отрицательных последствиях хозяйственной деятельности), не имеет в то же время ничего общего с другими видами юридической ответственности (поскольку они применимы лишь к неправомерному, а не к любому вообще повелению, вызывающему отрицательные последствия). Но при всей парадоксальности подобного вывода он не должен вызывать особого удивления, ибо ничего другого и нельзя было ожидать от классификации, для которой общность терминологии более существенна, чем различие по существу.

Несмотря, однако, на то, что охарактеризованными классификациями обусловлено накопление чисто негативного опыта, они имеют определенное позитивное значение. Теперь уже можно считать не только абстрактно, но эмпирически доказанным, что ответственность в смысле единого и притом специфического понятия соотносится лишь с такими явлениями, как:

а) поведение людей, а не стихийные силы природы. «Ответственность за страховой случай» на самом деле ничего общего с ответственностью не имеет и есть не более, чем сокращенный словесный образ для обозначения такой специфической ситуации, когда риск случая переносится из сферы, в которой он может наступить, а другую сферу, специально образуемую для его принятия за особое вознаграждение;

б) свое собственное, а не чужое поведение. Поскольку «ответственность должника за действия третьих лиц» лишена этого свойства, советская цивилистическая доктрина давно уже не считает ее видом ответственности, а расценивает как особый юридико-технический способ доведения возникших отрицательных последствий до их фактического виновника[186];

в) поведение запрещенное, а не дозволенное. Так как «ответственность за порученное дело» сопутствует полезной деятельности, проявляясь с тем большей силой, чем успешнее эта деятельность, то она лежит в совершенно иной плоскости, нежели ответственность в собственном смысле, являющаяся ее антиподом, а не продолжением, результатом потери чувства ответственности, следствием безответственного отношения к собственному долгу.

Понятно, что в такой же обрисовке ответственность никакой другой, кроме как ретроспективной, быть не может, и ни в чем ином, кроме как в санкции за уже содеянное, воплотиться неспособна. Вопрос лишь в том, какими признаками юридическая санкция должна обладать, чтобы ее можно было рассматривать в качестве меры правовой ответственности. Что санкция и ответственность не одно и то же – замечено давно[187]. Но этот вывод разделяется не всеми, а если и разделяется, то отнюдь не в единообразном его выражении.

По широко распространенному мнению, ответственность есть любое государственное властно-принудительное вмешательство, пресекающее нарушение права и порицающее нарушителя. Выражается ли такое вмешательство в возложении на нарушителя дополнительного бремени или принудительном осуществлении самой нарушенной обязанности – это ничего не меняет в квалификации примененных юридических мер. «Когда имеется применение правовых санкций, в том числе предусмотренных ст. 6 Основ, есть и юридическая ответственность. И не нужно думать, что здесь нет лишений для лица, несущего ответственность. Из того, что у него не возникает новых обязанностей и он не теряет тех или иных прав, совсем не следует, что он не несет никаких лишений. Раз его принуждают к исполнению обязанности, значит с него предварительно спрашивают отчет в совершенном деянии, осуждают его за это деяние, если есть вина, заставляют выполнить правовую обязанность помимо его воли»[188].

Важно, однако, вовсе не то, «спрашивают» ли отчет у нарушителя и осуждают ли его поведение фактически, а то, относится ли такой отчет и такое осуждение к числу необходимых юридических условий реализации в принудительном порядке возложенной на него, но добровольно не исполненной обязанности. Для признающих подобную меру юридической ответственностью «наиболее яркий пример – взыскание по суду алиментов с родителей, не выполняющих своей обязанности по содержанию детей»[189]. Но единственным юридическим условием принудительного взыскания алиментов служит факт неисполнения обязанности по алиментированию. То же самое наблюдается и во всех других случаях принудительного исполнения (взыскание денежного долга, истребование своевременно не возвращенного имущества и т. п.). Если бы такие санкции были мерами юридической ответственности, следовало бы признать, что ответственность совпадает с охраняемой ею обязанностью по содержанию (в обоих случаях совершаются одинаковые действия) и отличается от нее только по форме (вместо добровольного, принудительное исполнение). Теоретически это означало бы упразднение проблемы ответственности, раз она ничего другого, кроме нарушения обязанности, не предполагает, а практически ее возложение ничего бы не изменило в позиции нарушителя, раз в принудительном порядке совершаются те же действия, что и вытекающие из самой нарушенной обязанности.

Если же в качестве самостоятельной правовой категории ответственность должна отличаться от охраняемой ею обязанности не только по форме, но и по содержанию, ее следует конструировать как дополнительное для нарушителя обременение соответственно ленинской характеристике ответственности как кары за нарушение закона[190]. К тому же она должна быть очерчена такими границами, которые исключают смещение ответственности со смежными феноменами или, наоборот, оставление за пределами выработанного понятия отдельных разновидностей подлинной ответственности. Нельзя, например, ограничиваться общими рассуждениями о том, что ответственность связана с лишениями личного, организационного или имущественного порядка[191], ибо при такой характеристике ею охватывались бы любые юридические санкции, реализуемые принудительно и уже по одной только этой причине неотделимые от известных лишений. Не менее ошибочно сводить ответственность к бескомпенсационному лишению прав, ибо, не говоря уже о сугубо цивилистической значимости признака бескомпенсационности, это в подавляющем большинстве случаев устраняло бы всякое различие между самой ответственностью и чисто экономическим ее действием. Такая, например, мера ответственности, как возложение обязанности возместить причиненный вред, уменьшает состав имущества причинителя, но не вследствие лишения его имущественного права, а в результате исполнения вновь появившейся имущественной обязанности[192].

Чтобы юридическая ответственность была представлена в своем правовом содержании, а не в экономическом действии и очерчивалась адекватными, а не отклоняющимися от ее сущности границами, нужно различать три возможных вида вызываемых ею лишений или дополнительных обременении: 1) лишение права (например, лишение права проживания в определенной местности в течение установленного срока как административная санкция); 2) возложение обязанности (например, возложение обязанности уплатить неустойку как мера гражданской ответственности); 3) лишение права, соединенное с возложением обязанности (например, лишение свободы как мера уголовного наказания). Любые из перечисленных лишений (обременении) могут быть следствием как нарушения обязанности, так и злоупотребления правом (например, конфискация незаконно приобретенного и изъятие бесхозяйственно содержимого имущества), сочетаться с лишениями, не являющимися мерами ответственности, или не находиться в таком сочетании (например, взыскание убытков вместе с принудительным исполнением нарушенного договора или без принуждения к реальному исполнению, получать, в словесной обрисовке законодательно закрепленной санкции не только прямое, но и косвенное выражение (например, материальная ответственность работника, причинившего ущерб, и дисциплинарная его ответственность в виде выговора, другого взыскания, погашаемого давностью только при соблюдении определенных условий, а также вызывающего для ответственного субъекта иной предусмотренный законом правовой урон)[193]. Важно, однако, подчеркнуть со всей определенностью, что там, где не наступает хотя бы одно из последствий такого рода, нет юридической ответственности. И именно потому, что правовая ответственность – особая государственно-принудительная мера, обрушивающая на ответственного субъекта существенно новые, дополнительные обременения, в советской юридической науке и стоит так остро вопрос об условиях ее применения вообще, о вине как обязательном условии – в первую очередь.

Возможна ли ответственность без вины?

Не порывая с научной последовательностью, едва ли удалось бы примирить возведение в ранг всеобщего правила ответственности за вину с признанием мерой ответственности уже одного только принудительного исполнения нарушенной обязанности[194], поскольку ни закон, ни практика, не ставят применение этой меры в зависимость от виновности нарушителя. Значит ли это, что, объявив дополнительные обременения или лишения особого рода обязательным элементом ответственности, нельзя идти противоположным путем и допускать от начала вины вообще какие бы то ни было отступления?

Те, кто отвечают на поставленный вопрос без всяких оговорок утвердительно, апеллируют преимущественно к идее справедливости. И она действительно обладает силой неопровержимого аргумента, но лишь в отношении карательных санкций – мер уголовного наказания, административных или дисциплинарных взысканий, гражданско-правовых штрафов, не выполняющих компенсационной функции, и т. п. Достаточно выйти за указанные пределы и обратиться к компенсационным санкциям, как доказательственное действие той же идеи существенно ослабится. Еще в минувшем столетии защитники начала причинения не без иронии вопрошали: почему возмещение убытков за счет невиновного причинителя несправедливо, а оставление их на бремени не только невиновного, но и не причинившего убытков потерпевшего справедливо? Таков же ход рассуждений сторонников этого начала и в наши дни: «Ведь отказ от взыскания убытков с должника по мотивам отсутствия его вины означает, что тем самым экономическая ответственность, убытки возлагаются на так же невиновного кредитора»[195]. И если эти рассуждения несмотря на солидный возраст, не перестают быть ущербными, то по мотивам, относящимся не к справедливости, а к объективным потребностям нормального общения между людьми: ответственность за непредвиденные последствия своего поведения скорее бы отвращала от участия в общественных процессах, чем поощряла такое участие. Поэтому даже и для компенсационных санкций начало причинения не может быть закреплено в социалистическом государстве ни как всеобщее, ни как параллельное вине начало юридической ответственности.

Однако в отдельных случаях, например для вреда, причиненного источником повышенной опасности (ст. 90 Основ гражданского законодательства), закон предусматривает возложение компенсационных обязанностей независимо от вины. Поскольку принципу абсолютной несовместимости ответственности с невиновностью такие случаи явно противоречат, они вызвали со стороны приверженцев этого принципа реакцию двоякого рода.

Предельно радикальная реакция вылилась в предложение вовсе отказаться от подобных правил, использовав вместо них «метод страхования – наиболее справедливый метод распределения убытков, возникающих при отсутствии вины»[196]. Но предложенная замена осуществима не иначе, как путем введения обязательного страхования случайных убытков для всех тех видов деятельности, субъекты которых возмещают убытки независимо от вины по правилам действующего советского законодательства. Приведет ли это к уменьшению фактического бремени, лежащего на владельцах источников повышенной опасности, – должны показать экономические расчеты, произведенные применительно не только к транспортным средствам, но и ко всем другим аналогичным объектам. Сейчас же важно отметить, что даже столь далеко идущие рекомендации исходят из безусловной обоснованности установления для деятельности некоторых видов определенных дополнительных обременений. Обсуждается лишь вопрос о том, что рациональнее – систематическая уплата страховых взносов или полное возмещение эпизодически причиняемых случайных убытков. Но это уже спор скорее утилитарный, чем теоретический.

В рамках сугубо теоретической дискуссии существенна другая реакция, ничего менять не предполагающая и сосредоточенная всецело на оценке того, что фактически закреплено в ст. 90 Основ и аналогичных законодательных нормах. Суть этой оценки выражается в утверждении, что здесь нет подлинной ответственности, а имеется нечто аналогичное «ответственности страховщика за ущерб, причиненный страховым бедствием застрахованному»[197]. При ином подходе к делу ответственностью нужно было бы также считать «обязанность Госстраха возместить страховой ущерб, обязанность собственника принять на себя убытки, происшедшие от случайной гибели или случайной порчи принадлежащего ему имущества, и т. п.». В действительности же при таких обстоятельствах происходит не возложение ответственности, а распределение риска[198], компенсация убытков в силу предусмотренных законом особых оснований[199].

Но отсылки к риску или особому основанию ничего не объясняют: ответственность – тоже особое основание возмещения убытков, снимающее риск с потерпевшего и перелагающие его на ответственное лицо. Помимо отсутствия вины, нет также ровно никакого сходства между возложением убытков на владельца источника повышенной опасности, страховщика и самого понесшего их собственника: первый устраняет последствия своих хотя и невиновных, но противоправных действий; второй выполняет принятую на себя за определенное вознаграждение договорную обязанность возместить ущерб к причинению которого он вовсе не причастен; третий вообще не возмещает ущерба, а только несет его ввиду отсутствия оснований для получения компенсации от других лиц. И именно потому, что лишь в первом случае производится возмещение невиновно, но противоправно причиненного вреда, он тяготеет к ответственности в гораздо большей степени, чем к различным иным формам распределения риска.

Следовательно, мало сказать, что здесь нет ответственности, а есть не более чем распределение риска. Нужно ответить и на многие конкретные порождаемые такой позицией вопросы. Почему ст. 90 Основ, не являясь нормой об ответственности, за исключением прямо установленных ею изъятий, может и должна применяться с учетом всех других общих законодательных правил о деликтной ответственности? Если это норма не об ответственности, то возможна ли вообще ответственность владельца источника повышенной опасности, даже когда он виновен фактически? Раз к возмещению убытков причинитель привлекается независимо от вины, нет юридического смысла выявлять его виновность, а значит, согласно изложенной концепции, он почти всегда возмещает и никогда не отвечает. Как тогда быть с закрепленной в советском гражданском законе презумпцией вины причинителя? Там, где нет ответственности, надобность в такой презумпции не возникает. Но это поставило бы владельцев источников повышенной опасности в привилегированное положение: в отличие от всех иных причинителей, они могли бы быть привлечены к ответственности, а не к простому возмещению ущерба только при фактической доказанности их вины, – но не в силу одной лишь презумпции виновности. Если же во избежание такой ничем не оправданной привилегии действие названной презумпции следует сохранить и в этой области, то, поскольку на исход дела ее опровержение не влияет, причинитель, обязываемый к возмещению вреда, всегда признавался бы также несущим ответственность за вину, пусть и презюмируемую, а не положительно доказанную. При этом показательны не столько затруднения, возникающие в связи с перечисленными и другими подобными вопросами, сколько неизбежные при их разрешении на почве критикуемых взглядов прямо противоположные выводы. Внутренне противоречив и формулированный на той же почве общий тезис: ответственности нет, но модель ответственности имеется[200]. Противоречив потому, что ничего другого, кроме самой ответственности, не могло бы воплотиться в ее модели.

Действительно, почему эта модель применяется только к компенсационным, но не к карательным санкциям? Вероятно, потому, что наказание невиновного лишено смысла со всех точек зрения, тогда как его компенсационная ответственность приобретает достаточный смысл по крайней мере с точки зрения потерпевшего.

Но если безвиновная компенсационная ответственность известный смысл имеет, почему та же модель не стала всеобщим правилом? Видимо, потому, что при невиновности обеих сторон советский закон проявил бы неоправданную односторонность, став целиком на защиту интересов потерпевшего и полностью сбросив со счетов интересы причинителя. Однако на определенную область отношений действие указанной модели все же распространено. Почему в этих пределах законодатель пренебрег ее односторонностью? Очевидно, потому, что эта модель, благодаря специфике области ее применения, не только не становится односторонней, а, наоборот, полностью уравновешивает положение обеих сторон: один эксплуатирует технику, несмотря на угрозу случайного вреда, а другой компенсируется в пределах фактического ущерба, несмотря на невиновное его причинение.

При отмеченных условиях возложение компенсационной обязанности независимо от вины, сообразуясь с требованием справедливости, не оказывает на общественную активность людей того сдерживающего влияния, какое проявилось бы в случае распространения такого же правила на обычную деятельность. Дело в том, что с одной стороны, эксплуатация общей техники вследствие ее объективно предопределенного опережающего прогресса в сравнении с развитием техники безопасности не может не создавать угрозы причинения в известном объеме случайного ущерба. Но, с другой стороны, благодаря применению специальной техники безопасности позиция субъекта, эксплуатирующего общую технику, существенно упрощается: операции, выполняемые им в предупредительных целях, типизированы в таких масштабах, что случайности здесь практически возможны лишь в меру их неустранимости на достигнутом техникой безопасности уровне. За указанными пределами эксплуатация общей техники менее опасна, чем аналогичная работа, выполняемая технически неоснащенными способами (см., например, автоматизированные и производимые вручную погрузочные работы). Поэтому ответственность за случайные опасности не способна затормозить процесс техники уже ввиду одних только обеспечиваемых таким развитием границ безопасности. Вместе с тем, поскольку общая техника, как и техника безопасности, создается и применяется людьми, они же должны заботиться об устранении возникшей опасности, делая все возможное, чтобы сократить разрыв между двумя видами техники. Стимулировать нужную заботливость способны и предусмотренные советским законом такие санкции, применение которых не обусловлено виной нарушителя.

Отмеченное действие компенсационных санкций иногда, впрочем, оспаривают на том основании, что они применяются не к изготовителям, а к потребителям техники[201]. Но если в современных условиях социалистического хозяйствования признано вообще необходимым усилить воздействие на производителя через потребительский спрос, то нет препятствий к тому же воздействию на него в указанных специальных целях. К тому же производительные потребители техники, судя по планированию и самой практике изобретательства в СССР, проявляют не меньшую заботу о безопасном ее использовании, чем изготовители. А так как создание нового технического средства безопасности завершает сложный процесс, нередко начинающийся с выработки новых практических навыков, то, как показывает, например, практика вождения автомобилей, в этом процессе участвуют не только производительные, но и личные потребители техники.

Приходится также сталкиваться с утверждением, что вообще недопустимо при помощи юридических санкций подстегивать научно-технический прогресс, а если бы они обладали стимулирующим действием, то и с землетрясениями можно бороться, возлагая ущерб на изучающие их научно-исследовательские учреждения[202]. Но, не возражая против правового регулирования научно-технического прогресса, трудно отказывать ему в обеспечении юридическими санкциями. Оценивая же границы их стимулирующего действия, не нужно забывать, что между причинением вреда землетрясением и эксплуатирующим технику человеком не больше сходства, чем между выявлением причин землетрясения и разработкой техники безопасности. И если благодаря особому стечению исключительных обстоятельств можно стимулировать, не осуждая, то в виде такого же исключения допустимо возлагать ответственность, не обвиняя.

Значение общего правила имеет ответственность за вину; она справедлива, не оказывает на участие в общественных процессах тормозящего влияния и обеспечивает нужный воспитательный эффект. В качестве исключения из этого общего правила ответственность за противоправно-вредоносное поведение независимо от вины может быть введена при условии, что она: а) не противоречит принципу справедливости, так как выражается в компенсационных, а не карательных санкциях; б) не отвращает от участия в общественных процессах, так как применяется к деятельности, которая одновременно повышает опасность и уменьшает ее; в) не лишена воспитательного действия, так как вследствие особенностей той же деятельности стимулирует к еще не совершенному, хотя и не осуждает того, что уже было совершено.

Структурные подразделения системы права (на материалах гражданского права)[203]

В советской юридической науке никем не оспаривается и потому может считаться общепризнанным трехчленное деление последовательно восходящих к системе права образующих ее в своей совокупности элементов: норма, институт, отрасль. Достаточна ли, однако, эта «триада» для того, чтобы полностью исчерпать структурные подразделения правовой системы?

Советское право воплощается в законах и в иных нормативных актах. Атак как оно целиком укладывается в органически присущую ему систему, то в ней должны найти свое место и любые составные части выражающих наше право законодательных актов. Но куда следует отнести преамбулы к законам, не содержащие ни норм, ни институтов, ни тем более отраслей права?

Конечно, если бы преамбулы носили чисто разъяснительный или сугубо декларативный характер, можно было бы сказать, что они вообще не входят в систему права, хотя и неотделимы от соответствующих законодательных текстов. В действительности же они имеют и другое значение. Так, ст. 5 Основ гражданского законодательства устанавливает, что гражданские права охраняются законом, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма. Но в самой ст. 5 назначение гражданских прав не определено, и выявить его можно, опираясь лишь на ту часть преамбулы к Основам, в которой устанавливаются задачи, стоящие перед советским гражданским законодательством. Поэтому и применение ст. 5 на практике без использования преамбулы неосуществимо.

Правовая, а не какая-либо иная природа таких преамбул не должна, следовательно, вызывать сомнений. Но закрепляют они не нормы или институты, а общие принципы для отрасли права в целом либо отдельных ее институтов. Такие общие принципы могут быть выражены и в нормах права, как сделано, например, для гражданского процессуального права ст. 7–11 Основ гражданского судопроизводства. Однако и в подобных случаях понятие нормы не перекрывает понятия принципа, поскольку норма соотносится с институтом как более дробное подразделение системы права, а закрепленные ею принципы могут распространяться на ряд институтов или носить общеотраслевой характер. Нужно также подчеркнуть, что имеются в виду именно общие принципы, а не общие нормы, включенные по законодательно-техническим соображениям в Общую часть кодекса. Общие нормы остаются нормами лишь повторяющимися в каждом специальном институте (разумеется, по существу, а не текстуально), тогда как принцип стоит над институтами и предопределяет их непосредственное содержание. Вот почему приведенная выше «триада» нуждается по крайней мере в присоединении к ней также и правовых принципов.

Но этим суть проблемы не исчерпывается. Не исчерпывается, главным образом, ввиду известной неопределенности понятия правового института. Так, говорят, например, об институте права собственности и одновременно об институтах права государственной собственности, права кооперативно-колхозной собственности, права профсоюзно-общественной собственности, права личной собственности и права собственности мелких частных хозяйств единоличных крестьян и кустарей[204]. Что же здесь действительно является институтом, а что институтом считаться не может? Если перечисленные отдельные виды права собственности[205] – институты, то право собственности вообще нечто большее, чем институт, и нечто меньшее, чем отрасль права. То же самое можно было бысказать о наследственном праве в сопоставлении с наследованием по закону и по завещанию, об изобретательском праве в сопоставлении с правом на изобретение и на рационализаторское предложение и т. п. Поэтому очевидно, что отрасль права может слагаться не только из институтов, но и из более укрупненных подразделений, которые в свою очередь образуются совокупностью соответствующих институтов.

Не допускаем ли мы, однако, смешения разных категорий – института как подразделения отрасли права с разделами кодекса или иного нормативного акта как с чисто законодательно-техническими подразделениями?

Смешения здесь никакого нет. Напомним, что, например, при институционной системе построения Гражданского кодекса нормы наследственного права в особый раздел не выделяются, а соединены в общем разделе с другими способами приобретения имущества, чем не исключается выявление соотносимости не вообще способов приобретения имущества, а именно наследственного права с наследованием по закону и по завещанию. С другой стороны, нет препятствий к объединению в один раздел кодекса авторского и изобретательского права. Но общие нормы для того и другого создать невозможно[206], тогда как разработка общих правил в пределах изобретательского права для изобретений и рационализаторских предложений вполне осуществима. Следовательно, имеется органическая связь между правом на изобретение и на рационализаторское предложение, далеко не исчерпывающаяся простым их соединением в одном и том же разделе кодекса. Эта связь по своей природе аналогична той, которая характеризует единство института и единство отрасли права. Она носит объективный характер и проявляет себя независимо от того, как построен кодекс или иной законодательный акт.

Еще более показательно в этом отношении обязательственное право. Если право собственности в целом иногда именуют институтом, то к обязательственному праву подобное наименование вовсе не применяется. И немудрено, ибо как можно было бы назвать единым институтом совокупность норм, в которую входят купля-продажа и обязательства из причинения вреда, подряд на капитальное строительство и обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества! Но уже тот факт, что такая совокупность казалось бы совершенно разнопорядковых норм позволила создать в кодексе собственную Общую часть для одних только обязательств, свидетельствует о внутренне присущем им единстве, свойственном подразделениям системы права, а не системы законодательства.

Для того же, чтобы и такие, более укрупненные, чем институты, подразделения правовой системы не выходили за рамки существующих теоретических категорий, наряду с понятием нормы, института, принципа и отрасли в научный обиход должно быть включено лишь изредка употребляемое[207], хотя и чрезвычайно важное понятие подотрасли права.

С этой точки зрения в гражданском праве следует различать такие подотрасли, как право собственности, обязательственное право, авторское право, изобретательское право и наследственное право (оставляя в стороне семейное право ввиду дискуссионности вопроса о его месте в системе советского права).

В то же время, если институт – обязательное подразделение отрасли права[208], то не все включаемые в нее институты поглощаются присущими ей подотраслями. Они могут входить в отрасль права не только через подотрасль, но и непосредственно. Типичный тому пример – право на открытие. Это самостоятельный институт, объективно несоединимый ни с авторским или изобретательским правом[209], ни с какими-либо другими гражданско-правовыми институтами. Но право на открытие не заключает в себе нескольких юридических институтов, а исчерпывается лишь одним институтом, следующим подразделением для которого является не подотрасль, а самая отрасль советского гражданского права.

Как, однако, быть с юридическими нормами, которые включены в Общую часть кодекса (например, нормы раздела I ГК) или в Общую часть какого-либо из его разделов (например, нормы первого подраздела третьего раздела ГК)? Выделение в кодексе Общей части – весьма оправданный и практически удачный, но все же не более, чем прием законодательной техники. Соответствующие нормы могли бы быть распределены по другим разделам кодекса с применением метода взаимных отсылок, хотя такой метод гораздо менее удобен, чем образование Общей части. Но самая возможность его применения свидетельствует о том, что эти нормы, как бы их ни группировать, юридических институтов не образуют, а входят в состав всех других институтов данной отрасли права или, по крайней мере, их большинства. Вместе с тем в Общей части кодекса могут быть сосредоточены также юридические нормы, нераспределимые по специальным институтам и образующие в своем единстве самостоятельный правовой институт общего значения[210].

Таков, в частности, институт гражданской правосубъектности. Хотя любое гражданское правоотношение устанавливается между теми или другими субъектами, а стало быть, институт гражданской правосубъектности носит общий характер, тем не менее он представляет собой именно институт, а не простое выделение «за скобки» юридических норм, в равной мере применимых к различным конкретным гражданским правоотношениям. Чтобы убедиться в этом, сопоставим нормы о субъектах гражданского права, например, с нормами об исковой давности. Правила об исковой давности не могут быть практически реализованы иначе, как в связи с каким-либо конкретным правоотношением, при осуществлении которого соответствующий вопрос возникает. Напротив, нормы о гражданской правосубъектности сами по себе определяют правовое положение граждан и социалистических организаций (их правоспособность и дееспособность, содержание той и другой, моменты возникновения и прекращения правоспособности и т. д.), независимо от приобретения и осуществления конкретных прав и обязанностей. Поэтому они и представляют в своем единстве гражданско-правовой институт. Разумеется, эта нормы могут быть в соответствующих случаях применены и к конкретным правоотношениям (как применяются, например, к праву собственности гражданина, объявленного умершим, правила об объявлении умершим безвестно отсутствующих). Но это обстоятельство никакого влияния на самостоятельность института гражданской правосубъектности не оказывает, как не перестают, например, быть самостоятельными институты наследственного права от того только», что на их основе происходит трансформация различных иных правоотношений. Подобно правилам о наследовании, определяющим судьбу различных правоотношений, но регулирующим лишь наследственные отношения, нормы о правосубъектности, с какими бы конкретными правами и обязанностями они ни соприкасались, всегда определяют правовое положение граждан и организаций.

Но ведь совокупность норм о гражданской правосубъектности включает в себя правила, относящиеся как к гражданам, так и к социалистическим организациям (юридическим лицам). Между гражданами и юридическими лицами имеются не менее существенные различия, чем, например, между правом на изобретение и на рационализаторское предложение. И если изобретательское право рассматривается как подотрасль, а право на изобретение и на рационализаторское предложение как институты, то почему же тогда гражданская правосубъектность также не образует состоящей из двух институтов подотрасли советского гражданского права? Обоснованность постановки такого вопроса еще более усилится, если учесть, что, помимо граждан и юридических лиц, в качестве субъекта гражданского права выступает и самое Советское государство.

Несмотря, однако, на весомость и значимость приведенных соображений, правосубъектность представляет собою все же единый институт, а не подотрасль советского гражданского права. Подотрасль, как и отрасль права, должна содержать в себе совокупность норм, регулирующих однородные отношения разных видов, с включением в свой состав и таких норм, на основе которых могут быть приобретены конкретные права и обязанности. И точно так же, как не существует отрасли права, определяющей лишь юридическое положение ее субъектов, немыслимо появление подотрасли, которая ограничилась бы только этими вопросами. А так как нормы о гражданской правосубъектности ничего другого, кроме юридического положения субъектов гражданского права, не закрепляют, они и образуют не подотрасль, а самостоятельный институт, непосредственно (минуя подотрасль) входящий в систему советского гражданского права.

В то же время нельзя отрицать наличия внутри этого института различных относительно самостоятельных ответвлений: норм о правосубъектности граждан, с одной стороны, и юридических лиц, с другой. Подобные ответвления могли бы быть выявлены и в различных других институтах, например, общая долевая и общая совместная собственность в пределах института общей собственности; издательский, постановочный и иные договоры в пределах института авторского договора и т. д. Если в приведенных примерах нормы, образующие институт, целиком подразделяются по равнозначным самостоятельным группам, то в ряде случаев между ними существует и другое соотношение, характеризующееся уже не равнозначностью, а соподчинением различных группировок. Так, например, соотносятся друг с другом купля-продажа вообще и розничная купля-продажа, имущественный наем вообще и бытовой прокат, подряд вообще и бытовой заказ и т. д. Эти факты свидетельствуют о том, что институт – не только не последнее после нормы подразделение отрасли права (имеются еще и подотрасли), но и не всегда первое подразделение, следующее за ней, так как самостоятельные органические образования встречаются иногда и внутри института. Такие образования можно было бы назвать субинститутами.

Итак, структурными подразделениями системы права являются нормы и правовые принципы, субинституты и институты – подотрасли и отрасли права. Нормы, институты и отрасли, необходимые элементы этой системы в том смысле, что они обязательно следуют один за другим – либо непосредственно, либо в конечном счете. Напротив, субинституты и подотрасли – широко встречающиеся внутри системы права образования, но не всегда необходимые потому, что нормы могут, не составляя субинститута, входить прямо в институт, а институт в свою очередь может включаться не в подотрасль, а непосредственно в отрасль права. Особое положение среди названных подразделений занимают правовые принципы, которые трудно расположить в каком-либо строго определенном месте между этими подразделениями, так как существуют принципы, лежащие в основе института, подотрасли, отрасли и системы права в целом. Их нужно поэтому рассматривать как самостоятельные правовые образования, устанавливая по отношению к каждому принципу в отдельности то конкретное место, которое он занимает в правовой системе.

При всей дискуссионности понятия нормы и, в особенности, понятия отрасли права, они все же достаточно четко определяются в различных теоретических построениях, чтобы можно было, оставаясь в пределах таких построений, допустить их смешение с другими правообразованиями. Понятие же правового института почти не вызывает споров в литературе. Тем не менее выявить с его помощью именно институты, отграничив их от смежных явлений, в очень многих случаях не удается. Мы уже видели, как понятие института употребляется в разных его значениях, нередко исключающих друг друга (например, институт права собственности и институт права личной собственности). Конечно, если иметь в виду обычное словоупотребление, то никаких погрешностей здесь нет, ибо «институт» означает «установление», и тогда все в области права можно называть институтом, начиная от самого права и кончая его единичными нормами. Но речь идет о юридическом институте как строго научном понятии, которое должно обладать необходимой определенностью во избежание смешения института с субинститутом или с правовой подотраслью.

Обеспечивает ли такую определенность понятие института как группы (совокупности) юридических норм, регулирующих данный вид общественных отношений[211]? По-видимому, не обеспечивает, ибо категорией вида общественных отношений проблема далеко не исчерпывается. Обратимся к таким, например, нормам, как закрепляющие договор поручения и договор комиссии. Что перед нами два разных института – это не подлежит никакому сомнению. Но они регулируют единый вид отношений (отношения по осуществлению и приобретению прав и обязанностей для одного лица другим лицом) с применением лишь различных правовых способов: поверенный действует от имени доверителя, а комиссионер от своего собственного имени. По какому же тогда основанию и поручение, и комиссия признаются двумя самостоятельными юридическими институтами?

Чтобы ответить на этот вопрос, нужно преодолеть одно весьма широко распространенное заблуждение. Принято почему-то считать, что если отрасли права разграничиваются по предмету правового регулирования, то тот же признак должен быть положен и в основу разграничения институтов внутри каждой отрасли. Но такой вывод ниоткуда не вытекает. Разумеется, поскольку гражданское право регулирует имущественно-стоимостные и связанные с ними личные неимущественные отношения, каждый гражданско-правовой институт и каждая гражданско-правовая норма тоже могут иметь дело лишь с отношениями такого рода. Неоспоримо, однако, что к одному и тому же виду общественных отношений в пределах отрасли применяются и различные нормы[212]. На этом, собственно, и строится определение института как группы норм, регулирующих какой-либо один вид общественных отношений. Почему же исключается аналогичная возможность для разных институтов? Впрочем, исключается она лишь в теории, а на практике используется сплошь и рядом. И договор купли-продажи, и договор поставки имеют дело с экономическими отношениями купли-продажи, но являются самостоятельными гражданско-правовыми институтами. Одни и те же объекты в отношениях между социалистическими организациями могут быть реализованы в порядке купли-продажи (продажа излишнего оборудования) и поставки (реализация производимого предприятием оборудования). В самом законе (ч. 2 ст. 258 ГК) различие между поставкой и куплей-продажей, применяемой в отношениях между социалистическими организациями, проводится не по виду регулируемых отношений, а сообразно с тем, как они регулируются: если договор носит неплановый характер и исполняется при самом его заключении, налицо купля-продажа, а если моменты заключения и исполнения договора во времени не совпадают, значит, осуществляется поставка. Таким образом, предмет у разных институтов одной и той же отрасли права может быть единым, а методы несовпадающими. По непонятным причинам о методе отдельных институтов говорить не принято. Дело обычно ограничивается лишь методом, свойственным отрасли права[213]. Но в пределах общеотраслевого метода имеются различные формы его применения не только разными институтами, но и отдельными нормами права. Метод равенства участников правоотношения присущ всему гражданскому праву и, следовательно, каждой его норме и любому его институту. Но осуществляется этот метод диспозитивными нормами иначе, чем императивными, институтом права государственной собственности не так, как институтом права личной собственности, правилами об имущественном найме отлично от норм о жилищном найме и т. д. Те специфические формы осуществления общеотраслевого метода, которые характерны для каждого данного института, составляют его внутриотраслевой метод. Не учитывать его непозволительно уже хотя бы потому, что, ограничиваясь лишь видом регулируемых отношений, выделить институт зачастую невозможно. Столь же невозможно во многих случаях выявить его, присоединив к виду регулируемых отношений указание на общеотраслевой метод, так как последний присущ всем институтам данной отрасли. Действительно надежным критерием для разрешения этого вопроса является свойственный институту внутриотраслевой метод.

Юридическим институтом и следует считать группу норм, объединяемых специфическим способом применения общеотраслевого метода к регулируемому ими виду общественных отношений.

Опираясь на это определение, можно достичь необходимой четкости в отграничении института от субинститута, с одной стороны, и от подотрасли, с другой.

В самом деле, в определении института решающую роль играет не предмет, а метод регулирования, ибо лишь некоторые институты отличаются друг от друга также и по своему предмету. Поэтому, хотя в определении говорится о виде общественных отношений, не следует думать, что при размежевании отдельных институтов можно разграничить во всех без исключения случаях и их предметы. Последние нередко совпадают, и тогда предметное разграничение становится неосуществимым. Указание в определении института на вид регулируемых отношений имеет, главным образом, то значение, что и при совпадении предметов регулирования у разных институтов они все же соприкасаются с видом, а не с комплексом общественных отношений.

Совершенно другой характер носит правовая подотрасль. Ей также, естественно, присущ свой внутриотраслевой метод, но она, кроме того, отличается от других подотраслей своим предметом. Упоминавшиеся ранее подотрасли гражданского права могут быть разграничены и по методу и по предмету регулирования. Как ни трактовать, например, право собственности, но оно не регулирует отношений по перемещению имущества, – последние составляют предмет обязательственно-правового регулирования. В свою очередь метод всеобщего запрета, по которому строятся правоотношения собственности (пассивное поведение всех противостоящих собственнику обязанных лиц), не присущ обязательственному праву как имеющему дело с относительными правоотношениями, а всеобщая защита титульного владения, даже основанного на обязательстве, обеспечивается нормами о праве собственности и в интересах не только владельца, но и самого собственника. Свой специфический предмет и метод имеют также авторское, изобретательское и наследственное право. К тому же предмет всех без исключения правовых подотраслей составляет не вид, а комплекс повторяющихся отношений. Нужно также не упускать из виду, что на основе подотрасли устанавливаются конкретные права и обязанности, тогда как правовые институты (например, институт гражданской правосубъектности) могут и не порождать таких последствий. Все эти качества, отличая подотрасль от института, придают ей значение именно подотрасли права.

Теперь должно быть понятно, что наследственное право – не институт, а подотрасль, ибо, наряду с методом, у него имеется особый предмет регулирования, а наследование по закону и по завещанию – институты, так как предмет у них единый, а методы разные. Отдельные виды права собственности также являются институтами, ибо хотя у них и разные предметы, но в этом качестве выступает вид, а не комплекс общественных отношений. Комплекс (единство нескольких видов) общественных отношений объединяется правом собственности в целом, которое уже выступает как подотрасль гражданского права. Как институты с подотраслью соотносятся друг с другом обязательственное право и отдельные виды обязательств, изобретательское право и право на изобретение и рационализаторское предложение, авторское право и его внутренние подразделения.

При разграничении же институтов и субинститутов нужно пользоваться другим критерием – не предметом, важным для обоснования подотрасли, но не обеспечивающим нужного эффекта в данном случае, ибо предмет у института и субинститута единый, а методом регулирования.

Институты, не входящие в состав подотрасли, несут на себе следы как общеотраслевого, так и своего собственного метода, а если они включаются в подотрасль, то присущий последней метод отражается также на институтах. Купля-продажа, например, обладает особым своим методом (чем она отличается от поставки и др.), выражая вместе с тем специфику метода, свойственного обязательственному праву (но не праву собственности и др.), и одновременно воплощая в себе общий метод гражданско-правового регулирования. Те же группы норм, которые, пользуясь собственным методом, помимо отраслевого, а в подлежащих случаях подотраслевого, опираются также на метод какого-либо института, должны рассматриваться как его субинституты. Нормы о розничной купле-продаже потому и образуют субинститут, что в них применяются способы, характерные для этих норм и общие для купли-продажи в целом. Нормы о правосубъектности граждан, с одной стороны, и юридических лиц, с другой, специфичны по своим методам и в то же время однородны по общему методу института гражданской правосубъектности. Точно такие же выводы могли бы быть сделаны при сопоставлении общей собственности с собственностью долевой и совместной, обязательств из причинения вреда с обязательствами, возникающими в результате причинения вреда имуществу или личности, и др.

Но если рассматриваемые подразделения существуют реально и могут быть выявлены по их объективным качествам, то нет никаких оснований исключать их из научного употребления, тем более, что они имеют как теоретическое, так и прикладное значение. В этом убеждает анализ одного из важнейших в современных условиях вопроса, связанного с кодификацией советского гражданского законодательства.

Статья 3 Основ, разграничив компетенцию Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства, отнесла к компетенции Союза ССР регулирование отношений между социалистическими организациями по поставкам, капитальному строительству и государственным закупкам сельскохозяйственной продукции у колхозов и совхозов, отношений организаций железнодорожного, морского, речного, воздушного, трубопроводного транспорта, связи и кредитных учрежденийсклиентуройимежду собой, отношений по государственному страхованию, отношений, возникающих в связи с открытиями, изобретениями и рационализаторскими предложениями, а также других отношений, регулирование которых отнесено Конституцией СССР и Основами к ведению Союза ССР.

Некоторые из перечисленных отношений, помимо Основ, подчиняются соответствующим кодексам (Кодекс торгового мореплавания, Воздушный кодекс) или уставам (Уставы железных дорог, внутреннего водного транспорта, Госбанка, Стройбанка, Внешторгбанка, Гострудсберкасс). Другие же (поставка, капитальное строительство и т. д.), не имея особых кодексов или уставов, не урегулированы в полной мере ни Основами ввиду назначения этого акта формулировать лишь наиболее общие и принципиальные положения, ни ГК союзных республик, которые, соблюдая указанное разграничение компетенции Союза ССР и союзных республик, должны были по соответствующим вопросам ограничиться буквальным воспроизведением текста Основ. В результате перечисленные разделы гражданского законодательства вообще остались вне кодификации. Такое положение нельзя признать нормальным, и оно нуждается в устранении.

Нужен единый общесоюзный гражданско-правовой акт кодификационного значения, который следовало бы именовать не Гражданским кодексом, поскольку гражданские кодексы издаются союзными республиками, не Хозяйственным кодексом, так как некоторые нормы (например, о страховании) рассчитаны также на отношения с участием граждан, не Кодексом о хозяйственных договорах, ибо в него вошли бы нормы не только о договорах (например, об изобретательском праве или праве на открытие), а Кодексом гражданских законов Союза ССР с указанием во вводных положениях на то, что в нем кодифицированы нормы, отнесенные ст. 3 Основ к ведению Союза ССР.

Такой кодекс не был бы ни отраслевым, ибо он не может охватить все гражданско-правовые институты, ни подотраслевым, поскольку предполагается включение в него норм, относящихся к разным подотраслям (например, к обязательственному и изобретательскому праву), причем не всегда в полном их объеме (например, обязательственное право было бы представлено лишь некоторыми договорами). Едва ли также возможно образование в этом Кодексе своей Общей части, чем-либо отличающейся от Общей части республиканских ГК. Но так как в ч. 2 ст. 3 Основ говорится, что вопросы, связанные с перечисленными в ней отношениями, по прямому указанию законодательства Союза ССР вправе решать законодательство союзных республик, следовало бы во вводных положениях к Кодексу оговорить, что предусмотренные им отношения соответственно регулируются и нормами Общей части ГК союзных республик. Аналогичная оговорка необходима и относительно содержащихся в ГК союзных республик общих положений об обязательствах.

Но не ставится ли тем самым с ног на голову установленное разграничение союзной и республиканской компетенции? Не противоречит ли закону такое положение, когда гражданско-правовое регулирование некоторых видов отношений входит в ведение Союза ССР, но они одновременно будут подчинены общим положениям ГК союзных республик?

Ответы на поставленные вопросы предопределяются самими понятиями отрасли и подотрасли права. Общеотраслевыми кодификационными актами для гражданского законодательства являются Основы и республиканские ГК. Развитие общих положений Основ как для гражданского права в целом, так и для всех его подотраслей, кроме отнесенных к ведению Союза ССР (например, изобретательского права), возложено на ГК союзных республик. Но так как у каждой отрасли права или входящей в ее состав подотрасли может быть лишь единая Общая часть, то уже в самом по себе законодательном закреплении права союзных республик издавать гражданские кодексы содержится признание обязательности их общих правил также для отношений, регулируемых союзным гражданским законодательством. Это правило должно применяться независимо от издания Кодекса гражданских законов Союза ССР, хотя по законодательно-техническим соображениям его целесообразно прямо формулировать в названном Кодексе. Само собой, однако, разумеется, что там, где союзный закон сочтет необходимым, он может ввести для регулируемых им отношений норму, отличающуюся от общего правила республиканского ГК или дополняющую это правило. Так, ст. 234 ГК, предусмотрев прекращение или изменение обязательств вследствие изменения плана, не определяет порядка распределения между сторонами наступивших вследствие этого имущественных потерь. По самому же характеру отношений, в которых такие вопросы возникают, их было бы уместно решить в общесоюзном законе.

Что касается структуры Кодекса гражданских законов Союза ССР, то в нем следовало бы образовать четыре раздела: 1. Вводные положения; 2. Обязательства; 3. Право на открытие; 4. Изобретательское право. Образование указанных разделов вполне обоснованно, так как во Вводных положениях были бы решены некоторые общие вопросы (круг регулируемых Кодексом отношений, его соотношение с Основами и ГК союзных республик и др.), а специальные разделы соответствуют либо подотрасли гражданского права (изобретательское право), либо части такой подотрасли, другая часть которой включена в республиканские ГК (обязательства), либо институту, который, минуя подотрасль, входит в отрасль гражданского права непосредственно (право на открытие).

Из числа специальных разделов Кодекса с точки зрения их структуры проще всего обстоит с разделом, посвященным праву на открытие. Поскольку этот раздел исчерпывался бы лишь одним институтом, нет надобности выделять в нем общие положения, а конкретные нормы о праве на открытие могли бы быть расположены в той логической последовательности, которая принята в Основах и ГК.

В отличие от этого раздел об изобретательском праве как обнимающий целую подотрасль советского гражданского права, состоящую из двух институтов, должен открываться общими положениями, распространяющимися как на изобретения, так и на рационализаторские предложения, с помещением вслед за ними специальных глав о праве на изобретение и праве на рационализаторское предложение.

Имеется также серьезное основание настаивать на выделении общих положений в разделе об обязательствах. Хотя названный раздел обнимал бы не подотрасль гражданского права (обязательственное право), а только часть ее (указанные виды обязательств), но, поскольку в него включается несколько институтов, вполне возможно и даже необходимо закрепление в нормативном порядке того общего, что этим институтам свойственно. Прежде всего, должны привлечь к себе внимание общие принципы, которые, как уже говорилось, не обязательно распространяются на отрасль или подотрасль, но могут иметь значение для двух или нескольких юридических институтов.

В данном случае такое значение имеет принцип плановости, по-разному проявляющий себя в отдельных видах соответствующих обязательств, но, несомненно, свойственный всем им без исключения. Затем, некоторые из общих принципов, зафиксированных для обязательственного права в Основах и ГК, нуждаются в конкретизации применительно к обязательствам этой группы. Так, если в ч. 6 ст. 36 Основ принцип реального исполнения формулирован в односторонне обязательном виде (обязательном лишь для неисправного должника, но не потерпевшего от правонарушения кредитора), то здесь его следовало бы дополнить указанием на двустороннюю обязательность (и для неисправного должника и для потерпевшего от правонарушения кредитора) в предусмотренных законом случаях. Далее, могли бы быть дополнены и конкретизированы с учетом специфики регулируемых отношений некоторые из действующих общих правил обязательственного права, как в приводившемся уже примере со ст. 234 ГК. Наконец, появилась бы возможность образовать и такие общие нормы (например, относительно самой процедуры заключения хозяйственных договоров), включение которых в Основы или ГК едва ли оправдано, но которые оказались бы вполне уместными в специальном кодексе как имеющие значение для ряда предусмотренных им обязательств.

Вслед за общими положениями раздела об обязательствах в отдельных его главах были бы представлены конкретные обязательственно-правовые институты (поставка, подряд на капитальное строительство и т. д.) с выделением также субинститутов (например, кооперированной поставки в пределах поставки или договора на проектирование в пределах капитального строительства). Имеются, однако, в виду лишь такие субинституты, которые входят в состав включенного в Кодекс института. Если же субинститут, применяемый в хозяйственных отношениях между социалистическими организациями, является составной частью института, представленного в ГК (как соотносятся друг с другом, например, общий договор комиссии и комиссионная продажа продукции социалистических организаций), относящиеся к такому субинституту правила должны быть выделены в специальный нормативный акт (например, Правила комиссионной продажи продукции социалистических организаций) с отражением в последнем специфических условий действия соответствующего общегражданского института. Это необходимо потому, что регулирование соответствующих отношений входит в совместную компетенцию Союза ССР и союзных республик, тогда как включение таких правил в Кодекс гражданских законов Союза ССР свидетельствовало бы об исключительной компетенции Союза ССР по их изданию.

После издания Кодекса гражданских законов Союза ССР дублирующие его нормы следовало бы исключить из ГК союзных республик, ибо в таком дублировании не было бы практической необходимости в отличие, от нынешнего положения, когда текстуальное повторение в ГК некоторых глав и разделов Основ важно с точки зрения их увязки с общими правилами гражданских кодексов. Но благодаря отсылке в общесоюзном Кодексе к нормам Общей части ГК и к нормам ГК об общих положениях обязательственного права между ними была бы установлена такая же неразрывная связь, какая сейчас обеспечивается при помощи дублирования.

Разумеется, вопрос о предполагаемом общесоюзном Кодексе нуждается во всестороннем изучении. Но его структура, а также соотношение с другими гражданско-правовыми законодательными актами кодификационного значения могут быть определены уже сейчас с использованием, в частности, таких подразделений правовой системы, какими являются нормы и принципы, субинституты и институты, подотрасли и отрасли права.

Понятие и система хозяйственного законодательства[214]

§ 1. Общая характеристика и структурные подразделения системы законодательства

Система законодательства и система права – понятия, широко употребляемые в юридической науке. Но если система права подверглась многостороннему исследованию (начиная от общего ее определения и кончая анализом ее состава), то этого нельзя сказать о системе законодательства, сущность которой при употреблении в литературе соответствующего термина либо вовсе не раскрывается, либо характеризуется самым общим образом, преимущественно в рамках сопоставления системы законодательства с системой права.

В последнем случае обычно отмечается, что система законодательства выражает не столько внутреннюю, сколько внешнюю сторону права – объединение воплощающих его нормативных актов, состав, соотношение и структуру его источников. В отличие от системы права как определенного объективного качества система законодательства непосредственно зависит от усмотрения законодателя, хотя в конечном счете опирается на систему права, влияющую прежде всего на проведение отраслевой кодификации, а в известной мере также на издание комплексных кодексов, проведение частной и общей систематизации законодательных актов[215].

Приведенные положения едва ли могут вызвать какие-либо возражения. Очевидно, однако, что, ограничиваясь ими, было бы невозможно пользоваться понятием системы законодательства как вполне определенной и конкретно содержательной научной категорией. Поскольку речь идет не просто о законодательстве, а о его системе, нужно также установить, из каких подразделений эта система состоит и что она представляет собой как единое целое.

Системы бывают двух видов: складывающиеся объективно (собственно системы) и сознательно создаваемые человеком (системы как результат систематизации). Но так как юридические нормы устанавливаются государством и зависят от его воли – это создает впечатление, будто не только система законодательства, но и система права относится ко второму виду систем, а тем самым исключаются сколько-нибудь существенные различия между ними[216].

Не следует, однако, смешивать волевое происхождение того или иного явления и его объективные качества. Без воли государства не могли бы появиться ни юридические нормы, ни выражающие их статьи закона. Но установленная юридическая норма тяготеет только к строго определенному месту в системе права (например, к гражданскому, административному праву и т. п.), и изменить это место, не изменив содержания нормы, не в силах даже законодатель. Напротив, выражающую данную норму статью закона можно, используя, различные ее признаки, расположить в разных подразделениях системы законодательства, и выбор конкретного из таких подразделений целиком зависит от усмотрения законодателя. Именно это и имеют в виду, когда относят систему права к объективным и систему законодательства к сознательно построенным системам.

Отмеченные различия между названными системами обусловлены тем, что предметом систематизации, воплощаемой в системе законодательства, являются не юридические нормы, как в системе права, а статьи закона в самом широком смысле этого слова. Они находят свое выражение в нормативных актах, с которыми соотносятся как содержание и внутренняя, т. е. единственно возможная, форма их существования[217]. Статья закона и нормативные акты составляют поэтому объективно необходимые первичные элементы системы законодательства, без которых ее создание было бы неосуществимым[218]. При образовании такой системы именно они с учетом присущих им свойств и подвергаются определенной группировке. В то же время нормативный акт как внутренняя форма обладает своими особыми свойствами, не совпадающими с теми, которые обнаруживаются у статей закона как облекаемого в эту форму содержания. В результате при проведении систематизации законодательства появляется возможность выбора как между различными по характеру нормативными актами, так и между разнообразными по их признакам статьями закона.

Нормативные акты бывают разных видов. И если вообще нормативный акт – это внутренняя форма статьи закона, то конкретные виды нормативных актов составляют уже ее внешнюю форму, более или менее безразлично относящуюся к своему содержанию. В самом деле, хотя статья закона должна быть обязательно зафиксирована в нормативном акте, ее объективные качества сами по себе отнюдь не предрешают использования для такой фиксации, например, не отдельного закона, а кодекса, не постановления, а устава или положения. Так, законодательство о поставках сложилось давно; а в своеобразном кодифицированном виде было представлено лишь после принятия Положений о поставках в 1959 году[219]. Ни одна из союзных республик, кроме Украины, не имеет своего административного кодекса, то в каждой из них есть свое административное законодательство, а на Украине кодифицирована только часть этого законодательства, касающаяся вопросов общественного порядка, но не других вопросов административного права.

Разнообразен также характер включаемых в нормативные акты статей закона, в каждой из которых наряду с видовыми можно выявить признаки ближайшего и более отдаленного рода, позволяющие включить ее в различные нормативные акты. Например, законодательная формула об общих правах и обязанностях продавца настолько разностороння, что статьи закона, ее закрепляющие, могли бы быть включены и в Гражданский кодекс, регулирующий вообще имущественно-стоимостные отношения социалистического общества, и в закон, ограничивающийся регулированием одной только купли-продажи, и в еще более специальный нормативный акт, посвященный, скажем, установлению правового режима для торговой деятельности государственных предприятий розничной торговли.

Разумеется, возможности выбора и здесь небеспредельны. Помимо границ, обусловленных количеством признаков, которыми отдельные виды нормативных актов и статьи закона отличаются друг от друга, при использовании этой возможности нельзя не учитывать и соображения практической целесообразности.

Законодатель должен, в частности, считаться с той законодательной системой, которую он сам создал. Так, если для определенной совокупности норм им избран кодификационный метод, нельзя изменять или дополнять эту совокупность такими же по значению нормами путем издания лишь некодифицированных нормативных актов, без включения вызываемых ими изменений или дополнений в кодекс. Законодатель не может также пренебрегать степенью близости различных юридических норм при объединении закрепляющих их статей закона в единый нормативный акт. Пренебрежение этими требованиями неизбежно оказывается на социальной эффективности издаваемых законодательных актов, многие статьи которых оставались бы малоизвестными только потому, что соотношение их по содержанию с другими статьями того же акта дезориентировало бы при поисках источника права, необходимого для разрешения практически возникшего вопроса.

Но поскольку возможность выбора, какими бы пределами она ни ограничивалась, все же существует, в соединении объективных моментов с субъективными и состоит одна из важнейших особенностей системы законодательства. Указанная особенность дает о себе знать при анализе этой системы со стороны как формальной, так и материальной.

С формальной стороны система законодательства характеризуется различными видами нормативных актов по их структуре. Рассматриваемая в таком направлении самым общим образом система законодательства включает в свой состав нормативные акты троякого рода: простые, кодифицированные и своды.

Простыми следует считать любые нормативные акты, посвященные решению какого-либо одного вопроса или определенной, строго ограниченной совокупности вопросов (отдельные законы, указы, постановления и т. п.). Кодифицированными являются единые нормативные акты, с систематической и логической последовательностью излагающие нормы, которые направлены на урегулирование определенной области общественных отношений, их известной совокупности или даже отдельного вида. С этой точки, зрения кодифицированными должны признаваться не только кодексы (например, Гражданский кодекс), но также уставы (например, Устав железных дорог СССР), положения (например, Положение о социалистическом государственном производственном предприятии)[220], правила (например, Правила о договорах подряда на капитальное строительство)[221] и т. п. Своды могут состоять из актов не только простых, но и кодифицированных. Особенность их заключается в том, что это не единый нормативный акт, а известная совокупность последних, объединенных сообразно с тем или другим свойственным им признаком, начиная от тематического и кончая хронологическим. И если свод имеет официальное значение, он становится одним из элементов системы законодательства.

С материальной стороны система законодательства характеризуется различными видами нормативных актов по их содержанию. Оцениваемая и в этом случае только в наиболее общих ее чертах, система законодательства состоит из актов двоякого рода: отраслевых и комплексных.

Отраслевые нормативные акты посвящаются регулированию единым методом определенного вида общественных отношений или их однородной совокупности. Они обладают, следовательно, единством предмета и метода регулирования, а потому не выходят за пределы какой-либо одной отрасли как составной части системы права. Комплексные нормативные акты конструируются исходя не из вида или рода общественных отношений, а из той области деятельности, которая нуждается в юридическом опосредствовании, но включает в себя разнородные общественные отношения. Комплексные акты имеют своим предметом разнородные общественные отношения в их переплетении, в их сочетании, что предполагает использование двух или нескольких юридических методов. Вследствие этого комплексные нормативные акты не укладываются в рамки какой-либо одной отрасли как составной части системы права, а приобретают межотраслевое или многоотраслевое содержание.

Издаваемые государством нормативные акты, взятые в единстве свойственных им материальных и формальных признаков, находятся в определенном соотношении и взаимной связи, благодаря чему они образуют именно систему, а не простой конгломерат законодательных текстов. Это соотношение обусловливается не только установленной компетенцией различных государственных нормотворческих органов, но и субординацией разных по значению нормативных актов, исходящих от одного и того же компетентного органа.

Любой нормотворческий орган вправе издавать простые, модифицированные акты и своды, а также отраслевые и комплексные нормативные акты. Но простой нормативный акт не должен противоречить кодифицированному, а может лишь уточнять, дополнять и конкретизировать его. В своде нормативных актов соотношение субординации нормативных актов предопределяется общим соотношением Свода как целого и нормативного акта, как части этого Свода. И потому, например, если обнаруживается в Своде несогласованность отдельных нормативных актов, устранение ее в процессе нормоприменительной деятельности возможно лишь путем истолкования коллидирующих законодательных текстов на основе анализа Свода как единого целого. Теоретически также доказано, а законодательной практикой подтверждено, что нормы комплексных кодифицированных актов, кроме прямо установленных ими изъятий, следует применять и толковать в соответствии и в сочетании с нормами того отраслевого кодифицированного акта, к которому они примыкают по своему содержанию.

Например, Основы гражданского законодательства и Кодекс торгового мореплавания (КТМ) – общесоюзные законы, а потому с точки зрения компетенции издавшего их органа должны были бы иметь одинаковую юридическую силу. Но так как Основы – отраслевой (гражданско-правовой) кодифицированный акт, а КТМ – кодифицированный акт комплексного характера (закрепляющий наряду с гражданско-правовыми нормы других отраслей права), Основы приобретают для КТМ в соответствующей его части общее значение согласно прямому указанию ст. 18 КТМ. Хотя указание, аналогичное ст. 18 КТМ, отсутствует в подавляющем большинстве других комплексных кодифицированных актов, но фактически они находятся в таком же положении в силу существующей логической и системной связи между ними и соответствующими отраслевыми модифицированными актами.

Деление законодательных актов на простые, кодифицированные и своды, а также на отраслевые и комплексные позволяет наметить некоторые контуры, характеризующие систему законодательства как единое, но внутренне расчлененное целое. Однако для построения системы необходимо также выявить укрупненные группы систематизируемых явлений, последовательно восходящие одна к другой и в самой этой последовательности образующие данную систему.

В учении о системе права такими укрупненными группами (внутренними структурными подразделениями) признаются нормы, институты и отрасли, а иногда нормы, субинституты, институты, подотрасли и отрасли[222]. В исходных своих подразделениях система права и система законодательства не совпадают даже по наименованию, так как в первом случае группируются нормы, а во втором – статьи закона. Но за этими пределами вполне допустимо использование аналогичной терминологии, с тем чтобы, проводя систематизацию законодательства по тематическому признаку, говорить об отраслях, подотраслях, институтах и субинститутах законодательства в такой же мере, в какой эти наименования употребимы применительно к системе права. Необходимо лишь чтобы сходство терминологии не заслоняло существенных различий между понятиями, которые она выражает в области системы права и системы законодательства. Система права как явление объективное делится на отрасли только в одной плоскости, а не в нескольких разных плоскостях. И когда В. К. Райхер выдвинул в свое время идею существования в системе права основных и комплексных отраслей, расположенных в разных классификационных плоскостях этой системы[223], то он, по сути дела, включил элемент систематизации в объективное расчленение юридических норм по отраслям права. Поэтому то, что сам он (а вслед за ним и некоторые другие авторы[224]) объявлял комплексной отраслью права, как уже отмечалось в нашей литературе[225], вообще отраслью права не является. Бьющая в глаза противоречивость понятия «комплексная отрасль права» ярко обнаруживается у такого его сторонника, как Ю. К. Толстой, когда он говорит: «Основные отрасли права занимают определенное место в объективно существующей системе права. Напротив, комплексные отрасли права никакого места в системе права не занимают…»[226] Но то, что не занимает никакого места в системе права, не может считаться пусть и комплексной, однако все же отраслью права, т. е. частью этой системы.

То же самое следует сказать и о таких, менее объемных, органических образованиях, входящих в систему права, какими являются юридические институты. Из системы права как объективного явления вытекает невозможность перекрещивания любых членений ее структуры – все равно, больших или малых, отраслей или институтов. И когда С. С. Алексеев, выступая против комплексных отраслей права, одновременно защищает идею комплексных юридических институтов, то он в такой же степени, но лишь со стороны института, привносит в систему права субъективные моменты, в какой это со стороны отрасли делает В. К. Райхер. Комплексными он объявляет, например, институты, опосредствующие кредитно-расчетные отношения, в которых банк выступает и как юридическое лицо, и как орган государственного управления[227]. Нопосвоей объективной природе нормы, определяющие выступление банка как юридического лица, относятся к гражданскому праву, а правила, нормирующие его управленческую деятельность, – к административному праву, где они и располагаются в соответствующих институтах. Объединять их, кроме того, в единый комплексный институт можно лишь путем субъективного отбора, а не установления того, что объективно присуще системе права. Очевидна также несовместимость признания комплексных институтов с отрицанием комплексных отраслей права, ибо совокупность однородных «комплексных» институтов, если бы они существовали, так же могла бы образовать «комплексную» отрасль права, как совокупности однородных «основных» институтов образуют его «основные» отрасли.

Однако то, что неприменимо к системе права, которая отличается своей объективно сложившейся структурой, вполне пригодно для анализа системы законодательства ввиду объединения в ней объективного и субъективного моментов. Такая система как результат целесообразно проводимой систематизации действительно допускает членение в «разных плоскостях» с расположением одних и тех же статей закона в разных отраслях, институтах и т. д. законодательства сообразно с тем, на какой классификационной плоскости строится соответствующая отрасль или соответствующий институт. Именно здесь и обнаруживают свою плодотворность идеи основных и комплексных отраслей и институтов, понимаемых, однако, как подразделения не системы права, а системы законодательства.

Так как по своему содержанию нормативные акты подразделяются на отраслевые и комплексные, то, использовав этот критерий в качестве классификационного основания, можно провести двоякую группировку нормативных актов и их отдельных частей.

При первой группировке нормативные акты классифицируются по отраслевому признаку, т. е. применительно к различным отраслям как структурным подразделениям системы прав. Тогда мы получим столько же отраслей законодательства, сколько существует отраслей права. В этом смысле теория и практика употребляют такие выражения, как гражданское законодательство, административное законодательство, уголовное законодательство и т. п.[228]

В отрасль законодательства, построенную таким образом, войдут все относящиеся к ней отраслевые нормативные акты (например, Основы гражданского законодательства, гражданские кодексы и т. п., поскольку имеется в виду отрасль гражданского законодательства). Сюда же включаются и те части комплексных нормативных актов, которые тяготеют к данной, а не к какой-либо иной отрасли права (в названном случае, например, это коснется норм Устава железных дорог СССР о договоре перевозки грузов, но не о планировании грузовых перевозок, правил Положения о социалистическом государственном производственном предприятии, затрагивающих его отношения с другими предприятиями, но не с органами планового руководства и т. д.).

Каждая из таких отраслей законодательства имеет свои собственные внутренние подразделения (подотрасли, институты, субинституты), корреспондирующие в основном подразделениям одноименной отрасли права. Это позволяет выделить, например, законодательство об обязательствах как подотрасль, о купле-продаже как институт и о розничной купле-продаже как субинститут гражданского законодательства. Но полного совпадения между структурой отрасли права и структурой одноименной отрасли законодательства все же нет.

Полное совпадение исключается, в частности, потому, что в рамках подотраслей, институтов и субинститутов как структурных подразделений системы права соединяются однопорядковые юридические нормы, тогда как в границах одноименных структурных подразделений системы законодательства группируются однохарактерные законодательные тексты. Для расположения этих текстов в определенной последовательности должны учитываться субординация нормативных актов по компетенции издавших их органов (например, законов и подзаконных актов) и в пределах единой компетенции данного нормотворческого органа подчинение отраслевым кодифицированным актам (например, Основам или гражданским кодексам) всех прочих нормативных актов (например, общесоюзных или республиканских гражданских законов).

Несмотря, однако, на целый ряд отклонений отрасли законодательства в рассмотренном смысле от одноименной отрасли права, именно здесь с особой силой сказывается влияние на систему законодательства системы права. Сообразно с последней издаются отраслевые кодексы и отраслевые нормативные акты, рассчитанные обычно не на отрасль права в целом, а на отдельные ее подотрасли, институты или субинституты. Она учитывается также при разработке соответствующих частей комплексных нормативных актов – как простых, так и кодифицированных. Так, в ст. 143 Устава железных дорог потому включена специальная оговорка об ответственности в отношениях по перевозкам «на основании настоящего устава», что в противном случае она подчинялась бы общим правилам о гражданско-правовой ответственности. Вместе с тем Устав вовсе не решает многих вопросов такой ответственности по той причине, что они решены в общегражданском законодательстве, необходимость отступления от которого в соответствующих случаях не порождается спецификой складывающихся на железнодорожном транспорте отношений. Кроме того, структурные подразделения системы права могли бы быть положены в основу отраслевой систематизации законодательства в форме издания либо отдельных сводов гражданских, административных и т. д. законов и сводов подзаконных актов, либо разработки объединенных сводов гражданского законодательства в целом, а также других отраслей законодательства, куда вошли бы не только законы, но и подзаконные нормативные акты.

Сказанное вполне оправдывает обозначение законодательных отраслей, построенных на основе использования взятого из системы права критерия, как основных отраслей системы советского законодательства.

Но группировка нормативных актов может быть произведена и по другому, комплексному признаку, т. е. применительно к различным областям деятельности, на которые их действие рассчитано и которые порождают переплетающиеся разнородные общественные отношения, требующие соединения различных методов регулирования в одном и том же нормативном акте[229]. В этом смысле теория и практика употребляют такие выражения, как жилищное, транспортное, страховое, кредитное и т. д. законодательство, имея в виду любые нормативные акты в области жилищного, транспортного, страхового или кредитного обслуживания, невзирая на принадлежность выраженных в них юридических норм к гражданскому, административному или к какой-либо иной отрасли советского трава.

При комплексном построении системы законодательства также должны различаться отрасли, подотрасли, институты и субинституты, которые следует именовать не основными, а именно комплексными. Вопрос лишь в том, по какому признаку такие подразделения могут быть в данном случае разграничены. Размежевание основных подразделений системы законодательства не вызывает особых затруднений, так как оно опирается на объективно сложившуюся расчлененность системы права. Гораздо сложнее выявить ее комплексные подразделения. Хотя они и различаются по обслуживаемым сферам деятельности, но сами эти сферы допускают разнообразное, и притом многоступенчатое, укрупнение и дробление. Самостоятельной сферой деятельности можно, например, считать обслуживание населения в целом, одно лишь бытовое его обслуживание, обслуживание различными торговыми предприятиями, пунктами проката, пошивочными мастерскими и т. п. Имеются и нормативные акты, относящиеся к каждой из перечисленных сфер и затрагивающие связанные с ними виды деятельности в большем или меньшем объеме. На каком восходящем рубеже нужно поставить точку, признав, что им очерчиваются границы комплексной отрасли законодательства, и где располагаются нижестоящие рубежи, отделяющие друг от друга комплексные подотрасли, институты и субинституты?

При разрешении этого вопроса нужно постоянно иметь в виду существующее соотношение между системой права, а также основной и комплексной системами законодательства. Если основная система законодательства непосредственно подчинена системе права, то комплексная система подчиняется ей косвенно, через систему основную. В основной системе законодательства имеются такие же субинституты, институты, подотрасли и отрасли, как и в системе права. Напротив, комплексная система образуется в результате сочетания законодательных текстов, входящих в разные субинституты, институты, подотрасли или отрасли основной системы законодательства. Она строится путем целесообразной группировки законодательных текстов, посвященных юридическому нормированию различных видов деятельности, как достаточно объемных, так и менее значительных по своим масштабам. Но созданное таким путем ее внутреннее подразделение всегда может быть расчленено на определенные внутренние подразделения основной законодательной системы. Такое расчленение и должно показать, имеем ли мы дело с субинститутом, институтом, подотраслью или отраслью комплексной системы законодательства.

Возможна, например, систематизация законодательства об отдельных видах перевозки и законодательства о перевозке в целом. Комплексный характер таких образований очевиден, так как они включают в себя определенную часть гражданского, административного и некоторых других отраслей основной системы советского законодательства. Но в гражданском законодательстве отдельный вид перевозки служит основанием выделения субинститута, а перевозка в целом – определенного института. То же самое можно сказать и о других основных отраслях законодательства, содержащих одноименные субинституты и институты, которые должны войти в одно из перечисленных комплексных законодательных образований. Ясно, что сочетание единичных одноименных субинститутов, каждый из которых взят из разных основных законодательных отраслей, может привести к созданию не более чем комплексного субинститута, а такое же сочетание единичных основных институтов вызывает к жизни комплексный институт законодательства. Следовательно, в качестве структурных подразделений комплексной системы как институт выступает законодательство о перевозках в целом и как субинститут – законодательство о перевозках данного вида.

Но комплексная систематизация законодательства способна принять и более широкий размах, распространяясь не на единичные одноименные субинституты или институты различных основных законодательных отраслей, а на их известное множество. Нет, например, препятствий к выделению в самостоятельную классификационную рубрику законодательства не только об отдельном виде перевозок, а в целом о транспорте данного вида или даже вообще транспортного законодательства. Тогда в нее вошли бы не один, а несколько субинститутов или институтов гражданского, административного и некоторых других отраслей советского законодательства. Понятно, что при подобных масштабах систематизации образуется нечто большее, чем комплексный институт или субинститут. Здесь уже появляется комплексная отрасль законодательства, ее подотрасль или часть комплексной подотрасли. Все зависит от масштабов деятельности, обнимаемых созданным законодательным образованием.

Система законодательства – и основная и комплексная – подобно системе права имеет для предмета своего регулирования всеохватывающее значение. И если комплексная система законодательства строится по признаку юридически нормируемой общественной деятельности, она охватывает эту деятельность целиком, хотя и в границах, допускающих правовое регулирование. А так как отрасль – самое крупное подразделение системы законодательства, она может быть выделена лишь по деятельности такого вида, ближайшим родом для которого является в целом юридически нормируемая общественная деятельность.

По этой причине деятельность железнодорожного транспорта, как и транспортная деятельность вообще, неспособна породить комплексную отрасль законодательства, ибо первая входит составной частью во вторую, вторая в еще более широкую – хозяйственную деятельность, и только эта последняя образует один из тех предельных видов, которые в своей совокупности и составляют юридически регулируемую общественную деятельность как определенную родовую категорию. Отсюда следует, что хозяйственное законодательство – комплексная отрасль, транспортное законодательство – подотрасль, а железнодорожно-транспортное законодательство – часть этой комплексной подотрасли. В пределах же каждого из перечисленных подразделений при помощи ранее охарактеризованных критериев могут быть выделены комплексные институты и субинституты или их соответствующие части.

Мы уже видели, в чем состоит практический смысл отраслевой системы законодательства. Существенное практическое значение приобретает и комплексная система.

Многие нормативные акты, издаваемые в нашей стране, носят не отраслевой, а комплексный характер. И это объяснимо, так как установление новых юридических норм часто вызывается не обособленными видами общественных отношений, а потребностями, которые возникают на тех или иных участках хозяйственной, идеологической, политической работы. Нормативные акты, изданные в этих целях, сохраняют своюцелостность только при комплексной систематизации, содействующей тем самым их должному пониманию и правильному практическому применению.

Помимо отраслевых, есть потребность в издании ряда комплексных кодифицированных актов. Появление комплексных кодексов, уставов, положений, правил – результат переработки разрозненных нормативных актов, сгруппированных по комплексном признаку. Но подобная группировка была бы исключена при отрицании возможности комплексного построения системы законодательства, не говоря уже о том, что вне этой системы не удалось бы установить строго определенное место для комплексного кодекса как единого нормативного акта.

Всеобъемлющая систематизация законодательства предполагает не только издание кодексов, но и сведение в частные и общие своды как законов, так и всех вообще действующих нормативных актов. Частные своды могут быть и отраслевыми, и комплексными соответственно практическим потребностям, которым они призваны служить. Общий же свод по необходимости сочетает в себе отраслевые и комплексные начала. В противном случае, т. е. при обособленном использовании в работе над созданием свода одного из этих критериев, нельзя было бы избежать дробления на части либо комплексных, либо отраслевых нормативных актов. А это как раз и доказывает, что без комплексной при одной только отраслевой системе законодательства задача его полной и исчерпывающей систематизации оказалась бы практически неразрешимой.

Но какую бы практически полезную функцию каждая из охарактеризованных систем ни выполняла, нет сомнения в том, что обе они выражают с разных сторон систему законодательства в целом, а потому при определении ее понятия должны учитываться не в меньшей степени, чем нормативные акты и статьи закона как первичные элементы систематизации.

Система законодательства и есть не что иное, как результат систематизации по отраслевому и комплексному признакам выраженных в нормативных актах статей закона при такой субординации этих актов, которая определяется компетенцией издавших их органов, а также их содержанием и структурой.

Исходя из такого понимания системы законодательства. В дальнейшем и будет рассмотрен вопрос о сущности и методах построения советского хозяйственного законодательства.

В условиях осуществления хозяйственной реформы еще более возрастает необходимость в создании прочной, стабильной юридической базы для регулирования отношений в области народного хозяйства. Это обусловлено прежде всего тем, что руководство народным хозяйством все более и более осуществляется на основе максимального использования материальных стимулов, расширения самостоятельности предприятий и организаций, применения методов хозрасчета, кредита и других экономических рычагов развития социалистической экономики, вытекающих из наличия товарно-денежных отношений при социализме. Практическое внедрение этих начал в хозяйственную деятельность, в управление хозяйством возможно не иначе как путем расширения и строгого соблюдения всеми органами и организациями сверху донизу правовых нормативных средств при известном ограничении конкретных оперативных распоряжений, которые должны охватывать все более узкий круг основных вопросов централизованного руководства хозяйством[230]. Эти начала выражены прежде всего в сокращении числа утверждаемых показателей государственного плана и расширении прав предприятий на самостоятельное осуществление хозяйственной деятельности в пределах, установленных планом и законом.

В. И. Ленин неоднократно подчеркивал роль законодательного закрепления основных начал проведения экономической политики. Он писал, что экономическую политику надо «закрепить законодательно в наибольшей степени для устранения всякой возможности отклонения от нее»[231]. Эти ленинские указания имеют большое значение и в современных условиях, поскольку для последовательного осуществления экономической реформы важно именно установление постоянно действующих правовых норм, твердо гарантирующих порядок составления, утверждения и изменения планов, финансирования и кредитования, порядок материально-технического снабжения и иных видов хозяйственной деятельности. Поэтому так важны сейчас разработка и издание высшими органами государственной власти и управления стабильных и цельных законодательных актов, а также постановлений правительства в области планирования, кредитования, материально-технического снабжения, сельскохозяйственного производства и т. п. Наряду с изданием новых нормативных актов для успешного осуществления хозяйственной реформы имеет большое значение преодоление той множественности и раздробленности нормативных актов, которая сложилась в регулировании ряда сторон хозяйственной деятельности в прошлые годы.

§ 2. Хозяйственное законодательство как отрасль советского законодательства

Существование в системе советского законодательства такой его отрасли, как хозяйственное законодательство, признано подавляющим большинством советских юристов независимо от того, разделяют ли они теорию хозяйственного права или отвергают ее. Поэтому лишь результатом недоразумения является широко распространяемый взгляд, будто постановка важной практической задачи упорядочения и систематизации хозяйственного законодательства возможна только на почве хозяйственно-правовой концепции. Не подлежит, однако, сомнению, что конкретные пути и методы разрешения этой задачи в своих существенных чертах действительно определяются тем, на каких теоретических посылках ее основывают.

Выделение хозяйственного законодательства производится по признаку той деятельности, которая им опосредствуется. Понятие деятельности соотносится с понятием общественных отношений, но не тождественно ему, поскольку деятельность определенного вида может быть связана с самыми разнообразными общественными отношениями. А так как законодательные акты, инкорпорирующие юридические нормы, регулируют те или иные общественные отношения, то хотя хозяйственное законодательство и выделяется по признаку хозяйственной деятельности, его границы не могут быть достаточно четко очерчены до тех пор, пока не выявлен круг связанных с этой деятельностью общественных отношений. Чтобы они могли быть выявлены, нужно в пределах самой хозяйственной деятельности различить собственно хозяйствование, его предпосылки и цели. Такая дифференциация необходима потому, что если собственно хозяйствование – обязательный критерий выделения хозяйственного законодательства, то предпосылки и цели могут учитываться лишь в меру их неотделимости от самого хозяйствования.

Собственно хозяйствование не выходит за рамки сферы производства и сферы обращения. Оно выражается в совершении таких действий, как производство продукции, ее транспортировка, реализация и т. п. В известном объеме эти действия совершают и граждане в связи с приусадебными хозяйствами колхозников, садоводческими, огородными и придомовыми хозяйствами рабочих и служащих, индивидуальными хозяйствами единоличных крестьян и кустарей. Но, не говоря уже о том, что перечисленные хозяйства не образуют единой системы и нередко ведутся спорадически, они не требуют никакого другого юридического нормирования, кроме установления в законе допустимых для них максимальных пределов. В качестве хозяйствующих субъектов, к которым обращена особая отрасль советского законодательства, выступают только низовые звенья социалистической хозяйственной системы – предприятия и хозяйственные организации. Правовое положение этих субъектов, порядок их работы, система организации и реализации возникающих между ними отношений в первую очередь и определяются советским хозяйственным законодательством.

Хозяйственная деятельность неосуществима, однако, без определенных предпосылок, важнейшими из которых в условиях социалистического хозяйствования являются труд, имущество и планирование. В то же время связанность этих предпосылок с самим хозяйствованием неодинакова.

Без труда вести хозяйство невозможно. Но хозяйствуют не отдельные работники, а образуемые ими организованные производственные коллективы. Поэтому и в область хозяйственного законодательства включаются не трудовые отношения с каждым работником, а хозяйственная деятельность производственного коллектива в целом.

Невозможно также хозяйствование, не опирающееся на определенную имущественную базу. Но далеко не все имущественные правомочия в своем осуществлении опосредствуют самую хозяйственную деятельность. Такое значение может иметь только эксплуатация имущественных фондов, но не истребование имущества из чужого незаконного владения, взыскание причиненного имуществу вреда и т. п. Поэтому в состав хозяйственного законодательства входят лишь нормативные акты, определяющие структуру имущественных фондов социалистических организаций, их правовой режим и целевое назначение.

Ведение социалистического хозяйства обязательно предполагает и его плановую организацию. Хозяйствуют низовые звенья социалистической хозяйственной системы. Но плановую организацию хозяйственной деятельности обеспечивают также органы планового руководства социалистическим (народным хозяйством. А поскольку планирование, кем бы оно ни осуществлялось, неотделимо от самого хозяйствования, то не только отношения планирующих органов с хозяйствующими субъектами, но и правовое положение самих этих органов в системе народного хозяйства СССР должны юридически нормироваться хозяйственным законодательством.

Существенны и цели, достижению которых хозяйственная деятельность служит. Надо, однако, иметь в виду, что они привлекаются лишь для установления связанного с хозяйственной деятельностью и регулируемого хозяйственным законодательством круга общественных отношений. Поэтому внимание должно быть сосредоточено только на тех непосредственных целях, которые достигаются в конкретных отношениях с участием хозяйствующих субъектов.

Эти цели могут быть как хозяйственными, так и лишенными хозяйственного содержания. Когда, например, промышленное предприятие поставляет товары предприятию розничной торговли, оно тем самым реализует результаты своей собственной хозяйственной деятельности и удовлетворяет хозяйственные потребности покупателя. Но когда розничное торговое предприятие продает товары гражданам, то, хотя для самого этого предприятия продажа товаров есть деятельность хозяйственная, с точки зрения покупателя она осуществляется не в хозяйственных целях, а для удовлетворения его личных потребностей. Понятно, что отношения первого рода в полном своем составе обнимаются хозяйственным законодательством. Сложнее обстоит дело с отношениями второго рода. Они, с одной стороны, неотделимы от хозяйственной деятельности участвующих в них организаций, а с другой – затрагивают также нехозяйственную сферу, представленную участвующими в них гражданами.

В результате и нормативные акты, регулирующие подобные отношения, являются как хозяйственными, так и нехозяйственными одновременно. Их нельзя поэтому ни исключать из хозяйственного законодательства, ни расценивать как относящиеся единственно к законодательству хозяйственному. Но, поскольку в определенных случаях хозяйственная деятельность социалистических организаций не может проявиться иначе, кроме как в отношениях с участием граждан, эти отношения также становятся в соответствующих пределах объектом нормирования для хозяйственного законодательства.

В итоге можно сказать, что хозяйственное законодательство есть отрасль советского законодательства, регулирующая хозяйственную деятельность социалистических организаций, которая выражается в отношениях этих организаций друг с другом, с планирующими органами и с гражданами.

Нетрудно заметить, что формулированный вывод расходится с концепцией хозяйственного права в двух существенных направлениях: в определении сферы хозяйственного законодательства и в оценке его соотношения с системой советского права.

В своих исходных положениях сторонники хозяйственного права также определяют его сферу по признаку хозяйственной деятельности. Хозяйственное право, говорят они, регулирует «хозяйственную деятельность, хозяйственные отношения, складывающиеся в процессе руководства и осуществления хозяйственной деятельности, отношения социалистического хозяйствования»[232]. В действительности, однако, имеется в виду не любая, а только такая хозяйственная деятельность социалистических организаций, которая выражается в их отношениях друг с другом или с планирующими органами, но не с гражданами[233].

Тем самым прежде всего подрываются теоретические основы самого выделения хозяйственного законодательства, ибо добавление к признаку деятельности также и субъектного признака приводит к тому, что в ряде случаев это законодательство, распространяясь на вспомогательные хозяйственные операции, оставляет за своими границами основные хозяйственные операции многих социалистических организаций. Хотя, например, получение товаров от оптовых организаций призвано обеспечить главную хозяйственную функцию розничных торговых предприятий – снабжение товарами населения, первое включается в сферу действия хозяйственного законодательства, а второе выводится за его пределы.

Подобная концепция не согласуется со сложившейся законодательной практикой Советского государства, которое при издании законов и иных нормативных актов, направленных на урегулирование хозяйственной деятельности социалистических организаций, всегда учитывает целевое назначение этой деятельности. Если она непосредственно направлена только на удовлетворение хозяйственных потребностей, посвященные ей нормативные акты обращаются лишь к социалистическим организациям (как, например, Положения о поставках, Правила о договорах подряда на капитальное строительство и т. п.). Когда же хозяйственная деятельность может иметь непосредственно и нехозяйственное предназначение, законодательство о ней адресуется как к социалистическим организациям, так и к гражданам (например, транспортные кодексы и уставы). Но, поскольку построение системы законодательства зависит от усмотрения законодателя, совершенно недопустимо при теоретическом обосновании этой системы проходить мимо того, что закреплено в самом законе.

Нужно также учитывать, что хозяйственное законодательство – лишь одна из отраслей советского законодательства, внутренние подразделения которого должны разграничиваться по единому классификационному основанию. И если оправдано выделение хозяйственного законодательства по признаку деятельности, ограниченной по субъектному составу, то аналогичный критерий должен был бы вообще лежать в основе построения советской законодательной системы. Но тогда вопреки действительному положению вещей в ней никогда не удалось бы обнаружить такого законодательного ответвления, которое имело бы дело с отношениями как между гражданами, так между ними и социалистическими организациями, а также между самими социалистическими организациями.

Еще более уязвимо признание хозяйственного законодательства выражением существования в системе советского права такой самостоятельной отрасли, как хозяйственное право.

Сторонники хозяйственно-правовой концепции признают, что в состав хозяйственного права входят как «вертикальные», так и «горизонтальные» отношения. Они подчеркивают также, что «отличительный признак хозяйственного права заключается в сочетании в нем разнородных способов воздействия на хозяйственные отношения, использовании различных методов регулирования»[234]. Но если неоднородны и предмет, и метод регулирования, чем же тогда цементируется хозяйственное право как отрасль советского права? Оказывается, тем, что «хозяйственные отношения нельзя разрывать на имущественные и организационные, ибо планово-организационные и имущественные элементы неразрывно сочетаются в них»[235]. В обоснование этого утверждения приводятся два аргумента.

Во-первых, говорится, что плановое задание, определяя показатели хозяйственной деятельности, которая «..представляет собой использование в хозяйственных целях определенного имущества»[236], обладает не только организационным, но и имущественным содержанием. Но «имущественное содержание» предполагает либо обладание имущественными ценностями, либо их перемещение, а это возможно лишь благодаря установлению определенных имущественных отношений. Между тем, пока не начался процесс исполнения плана, нет еще никаких имущественных отношений. Есть организационные отношения, лишь в ходе реализации которых возникают отношения имущественные, и именно в этих последних, а не в самом плановом задании, только и может быть воплощено «имущественное содержание».

Во-вторых, отмечается, что хозяйственный договор имеет имущественное содержание и одновременно является элементом или звеном планирования[237]. Однако имущественными отношениями хозяйственный договор связывает лишь его контрагентов, а организационно – плановые отношения, формированию которых содействует также договор, устанавливаются между ними и планирующими органами. Следовательно, здесь как и в первом случае, самостоятельность организационных и имущественных отношений с неоспоримой достоверностью доказывается уже тем фактом, что они возникают в разное время и между разными субъектами.

Выходит, что хозяйственное право цементируется не единством предмета (вопреки мнению авторов учебного пособия) и не единством метода регулирования (чего они и сами не отрицают), а единством хозяйственной деятельности как классификационным критерием комплексной системы законодательства, а не системы права. Оно и является поэтому не отраслью права, а комплексной отраслью советского законодательства.

Нахождение отраслей права и отраслей законодательства в разных классификационных плоскостях особенно отчетливо проявляется при сопоставлении хозяйственного законодательства с теми отраслями права (гражданским и административным), к которым оно ближе всего примыкает.

Относительно хозяйственного и гражданского права в учебном пособии сказало: «Гражданское право регулирует имущественные и связанные с ними неимущественные отношения граждан между собой и с социалистическими организациями, а хозяйственное право – хозяйственные отношения между социалистическими организациями и между их структурными подразделениями»[238]. В этом высказывании имеется ряд погрешностей даже с точки зрения позиции, занимаемой самими авторами. Неясно, в частности, в какую отрасль должны войти личные неимущественные отношения между социалистическими организациями (например, споры между киностудией и нарушившим ее авторские правомочия Главкинопрокатом) или возникающие между ними нехозяйственные имущественные отношения (например, споры по виндикационному иску между двумя колхозами), если гражданское право вовсе не регулирует отношения с участием одних лишь организаций, а хозяйственное право регулирует только их хозяйственные взаимоотношения.

Аналогичные упреки можно было бы сделать по поводу проводимого ими размежевания хозяйственного и административного права: «Административное право регулирует управленческие отношения, не имеющие имущественного содержания. Хозяйственное право регулирует хозяйственные отношения, в которых планово-организационные, управленческие элементы сочетаются с элементами имущественными»[239]. При таком подходе к делу остается открытым вопрос о месте управленческих отношений (имеющих имущественное содержание, но лишенных хозяйственной значимости (например, отношения по штрафам за нарушение противопожарных и иных подобных правил) или не входящих в хозяйственное право, но сочетающих планово-организационные и имущественные элементы (например, отношения по обязательному участию колхозов в дорожном строительстве).

Но дело не только в этом, а главным образом в том, что охарактеризованные отличия хозяйственного права от гражданского и административного размежевывают их не по отграничивающим, а по пересекающим друг друга линиям. То, что авторы пособия именуют хозяйственными отношениями, в действительности представляет собой связанную с разнородными отношениями хозяйственную деятельность, а то, что они называют организационными и имущественными элементами, на самом деле есть организационные и имущественные отношения. Иесли гражданское право регулирует имущественные отношения, то хозяйственное имеет также дело с организационными отношениями, а если административное право связано с организационными отношениями, то хозяйственное право включает в свою сферу также имущественные отношения.

Чревато ли, однако, такое пересечение какими-либо отрицательными теоретическими и практическими последствиями? Все зависит от того, рассматривать ли хозяйственное право как отрасль права или как комплексную отрасль законодательства.

Признание хозяйственного права отраслью права, перекрещивающейся с другими его отраслями, потребовало бы отказа от воззрения на систему права как объективно присущую ему структуру, а это лишило бы юридическую науку ряда ее фундаментальных оснований и открыло бы простор субъективистскому подходу к изучению многих правовых явлений. Почему в однотипных государствах действует единая система права, несмотря на несовпадающие системы законодательства? Где кончается отрасль права и начинаются другие, менее объемные образования? Чем система права отличается от системы, законодательства? Приведенные и иные такого же рода вопросы невозможно разрешить, покинув объективную почву в анализе системы права. Практическое последствие той же позиции состояло бы в исчезновении граней между отраслевой и комплексной кодификацией, невозможности сообразовывать простые и комплексные нормативные акты с соответствующими кодифицированными актами и вытекающей из этого неизбежности дублирования законодательства в одних случаях и его пробелов в других.

Напротив, признание хозяйственного законодательства комплексной отраслью советского законодательства не только не таит в себе никаких опасностей теоретического или практического порядка, а, наоборот, полезно как для науки, так и для практики. С этой точки зрения вполне объяснимо его перекрещивание с различными отраслями права, выделяемыми по совершенно иному классификационному основанию, нежели отрасли законодательства. Исключается также смешение системы права с системой законодательства, чем обеспечивается научное обоснование возможного несовпадения отдельных законодательных систем как опирающихся на целесообразное усмотрение законодателя с выражаемой ими единой системой права как его объективной структурой. В том же направлении могут быть успешно решены и другие как теоретические вопросы (о границах отрасли права и ее подразделений, отрасли законодательства и ее составных частей и т. п.), так и вопросы большой практической значимости (пути проведения отраслевой и комплексной кодификации, сведения нормативных актов в единые своды при определенной субординации между составными частями действующего законодательства, их взаимной согласованности, неповторяемости).

Но если хозяйственное законодательство – не отрасль права, а одна из комплексных отраслей советского законодательства, то соответственно этому должна проводиться и его систематизация.

§ 3. Система советского хозяйственного законодательства

Действующее в СССР хозяйственное законодательство представлено множеством самых разнообразных нормативных актов – кодифицированных и некодифицированных, исходящих от законодательных и иных нормотворческих органов.

Это законодательство кодифицировано в основном в своих составных частях. Кодифицированы акты, определяющие правовое положение ряда хозяйственных органов (хозяйственных министерств, государственных производственных предприятий), регулирующие отдельные виды хозяйственной деятельности (например, транспортную) или конкретные хозяйственные отношения (например, по поставкам, капитальному строительству). Но кодификационные возможности систематизации хозяйственного законодательства еще не исчерпаны. По отдельным его разделам (например, по планированию) вообще нет единых кодифицированных актов, а по некоторым другим – раздробленность нормативных актов сохраняется в самой их кодификации (например, два Положения о поставках). Имеются также необходимые предпосылки для проведения более укрупненной кодификации некоторых составных частей хозяйственного законодательства по сравнению с уже осуществленной их кодификацией. Возможно, в частности, издание единого акта о хозяйственных договорах, единого транспортного кодекса с выделением в нем только в необходимых случаях специфических правил, относящихся к отдельным видам транспорта, и т. п.

Но как бы ни углублялась работа по кодификации хозяйственного законодательства, кодифицированные акты не в состоянии охватить его полностью. Специфика социалистического хозяйствования такова, что она предполагает значительную маневренность регулирующего эту деятельность законодательства. Отсюда необходимость текущего законотворчества (в форме отдельных правительственных постановлений и издания других некодифицированных подзаконных актов).

Создание Хозяйственного кодекса, призванного, по мнению его сторонников, закрепить систему наиболее общих и относительно стабильных норм в дополнение к действующему хозяйственному законодательству, не только не устранит раздробленности последнего и не уменьшит его объема, а, напротив, увеличит его масштабы за счет присоединения к нему нового законодательного акта – Хозяйственного кодекса. Если же Хозяйственный кодекс должен заменить многие из действующих законодательных актов, то нетрудно представить себе, до каких размеров он дошел бы при включении в него, пусть и в переработанном виде, одних только существующих кодификаций хозяйственного законодательства, посвященных правовому положению хозяйственных органов, поставкам, капитальному строительству, транспортной деятельности и др. По сути дела, это был бы уже не кодекс, а изданный под наименованием кодекса многотомный Свод хозяйственного законодательства.

Но независимо от полемики по поводу целесообразности издания Хозяйственного кодекса одно не может вызывать никаких сомнений: прежде чем такой кодекс издавать и даже прежде чем решать вопрос об его издании, необходимо провести систематизацию действующего хозяйственного законодательства, после осуществления которой станет ясно, как и в каких пределах это законодательство может быть кодифицировано. Начинать, следовательно, нужно не с кодекса, а со Свода хозяйственного законодательства, построенного по определенной системе. Поскольку такой Свод охватывал бы хозяйственное законодательство в целом, система этого законодательства и должна быть положена в основу построения Свода.

В качестве комплексной отрасли советского законодательства хозяйственное законодательство выделяется по признаку регулируемой им деятельности – хозяйственной деятельности. Но тогда и его внутренние подразделения также должны разграничиваться применительно к хозяйственной деятельности отдельных видов. В этом смысле, имея, однако, в виду не хозяйственное право, а хозяйственное законодательство, вполне обоснованы общие исходные положения учебного пособия по хозяйственному праву, выделяющего законодательство о промышленности, строительстве и т. п.[240] Вместе с тем содержащаяся в пособии схема страдает двумя недостатками.

Во-первых, она не выдерживает последовательно своего собственного классификационного критерия. Хотя таким критерием и объявляется вид хозяйственной деятельности, иногда специальная классификационная рубрика образуется не по виду деятельности, а по осуществляющим ее субъектам. Так обстоит, например, с особым выделением хозяйственной деятельности социально-культурных учреждений[241].

Во-вторых, некоторые виды хозяйственной деятельности вообще не нашли своего места в этой схеме. Упоминается советская торговля, но ничего не говорится о бытовом обслуживании населения; фигурирует транспорт, но отсутствует связь[242], вовсе не выделяются в качестве отдельных видов хозяйствования банковое и страховое дело (в широком смысле, включая хозяйственную, деятельность не только страховых организаций, но также связанную с образованием и управлением государственными резервами).

По нашему мнению, нужно исходить из разграничения в составе народного хозяйства отраслей, связанных с производством (промышленность, строительство и примыкающие к нему виды деятельности – изыскание, проектирование и т. п., сельское хозяйство), обращением (снабжение и сбыт) и обслуживанием (розничная торговля, хозяйственно-бытовое, жилищное, коммунальное обслуживание). Наряду с этим существуют такие виды хозяйственной деятельности, которые имеют служебное значение для всех других видов хозяйствования. К ним относятся: транспорт, связь, страховое дело в широком смысле и банковое дело.

Перечисленные виды хозяйственной деятельности и лежат в основе подотраслей хозяйственного законодательства. В таком качестве выступают: законодательство о промышленности, сельском хозяйстве, строительстве, снабжении и сбыте, обслуживании, транспорте, связи, страховом и банковом деле. Некоторые из них (законодательство о промышленности, сельском хозяйстве, снабжении, связи) едины; другие включают в себя ряд составных частей (части законодательной подотрасли). В частности, законодательство о строительстве охватывает законодательство о капитальном строительстве и об изыскании, проектировании, конструировании; в законодательство об обслуживании входит законодательство о торговом, хозяйственно-бытовом, жилищном и коммунальном обслуживании; законодательство о транспорте подразделяется на законодательство об отдельных видах транспорта; законодательство о страховом деле состоит из законодательства о хозяйственной деятельности страховых организаций и государственных резервах; законодательство о банковом деле включает в себя законодательство о хозяйственной деятельности каждого вида банков, а также сберегательных касс.

Имеются, однако, и такие нормативные акты, которые относятся не к отдельным видам хозяйственной деятельности, а к определенной их совокупности или даже ко всему народному хозяйству СССР. Таковы, например, Общее положение о министерствах СССР, Положение о социалистическом государственном производственном предприятии, некоторые правила о государственном и кооперативно-колхозном имуществе (о землепользовании, о правовом режиме предприятий, зданий и сооружений и др.). отдельные общие правила о планировании и хозяйственных договорах, численность которых существенно возрастет в случае издания общего закона о планировании и установления общих норм о хозяйственных договорах.

Поэтому наряду с разделом Свода, посвященным отдельным видам хозяйственной деятельности, необходим также раздел об организации в целом народного хозяйства СССР, где нашли бы свое место и социально-культурные учреждения, которые не представляют особого вида хозяйственной деятельности, но выполняют определенные хозяйственные функции и в их границах выступают как хозяйственные органы.

Структура этого раздела должна быть такой же, как и структура каждой отдельной подотрасли хозяйственного законодательства. Имеется в виду следующая общая для них схема: хозяйственные органы, имущество, планирование, договоры. И лишь при наличии к тому особых предпосылок эта схема потребует в отдельных случаях некоторых добавлений или отступлений от нее. В тех, например, подотраслях хозяйственного законодательства, которые сами состоят из нескольких частей, может появиться достаточная нормативная база для выделения применительно к ним ряда общих положений (например, для транспорта) Если же законодательство о хозяйственной деятельности определенного вида или ее известной части кодифицировано (как, например, о банковом деле), от приведенной схемы следует отступать, когда это необходимо для сохранения целостности кодифицированного акта. Кроме того, в некоторых отраслях хозяйствования (например, в сфере капитального строительства) наряду с планированием устанавливается особый порядок их финансирования. Существуют также определенные общие правила о порядке финансирования народного хозяйства в целом. В связи с этим вопросы финансирования должны найти отражение как в разделе «Управление народным хозяйством СССР», так и в тех подразделах раздела «Отдельные виды хозяйственной деятельности», к которым они непосредственно относятся.

Соотношение между двумя названными разделами Свода не тождественно соотношению между Общей и Особенной частями в кодификационно-техническом смысле этих понятий.

Как определенное законодательно-техническое образование Общая часть создается путем вынесения за скобки и тем самым обобщения законодательных текстов, которые по смыслу могли бы быть повторены в каждом из специальных разделов нормативного акта, а специальные разделы, если иное в них прямо не предусмотрено, должны применяться лишь в сочетании с соответствующими положениями Общей части. Понятно, что Общая часть в таком ее понимании возможна лишь в отраслевых, но не в комплексных нормативных актах. В отраслевых актах (например, в Гражданском кодексе) воплощается законодательство, закрепляющее нормы только какой-либо одной отрасли права (в приведенном примере – гражданского права). Все эти нормы однородны с точки зрения предмета и метода правового регулирования, а потому обладают такой степенью общности, на которую и опирается создание Общей части. Напротив, комплексные акты соединяют нормы разных отраслей права (например, гражданского и административного), неоднородных как по предмету, так и по методу регулирования, и, стало быть, общее для одной совокупности этих норм не может иметь не только общего значения, но вообще прямого отношения к другой их совокупности.

По этой же причине ни в одном из действующих или издававшихся ранее в нашем государстве комплексных кодексов или иных комплексных кодифицированных актов нет и не было Общей части. Выделяемые в них разделы или главы, фигурирующие обычно под наименованием «Общие положения», ограничиваются сравнительно небольшим числом статей, содержание которых зависит от того, устанавливает ли данный акт правовой режим для определенной группы субъектов или для определенного вида деятельности. В первом случае «Общие положения» определяют круг субъектов, на которых закон распространяется, стоящие перед этими субъектами задачи и иногда, поскольку имеются в виду социалистические организации, порядок их образования и самые общие моменты, характеризующие их правовое положение[243]. Во втором случае они очерчивают соответствующий вид деятельности и ее участников, устанавливая сферу применения соответствующего нормативного акта, и иногда решают некоторые другие общие вопросы. Едва ли нужно доказывать, что это не Общая часть в ее общепризнанном законодательно-техническом смысле.

Поскольку хозяйственное законодательство – комплексная отрасль законодательства, в нем не может быть образована Общая часть в указанном понимании по тем же самым причинам, по которым она никогда не создавалась в комплексных кодексах. Не имеет такого значения предложенный раздел Свода, посвященный организации народного хозяйства в СССР, ибо в нем содержалась бы не Общая часть, а, если можно так выразиться, пять общих частей – отдельно для хозяйственных органов, имущества, планирования, финансирования и договоров. Не удалось образовать Общую часть и авторам учебного пособия по хозяйственному праву[244].

Некоторые из выделяемых ими подразделений Общей части (например, правовые формы и методы руководства хозяйством) уместны в системе науки или учебной дисциплины, но не в системе законодательства. Другие строятся на придании общего значения тем специфическим видам деятельности, которые обслуживают различные отрасли хозяйства. Так обстоит, в частности, с кредитованием и расчетами, в которых участвуют самые разнообразные социалистические организации, но которые относятся к специфическому виду именно банковой деятельности. То же нужно сказать и о договорах поставки, подряда на капитальное строительство, грузовой перевозки и т. д. Законодательство об этих договорах должно включаться в те подотрасли хозяйственного законодательства, специфику которых они непосредственно выражают. Так, договор заказа на индивидуальное оборудование специфичен для промышленности, контрактация – для сельского хозяйства, подряд на капитальное строительство – для строительства, поставка – для сбыта и снабжения, грузовая перевозка – для транспорта и т. д.

Аналогично обстоит с законодательством об ответственности. Она строится на существенно несовпадающих основаниях в договорных обязательствах и в «вертикальных» отношениях, а потому должна быть «привязана» к регулированию каждой из названных сфер общественных отношений без выделения ее в общую категорию. Хозяйственные споры разрешаются самыми различными органами или состоящим при них арбитражем, что и должно быть отражено в тех подразделениях хозяйственного законодательства, которыми определяется компетенция соответствующих органов. Что же касается юридической службы, то она представляет собой одно из функциональных подразделений в хозяйственных организациях, по совершенно непонятным причинам отделенное от всех других их функциональных подразделений и поставленное во главе соответствующего общего подраздела хозяйственного законодательства[245].

Но если для образования Общей части хозяйственное законодательство как комплексная отрасль не обеспечивает нужных предпосылок, то в Своде хозяйственного законодательства помимо двух указанных разделов должен быть выделен также раздел об общих положениях. Такой раздел необходим в связи с известными ограничениями, которым приходится следовать при отборе подлежащего включению в Свод законодательного материала.

При этом отнюдь не имеются в виду ограничения, которые обусловливаются компетенцией органа, издавшего соответствующий акт, или степенью детализации включенных в него правил. Поскольку речь идет не о кодексе, а о Своде, и притом не о Своде законов, а о Своде хозяйственного законодательства, любой относящийся к нему нормативный акт в принципе может быть в него включен. От этого общего принципа придется иногда отступать по совершенно иным причинам, связанным с обеспечением недробимости систематизируемых нормативных актов и установлением надлежащего соотношения между хозяйственным и таким законодательством, которое, примыкая к нему, в то же время выходит за его пределы.

Ограничения, порождаемые требованием недробимости, затрагивают такие отраслевые кодифицированные акты, которые, как, например, Основы гражданского законодательства или гражданские кодексы союзных республик, не исчерпываются одним только хозяйственным законодательством. Законодательные акты такого рода не могут быть в полном их объеме помещены в Своде, а использование их в извлечениях привело бы к дроблению этих актов. Вот почему целесообразно вообще не включать такие акты в Свод. Но для закрепления необходимой связи с ними в общих положениях Свода должно быть прямо указано, что, если иное не вытекает из его содержания, к хозяйственной деятельности применяются также не вошедшие в Свод нормы гражданского, административного и другого относящегося к ней законодательства.

Ограничения, вызываемые двойственной природой некоторых законодательных правил, затрагивают те нормативные акты, которыми регулируется хозяйственная деятельность социалистических организаций в отношениях с лицами (чаще всего гражданами и иногда учреждениями или даже предприятиями), представляющими не хозяйственные, а различные иные потребности. Законодательные акты такого рода целесообразно включать в Свод лишь в случаях, когда это вызывается необходимостью обеспечения их целостности. Например, ввиду того, что транспортные кодексы и уставы регулируют целую отрасль хозяйствования, они в полном своем составе войдут в Свод, хотя те их части, которые посвящены пассажирским перевозкам, соприкасаются не только с хозяйственной деятельностью, но и с обслуживанием иных потребностей. Там же, где подобная задача не возникает (например, в отношениях по розничной купле-продаже, бытовому заказу и т. д.), следует воздерживаться от включения в Свод соответствующих актов. Исключение может быть сделано только для случаев, когда определенный нормативный акт регулирует хозяйственную деятельность не в полном объеме, а лишь в границах удовлетворения при ее помощи хозяйственных потребностей (например, правила о сдаче в аренду нежилых производственных помещений, складском хранении, транспортно-экспедиционном обслуживании социалистических организаций и др.). Но, так как и не включенные в Свод нормативные акты такого рода регулируют хозяйственную деятельность социалистических организаций, в общих положениях должно быть отмечено, что хозяйственная деятельность подчиняется актам хозяйственного законодательства, как отраженным в Своде, так и не вошедшим в него.

С учетом сказанного может быть предложена следующая общая схема Свода хозяйственного законодательства:

Раздел I. Общие положения

Раздел II. Управление народным хозяйством СССР

1. Хозяйственные органы

2. Имущество

3. Планирование

4. Финансирование

5. Договоры

Раздел III. Отдельные виды хозяйственной деятельности I. Промышленность

1. Хозяйственные органы

2. Имущество

3. Планирование

4. Договор заказа на индивидуальное оборудование

II. Сельское хозяйство

1. Хозяйственные органы

2. Имущество

3. Планирование

4. Договор государственной закупки сельскохозяйственной продукции (контрактация)

III. Строительство

А. Капитальное строительство

1. Хозяйственные органы

2. Имущество

3. Планирование

4. Финансирование

5. Договор подряда на капитальное строительство

6. Договор капитального ремонта

Б. Изыскание, проектирование, конструирование

1. Хозяйственные органы

2. Имущество

3. Планирование

4. Финансирование

5. Договор на выполнение проектно-изыскательских работ

6. Договор на выполнение опытно-конструкторских работ

IV. Снабжение и сбыт

1. Хозяйственные органы

2. Имущество

3. Планирование

4. Договор поставки

5. Договор снабжения сельскохозяйственной техникой

6. Договоры снабжения социалистических организаций газом, электро– и теплоэнергией

V. Обслуживание

А. Розничная торговля

1. Хозяйственные органы

2. Имущество

3. Планирование

Б. Хозяйственно-бытовое обслуживание

1. Хозяйственные органы

2. Имущество

3. Планирование

4. Договор складского хранения

5. Договор транспортно-экспедиционного обслуживания социалистических организаций

В. Жилищное хозяйство и нежилые помещения

1. Хозяйственные органы

2. Имущество

3. Планирование

4. Договоры аренды производственных помещений

Г. Коммунальное хозяйство

1. Хозяйственные органы

2. Имущество

3. Планирование

VI. Транспорт

A. Общие положения

Б. Железнодорожный транспорт

1. Устав железных дорог СССР

2. Хозяйственные органы

3. Имущество

4. Планирование

5. Договор перевозки грузов

6. Договор перевозки пассажиров и багажа

7. Договор на эксплуатацию подъездных путей

8. Договор аренды транспортных средств

B. Морской транспорт

1. Кодекс торгового мореплавания СССР

2. Хозяйственные органы

3. Имущество

4. Планирование

5. Договор перевозки грузов

6. Договор буксировки

7. Договор перевозки пассажиров и багажа

8. Договор аренды транспортных средств Г. Речной транспорт

1. Устав внутреннего водного транспорта СССР

2. Хозяйственные органы

3. Имущество

4. Планирование

5. Договор перевозки грузов

6. Договор буксировки

7. Договор перевозки пассажиров и багажа

8. Договор аренды транспортных средств Д. Воздушный транспорт

1. Воздушный кодекс СССР

2. Хозяйственные органы

3. Имущество

4. Планирование

5. Договор перевозки грузов

6. Договор перевозки пассажиров и багажа

7. Договор аренды транспортных средств Е. Автомобильный транспорт

1. Уставы автомобильного транспорта

2. Хозяйственные органы

3. Имущество

4. Планирование

5. Договор перевозки грузов

6. Договор перевозки пассажиров и багажа

7. Договор аренды транспортных средств Ж. Трубопроводный транспорт

1. Хозяйственные органы

2. Имущество

3. Планирование

VII. Связь

1. Устав связи СССР

2. Хозяйственные органы

3. Имущество

4. Планирование

5. Договоры почтовой и телеграфной пересылки

VIII. Страховое дело

А. Государственное страхование

1. Хозяйственные органы

2. Имущество

3. Планирование

Б. Государственные резервы

1. Хозяйственные органы

2. Имущество

3. Планирование

4. Сдача имущества в резервы и получение имущества из резервов

IX. Банковое дело

1. Уставы банков и сберегательных касс

2. Счета (вклады)

3. Расчеты

4. Кредит

Система права и хозяйственное законодательство[246]

Программа работ по совершенствованию хозяйственного законодательства, начертанная постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 25 июня 1975 г.[247], ставит перед советским правоведением задачи обширные и многогранные. Они связаны и с систематизацией этого законодательства, какими бы ни были конкретно принимаемые в области хозяйствования правовые решения, и с отысканием оптимальных способов юридического урегулирования экономических процессов, как бы ни располагался каждый из них в реально осуществленной хозяйственно-законодательной систематизации.

Для того, однако, чтобы адресуемые законодателю научно разработанные практические рекомендации обрели достаточную аргументированность, необходимо исследовать фундаментальные общетеоретические проблемы. Среди них, несомненно, главное внимание должна привлечь оценка специфической природы хозяйственного законодательства, его соотношения с другими элементами юридической надстройки, занимаемого им места сравнительно с прочими, преимущественно смежными, правовыми явлениями. Если хозяйственное законодательство входит как одна из отраслей в систему советского права, то существенно четкое отграничение его от других правовых отраслей, преследующее различные цели, включая создание надежной основы для проведения кодификации относящихся сюда юридических норм на началах, свойственных отраслевой группировке законодательных актов (разработка единого отраслевого кодекса, выделение в нем общей части и т. п.). Если же оно выступает как сугубо законодательное формирование, важно установить, какие подразделения или «участки» разных подразделений системы права в нем представлены, использовав извлеченные выводы для достижения в числе других также и чисто систематизаторских целей, реализуемых уже путем группировки сопряженного нормативного материала по комплексному принципу (разработка законодательного свода и комплексных кодификаций с подчинением их общим правилам соответствующих отраслевых кодексов и т. п.). Возможный в пределах намеченной альтернативы выбор в значительной степени зависит от трактовки системы права как его имманентной структуры (объективная теория) или как целенаправленно проводимой его систематизации (субъективная теория).

Следуя объективной теории, для обоснования отраслевой самостоятельности хозяйственного права нужно было бы доказать, что объединяемые им юридические нормы не способны занять и действительно не занимают в правовой системе никакого другого места, кроме определенного потребностями юридического урегулирования хозяйственной деятельности социалистических организаций. Но тезис этот недоказуем уже потому, что, войдя с ориентацией на указанную направленность в состав хозяйственного права, те же самые нормы, движимые иными их качествами, легко могли бы изменить свое месторасположение. И если без каких-либо отраслевых нововведений они безостаточно поглощаются административным правом в одной, гражданским правом – в другой своей части, а с образованием хозяйственного права их отраслевую стабильность вытесняет подвластная меняющемуся углу зрения «охота к перемене мест», то это неоспоримо свидетельствует о безусловной чужеродности хозяйственного права в объективно понимаемой правовой системе, как и о полной согласованности с нею включения хозяйственных процессов в сферу действия гражданского и административного права.

Нет поэтому ничего необъяснимого в стремлении сторонников хозяйственно-правовой концепции увязать ее в общем учении о системе советского права либо целиком с субъективной теорией, либо с сочетанием объективной теории и привлекаемых к ней субъективных элементов[248]. Впрочем, уповать на абсолютную беспрепятственность движения к намеченной цели по расчищенному таким образом пути было бы явно преждевременно. Раз система права определяется пусть и детерминированной, но тем не менее непосредственно создающей ее волей законодателя, только та же самая воля и способна предрешить судьбу как существующих, так и проектируемых правовых отраслей. А ведь относительно отраслевой принадлежности юридических норм, регулирующих имущественно-стоимостную сторону хозяйственной деятельности социалистических организаций, законодатель давно уже недвусмысленно высказался в пользу безоговорочного их включения в состав гражданского права (преамбула и ст. 2 Основ гражданского законодательства). И когда в учении о системе советского права субъективную теорию развивают авторы, не сомневающиеся в единстве гражданско-правового регулирования социалистических имущественных отношений[249], отрицание отраслевой обособленности хозяйственного права имеет для них силу законодательной очевидности точно так же, как по представлениям приверженцев объективной теории такое отрицание поднимается до уровня очевидности закономерной. В отличие от этого апелляция к волевому фактору со стороны хозяйственно-правовой концепции обусловлена тем, что практическая безнадежность такой позиции при объективном истолковании системы права сменяется при переходе к истолкованию субъективному появлением у этой концепции единственного шанса на практический успех: добиваться всеми силами перемены законодательно закрепленной установки в желательном для нее направлении.

Судя, однако, по тому, что в постановлении от 25 июня 1975 г. упоминание Основ гражданского законодательства как одного из актов, сыгравших важную роль в улучшении правового регулирования хозяйственной деятельности, не сопровождается даже отдаленным намеком на их двойственную (гражданско-правовую и хозяйственно-правовую) природу, трудно, не порывая с реальными фактами, рассчитывать на восприятие законодателем рекомендуемых преобразований, по крайней мере в обозримой перспективе. Этим и обусловливался поиск не просто субъективной теории, а специфического ее варианта, который позволял бы расчленять правовую систему на отрасли вне всякой связи не только с отрицаемым в ней объективным качеством, но и с признаваемым в иных случаях авторитетом законодательного санкционирования. И такая теория отыскалась. Выдвинул ее В. К. Райхер – ученый, который прямого участия в дискуссии о хозяйственном праве не принимал и обратился к исследованию системы права отнюдь не по хозяйственно-правовым, а по общенаучным соображениям, опираясь на свой исчисляемый десятилетиями творческий опыт и формулируя кажущиеся ему непреложными идеи с такой же силой внутренней убежденности, как и впечатляющим литературным изяществом. Но теория зачастую вызывает резонанс, далеко выходящий за пределы авторского предвидения. Вместе с тем науке в такой мере противопоказаны компромиссы, что она не оставляет ни малейшей возможности приравнять к истине заблуждение по мотивам одной лишь неоспоримой солидности породившего его источника. А потому чем вероятнее отрицательные практические последствия использования теории В. К. Райхера, тем более тщательного анализа она заслуживает.

Сам автор этой теории, критикуя односторонность как субъективного, так и объективного подхода к интерпретации системы права, усматривает в ней «диалектическое сочетание противоположных и в то же время соотносительных начал, двустороннее единство субъективного и объективного моментов»[250]. Однако в конкретном анализе провозглашенного единства с не вызывающей сомнения последовательностью отражена лишь субъективная установка, которая сопровождается многочисленными корреспондирующими ей высказываниями: «Система права есть научная конструкция», «субъективная по своему происхождению»; она, «как всякое произведение индивидуального сознания», создается «своим автором (или авторским коллективом)»; «возможно и сосуществование разных вариантов системы права», так как «правовые нормы могут систематизироваться по разным своим признакам», включая вариации даже в отношении одного и того же признака».

Что же касается установки объективной, то она согласно тому же мнению реализуется тем полнее, чем шире восприятие выдвинутой отдельным автором или авторским коллективом системы права «в научной литературе, в учебниках и учебных пособиях, в живой преподавательской практике, в кодификационной работе, во всех соответствующих видах деятельности правотворческих и правоприменительных органов»[251]. Но объективизация в смысле широкого или даже единодушного признания, упрочивая общественную весомость индивидуальной позиции, не превращает ее из субъективного фактора в не зависимое от людей объективное явление. Примененное автором удвоение понятия объективного, означающего якобы материальность в одном случае и всеобщность в другом, создает лишь иллюзию словесного сходства и различия каждой из двух сторон объективно-субъективного учения о системе права сравнительно с одноименными «односторонними» системно-правовыми концепциями. На самом же деле к объективной теории это учение не приближается ни на шаг, так как они находятся в разных логических плоскостях, поскольку имеется в виду объективность не материальная (не зависящая от воли людей), а чисто субъектная (разделяемая всеми или большинством). С субъективной же теорией это учение соприкасается самым непосредственным образом, но в соотношении, прямо противоположном тому, к которому автор стремится, ибо не столько превосходит ее своеобразно понимаемым моментом объективности, сколько уступает ей несравненно большей субъективностью.

Действительно, объявив систему права теоретической конструкцией, В. К. Райхер вынужден тем не менее учитывать, что речь идет не о правоведении, а о праве, обладающем не только нормативной, но и системной всеобщностью, которая не может обходиться без определенных внешних фиксаторов, привлекаемых автором в большом разнообразии – начиная от научного признания и кончая использованием в законотворческой практике. Но если к этому всего лишь и сводится «объективный, аспект системы права», то субъективная теория совершенно незаслуженно обвиняется в его игнорировании[252]. Именно она и выводит указанную систему не из теоретических конструкций, а из самого закона[253]! И поэтому скорее эта теория как всецело объективная (в толкуемом В. К. Райхером смысле) противостоит его субъективной в своих исходных положениях доктрине, чем названная доктрина как некое соединение объективного и субъективного преобладает над остающейся целиком субъективной (по утверждению В. К. Райхера) прежней теорией. Ктому же, обнаруживая расхождения в оценке формирующих систему права источников, они почти ничем не отличаются друг от друга в доказательственном плане – в плане использования приводимых в их обоснование доказательственных соображений.

Одно из таких соображений носит теоретический характер, выражаясь в созвучных формулировках субъективной и объективно-субъективной теории. С. М. Корнеев, например, писал: «Право создается людьми. Точно так же и система права»[254]. То же самое говорит В. К. Райхер: «…действующее право… создается… людьми. Следовательно… вместе с ним оказывается созданной людьми и его система»[255]. Отмечая смысловое тождество приведенных умозаключений, нужно лишь учитывать, что если они логичны для субъективной теории, приписывающей законодателю создание и права, и его системы, то объективно-субъективная теория, разобщив эти явления между законодателем и наукой, существенно поколебала убедительность сделанного вывода, во всяком случае привела к невозможности утверждения, будто система права создается «вместе» с самим правом. Главное же заключается в том, что общая формула «созданное людьми зависит от их воли» не обладает приписываемой ей силой неоспоримости. Наоборот, не оставляя места для объективных законов общественного развития, она заслуживает принципиально критического отношения к себе, а поскольку такие законы существуют, любой достигаемый человечеством результат соединяет волевые качества со свойствами неволевого происхождения. Система права в этом смысле не составляет какого-либо исключения, и, несмотря на отстаиваемый В. К. Райхером противоположный взгляд[256], субъективное ее конструирование так же мало отличается освобождающей от необходимости доказывания очевидностью, как объективная теория – приписываемой ей бездоказательной неочевидностью.

В самом деле, от объективной теории требуют, чтобы она разъяснила, «существует ли среди многих представленных в литературе систем права такая, которая может быть признана объективно сложившейся, или она еще правовой наукой не обнаружена? В первом случае возникают вопросы: 1) какая именно система заслуживает такого признания? 2) чем обосновано это признание? 3) каков механизм образования данной системы? Во втором случае возникают вопросы: 1) чем обосновано утверждение о существовании еще не обнаруженной, но объективно существующей системы права? 2) каков механизм ее образования?»[257]. Оценивая перечисленные вопросы, можно констатировать, что определенная их часть с позиций объективной теории объяснена: это, например, относится к характеристике механизма образования объективно понимаемой системы права. Другая часть не должна ставиться ей в упрек, так как обусловлена спецификой каких угодно, а не только конкретно проводимых научно-правовых исследований: это, например, относится к еще не достигнутому ее сторонниками единодушию в определении природы и численности входящих в систему права внутренних подразделений. Третья часть несовершенна гносеологически как вытекающая из отождествления объективного с общепризнанным: это, например, относится к предположению, что раз среди представленных в литературе систем права нет пока еще ни одной, которая в качестве объективно сложившейся рассматривается всеми, то, следовательно, она до сих пор не обнаружена, а значит, признание ее существующей ни на чем не основано.

Но если бы даже весь «набор» соединенных друг с другом вопросов отличался стопроцентной безупречностью, то разве любая другая, в том числе породившая их объективно-субъективная теория не должна была бы на них ответить? И почему такой ответ фактически не последовал за постановкой самих вопросов, нуждающихся в крайне незначительных коррективах для приспособления к теории своего автора? Вот как бы они выглядели в соответственно откорректированном виде: «Существует ли среди многих теоретических конструкций системы права такая, которая может быть признана полностью объективировавшейся, или она еще правовой наукой не создана? В первом случае возникают вопросы: 1) какая именно конструкция заслуживает такого признания? 2) чем обосновано это признание? 3) каков механизм обеспечения ее всеобщей объективизации? Во втором случае возникают вопросы: 1) чем обосновано утверждение, что предложенные конструкции формируют систему права, а не являются чисто доктринальными суждениями о ней? 2) каков механизм признания этих конструкций имеющими для права системообразующее действие до завершения процесса всеобщей их объективизации?» Если автор считает, что на вопросах такого порядка проверяется достоверность созданного учения о системе права, то hic Rhodos, hic salta, и да будет дан на них ответ. Мы же думаем, что их доказательственная значимость слишком преувеличена, ибо, как бы они ни решались, это ни на йоту не приблизит к истине выдвигаемое в защиту анализируемых взглядов главное соображение о том, что все созданное волей людей обязано человеческой воле также своей системой.

Другое соображение носит уже не теоретический, а сугубо утилитарный характер. Тем не менее и оно формулируется обеими родственными концепциями в совпадающих смысловых вариантах. Так, С. М. Корнеев, сопоставляя субъективную и объективную теории, писал: «Взгляд, будто отрасли права существуют объективно… ведет к отрицанию творческой роли законодательства и науки права в построении правовой системы», тогда как в соответствии с противоположным взглядом «законодательство основывается (в отношении системы права) на достижениях юридической науки»[258]. В том же направлении высказывается В. К. Райхер, сопоставляя названные теории как бы сквозь призму самих субъективной и объективной правовых систем: «Первая из них динамична, тогда как вторая статична. Первая… легко и скоро может перестроиться в соответствии с изменением нормативно-правового материала… Но могла ли бы последовать реакция на такие изменения в условиях объективно сложившейся системы права?»[259]. Из дальнейшего изложения явствует, что либо вовсе не могла, либо последовала бы при преобразовании этой системы из объективной в субъективную[260]. Однако прежде чем реагировать на приведенные суждения по существу, нужно выяснить, правомерна ли вообще постановка заключенного в них вопроса и имеет ли она какое-либо отношение к признанию реальности объективного закона. Закон, если он объективен, не может быть хорошим или плохим, полезным или вредным. Он проявляется во всей своей неумолимости, невзирая на сопутствующие ему эмоции, суждения, оценки, и если что-нибудь действительно заслуживает проверки, то не существование закона под углом зрения обеспечиваемой им достижимости желаемой цели, а соответствие избранной цели объективно действующему закону. Нельзя, например, добиваться облегчения взлета летательных аппаратов путем отрицания закона земного притяжения, а раз уж к научной дискуссии привлечены соображения полезности, то этого не стоит делать и по чисто утилитарным мотивам, ибо без названного закона стали бы невозможными не только преодолеваемые трудности, но и какие бы то ни было воздушные полеты. Точно так же дело обстоит с любыми объективными законами, которые при обращении с ними, как они в силу своей объективности заслуживают, оказываются «утилитарнее» всех без исключения устремленных к их отрицанию иных видов утилитаризма.

Если система права действительно объективна, то, с одной стороны, ничего с этим не поделаешь, а с другой стороны, так ли уж это плохо, как может показаться по первому, притом даже чисто утилитарному, впечатлению? Говорят, что объективно толкуемая система права уступает субъективной из-за своей неспособности «оперативно» перестраиваться вслед за меняющейся системой законодательства. Но разве при субъективности системы права она чем-нибудь отличалась бы от системы законодательства с сохранением проблемы приспособляемости первой ко второй хотя бы в самых скромных пределах ее актуальности?

И не служит ли неизменность системы права при отсутствии вызывающих ее преобразование коренных социальных сдвигов тем стабилизирующим право фактором, который уравновешивает изменчивость некоторых юридических норм, выражающих их законодательных актов и объединяющей эти акты законодательной системы? А охарактеризованное соотношение с действующими законами не дает ли оснований в том и усмотреть утилитарную ценность объективно складывающейся системы права, что благодаря ей быстротечные юридические нормы в самый момент своего обновления становятся на четко определенное место, обеспечивающее, несмотря на динамичность юридической надстройки, важную для практики относительную ее статичность?

Положительная реакция на поставленные вопросы вполне вероятна, но она в решающей степени зависит от того, насколько доказательна объективность системы права. В. К. Райхер, например, объявляет подобную идею чистейшим постулатом или даже нагромождением постулатов, быть может потому и не принимая всерьез приводимых в ее подтверждение доводов, что выверяет их правильность так, как если бы объективная концепция на самом деле была целиком субъективной. Процитировав существенное для объективной концепции положение, что юридическая норма тяготеет только к одному, строго определенному месту в системе права, он спрашивает, как «согласуется такое тяготение с наличием в юридической норме… нескольких различных признаков», какой механизм определяет «силу тяготения, исходящую из различных признаков устанавливаемой юридической нормы», где располагается норма при наличии «двух или более признаков, с одинаковой силой обусловливающих ее тяготение к разным местам системы права» (разрядка моя. – О. И.)?[261] И автор вправе рассуждать с тем более уничтожающей силой иронии, чем невероятнее представляется возможность защиты от его рассуждений. Да вот только объективная теория осталась для этой полемической атаки совершенно недосягаемой, так как не имеет к развернутым аргументам ровно никакого отношения. Не имеет по той простой причине, что образующее их главное ядро понятие признака, привлеченное для демонстрации объективной теории в состоянии полной беспомощности, лежит в основе не объективно складывающейся структуры, а как раз субъективно проводимой классификации. Но если объективная теория, пусть и вследствие необъяснимого парадокса, все же низведена ее противниками до уровня постулата, то опровергнуть подобную оценку обязаны ее сторонники. Целесообразно лишь, стремясь приблизиться к истине в возобновившейся дискуссии, уточнить ее границы.

Поскольку речь идет о системе права, а не о чем-либо ином, в проводимом сопоставлении следует придерживаться рамок объективной теории, полностью отвлекаясь от взгляда на эту систему как на теоретическую конструкцию, ибо конструкция может быть чем угодно, в том числе учением (причем даже правильным учением) о правовой системе, но только не ее собственным качеством, свойством или элементом. Нет также надобности обращаться к системе права в полном ее составе, а соответственно обсуждаемой здесь конкретной проблеме допустимо сосредоточение внимания всецело на гражданском и административном праве в пределах их соприкосновения с хозяйственным законодательством. Но чтобы теоретический анализ соединялся с эмпирическими данными, он должен хотя бы иллюстративно подкрепляться такими фактами реального сочетания системных и систематизаторских образований, которые находятся на пересечении хозяйственного законодательства с гражданским и административным правом. Подобные факты имеются в бесчисленном множестве, и возможный выбор достаточно широк, а в плане обсуждаемой задачи более или менее безразличен. Воспользуемся поэтому любым из таких фактов, взятым чуть ли не наугад. Пусть им будет, например, Устав железных дорог СССР (УЖД), в котором ст. 18–36 посвящены планированию грузовых перевозок (нормы о планировании), а ст. 37–77 – основанным на плане, и договоре взаимным обязательствам сторон (нормы об обязательствах).

И те и другие нормы обязаны своим возникновением и подчинены своим содержанием воле законодателя, детерминированной, естественно, объективно существующими материальными условиями жизни общества. Стоит, однако, приступить к работе над их группировкой, как отмеченная волевая зависимость сразу же обнаружит самоочевидную неоднозначность.

Так, законодатель может, не затрагивая содержания названных норм, включить их в единый УЖД или даже в следующий по масштабности обобщенный акт транспортного, а затем и вообще хозяйственного законодательства, либо, наоборот, приурочить к планированию и обязательствам в области грузовых перевозок специальный нормативный акт, либо даже издать самостоятельные акты по каждому из этих вопросов. Но при столь широко распространяющейся свободе в нормативном расположении установленных юридических правил тот же законодатель, оставив неприкосновенным их содержание, не может внести и самых минимальных изменений в их отраслевую принадлежность: где бы ни разместились нормы о планировании и обязательственном опосредствовании грузовых перевозок, первые сохраняют административно-правовую, а вторые – гражданско-правовую природу.

Отмеченная правовая дифференциация, неодолимая в любых сферах хозяйствования, открывает путь к объединению норм о планировании транспортной деятельности с законодательством о плановой организации промышленности, строительства, торговли и др., а правил об обязательствах по грузовым перевозкам – с нормированием обязательств по поставкам, строительному подряду и т. п. Став на такой путь, было бы возможно в пределах каждой группы объединенных норм образовать общую часть с отражением в конкретных разделах одной только специфики закрепляемых каждым из них правовых режимов. Понятно, что воспользоваться открывающейся возможностью или оставить ее нереализованной – дело законодателя. Но при столь далеко простирающихся границах выбора целесообразных законодательно-технических приемов тот же законодатель не может ни упразднить, ни хотя бы в незначительной степени уменьшить принципиальную общность отраслевого регулирования: будет ли она закреплена в общей части, продублирована в специальных разделах текстуально или методом взаимных отсылок либо вовсе обойдена молчанием, эта общность при всех обстоятельствах проявится в одном содержании для планирования и в другом – для обязательств.

Разумеется, отраслевая регулятивная общность не устраняет классификационных оснований, позволяющих подвергать нормативный материал межотраслевой систематизации. По ее образцу, в частности, строится УЖД, соединяющий нормы о планировании грузовых перевозок с нормами об их же обязательственном опосредствовании. Своеобразие подобных систематизационных построений состоит в допускаемом ими использовании общих правил того отраслевого законодательства, к которому соответствующая их часть непосредственно примыкает. Так, Кодекс торгового мореплавания СССР в ст. 18 устанавливает, что за изъятиями, им самим предусмотренными, включенные в него нормы должны применяться в сочетании с общими правилами соответственно гражданского или административного законодательства: В УЖД аналогичная общая установка отсутствует, однако, поскольку в Основах гражданского законодательства представлен также институт перевозок (ст. 72–77), общим правилам этого законодательства должны подчиняться не исключающие их использования конкретные нормы УЖД. Таким образом, масштабы привлечения к межотраслевым систематизациям общеотраслевых правоположений определяются волей законодателя. Но при столь беспрепятственно реализуемом усмотрении в отборе распространяющихся на межотраслевую систематизацию общеотраслевых юридических норм тот же законодатель не может сделать одного: создать собственную общую часть для самой этой межотраслевой систематизации, объединяет ли она планирование и обязательственное опосредствование грузовых перевозок или какие угодно другие нормы и институты разных отраслей советского права[262].

Изложенные факты неопровержимы. Они и свидетельствуют о существенном различии между системой права и систематизацией юридических норм. Систематизация строится по субъективно избранному объективному признаку, тогда как система есть органическое единство юридических норм, внутренне расчленяющееся не по отдельным признакам, а сообразно с целостным содержанием каждой нормы в соединении всех ее качеств, свойств, атрибутов. Отсюда вытекают и проходящие между ними иные разграничительные линии.

Систематизация ограничивает законодателя лишь количеством воплощенных в норме признаков независимо от единства ее содержания. Но признаки многообразны, а потому и при неизменности содержания правовых норм мыслима многообразная их систематизация.

Система ограничивает законодателя содержанием нормы независимо от количества ее признаков. Но содержание едино, а потому и при обилии нормативных признаков мыслима только одна и притом единая система права.

Обладая единым содержанием, юридическая норма тяготеет в правовой системе к единственно доступному ей месту, переменить которое можно не иначе как путем изменения выраженного в норме содержания. Произвести такое изменение может только законодатель. Однако он не в силах, вводя, например, правило о купле-продаже, объявить его административно-правовой нормой или, установив меру наказания в виде лишения свободы, признать ее гражданско-правовой санкцией. После соответствующих законодательных преобразований перемена занимаемого нормой места в системе права определяется не решением законодателя, а самим обновленным ее содержанием. В этом и состоит объективность правовой системы, которую, следовательно, можно считать с бесспорностью обнаруженной, невзирая на то, что еще не достигнуто единодушие во взглядах ни на ее внутреннее строение, ни на природу детерминирующих ее факторов.

Оценивая с этой точки зрения хозяйственное законодательство, нельзя не признать, что оно образуется путем соединения юридических норм по признаку обслуживания ими хозяйственной деятельности; соединяет нормы разных отраслей права, в первую очередь гражданского и административного; опирается на общие правила каждой из таких отраслей, кроме им самим предусмотренных исключений. Поэтому его следует рассматривать как законодательное, а не системно-правовое образование и соответственно строить не только систематизацию, но и вообще всю работу, связанную с его дальнейшим совершенствованием.

Понятие права и его типы[263]

Среди множества категорий общей теории права центральное место занимают понятие и типы права. Первое продолжает привлекать к себе внимание правоведов. Второе рассматривается как само собой разумеющееся. Между тем понятие типа права страдает еще большей неопределенностью, чем принятое общее определение права, и нуждается в таком же, если не в большем, внимании. Более чем 50-летний опыт работы в области юриспруденции позволяет и мне высказать на этот счет собственное мнение.

Понятие права

В XIX столетии было отмечено, что юристы все еще ищут ответ на вопрос: что такое право. За почти два столетия, истекшие с того времени, юриспруденция продвинулась значительно вперед в разрешении этого вопроса. Но полностью удовлетворительное решение не найдено до сих пор.

Стучка называл правом реальные отношения, сложившиеся в обществе. Но эти отношения – не право, а объект, на которое право направлено, предмет правового регулирования. Признание их правом вело бы к его отрицанию, а на практике к легализированному произволу.

В противовес Стучке, Пашуканис рассматривал в качестве права не реальные общественные, а правовые отношения, т. е. те, участники которых выступают как носители прав и обязанностей. Но откуда у субъектов реальных общественных отношений появились права и обязанности? Это могло произойти только потому, что такие отношения подвергались правовому регулированию, иначе говоря, становились его результатом. Стало быть, и в этом случае не само право объявлялось правом, а последствия его применения, урегулированные им реальные общественные отношения. Агдежесам регулятор, где само право? На этот вопрос концепция Пашуканиса ответа не давала.

Казалось бы, самоочевидное качество права заключается в том, что оно представляет собой общие правила поведения – нормы, регулирующие деятельность людей. Но ни Стучка, ни Пашуканис – достаточно глубокие и своеобразные ученые – либо не говорили о нормах, либо отвергали их. Почему?

Одной из причин этого, на первый взгляд, странного факта явилось время прихода Пашуканиса и Стучки в юридическую науку. Их труды появились после 1917 г., когда марксизм-ленинизм стал всепоглощающей идеологией, требовавшей классового преломления любых социальных явлений, предшествовавших коммунизму. А буржуазная школа нормативного права, уже провозгласившая его нормативную природу, ни словом не обмолвилась о его классовом характере. Обоснованно подвергая нормативную теорию критике как догматическую доктрину, не идущую дальше смыслового толкования правовых текстов, юристы послереволюционных лет опасались самого слова «норма», чтобы самим не стать объектом своей критики нормативизма. А те юристы, которые по старинке писали о нормах, подвергались критическому разгрому как проповедники буржуазных юридических воззрений.

Впервые нормы как непременный компонент права появились в официальном определении права, провозглашенном Вышинским в 1937–1938 гг. Едва ли, однако, это произошло в результате его личной смелости. Как юрист высокого класса Вышинский понимал, конечно, всю нелепость отказа от правовых норм в определении права. Но к иному, нормативному определению он сам обратился уже как подручный Сталина в подготовке и проведении сфальсифицированных процессов второй половины 30-х годов. В это время ему уже не была нужна личная смелость для борьбы с господствующей в юридической доктрине несуразицей. Его гораздо эффективнее спасал всеобщий страх перед его личностью. Именно это позволило ему, провозгласив нормы в определении права, объявить вредителем на правовом фронте Крыленко, который всегда говорил о праве как состоящем из юридических норм.

Но породила ли определение Вышинского личная смелость или всеобщая устрашенность, важно другое: до смерти Сталина почти не встречались попытки пересмотреть определение Вышинского. Иногда менялись слова без изменения сути или вносились добавления, ухудшавшие эту суть, вроде предложения включить в определение права (регулятора) указание на права граждан (последствия действия этого регулятора). Между тем представляется, что определение Вышинского, несмотря на нормативное превосходство, должно быть пересмотрено во всех его компонентах.

Первый компонент: право – это совокупность норм, установленных или санкционированных государством. В литературе уже отмечалось, что право – это логически взаимосвязанные нормы, а потому в каждом случае их применения должны учитываться все нормы, по своей логике направленные на урегулирование данного объекта. Такой подход к праву несовместим с объявлением его совокупностью норм. Совокупность есть конгломерат, лишенный внутренней логики. Правильнее говорить не о совокупности, а о системе, которая потому и становится системой, что строится на определенной логической основе. Поэтому право в целом делится на отрасли, а они – на институты, субинституты и т. д. Своя система имеется и в каждой отрасли права, как и в каждом его институте, и т. п. Только системность права обеспечивает его эффективность. При отсутствии системности в праве и отношении к нему как к совокупности оно не смогло бы выполнить той огромной роли, которую призвано играть и действительно играет в государстве и в обществе. Речь, следовательно, идет не о словесном споре, а о дискуссии по существу, имеющей принципиальное значение.

Совокупность норм, по Вышинскому, включает в себя нормы, либо установленные государством, либо санкционированные им. В последнем случае имеются в виду обычаи (в том числе, правила социалистического общежития), которые появляются в обществе помимо вмешательства государства, но подтверждаются его законодательными органами. Например, каждый морской порт, в зависимости от его технической оснащенности, имеет свои обычаи относительно сроков погрузки и разгрузки судов разного водоизмещения. И если ни в договоре, ни в особом законе эти сроки не определены, морское законодательство отсылает в случае спора к обычаям данного порта. Как видим, санкционирование этих норм производится в законе, т. е. в юридических нормах, установленных государством. Если порт переоборудуется, и его технические погрузочно-разгрузочные нормы меняются, они все равно приобретают правовое значение как предусмотренные юридическими нормами. Следовательно, право как система норм охватывает все юридические нормы – как установленные государством, так и санкционированные им. Поэтому в общем определении право следует характеризовать лишь как систему норм, установленных государством, а вопрос о том, как юридические нормы устанавливаются, отражает процесс правотворчества, но не сущность права. Например, Основы гражданского законодательства, принятые в СССР, сохранили силу и после распада этого государства вплоть до полного обновления законодательства Российской Федерации благодаря не санкционированию (они ранее действовали в России), а подтверждению их специальными российскими нормами. Определение Вышинского подобнойситуациинеохватывает. Взгляд же на право как на систему юридических норм обнимает все виды государственного нормотворчества.

Второй компонент: право есть выражение воли господствующего класса. После объявления Хрущевым советского государства всенародным к воле господствующего класса добавили «или всего народа». Но это, по существу, фиктивный компонент. Он еще может иметь реальный смысл в применении к референдумам. Однако референдум рассчитан на голосование всего народа, а не только господствующего класса. С другой стороны, действующая Конституция Российской Федерации, основной закон этого государства, была принята без референдума. Как же весь народ мог выразить в ней свою волю? Обо многих законодательных актах население узнает лишь после их издания, когда от его воли уже ничего не зависит. Кроме того, правовые нововведения могут появиться в результате изменения соотношения сил между разными группировками внутри господствующего класса, а в некоторых случаях под давлением сопротивления угнетенного класса. Примеров обновления права под влиянием этих факторов бесчисленное множество, в России – начиная с крепостной реформы 1861 года и продолжая признанием прав человека и введением их юридической охраны. В современных условиях существенное значение приобретает факт международного влияния. Например, жестокий закон о высоких платежах за выезд из СССР на постоянное жительство за границу практически не применялся под влиянием международного протеста, вызванного этим законом. Какая воля народа в этом случае играла решающую роль – всего советского народа или организованных противников на международной арене? Решал, конечно, законодатель, выражая в нормах права свою волю. Но законодатель – это не народ и не класс. Да и воля самого законодателя, как показывают приведенные примеры, зачастую оказывается вынужденной, а не свободной.

Действительности соответствует другой подход к этому вопросу:

а) право выражает волю государства посредством действий того органа, которым соответствующие нормы устанавливаются;

б) при установлении юридических норм этот орган учитывает соответствие интересам господствующего класса или всего народа, взятые как таковые, а не интересам каждого их представителя или немногочисленных группировок;

в) изменение воли законодателя под влиянием изменения интересов господствующего класса или всего народа приводит к обновлению права путем отмены некоторых юридических норм или замены их другими нормами.

Все эти факторы должны быть строго скоординированы. Нарушение координации приводит к ошибкам в нормотворчестве, а тогда впредь до исправления ошибок неправильно созданные нормы либо бездействуют, либо причиняют вред общественному развитию, вынуждая законодателя к обновлению права в той части его норм, в какой они не соответствуют указанной выше координации.

Например, осуществленное Хрущевым разделение государственных органов на промышленные и сельскохозяйственные едва ли соответствовало воле законодателя, не говоря уже об интересах народа. Поэтому оно было отменено вскоре после смещения автора этой идеи. Борьба с алкоголизмом, проводившаяся при Горбачеве ригористическими правовыми мерами, вызвала эффект, противоположный преследуемым целям, и потребовала отмены этих мер для защиты многообразных интересов начиная с экономики страны и кончая здоровьем граждан.

Обрисованная выше координация факторов зависит от многих обстоятельств, в особенности от формы государства. В демократическом государстве она соблюдается строже, чем в тоталитарном, в республике лучше, чем в монархии и т. п. Но там, где эта координация сбрасывается со счетов, право, вместо справедливости, санкционирует произвол.

Третий компонент: правовые нормы обеспечиваются принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу. На самом деле правовые нормы обеспечиваются не только применением реальной силы, но и, когда это осуществимо, лишь возможностью реального ее применения. Гражданин, совершивший преступление, не может добровольно прийти в тюрьму для отбытия указанного в законе наказания. Чтобы это произошло, необходимо судебное рассмотрение дела и точное обозначение меры наказания. Но субъект, нарушивший договор, вправе добровольно уплатить предусмотренные на этот случай штрафы, не дожидаясь возбуждения судебного или арбитражного спора и определения ими меры ответственности. Значит, в определении права нужно учитывать не только реальные нормы страны, но и возможность применения таких норм.

Что касается цели права, то она действительно состоит главным образом в обеспечении развития отношений, отвечающих интересам господствующего класса, а если такого класса нет, то всего народа. Но при этом нельзя сбрасывать со счетов обстоятельства двоякого рода.

Во-первых, как уже отмечалось, законодатель иногда вынужден принимать меры, противоречащие его интересам. Вспомним молчаливую отмену закона о взыскании крупных платежей за выезд за границу СССР на постоянное проживание. Цель этого закона состояла в воспрепятствовании такого выезда, а его неприменение открыло более широкие возможности для эмиграции. Подобные меры не соответствовали воле законодателя. Но их все же пришлось принять, уступая международному давлению. Если эти меры выражаются в юридических нормах, то они составляют определенную часть права, хотя и лишены некоторых его существенных признаков.

Во-вторых, единым является всякое общество – как антагонистическое, так и неантагонистическое. В каждом обществе существует одна система права, что также отражает его единство. Имеются, кроме того, интересы всего общества, в защите которых заинтересованы все классы, а не только господствующий класс. Такой характер носит, например, правовая борьба с преступлениями против личности (убийство, телесные повреждения, изнасилование и др.). Другое дело, что такие нормы могут осуществляться хуже, чем формулироваться. Но они тоже есть право, выпадающее за пределы определения Вышинского. Если учесть все перечисленные обстоятельства, то общее определение права должно формулироваться следующим образом:

Право есть классовый или всеобщий регулятор отношений, исходящий от государства, выражающий волю государства и господствующие или всеобщие интересы, охраняемый реальными мерами государственной защиты или возможностью их применения.

Научное или практическое значение правильного определения права едва ли может быть переоценено.

Одно дело право и другое – правовые явления. Последние весьма многочисленны. К ним относятся право– или дееспособность, и правоотношения, и правосознание, и т. п. Но право стоит над всеми этими явлениями. Оно, а не что-либо иное, выполняет принудительную регулятивную функцию в обществе. Даже в гражданском праве, допускающем установление правоотношений, которые прямо им не предусматриваются, регулирование этих отношений обеспечивается либо нормами об аналогичных отношениях, либо общими юридическими принципами, закрепленными в гражданском законодательстве. При выведении этих принципов большую роль играет и правосознание. Но оно не регулирует подобные отношения, а лишь содействует выявлению общих принципов, единственно способных к выполнению регулятивных функций. Следовательно, без четкого определения права оно не могло бы служить полнокровным регулятором отношений в обществе, и многие из них оставались бы неурегулированными либо целиком, либо разве что судебная и иная нормоприменительная практика осуществлялась бы без ущербных юридических дефиниций. Конечно, нельзя сторонникам ошибочных определений вменять в вину вредительство на правовом фронте ввиду якобы сознательного устремления к подобным целям. Но любое определение права не должно быть иммунировано от критики: только свобода научной дискуссии способна спасти от ошибок юридическую теорию и практику.

Я предлагаю свое определение права (свое, потому что оно отличается от всех, до настоящего времени предложенных) и готов защищать его от необоснованной критики либо изменить или отказаться от него, если критика заслуживает этого (благодаря ее безусловной правильности, особенно обращающей внимание на разные практические последствия критикуемой формулы). К тому же мое общественное положение не дает мне никаких оснований претендовать на защищенность от всякой критики высказанных мною мнений. Мне лишь хотелось бы нижайше просить полемистов вести подобный научный диспут без демагогии и устрашения, учитывать все элементы того, что я осмеливаюсь называть моим определением. Одно ясно во всяком случае. Ни наша, ни зарубежная юриспруденция пока не обладают общепринятым определением права. Пусть в результате возобновленной дискуссии оно появится.

Типы права

В отличие от понятия права, привлекающего внимание юриспруденции всех народов и большинства исторических эпох, с особенной яркостью выраженного в Древнем Риме, с типами права сложилось иное положение. В досоветской литературе встречались указания на рабовладельческое, феодальное и буржуазное право, однако определения типа права там не появилось. Эта категория – творение советской юридической доктрины, хотя и в ней определение этого понятия не встречается. На основе многочисленных упоминаний права со ссылкой на соответствующие социально-экономические формации можно сделать вывод, что советские юристы критерием классификации в этом случае считали именно формации, в которых существовало право. Они насчитывали четыре типа права: рабовладельческое, феодальное, буржуазное и социалистическое. Поскольку социалистическое общество возникло, по Сталину, в 30-х годах, социалистический тип права объявлялся возникшим по целям общественного развития в 1917 году, а в середине 30-х годов он стал социалистическим по характеру экономической формации.

Перестройка 90-х годов изменила положение. СССР, а затем и бывшие его республики перестали считаться социалистическими. Социализм больше не значится и как цель общественного развития На вопрос, в каком обществе живут эти страны, не отвечают ни их руководители, ни научная теория. Сперва казалось, что речь идет о создании свободного частнособственнического общества, т. е. капитализма. Но сейчас эта иллюзия развеялась. По последним данным, частная собственность в России обнимает 90 % общественной экономики. Однако экономикой капитализма ее не назовешь. Слишком ограничена частная собственность, несмотря на значительный ее объем, чтобы можно было считать ее капиталистической. Регулятивная роль государства в этой области достаточно объемна для того, чтобы реальный капитализм мог прийти на смену фиктивному социализму. Но если не было социалистической формации в СССР, и нет постсоветской капиталистической формации, то существующее здесь право нельзя считать ни социалистическим, ни буржуазным. Тогда, быть может, это еще не новый тип права, а некое переходное его образование? Такой вывод противоречил бы времени этого перехода – около 100 лет. Он не отвечал бы и структуре правовой системы как СССР, так и бывших его республик.

В обеих системах право подверглось всеобщей кодификации и отражалось в многочисленных текущих законодательных и иных нормативных актах. Каждая из этих систем обладает спецификой, неизвестной другим типам права. Возможность заимствования юридических форм из других типов права существовала в прошлом и расширилась теперь. Сравните гражданские кодексы советских республик с древнеримским правом и вы найдете в них немало совпадений, не говоря уже о существе дела. Что касается постсоветских кодификаций, то самый процесс их разработки происходил на основе сотрудничества с Голландиейидругими зарубежными странами. Но такая правовая диффузия была и продолжает оставаться возможной только до известных пределов. Кодекс Наполеона во многом переписан из древнеримских правовых источников, однако в нем нет норм о рабстве, так широко представленных в Древнем Риме. Многие идеи современного буржуазного права перенесены в постсоветские гражданские кодексы, но среди них нет тех, которые свойственны исключительно капиталистическому обществу. Значит, есть какое-то отличие в праве постсоветских республик от буржуазного типа права, т. е. перед нами два разных типа права. Но как они различаются, если буржуазное право соответствует капиталистической формации, а формация постсоветского права собственного имени не имеет?

Отсутствие такого имени едва ли означает также и отсутствие формации. У прежних формаций имя тоже появилось не сразу, а лишь на высоком этапе их развития. Появится такое имя и у нового современного общества. Но что оно предполагает образование нового исторического типа права, в этом едва ли могут быть сомнения, как едва ли можно сомневаться в том, что появилась и развивается новая социально-экономическая формация. Она не имеет пока терминологического обозначения, а выдумывать его едва ли стоит. Что же касается термина для нового типа права, то, поскольку всякая терминология условна, его можно было бы пока называть правом постсоветского типа и в его характеристике опираться на цели, достижению которых это право должно служить. Такими целями, определенными в послании Президента и одобренными Думой Российской Федерации, как известно, являются: свободное развитие частной собственности, широкая защита прав и интересов личности, упрочение демократии и др. При таком подходе к делу можно было бы определить постсоветское право как тот его вид, который соответствует данной социально-экономической формации. Тогда критерием классификации типов права остались бы типы обществ, в которых существует право и которые предопределяют его специфическое содержание. Неполнота терминологии, обусловленная бурными процессами, происходящими в постсоветских республиках, не должна никого смущать. У нас еще нет термина для новой формации, но есть точно определенные цели ее образования. На основе этих целей может быть дана вполне определенная характеристика сущности нового типа права, условно именуемого постсоветским правом.

Однако долго так продолжаться не может. Сущностное и терминологическое разграничение социально-экономических формаций – дело не юридической, а экономической и социологической наук. Как только эта задача будет ими решена, так юриспруденция сможет воспользоваться достигнутыми там выводами.

В отличие от понятия права, которое позволяет отграничивать от него не-право, понятие типа права обнимает не все вообще право, а такое, которое не противоречит данной социально-экономической формации. Например, одна из целей современного развития постсоветских республик заключается в широкой свободе частной собственности. Истории известны правовые нормы подобной целенаправленности. Римское право объявляло право собственности ничем не ограниченным господством собственника над вещью. Современное буржуазное право, провозглашая свободу частной собственности, не позволяет такой безграничности, а сочетает ее с ограничениями, обусловленными достигнутым в настоящее время более высоким уровнем социального развития (запрещение шиканы, учет собственником потребностей всего общества и т. п.). Очевидно, что постсоветское право не может воспользоваться древнеримским образцом и пойдет по второму из указанных путей, сформулировав свои специфические обязанности собственников, неизвестные ранее.

Возможны и другие примеры. Так, при посещении Великобритании Президент РФ В. В. Путин обратил внимание на положительную роль, сыгранную в свое время монархией, которую следует изучить и использовать. Но отсюда вовсе не следует, что, например, право России может воспринять монархию как форму Российского государства. Поскольку одна из целей Российской Федерации заключается во всемерном развитии демократии, а монархия даже в британской форме хотя и совместима с этой целью, но лишь вследствие ее чисто церемониального характера. Поэтому ее восприятие в постсоветском типе права едва ли может произойти.

В западноевропейской печати распространились слухи, что, ввиду упадка уровня народонаселения, в Думе Российской Федерации разрабатывается проект закона о многоженстве, принятие которого может позволить заменить однодетную форму семьи на семью с многодетной рождаемостью. Вполне возможно, что некоторые горячие головы в Думе носятся с такой идеей, если не считать ее чистейшей выдумкой западных фантастов. Но она совершенно несовместима с подлинным равенством женщины и мужчины, а потому никак не может быть сопряжена с постсоветским типом права.

Понятие права отражает его форму и содержание. Характеристика права как системы норм имеет в виду его форму, которая в свою очередь может быть детализирована. Нормы выражаются в законах, подзаконных актах и т. п. Но так как в этом случае речь идет лишь о форме права, то ее можно обнаружить в разных типах права. Не исключена и противоположная ситуация, когда правовые системы одного и того же типа обладают разными юридическими формами. Например, буржуазный тип права, сложившийся в странах континентальной Европы, не знает судебного решения (прецедента) как одной из форм права. Здесь прецедент обращен только к участникам процесса, но он не имеет общеобязательной силы. Напротив, в Великобритании, США и территориях, входивших ранее или входящих теперь в состав Великобритании, решения некоторых судебных инстанций имеют общеобязательную силу – силу прецедента, образца, так называемое прецедентное право. Но если сравнить континентальное право буржуазной Европы с правом Великобритании и США, то, кроме некоторых специфических институтов, между ними нельзя найти различия по содержанию, также отраженном в понятии права (воля законодателя с учетом интересов господствующего класса, а иногда и всего общества, охраняемая государством в классовых или во всеобщих интересах для достижения соответствующих целей общественного развития).

В отличие от понятия права, понятие типа права отражает лишь его содержание, отвлеченное от особенностей его формы в разных странах. Право Великобритании и США, хотя и включает в себя прецедентное право, относится к тому же типу, что и право континентальной Европы, хотя в его состав не входит прецедентное право. Поэтому практически разница между прецедентным и беспрецедентным правом не играет большой роли. Однохарактерные дела обычно решаются в Лондоне и Париже единообразно, несмотря на огромную роль прецедента в первомслучае иничтожную во втором. Нужно также иметь в виду, что практическая разница между прецедентным и беспрецедентным правом менее существенна, чем теоретическое обоснование различия между ними. Во всех странах беспрецедентного права орган, возглавляющий судебную систему, имеет право общеобязательного толкования юридических норм, а единство линии судебной практики имеет такое же значение, как судебное решение в прецедентном праве.

Подразделения права

Каждый тип права в любой стране подразделяется на отрасли права. Численность и характер отраслей в различных типах не совпадают. Например, древнеримское право подразделялось на две отрасли: публичное и частное. Когда говорят о римских нормах уголовного и административного права, то используют терминологию не этого государства, а ее исторически будущее развитие. Напротив, буржуазное и постсоветское право имеют множество одноименных отраслей, но по содержанию они не совпадают. Поэтому из двух одноименных отраслей буржуазного и постсоветского права нельзя образовать единую межправовую отрасль.

Отрасль права есть система норм, регулирующих одним и тем же методом весь комплекс однородных общественных отношений (имущественных, возникающих из преступлений и применения наказаний, властеотношений и т. п.). Ввиду этого каждая из отраслей права может быть объединена в единый кодекс, а каждый отраслевой кодекс имеет свою общую часть, куда входят все нормы, применимые ко всем отношениям данной отрасли, если иное не предусмотрено законом.

Наряду с отраслевыми кодексами возможно формирование комплексных кодексов, регулирующих разными методами разнородные отношения, возникающие в связи с определенным видом деятельности. Комплексный характер носит, например, Кодекс Торгового мореплавания, регулирующий морское дело, где возникают гражданские, административные и некоторые другие отношения разного рода. Поэтому Кодекс и состоит из разнородных норм, пользующихся разными методами регулирования (договор, приказ и т. д.). Вследствие этого составление в комплексном кодексе общей части невозможно. Там могут быть включены некоторые общие положения, говорящие о значении соответствующего вида деятельности и целях его правового регулирования. К тому же отраслевой кодекс не охватывает всех норм своей отрасли, ограничиваясь лишь существенными, но редко изменяемыми правоположениями. Так, обеспечение нормы санкциями отмечается в кодексе, а размер санкции может быть определен либо договором, либо текущим законодательством (о поставках, об услугах и т. п.). По этой причине очень важны, наряду с отраслевыми или комплексными кодексами как официальными нормативными актами, систематические сборники нормативных актов по отраслям права или отраслям законодательства. Некоторые страны (как Великобритания) обходятся без официальных кодексов, а другие (как СССР) дополняют всю систему законодательства Сводом законов.

Следующим за отраслью права подразделением являются подотрасли. Они составляют части отрасли, регулирующие, как и отрасли, однородные общественные отношения при помощи однородного правового метода. Но отрасль воздействует на все отношения данного характера, а подотрасль – лишь на их определенную часть, обладающую известной законченностью. Так, гражданское право – это вся отрасль имущественных отношений, выраженных в стоимостной форме, а договорное право охватывает лишь такие имущественные отношения, которые выражены в договорной форме. Договорная подотрасль может быть дополнена обязательственными правоотношениями, которые не сопряжены с соглашением сторон, но, как и договоры, они предполагают правоотношения между двумя или несколькими лицами – кредиторами как управомоченными и должниками как обязанными. Ввиду общности отношений, входящих в сферу действия договорных или даже обязательственных прав, возможно в пределах гражданского права образование своей общей части для этой подотрасли, с подчинением ее общей части Гражданского кодекса и с указанием на отступления от такого подчинения.

Иногда подотрасли права подвергаются отдельной кодификации, как сделано, например, в Швейцарии применительно к обязательственному праву. Но это не устраняет подчинения такой кодификации общим положениям об имущественных отношениях. Однако в странах прецедентного права, особенно в Великобритании, где кодификация недостаточно распространена, наблюдается подчинение подотраслевых норм общим правоположениям, хотя ни те, ни другие не включены ни в кодекс, ни в иной кодифицированный акт. Это учитывают и составители частных систематизаций, располагая в своих изданиях прецеденты общего и частного значения.

Весьма распространено издание в практических целях подотраслевых систематизаций, дополняемых актами текущего законодательства и подотраслевыми нормами других отраслей права. Такие издания не образуют отрасли права. Они лишь упрощают задачи практических работников, получающих возможность найти в одной книге нужные правовые нормы.

Подотрасли, входя в состав однородных отраслей права, сами состоят из юридических институтов. Так, если обязательственное право – это подотрасль, то купля-продажа как один вид обязательства есть юридический институт. В отличие от подотрасли он имеет дело только с одним типом подотраслевых отношений данного рода и регулирует его тем же методом, который характеризует подотрасль, но при помощи своих юридических правил. В странах кодифицированного права отрасль обнимается кодексом, подотрасль – разделом кодекса, а институт – отдельной главой соответствующего раздела. Институты подчинены, если иное не установлено законом, общей части или общим положениям подотрасли и через них общей части данной отрасли права.

Нередко к институтам тяготеет большое число норм текущих подзаконных нормативных актов, примером чему может служить институт купли-продажи. Тогда не исключено систематизированное издание всех юридических норм, тяготеющих к данному институту. В других случаях институт исчерпывается соответствующими нормами ГК и дополняется (или не дополняется) некоторыми иными правилами. Таков, например, институт неосновательного обогащения. В этих случаях практика обходится без полнокровных систематизированных изданий.

Сборники актов правового регулирования не являются кодификационными актами. Их нельзя считать кодексами, и их издание не свидетельствует об образовании отрасли права. Это становится очевидным в большинстве случаев издания комплексных сборников, объединяющих разноотраслевые нормативные акты. Но если даже представить себе одноотраслевой законодательный сборник, подотраслевую или институтскую систематизацию, то и они не свидетельствовали бы о воплощении отрасли права, так как либо превышали объем отрасли, либо не достигали его.

Кроме отраслевых кодексов, встречаются комплексные кодексы, куда входят нормы разных отраслей права. Так, например, обстоит дело с транспортными кодексами и уставами. Законодатель прибегает к их изданию, сталкиваясь с большой по объему и специфической по содержанию регулируемой деятельностью. Они подчиняются общим нормам соответствующих отраслевых кодексов в таком количестве последних, в каком разные отрасли представлены в самих комплексных кодексах. Уже поэтому последние нельзя считать показателем образования новой отрасли права.

Институт может включать в себя правила, посвященные двум или нескольким видам однородных отношений. Так, в институте купли-продажи различаются купля-продажа вообще, розничная купля-продажа и продажа жилых домов. Все эти нормы однородны, но каждая их группа обладает специфическим содержанием и подчиняется общим нормам данного института за изъятиями, установленными законом. В приведенном примере такое положение занимают купля-продажа вообще, розничная купля-продажа и купля-продажа жилых домов. Во всех трех случаях мы имеем дело с субинститутами как последним подразделением права. Субинституты, в свою очередь, состоят из юридических норм. Однако нормы не составляют подразделения права. Они объект кодификации или систематизации. Но, входя в состав субинститута, нормы, если иное не указано в законе, подчиняются общим правилам субинститута, а через них – общим правилам подотрасли и отрасли права.

Просматривая кодификацию сверху вниз, мы видим нисходящую правовую структуру, в которой каждое следующее звено подчиняется восходящему логически и практически. Исключение из этого общего правила должно быть специально предусмотрено законом. Двигаясь же снизу вверх, мы сталкиваемся с восходящей правовой структурой, где каждое нижестоящее подразделение подчиняется вышестоящему, опять-таки если иное не установлено законом. В основе этой правовой структуры элементарный компонент права – юридическая норма. Количество этих норм бесчисленно. Но благодаря их укрупненному объединению по восходящей линии облегчаются поиски практически необходимой нормы. С другой стороны, эти поиски не требуют большого времени потому, что они облегчаются укрупненным разъединением норм по нисходящей линии. Все это позволяет кодифицировать и систематизировать правовые нормы. Кодификация охватывает все нормы, однородные по предмету и методу регулирования. Систематизация опирается на единый вид отношений при различных регулятивных методах. Единство всех кодексов, систематизации и законодательных актов данного государства образует тип права. Отражение общих признаков всех типов права приводит к образованию общего понятия права. В свою очередь, тип права подразделяется на отрасли, суботрасли, институты и субинституты.

К обновлению методологии правоведения[264]

1. Марксистская методология

Вскоре после Октябрьского переворота 1917 года в России, а затем и в других республиках, вошедших в СССР, утвердилось безраздельное господство марксистской философии как общеобязательной методологической основы всех проводимых в стране научных исследований. Эту философию создал Маркс в большой мере при сотрудничеству с Энгельсом, а также при поддержке немецких соратников (Дицген, Лафарг) и последователей в России (Плеханов, Ленин). Марксисты при создании своей философии опирались на два гносеологических источника: материализм Фейербаха и диалектику Гегеля.

Фейербах возродил материализм в XIX столетии после многовекового господства идеализма и дуализма, но в своих материалистических поползновениях он не шел дальше философии природы (натурфилософии). Марксизм же перебросил мостик от природы к обществу. Он выдвинул применительно к обществу категорию социально-экономической формации как логического единства производительных сил (средства производства, соединенные с рабочей силой человека), производственных отношений, складывающихся между людьми в процессе производства (экономический базис общества), и соответствующей им надстройки (политической и юридической).

Первой общественно-экономической формацией был первобытно-общинный строй, сложившийся при таком низком уровне производительных сил, что эксплуатация человека человеком исключалась, а первобытные человеческие союзы – род, племя – в лучшем случае могли обеспечить продовольствием своих индивидуальных членов. Как только производительные силы возросли до уровня, способного обеспечить излишки для прокормления двух или нескольких индивидов, появляется рабовладельческая собственность на излишки продукции и раба как основного работника производства. Новый скачок в объеме производства породил существенно иную, общественную дифференциацию – частного собственника на землю и прикрепленного к ней крестьянина – работника производства, обязанного отдавать излишки произведенного им продукта в форме продуктовой или оброчной ренты хозяину земли – феодалу или помещику. Это уже была формация феодально-крепостного общества. Ему на смену приходит капиталистическое общество, состоящее из частных собственников средств производства и лишенных этой собственности свободных работников производства, вынужденных продавать свою рабочую силу за мизерную оплату, именовавшуюся заработной платой.

Дальше этой ступени марксистское исследование не пошло в своих конкретных выкладках. Читатели Коммунистического манифеста помнят, конечно, что он начинается словами: «Призрак бродит по Европе, призрак коммунизма». Значит, они предполагали появление еще одной, коммунистической формации. Более того, «Капитал» Маркса, представлявший собой логический показ развертывания противоречий капитализма вплоть до его неизбежной гибели, тоже затрагивал победу коммунизма, хотя и не прямо, а как выражался Ленин, косвенно. Но прямых указаний о практическом преобразовании капиталистического общества в общество коммунистическое Маркс и Энгельс не сформулировали. Они говорили даже о конкретных чертах коммунистической ассоциации: социализм – первая или низшая фаза (от каждого по способностям, каждому по труду) и коммунизм – вторая или высшая фаза коммунистического общества (от каждого по способностям, каждому по потребностям), но дальше этого шага не продвинулись ни на йоту.

Второй гносеологический источник марксизма – диалектика – был почерпнут Марксом и Энгельсом из сферы идеологии таким, как он был разработан Гегелем. Диалектика как учение о развитии приурочивалась Гегелем к самим этапам движения абсолютной идеи. Примеры, относящиеся к естественным предметам, приводились лишь в виде конкретного воплощения той же идеи. Марксизм перенес диалектику на природу как таковую и общественные явления, воплощенные в различных социально-экономических формациях.

Главным законом, служившим причиной всякого развития, является в диалектике Гегеля закон борьбы и единства противоположностей. Для общественного развития марксизм использовал в качестве такой причины исторические классы, открытые не им, а историками Французской революции – Гизо, Минре, Тьерри. Но в отличие от них Маркс и Энгельс выводили из сущности классов классовую борьбу и доводили ее до революционной победы одного класса над другим. Процесс развития, согласно их же учению, протекал в форме перехода количества в качество через скачок. При данном уровне развития производительных сил каждая социально-экономическая формация обладает своей качественной определенностью как первобытно-общинный строй, рабовладение, феодально-крепостническое общество, капитализм или коммунизм с его низшей и высшей формами. Когда производительные силы достигают в своем развитии критического уровня, происходит взрыв, скачок, революция, заменяющая одну формацию другой. Соответствующие изменения также претерпевают существовавшие в уходящей формации политическая и юридическая надстройки.

Тут марксизм впервые столкнулся с фактическими трудностями. Истории известны буржуазные революции, но не революции рабов и крепостных крестьян. Восстания тех и других достаточно широко известны. Но при всей своей силе они ни разу не приводили непосредственно к смене формаций. Там же, где такая смена происходила, победу одерживал не противостоящий господствующему угнетенный класс, а третья сила, в буржуазной революции – буржуазия, а не крепостные крестьяне.

Еще большие затруднения сопряжены с другой диалектической формой в применении к общественному развитию – с отрицанием отрицания. Замена исходного общества его противоположностью при первом скачке предвосхищала возрождение на несравненно более высоком уровне первоначального качества при втором скачке. Основоположники марксизма этой несводимости вовсе не замечали.

В дальнейшем же с ними сталкивались некоторые последователи марксизма. Они предлагали исходным качеством считать первобытное общество, промежуточным – экономические формации (рабовладение, феодализм, капитализм) и новым качеством – бесклассовое общество – коммунизм в двух его фазах. Ничто взамен этого решения впоследствии предложено не было. В нем, конечно, есть своя логика, если не считать двух обстоятельств: коммунизм еще ни разу не восторжествовал, и поэтому невозможно ссылаться на его практику, а рабовладение, феодализм и капитализм знаменовали три разных качества, которые в чередовании скачкообразности заменяли одно другим, но без революций, а в переходе одного качества в другое в более высоком, «снятом» виде.

2. Марксистыпосле Маркса

Маркс умер в 1883 году, завершив, помимо множества других работ, первый том «Капитала», а также изложение в рамках главного содержания тома II и III, доведенных до конца Энгельсом, и «Теории прибавочной стоимости», которые сами слагаются из нескольких томов и остались до конца не отработанными.

Энгельс, высоко оценивая познания Маркса в различных областях, не обошел молчанием и некоторые его ошибки математического характера, относящиеся к иным научным сферам. Другие, более поздние последователи дополнили Энгельса в этом отношении. Но критические указания, несмотря на их конкретную правильность, не затрагивали основных проблем марксизма и потому не подрывали его главных принципов как фундаментального учения.

И только один недостаток был способен нанести марксизму смертельный удар. Анализируя органический состав капитала как соотношение между С и V (основным капиталом – расходами на средства производства и переменным капиталом – расходами на приобретение рабочей силы), Маркс утверждал, что как первое, так и второе соотношения свидетельствуют в своем развитии о тенденции к относительному и абсолютному обнищанию рабочего класса. Первый вывод сомнения не вызывал: раз происходил постоянный подъем в развитии техники производства, на ее приобретение тратилось все больше средств сравнительно с расходами на рабочую силу. Второй же вывод был принципиально неправильным: какие бы потери денежных средств при обеспечении производства рабочей силы ни происходили, с развитием общества жизненное обеспечение пролетариата тем не менее усиливалось, а не ухудшалось. Поэтому не было никаких оснований считать абсолютное обнищание рабочего класса главной причиной, ведущей к подрыву капитализма.

Переход капитализма к стадии империализма также не означал вступления капиталистического общества в последнюю, критическую стадию его развития, как утверждал Ленин. После больших кризисов конца 20-х – начала 30-х годов капитализм изыскал в себе новые силы, позволившие обеспечить ему еще более грандиозные экономические скачки. Огромную роль в этом деле сыграло создание колониальной системы как источника приобретения дешевой рабочей силы и обеспечения возможности легкого вывоза капитала не в денежной, а в символической форме (акций, облигаций и т. п.). В результате империализм оказался способным на новый экономический прогресс сравнительно с уровнем экономического развития при промышленном капитализме. Это способствовало усилению экономического прогресса, несмотря на развал колониальной системы вслед за завершением Второй мировой войны. Не изменила положения и победа большевистских сил в России в ходе Октябрьского переворота 1917 года.

Этот переворот вслед за введением цензуры и массовой высылкой без суда за границу крупнейших дореволюционных ученых освободил марксизм от свободной конкуренции других видов методологии и возвел его в ранг монопольной методологической теории, а очевидные его ошибки либо вовсе не упоминались, либо из страха перед государственными репрессиями просто умалчивались. Существенное значение имела также развернувшаяся в стране идеологическая борьба вокруг судеб коммунизма.

Как уже говорилось, Маркс и его сторонники избегали заниматься конкретными практическими проблемами судеб коммунизма. Тогда актуальным оставался лишь вопрос о судьбах капитализма. В абстрактно-теоретической форме ему не избежать краха, а Ленин называл стадию империализма конкретным переходом революционной смены капиталистической формации социалистической. Эти предсказания, однако, не сбылись. Лишь в одной стране – царской России – капитализм был низвергнут. К 20-м годам экономика стабилизировалась как в России, так и на Западе. Возник вопрос, что делать дальше, какое общество строить.

Основоположники марксизма связывали возможность строительства социализма-коммунизма с низвержением классовой диктатуры во всем мире или, по крайней мере, в большинстве стран. Сталин и его группа придерживались другого мнения. Они считали отвергнутую ими позицию обрекающей партию на безделье и настаивали на том, что в новых условиях – с переходом от промышленного капитализма к империализму – история пойдет по другому пути: сперва победа социализма в одной отдельно взятой стране, а к тому времени, когда в этой стране утвердится социалистическое общество, начнут разваливаться остальные страны с капиталистическим режимом. Если же это пока не произойдет, страна победившего социализма может одна переходить к строительству коммунизма.

Эта теоретическая победа Сталина далась нелегко. Дискуссия с переменным напряжением продолжалась несколько лет. Но уже первый пятилетний план с выполнением его в четыре года и три месяца знаменовал строительство основ социализма (1929–1932). Организационно это было сперва оформлено массовым исключением из партии сторонников противоположной точки зрения. Когда же на прошедшем в 1934 году XVII съезде партии большинство делегатов голосовало против избрания Сталина в ЦК, было решено дополнить организационные меры борьбы мерами уголовной репрессии. Начиная с 1937 года и в течение нескольких лет подряд массовые аресты так называемых врагов народа, охватив едва ли не все партийные и государственные органы, заканчивались публичными процессами или закрытым судилищем в специально созданных репрессивных тройках, применявших расстрел в качестве главной, а иногда и единственной меры наказания. В докладе об итогах первой пятилетки в 1933 году Сталин заявил, что из всех экономических укладов, существовавших в стране, только один уклад – социалистический – стал ведущим по тенденции и преобладающим количественно. По этим цифровым показателям, без учета низкого уровня материального обеспечения народа, голода и сопровождавшей его смертности, низкой культуры и широкой безграмотности, Сталин провозгласил победу социализма в СССР.

Но социализм-коммунизм – это, как учили основоположники марксизма, бесклассовое общество, а государство, согласно тому же учению, это орган господства одного класса над другим. Как же быть с государством в стране, в которой победил социализм? Сталин публично выступил по этому поводу дважды: в 1938 году в «Ответе товарищу Иванову» и в докладе на XVIII съезде партии в специальном разделе «Вопросы теории».

Уже первое выступление не оставило никаких сомнений, что он стал отныне не только главой партии и государства, но и единоличным диктаторомогромной страны. В своем ответе товарищу Иванову он, следуя правилам старой грамматики, писал «возстановление» вместо «восстановления». Даже рядовой школьник за такую ошибку получил бы очень низкую оценку. Но «imperator Romanus super gramaticus est» – римский император выше грамматики, и во всех газетах это место было напечатано «по-сталински», а не по грамматическим правилам. Сталин уже был выше грамматики. Суть его нововведения заключалась в том, что при наличии враждебного окружения страна победившего социализма не может отказаться от государства, и оно остается классовым механизмом, с той лишь особенностью, что становится не органом господства одного класса над другим, но аппаратом, охраняющим интересы двух дружественных друг другу классов – рабочего класса и трудового крестьянства. А поскольку право, производное от государства, создается и изменяется им, аналогичные выводы вытекают и для права.

Это был удар по «солнечному сплетению» марксисткой доктрины: государство отрывалось от своей классовой субстанции – господства одного класса над другим, а крестьянство и пролетариат объявлялись дружественными друг другу классами, несмотря на коренные противоречия, сохранившиеся между городом и деревней. При этом обстановка настолько накалилась, что даже в частных разговорах нельзя было высказывать противоположные мнения. Помню, я встретился на улице г. Синельниково с членом бюро райкома комсомола Володей Полонеским, и он спросил у меня, распространяется ли тезис о сохранении государства при социализме также на коммунизм. Я ответил, что, по-моему, к коммунизму этот тезис не относится. Через пару часов меня вызвали на заседание бюро райкома ВЛКСМ для исключения из комсомола за распространение антипартийных взглядов. Спастись удалось лишь ссылкой на то, что я никаких взглядов не распространял, а только ответил на заданный вопрос, который к тому же исходил не от рядового комсомольца, а от члена бюро райкома, и что я вообще не знал ответа на поставленный вопрос, а ответил так, как мне пришло в голову. «Носороги» из комсомольского руководства, как их тогда называли, еще долго не отпускали меня, разочарованные таким легким исходом, и с кровожадностью затягивали мое личное дело.

Второй, еще более сильный удар был нанесен марксизму вышедшим в том же 1938 году «Кратким курсом истории партии», автором которой, как оказалось, был Сталин. Я тогда был студентом Юридического института в Ленинграде и успел прослушать первую часть курса философии, посвященную анализу сменивших одна другую философских концепций. Этот курс читал великолепный преподаватель Ивандиков, владевший необычайно доступным языком и применявший весьма увлекательные способы изложения. Я с нетерпением ждал, когда во втором семестре первого курса его чтение будет продолжено. Но не тут-то было. В «Кратком курсе» Сталина был небольшой философский параграф, называвшийся «О диалектическом и историческом материализме». В связи с этим курс философии и истории партии оказались отмененными. Вместо них ввели «Основы марксизма-ленинизма», в которых диамат и истмат стали лишь одними из освещаемых вопросов. В результате философия как настоящий вузовский предмет была искоренена. В «Основах марксизма-ленинизма» она освещалась в обедненных пределах соответствующего параграфа «Краткого курса Сталина» и работы Ленина «Марксизм и эмпириокритицизм». Философия как профессиональная наука перестала существовать. Лишь после смерти Сталина начали вновь появляться философские произведения, выходившие за рамки соответствующего параграфа «Краткого курса». И только после перелома 1985 года происходит полная дегероизация сперва Сталина, а затем и Ленина. Как же обстоит теперь дело с методологией постсоветского общества?

3. От утопии к науке; от науки к утопии

Социализм как идея появился задолго до марксизма. Эта идея о самом высшем, но самом справедливом обществе была наиболее ярко изображена социалистами-утопистами – Робертом Оуэном, Сен-Симоном, Шарлем Фурье. Они сказочно обрисовывали изображенное ими общество и даже создавали фаланги – опытные объединения людей, где жизнь протекала по ими придуманным канонам. Такой социализм назывался утопическим. Ему на смену приходит социализм Маркса и Энгельса, названный научным. Смена наименований была обусловлена тем, что, в отличие от утопистов, марксизм не уделял внимание фантазиям или экспериментам, а благодаря тщательному анализу капитализма вывел его основное противоречие – между общественным характером производства и частным характером присвоения. Это противоречие порождало неизбежность замены частного присвоения его общественным характером, на основе которого и восторжествует социализм, а потом и коммунизм. Разработку этой теории Энгельс и назвал переходом в учении о социализме-коммунизме от утопии к науке.

Вслед за переломом 1985 года формально провозглашенный социализм был объявлен не существующим, и характер постсоветского общества остался не определенным. Лишь некоторые деятели (например, губернатор Москвы Лужков и юрист Алексеев) прибегли к концепции строительства капитализма. Что же касается методологии несуществующего социализма, то она разделила судьбу самого социализма: канула в историю вместе с ним. Так, вслед за переходом от утопии к науке произошел обратный переход – от науки к утопии. Реальным оказалось неопределенное общество с мыслью о возрождении капитализма. Так ли это – покажет будущее. Одно лишь вызывает сомнение: думали, что строим социализм, а о строительстве капитализма никогда раньше не говорили, – он не строится, а возникает. Но каково бы ни было постсоветское общество, в нем существует наука, которая не может развиваться, не опираясь на методологию. Какова она, эта методология, если диамат и истмат утратили свое монопольное положение? Каждый выбирает свою методологию? Да, конечно: раз свободна наука, то свободен и выбор методологии. Тем не менее, ученые не должны держать в секрете сделанный ими выбор. Интересная дискуссия по этому поводу, такая же свободная, как и выбор методологии, поможет лучше определиться, чем отсутствие гласности и замкнутая секретность.

Несмотря на принуждение, я был свободным сторонником диамата и истмата. Сохранил это методологическое оружие и сейчас. Необходимо лишь дать некоторые, очень важные разъяснения.

Во-первых, тот, кто читал мое интервью казахстанскому журналу «Юрист» (2004 г., № 6. С. 10–16), помнит мой ответ на вопрос, религиозен ли я. «Да, – я ответил, – исповедую свою собственную (мной построенную) религию и уважаю все другие». Можно ли при этом использовать материализм как методологию, или со ipso предопределен другой, идеалистический метод?

Наука отличается от религии тем, что она опирается на доказательства, аненаверу. Укаждого человека бываливжизни случаи, которые иначе как верой объяснить невозможно. Был и у меня один такой случай. Я никогда раньше не знал и не видел кузена моей жены, родители которого погибли во время войны в Одессе, а сам он провел войну в армии. Но как-то ночью он мне приснился, а утром последовал звонок из моего университета с сообщением, что меня разыскивает кузен моей жены. Объяснить этот факт я не могу, но и строить на нем науку тоже нельзя. До тех пор, пока мироздание остается неведомым за пределами его восприятия человеком, религия будет существовать наряду с наукой. И как показал опыт некоторых боговольных естествоиспытателей, можно быть религиозным в пределах веры и материалистом в ; пределах науки.

Во-вторых, провозгласив свою философию в небольшом параграфе «Краткого курса истории партии» и заменив подлинную философскую науку изучением этого параграфа, Сталин нанес еще более сильный удар по «солнечному сплетению» марксизма. Дело шло к тому, чтобы «выбросить за борт» Маркса и Энгельса, а вместе с ними и Ленина, оставив одного создателя философии для всех времен и народов – Сталина. По Энгельсу уже было нанесено несколько ударов в связи с конкретными поводами. С Лениным еще легче было разделаться ввиду опровержения его книги об империализме самими капиталистами, которые отыскали пути к небывалому расцвету капиталистического общества взамен пророчества о приближающейся его гибели. А народу, дескать, не нужна размытая философия. Чем короче, тем лучше: три закона диамата и две конструкции истмата – коротко, но вполне достойно! Ясно, однако, что такая философия не способна стать методологией науки. Ее состав надо расширить, охватив не отдельные, а все явления природы и общества.

В-третьих, при всем обширном объеме марксистской философии этот объем также нуждался в расширении. Нельзя сводить все явления в жизни к базису и надстройке. В дискуссии о языкознании это применительно к языку признал сам Сталин. Но вместо ответа на вопрос о какой-то классификационной рубрике Сталин ограничился общеизвестным определением языка как средства общения между людьми. Неправильно также сводить закон единства и борьбы противоположностей только к борьбе, забывая о единстве. Это привело, вместо познания целого, лишь к его раздвоению.

Поэтому прежде чем обратиться к изложению методологии в связи с конкретными проблемами государства и права, нужно заново рассмотреть вопрос о методологических критериях.

4. Философские категории

А. Диалектический материализм

а) Законы те, что служат причиной или формой развития: единство и борьба противоположностей (например, разделение общества на классы и выражение в праве общих интересов наряду с интересами господствующего класса), переход количества в качество через скачок (например, норм в институты, институтов в отрасли, отраслей в систему права), отрицание отрицания (например, смена детства совершеннолетием и совершеннолетия старостью). Сталин называл только два первых закона и умалчивал о третьем.

б) Состояния. Взаимодействие и обособленность (например, толкование нормы права по ее соотношению к другим нормам или только по ее собственному содержанию), общность и единичность (например, выявление всех обстоятельств, сопутствовавших преступлению, и поведения человека, причинившего его). Сталин первое состояние объявлял законом, а другие состояния вообще не рассматривал.

в) Модусы. Качество и количество – внутренняя определенность явления и его мера (например, институты, состоящие из пяти статей), содержание и форма (например, кодекс и статьи как его форма), причинная связь (необходимая, случайная). Сталин вообще модусы не рассматривал.

В освещении всех этих категорий диалектический материализм исходит из первичности материи и вторичности духа.

Категории исторического материализма

Исторический материализм в применении к обществу опирается на диалектический материализм, но имеет свои собственные категории.

Производительные силы – то есть соединение средств производства с рабочей силой человека. Конкретный способ соединения зависит от уровня развития, производительных сил и характера применяемой рабочей силы (раба, крепостного, пролетария).

Базис, который определяется характером производительных сил, представляет собой общественные отношения, определяемые производительными силами, и в зависимости от ведущего и преобладающего экономического уклада является рабовладельческим, феодально-крепостническим или буржуазным. Если ни один уклад еще не стал одновременно ведущим и преобладающим, это означает образование базиса переходного общества.

Надстройка, т. е. совокупность юридических и политических взглядов и учреждений, в свою очередь, определяются экономическим базисом.

Эта система не охватывает все виды общественных явлений. Поэтому целесообразно дополнить ее еще двумя рубриками:

надбазисные отношения, т. е. те, которые связаны со средствами производства, но возникают за его пределами (например, средства производства в политехнических школах);

наднадстроечные отношения, т. е. те, которые, в отличие от надстроечных не являются классовыми (например, естественные и технические науки); кстати, и в этих науках возможны классовые извращения естественной и технической истины. Но извращения не включаются в науку, а находятся за ее пределами. Общественные науки, напротив, опираются на классовый подход к объекту исследования. Поэтому они относятся к надстроечным, а не к наднадстроечным явлениям.

Единство базиса и надстройки определяет социально-экономическую формацию как рабовладельческую, феодально-крепостническую или буржуазную. Напротив, надбазисные и наднадстроечные явления могут быть одинаковыми в разных формациях.

Каждая формация опирается на единство и борьбу противоборствующих классов: рабов и рабовладельцев, крепостных и феодалов, помещиков, а также пролетариата и буржуазии. Благодаря их единству общество существует как единое целое, а вследствие борьбы происходит скачок из одной формации в следующую: из рабовладения в феодализм, а затем из феодализма в капитализм. Иногда этот скачок соединяется с революцией. Так было, например, при утверждении капитализма во Франции. Но, вопреки Сталину, революция не является закономерностью смены формации. История не знает революций рабов или крепостных, хотя задолго до перехода из соответствующих формаций в следующую те и другие совершали многочисленные, иногда значительные восстания (Спартак, Пугачев и др.). Буржуазная революция, произошедшая во Франции, не имела аналога в других странах утвердившегося капитализма.

Небезынтересно, что в результате противоборства двух враждующих классов к власти приходит третья сила (tertius gaudens): борьба рабов и рабовладельцев сменилась приходом к власти феодалов и помещиков, на смену сражений крепостных с феодалами и помещиками появляется власть буржуазии. А что происходит дальше? Тут мы подходим к одному из сложных вопросов исторического развития: кто сменил у кормила власти буржуазию?

На Западе буржуазия никому своей власти не уступила. А что произошло в России в 1917 году? Февральская революция заменила буржуазно-помещичье государство государством буржуазной демократии, и в этом случае к власти пришел не пролетариат, а буржуазия. Затем последовал октябрь. В истории его называли Октябрьской революцией. Но сами руководители октябрьских событий называли его Октябрьским переворотом. Это означает, что, с их точки зрения, октябрь привел их не к смене классового государства, а к замене стоявшей у власти одной группировки другой группировкой – партийно-государственной бюрократией, назвавшей захваченную власть Советами.

5. Советское государство и право

Основатель этого государства Ленин называл его полугосударством, так как господство меньшинства – буржуазии и помещиков сменилось господством большинства – пролетариата в союзе с беднейшим и средним крестьянством. Большинство исследователей обходит это состояние молчанием, некоторые строили на нем свои теоретические инструкции. Если иметь в виду советскую форму, то Конституция России 1918 года и еще в большей степени Конституция СССР 1924 года провозгласили господствующее положение пролетариата в первую очередь: пролетарские избирательные курии выбирали больше депутатов в Советы, чем кто-нибудь другой, а представители бывших господствующих классов были лишены права голоса. Избранные таким образом Советы имели формальное верховенство власти, и в случаях партийных кризисов (например, при заключении Брестского мира или провозглашении нэпа) им принадлежало решающее окончательное слово. Практически, однако, правили не Советы, а верхушка большевиков во главе с Лениным. Эта верхушка расстреляла Николая II с его семьей без суда и следствия. Она организовала ЧК как орган легализованного произвола, ввела систему концентрационных лагерей, расстрелы заложников «по записочкам» Ленина и многое другое, что не только полугосударство, и «полное» государство не всегда могло себе позволить.

Проведенная в связи с нэпом кодификация советского права воскресила наиболее беззаконные образцы: заимствованные из чужого опыта или изобретенные самими большевиками. Уголовный кодекс провозгласил аналогию, позволявшую привлекать к уголовной ответственности за преступления, не предусмотренные законом, но сходные с указанным в нем или опасным с точки зрения общих принципов советского права. Гражданский кодекс допустил прямое вмешательство государства в хозяйственную деятельность допущенного частного капитала с конфискацией имущества, санкции за использование этого имущества в противоречие с его социально-хозяйственным назначением. Появилось понятие «СВ» – социально вредные элементы, которые могли быть высланы или заключены в тюрьму ввиду их опасности, констатированной в административном порядке. Были введены и многие другие меры, не свойственные ни государству, ни «полугосударству».

После смерти Ленина Сталин принял меры к утверждению своей единоличной диктатуры. Она утвердилась в результате проведения политики индустриализации, соединилась с невиданной эксплуатацией рабочих, коллективизацией, сопровождавшейся не только ликвидацией кулачества как класса, но насильственным образованием колхозов. А когда задушенное крестьянство начало восставать, Сталин выступил со статьей под лицемерным названием «Головокружение от успехов». Из этой статьи читатель узнал не о крестьянском сопротивлении коллективизации, а о якобы увлечении своими достижениями партийных и советских руководителей, перевыполнивших планы создания колхозов. К 1933 году коллективизация была в принципе завершена, и в том же 1933 году Сталин объявил построенным социализм вследствие того, что государственная и колхозная собственность (будучи якобы социалистической по своему характеру) стала ведущей и численно преобладающей в стране. В действительности же так называемая колхозная собственность вообще не принадлежала колхозам, а была источником поставки хлеба государству, отбиравшему у колхозов нередко хлеб до последнего зерна. Что же касается государственной собственности, то она, впоследствии объявленная всенародной, служила источником выдачи второй зарплаты (в конвертах и без удержаний) партийным и государственным чиновникам, оказания помощи зарубежным коммунистическим партиям, организации военных вспышек за рубежом и т. п.

Но и этого Сталину показалось мало. Он начал проводить сплошные репрессии, от которых погибли и страдали миллионы, и приукрашивал состояние глубокого беззакония демагогическими дивертисментами вроде Конституции СССР 1936 года, которая декларировала всеобщее равенство, выборы при тайном голосовании и т. п. Помню, как газеты сообщили, что на вопрос, как поступить в случае выдвижения священника кандидатом на выборы, Сталин заявил: это бы свидетельствовало о нашем поражении и победе врага. Только во время выборов народ узнал, что нет подобной угрозы: по каждому избирательному округу был лишь один кандидат! Ситуация настолько откровенно нелепая, что 6-летняя девочка воскликнула: «Да как же им не стыдно?!» И если насилие Ленина, соединившись с демагогией, позволяло ему хоть в какой-то степени привлечь массы на свою сторону, то при Сталине насилие достигло таких размеров, что его одного, не пренебрегая демагогией, хватило для осуществления единоличной диктатуры, впоследствии названной культом личности. Молва приписывает Шолохову фразу, якобыпроизнесенную во времена Хрущева: «Культ личности есть. Вот только личности нет». Эта фраза не столько противохрущевская, сколько просталинская: что бы тот ни делал, он был все же личностью.

Царившее насилие порождало страх, а превращение самой большой по объему собственности в государственную с диктатором на вершине, усиливавшее этот страх, порождало всеобщее эмоциональное закабаление. В таких условиях серьезно говорить о типе государства и права не приходится. Он подменялся единоличной диктатурой, как политической, так и экономической.

5. Постсоветское государство и право

Руководство, пришедшее к власти после перелома 1985 года, олицетворялось тремя президентами: Горбачевым, Ельциным, Путиным.

В принципе такую же политику проводил и руководитель Казахстана Назарбаев. При этом Горбачев как первый был не столько решительным, сколько осторожным. Ельцин проявлял куда большую последовательность, хотя иногда обнаруживал несерьезность. Путин представляется самым рациональным и уверенным. В результате активности этих деятелей, отодвинувших в сторону сталинское окружение и опиравшихся на демократические силы, были произведены колоссальные изменения.

Во-первых, отменяется конституционная норма, объявлявшая руководящую роль КПСС, а сама это партия распускается. Ей на смену пришла вновь зарегистрированная сила КПРФ, как партия, оппозиционная новому руководству, но действующая в рамках закона.

Во-вторых, социализм, якобы давно победивший в стране, объявляется утопией, никогда не существовавшей в действительности. Это означает, что нигде еще не появились такая социально-экономическая формация, ни государство и право такого исторического типа. Однако положительный ответ на вопрос о том, что именно было, не находил разрешения. На мой взгляд, нужно говорить применительно к отброшенной государственной машине как о партийно-чиновничьей, а впоследствии как о единоличной диктатуре. Вначале на смену пришла парламентская, а после принятия новой конституции президентско-парламентская республика.

В-третьих, меняется экономическая и политическая сущность страны. В результате приватизации государственной собственности, роспуска колхозов, допуска частной собственности и иностранных капиталовложений начинается движение к новой, по высказанному мнению, к капиталистической структуре. Подлинная демократизация выборов, основные политические свободы и многопартийность закрепили создание необходимых условий для развития реальной свободы в стране.

В-четвертых, проводится сплошная рекодификация права. Уголовный кодекс отказался от всех правовых конструкций, санкционировавших беззаконие в стране. Гражданский кодекс восстановил частную собственность, устранил преимущества, введенные для государственного собственника, и во главу угла поставил расширение индивидуальных прав граждан. Исчезли также лазейки для произвола, известные административному праву. Создан конституционный суд как специальный орган для надзора за законностью.

В-пятых, укрепились внешнеполитические позиции всех республик, образовавшихся в результате распада СССР. Как самостоятельные государства они устанавливают сами все им угодные дипломатические отношения с иностранными государствами и их союзами. Ушла в область истории холодная война с ее режимом международной дискриминации. Окрепло деловое сотрудничество новых государств с зарубежными странами.

В ряде постсоветских государств былое противоборство парламентов с президентами замещено таким составом первых, который поддерживает законодательную и исполнительную деятельность вторых. Это устранило былые препятствия на пути принятия и подписания новых законов, а законотворчество практически перестало быть сферой постоянных конфликтов. Оно стало нормальной политической работой, проводимой в спорах и сотрудничестве его участников. Ни у президента, ни у депутатов парламента, ни у самого парламента нет больше принципиальных поводов тормозить работу друг друга.

Нельзя, конечно, забывать и о других республиках, в которых иногда возникали конфликтные ситуации (Украина, Белоруссия). Но и там начинаются процессы, которые должны привести к умиротворению.

Остается открытым вопрос о характере исторического периода, переживаемого всеми вновь образованными странами. Новая социально-экономическая формация еще не появилась. Переживаемый исторический этап именуется переходным периодом, но переходом к чему – этот вопрос официально не решен. Отдельные, лица говорят, что идет строительство капитализма. Но подобно тому, как СССР был первой страной, занявшейся строительством так и не построенного социализма, может случиться то же самое с процессом строительства капитализма. Ясно лишь одно: поскольку переживаемый исторический этап является переходным периодом, государство и право также должны квалифицироваться как явления переходного типа. Лишь будущее может показать, во что их переход практически вылился.

Если деятельность Горбачева и Ельцина положительно оценивались в зарубежной печати, то относительно Путина в ней появились критические выступления как иностранцев, так и некоторых отечественных деятелей. Они упрекнули Путина в том, что он стремится обуздать демократию, заменив ее своей политической диктатурой. При этом ссылаются на воцарение сплошной государственной собственности в области телевидения, усиление надзора за газетно-журнальной печатью, последние президентские выборы, на которых Путин был практически едва ли не единственным кандидатом, а правые партии фактически оказались удаленными из парламента. Но эта критика сама вызывает настороженное отношение к себе. Открытое телевидение без официального инструктажа и предварительной проверки существует и сейчас. Газеты и журналы далеки от единомыслия и переполнены защитой разных мыслей. Снижение уровня многопартийности в парламенте могло быть вытеснено желанием народа укрепить политическую структуру, чтобы достигнуть большей деловитости в работе государственных органов. Несомненно повысился жизненный уровень населения, а это несовместимо с переходом к диктатуре. Образование возглавленной Гарри Каспаровым комиссии по общественному надзору за выборами 2008 года говорит в пользу демократии, а не подготовки ее отмены. Не нужно смешивать демократию и неразбериху. Стремление добиться политической устойчивости в демократическом государстве не обязательно означает возврат к диктатуре. Это может быть стремлением борьбы за большую деловитость и определенную устойчивость в государственной работе. То, что экономические позиции России все более возрастают, не дает оснований для политического беспокойства. К тому же отсутствие такого беспокойства не означает отказа от политической бдительности.

Таким образом, выявление типов государства и права покоится на твердой методологической почве категорий базиса и надстройки, социально-экономической формации и переходного периода от одной формации к другой, соответствия государства и права первому или второму критерию. Но и все другие описанные ранее методологические критерии необходимы для любого правового исследования. Не очень подробно это может быть вполне конкретно проиллюстрировано.

6. Отдельные иллюстрации

1) Система права. Это один из наиболее спорных вопросов правовой науки. Принято считать, что система права – это совокупность его отраслей: гражданское право, уголовное право и др. Вопрос, однако, в том, как выделяются различные отрасли права. Предлагаются разные решения. Специалисты в области колхозного права (Л. И. Дембо) указывают на политическое значение отдельных совокупных юридических норм. С этой точки зрения колхозное право раньше существовало как отрасль права, а ныне прекратило свое существование. Сторонники хозяйственного права (В. В. Лаптев и др.), настаивая на его существовании, подчеркивали единство договорных (горизонтальных) и плановых (вертикальных) отношений в области советского и постсоветского хозяйства. Но так как реформы 1985 года и последующих годов привели к упразднению планирования, оставив его временно лишь в сфере обеспечения первостепенных, иначе не обеспечиваемых государственных интересов, концепция хозяйственного права, как она отражена в Хозяйственном кодексе Украины, опирается на единство договорных и организационных отношений в управлении хозяйством. Как видно из судеб этих концепций, они крайне недолговечны и постепенно исчезают с такой же легкостью, с какой появляются. При помощи таких концепций можно образовать непредсказуемое множество правовых отраслей – от хозяйственного до банно-прачечного права, так как их конструкции предельно субъективны и потому изменчивы.

Все дело в том, что отрасли права объективны, а не субъективны, и зависят от сущности различных групп юридических норм, а не от индивидуальных классификаций. Преступность по своей природе объективный феномен, и его можно поместить только в уголовное, а не в гражданское право, точно так же как купля-продажа по своей объективности относится к гражданскому, а не к какому-либо иному праву. Предмет отрасли права – это либо базис общества (например, имущественные отношения в гражданском праве), либо иные надбазисные, надстроечные или наднадстроечные отношения (как отношения, связанные с преступлениями и наказаниями в уголовном праве). Каждая отрасль права также имеет свой метод регулирования (например, равенство в гражданском праве или наказание в уголовном праве). По единству предмета и метода объективно формируются отрасли права: гражданское, уголовное право и др.

Как видно, учение о базисе, надстройке и других видах реальных отношений служит критерием для выделения гражданского, уголовного и других отраслей права.

2) Право и законодательство. Право выражается в нормах, а законодательство в статьях законодательных актов. Первое образует форму права, второе – форму законодательства. Но эти формы не безразличны друг для друга, они взаимосвязаны. Как известно, норма права состоит из гипотезы, диспозиции и санкции. В законе это триединство может быть расположено в одной, двух или трех статьях. Бывает и так, что одна статья закона формулирует несколько юридических норм. Это означает, что нормы, будучи формой права, являются содержанием закона. Поэтому различение права и закона, правовой и законодательной систем – это не научная выдумка, а теоретическое отражение различных жизненных процессов.

Соответственно существуют не только отрасли права, но и отрасли законодательства. В отличие от объективности первых, которые наукой лишь устанавливаются, вторые создаются классификаторами (государством, отдельными институтами, учеными), избирающими соответствующие практическим требованиям свой критерий систематизации (например, сфера деятельности: хозяйственное право, транспортное право и др.). В первом случае возможна кодификация (с общей и особенной частью в каждом кодексе), а во втором – издание сборников (жилищное законодательство, авиазаконодательство и другие без общей и особенной частей).

3) Субинституты, институты, отрасли права. Группировка юридических норм осуществлена по вертикали. Если собрать воедино все нормы, регулирующие единичные отношения (например, розничную куплю-продажу), появится субинститут, а при соединении всех норм данного вида (например, купля-продажа) образуется институт. Совокупность всех институтов определенного рода (например, право собственности, обязательство и др.) представляет отрасль права (в приведенном примере – гражданское право), а соединенные воедино все отрасли права являются системой права. Во всех этих случаях происходит переход количества в качество через скачок, а каждое новое качество обладает своей внутренней определенностью.

Институт отрицает субинститут, а отрасль воспроизводит все институты в виде определенной системы. Это означает, что переход количества в качество дополняется отрицанием отрицания с воспроизводством старого качества в новом виде.

4) Правоотношение. Оно соединяет по меньшей мере двух субъектов, выполняющих противоположные функции: один из них управомоченный, другой – обязанный. Если каждый участник правоотношения обладает правами и обязанностями, то они противоположны обязанностям и правам другого участника. Следовательно, правоотношение – это единство противоположностей. Оно дополняется борьбой, когда возникший спор между его участниками разрешается соответственно уголовным, гражданским или административным процессуальным правом. Разрешение спора означает либо окончание правоотношения, либо восстановление его единства вслед за отпадением борьбы противоположностей.

5) Отчужденность и взаимодействие. Применение правовой нормы предопределяет ее отдельные положения, но ее содержание изменяется, если изучено взаимодействие данной нормы с взаимосвязанной нормой. И то, и другое необходимо иметь в виду в процессе практического применения юридических норм правоприменительным органом.

6) Причинение вреда источником повышенной опасности. Оно влечет ответственность не только за вину, но и за случай. К примеру, автомашина – источник повышенной опасности в состоянии движения и перестает им быть в состоянии покоя. В первом случае вина ответственности не требует, а во втором она необходима.

7) Видыпричинной связи. Многие исследователи различают необходимую и случайную причинную связь между противоправным поведением и вредоносным результатом. По их мнению, только в первом случае наступает ответственность за результаты, а во втором случае она исключается. Но необходимость (закономерность) почти нигде не заключается в поведении нарушителя. Смерть закономерна, а смерть от убийства или болезни случайна. Необходима поэтому иная трактовка причины как условия ответственности. Неправомерное поведение может вызвать действительность результата или его конкретную возможность. Эта причинность достаточна для ответственности. Если же поведение создало лишь абстрактную возможность, ответственность не наступает. Сравним посылку в ночное время через железнодорожную колею человека, попавшего под поезд или убитого бандитом. В первом случае налицо причинность, достаточная для ответственности за убийство, а во втором – ее нет.

Перечисленные проблемы, определенные в общем виде, могут составить план книги о методологии права. Если хватит времени, я сам ее напишу. Если нет, пусть напишет любой согласный со мной ученый.

Заключение

Можно предложить любой план или дать любой совет, но если не соблюдается принцип правдивости, нельзя написать нужной работы. Обычно этот принцип соблюдается. В противном случае научный трактат будет скоро разоблачен. Но есть один вид литературы, где такая опасность кажется неосуществимой. Это – мемуарная литература. Блестящее тому подтверждение – мемуарная книга Ю. К. Толстого. Не собираюсь писать о ней рецензию. Как любил говорить сам Ю. К., она не входит в орбиту моих научных интересов. Приведу лишь некоторые места, чтобы составить о книге полное представление.

Начну с заглавия в центре оглавления: «Исповедь на незаданную тему»[265]. Да, конечно, книга Б. Н. Ельцина называется «Исповедь на заданную тему». Противопоставление? Нет, Б. Н. Ельцин редко упоминается. Плагиат? Как это ни странно, существует плагиат заглавия, не дозволенный авторским правом. Его не было в работе Плеханова «Чего не делать?» в ответ на книгу Ленина «Что делать?»: там противоположность заглавий отражала противопоставление позиций. Здесь же отрицание «не» лишь прикрывает заимствование чужого заглавия, ничего не противопоставляя. Однако, сравнительно с неправдой, воплощенной в самой книге, этот плагиат быстро забывается. Возьму лишь некоторые места.

Стр. 18: «Через три года после утверждения Анатолия Александровича в докторской степени ему предложили возглавить кафедру хозяйственного права. Хотя до того момента Анатолий Александрович был решительным противником хозяйственно-правового направления в юридической науке, это не помешало ему согласиться возглавить кафедру».

Позвольте! Есть два направления в науке о хозяйственном праве: как отрасли права в противовес гражданскому праву и как ответвления, подчиненного гражданскому праву. Решительным противником чего был А. А. Собчак – первого или второго? Ю. К. это прекрасно знает: только первого, но не второго. Что же нелегального в его согласии возглавить кафедру хозяйственного права во втором, цивильном варианте?

Ю. К., однако, из-за давления обвинил Собчака в активности для продвижения на предложенную ему должность (там же). Что имеется в виду, понять невозможно. Но я хорошо помню, как Ю. К. это делал для самого себя, понуждая меня через своих высокопоставленных друзей провести его на профессорскую должность раньше В. Т. Смирнова и В. Ф. Яковлевой, ставших задолго до него докторами наук. И вследствие поддержки со стороны профессора С. А. Малинина он спокойно вытесняет своих многолетних коллег.

Обратимся к другому месту. Стр. 170:

«Когда я принес Иоффе написанный и перепечатанный на машине текст, он прочел его и, не сделав по существу ни одного замечания, неожиданно заметил: “Откуда Вы взяли этот местечковый стиль?” Меня так и подмывало ответить Иоффе, что ни от кого другого, как от него, я этот стиль усвоить не мог, но не желая его обидеть, сдержался».

Здесь мы встречаемся с тем редким случаем, когда Ю. К., не заметив, сам обнаруживал фальшь: он не хотел меня обидеть в личной беседе и легко сделал это публично, в ненаучной книге. Но в чем заключалась нанесенная мне обида? В слове «местечковый», означавшем на языке Ю. К. псевдоним некой нации, к которой я принадлежал. Ради этого и придуман весь никогда не происходивший разговор.

Такие им же опровергнутые утверждения встречаются у Ю. К. сравнительно редко. А как доказать тот же характер многочисленных голых осуждений, столь же фантастических? Лишь одним способом: апеллируя к здравому смыслу!

Так, он был обуреваем своим якобы графским происхождением и в устных беседах не забывал частенько вспоминать о нем. А в книге? Прямо только один раз, на стр. 162, где члену семьи Венедиктова и Ковалева приписываются слова: «Все-таки чувствуется, что он граф». А косвенно? Без стеснений, но не всегда продуманно. На той же 162 стр. он сообщает, что А. В. Венедиктов брал его «маленькую печоринскую руку в свою большую, надежную и лукаво спрашивал: “Все-таки признайтесь, сколько было десятин”, намекая на мое происхождение». Как антиментально выглядит рука Толстого сравнительно с рукой Венедиктова! Но не в руке дело. Кто может поверить, что глубоко интеллигентный и благородно воспитанный Венедиктов подзуживал десятиной своего молодого ученика, намекая на его «происхождение»?! Но ради крепкого словца сомнительной рекламы чего только не скажешь!

Я вспомнил, как народный артист СССР H. П. Акимов в юмористической статье о советах авторам мемуаров, нуждавшихся в людях, к которым у них не было доступа, рекомендовал заявлять, что сидели эти люди недалеко от мемуаристов и так громко говорили, что те слышали их разговоры.

Не знаю, читал ли эти советы Ю. К., но что он следовал им – не подлежит никакому сомнению. В той же книге он помещает меня и моего собеседника бредущими пьяными по дачному поселку и так громко говорившими, что он, шедший сзади, слышал все. Оказывается, я говорил не только всякую чепуху, но и компрометирующие меня вещи. Но его старания ни к чему не привели. На компрометирующие материалы никто не реагировал. Меня никто никогда об этом не спрашивал.

И последнее. Ю. К. позволил себе там же вспомнить об автомобильной аварии, в которую я попал и которая привела к сотрясению мозга и явилась, по его мнению, причиной моей нетерпимости к критике. Как видно, Ю. К. не только граф, но и с таким же успехом психоаналитик. Но я не буду комментировать этот вывод. Да судит о нем сам читатель!

Пусть царит правда в науке!

За методологию на самом высоком уровне!

Идеология права[266]

Глава 1. Общие проблемы правовой идеологии

1. Понятие идеологии

Части мира в современных условиях разделены для исследования между отдельными науками. Каждая из них обеспечивает знание своей части и воплощает, следовательно, воззрение на нее. Но мир неразделен. Он существует как единство всех своих частей. Поэтому, наряду со специальными отраслями знаний, должны быть добыты представления о мире в целом. Такое значение имеет наука философии как учение о наиболее общих закономерностях всего мироздания, т. е. как мировоззренческая наука. Она и воплощает в себе идеологию. Идеология и есть, таким образом, философски сформированное мировоззрение, определяющее подход ко всему мирозданию и к его отдельным частям, но приобретающее различное конкретное выражение в первом и во втором случае. Поэтому можно говорить не только об идеологии вообще, но и об отдельных ее видах – идеологии природы, идеологии истории, идеологии культуры и т. п. В этом смысле существует и идеология права, как общее мировоззрение, примененное к изучению частного предмета – права и иных правовых явлений.

Истории известны случаи принудительного навязывания вида идеологии. Так было с идеологией средневековой религии, а в наше время с идеологией марксизма-ленинизма. Отступления от христианства карались инквизицией, а от марксизма-ленинизма – целой серией репрессий – от увольнения с работы до внесудебной расправы.

По самой сущности идеологии ее выбор должен бы быть свободным. Как известно, деление философов на материалистов и идеалистов зависит от ответа на основной вопрос философии – что первично и что вторично – материя или дух, природа или теория. Ответ на этот вопрос бездоказателен: в том и в другом его значении он остается постулатом. Но если решение о философском направлении произвольно, то и выбор частной идеологии должен быть свободным. Понуждение здесь тем более неприемлемо, чем при определении идеологии вообще. На различных этапах человеческой истории одни философы были материалистами, другие – идеалистами. Встречались также мыслители-идеалисты с уклоном в сторону материализма (например, Кант с его учением о вещи в себе и вещи для себя) и мыслители-материалисты с уклоном в сторону идеализма (например, Спиноза с его учением о механизме и об изначальной силе, давшей толчок к движению всего мироздания). Были также чистые идеалисты (например, Гегель с его теорией абсолютной идеи) и чистые материалисты (например, Фейербах, выступивший в защиту материализма против идеализма). То же самое наблюдалось и в частной идеологии. Среди юристов России были ученые-идеалисты и ученые-материалисты. Многие из них опирались только на идеалистическую философию, разработанную одним или несколькими идеологами. Другие не чурались использования учения идеалистов и материалистов. Третьи вообще не заявляли себя сторонниками определенной философской концепции, но их критики давали им соответствующую квалификацию. Субъективно или объективно, по собственному признанию или по определению читателей, но каждый исследователь российского права имел свою вполне определенную идеологическую принадлежность.

Если благодаря государственной поддержке в обществе господствует единая идеология, то соответствующая страна расценивалась как моноидеологическая по своему характеру. При отсутствии такой поддержки, в системе свободного выбора речь шла о мультиидеологии. Идеологическая мультипликация могла соединить однотипные и разнохарактерные идеологические установки, например, разные виды материализма и идеализма. Небезынтересно, что даже марксизм-ленинизм – этот носитель господства моноидеологии в России и покоренных ею странах – возник из сочетания диалектики Гегеля (идеалиста) и других источников (преимущественно материалистических). Это, однако, не мешало его сторонникам называть такое сочетание эклектикой и отстаивать подчиненный ему моноидеологизм по своему образу и подобию.

2. СССР – страна классической моноидеологии

Как уже говорилось, моноидеология царила не только в СССР. Но классические черты она приобрела именно в Советском Союзе.

Вскоре после установления в России нового политического режима в 1917 году вводится цензура, закрываются многие газеты и частные издательства, начинается оголтелая борьба с немарксистской идеологией. Эта борьба выражается в беспощадной критике буржуазной философии и любых вообще духовных идей, отступающих от марксизма-ленинизма. Вся советская история духовного развития заполнена этой борьбой, причем если произведение попало в «обойму» критики как антимарксистское, этот ярлык уже никогда с него не снимался, независимо от обоснованности или точности критической оценки. Одновременно раскритикованные авторы теряли возможность дальнейшей публикации или иного применения своей профессиональной способности. Наиболее видные ученые прошлого высылались за границу или подвергались иным репрессиям. Лишение профессиональной работы считалось наименее серьезным ударом в борьбе с идеологическими противниками.

В СССР систематически проводились большевистские кампании, в результате которых целые отрасли знаний дисквалифицировались и многочисленные коллективы мыслителей утрачивали профессиональную занятость. Часто это наносило невозместимый ущерб общему прогрессу в стране. Так было с кибернетикой, отвергнутой в цитадели большевизма как идеалистической выдумкой Запада, и восстановленной в правах уже после того, как Россия невосполнимо отстала от передовых стран и не могла уже преодолеть свое отставание, воспользовавшись применением кибернетических достижений. Так было с генетикой, фальсификатором Лысенко и его подручными, добившимся разгона самых передовых кафедральных коллективов и самых выдающихся советских генетиков как приверженцев буржуазного учения менделистов-морганистов. Возрождение генетики наталкивалось на непрекращающееся сопротивление лысенковцев и проходило в условиях огромных потерь в животноводстве и зерновом хозяйстве.

В 40-х годах и в начале 50-х годов проводятся одна кампания за другой, оставлявшие неизлечимые раны на всех отраслях духовной жизни: от литературы и искусства до философии и науковедения, от музыкиитеатрадометодикиипрактики преподавания. Нагенеральных представлениях, посвященных отдельным видам духовного творчества, главным докладчиком был секретарь ЦК КПСС А. А. Жданов, а разгром устремлялся с этой высокой инстанции во все закоулки однопартийной духовной активности. Особую роль устрашающей метлы приобрела борьба с космополитизмом, этим официозным обозначением организованного разгула антисемитизма. От точного определения фигуры космополита официальные инстанции предпочли воздерживаться. Но и критики и критикуемые хорошо понимали о ком идет речь. Когда ученый-юрист профессор Серебровский сказал с трибуны, что он будет говорить о своих космополитических ошибках, председательствующий на собрании перебил его словами:

– Говорите не о себе, а о мадам Флейшиц.

Слово «мадам», непривычное в обращении того времени, достаточно объясняло, какой критики от него ждали, а фамилия Флейшиц безошибочно указывала на персональную адресность критикующего. Учитывая, что эта кампания сопрягалась с борьбой против врачей-убийц, она достигала уровня еврейских погромов.

В дополнение к организованным массовым кампаниям против людей научных профессий, советские органы цензуры начали периодически издавать списки запрещенных авторов и их работ, всякие ссылки на которых цензурой запрещались. Эти списки затрагивали не только создателей новых произведений, задержанных цензурой, но и работы, появившиеся давно, однако, вызвавшие недоверие у цензурных органов. Их авторы, возможно, давно уже прекратили творческую работу или даже переселились в мир иной, но бдительная советская охрана чистоты идеологии продолжала стоять на посту, прочно замыкая дверь для всякой угрозы чистоты официально одобренной идеологии. Бывали поэтому и такие случаи, когда ученый, ничего не подозревая, продолжал работать в своей области, а шельмующие его материалы двигались по секретным каналам, образуя непроходимые шлюзы для любых попыток посягнуть на чистоту советской науки.

Такие сверхсекретные материалы сопутствовали человеку, куда бы он ни отправился, и каждый раз наносили ему неожиданный удар, когда он помышлял о поездке за границу для выпуска новой книги или для участия в международной конференции. Попытки разузнать причины персональных торможений обычно ни к чему не приводили. Загнанный в систему ограничений, человек продолжал стремиться узнать правду. Но эти попытки кончались либо ничем, либо таким информационным туманом, который еще более усугубляет положение ущемленного.

Существенное изменение произошло лишь после того, как твердая политическая система, сложившаяся в СССР, перестала действовать под влиянием реформистского движения, распада былой твердыни, развала ее неукоснительной деятельности. Сперва разрушается единая социалистическая система, затем рушится Советский Союз, образовалось множество новых самостоятельных государств, расширились рамки свободы, а вслед затем утрачивается прежний информационный монолит.

3. Крах моноидеологизма

Слом Берлинской стены, распад СССР, окончание «холодной войны», изменение в соотношении сил Запада и Востока, информационные выпады против былого монолита, его неспособность защититься против правдивой критики, разоблачение преступных деяний Сталина, а потом Ленина выдвинули на авансцену вопрос, что представляет собой их учение, какую методологию оно поставило на вооружение Советскому государству и как защитить ее изнутри и вовне – на всем протяжении критики пороков этой методологии ей не противопоставлялся какой-либо иной идеологический феномен. Но из-за того, что воплощается в себе его причина, не оставалось места для защиты марксизма-ленинизма. Он умер вместе с распадом СССР, без похоронных объявлений. Смерть его наступила столь же естественно, как раковая агония изжившего себя феномена.

Из многочисленных ударов, нанесенных по марксизму-ленинизму, самые сильные исходили от А. Н. Яковлева, бывшего второго секретаря ЦК КПСС, а теперь – без постов и регалий, рядового бойца за правду и честность, против фальши и лжи, за искренность и неподкупность. Из большого числа работ в этом духе, опубликованных Яковлевым, я возьму только две: «Омут памяти» (от Столыпина до Путина) (М.: Вагриус, 2001. Книга 1; 2002.

Книга 2), а также «Постижение» (М.: Вагриус, 1998). В этих книгах можно с доверием относиться к каждому слову – такова клятва автора и таково же воплощение его клятвы. В них описывается то, что автор знает, и логически следует то, что должно быть сделано в области моноидеологии.

О самом себе Яковлев говорит:

– Да, я тот самый Яковлев, о котором сталинисты, а также некоторые бывшие номенклатурные «вожди» говорят и пишут, что именно я чуть ли не главный виновник развала Советского Союза, Коммунистической партии, КГБ, армии, мирового коммунистического движения, социалистического лагеря и всего остального (Яковлев А. Омут памяти. С. 5).

Но «…и сегодня приходится вести борьбу по крайней мере на три фронта – с наследием тоталитаризма, с нынешней диктатурой чиновничества и с собственным раболепием» (там же, с. 7).

«Я пришел к глубокому убеждению, что Октябрьский переворот является контрреволюцией, положившей начало созданию уголовно-террористического государства фашистского типа» (там же, с. 9).

«Корень зла в том, что адвокату Владимиру Ульянову… удалось создать партию агрессивного и конфронтационного характера, “партию баррикады”… Образовалась партия Вождя. Ее политические целинасамом деле были целями Вождя. Дальнейший ход событий подтвердил подлинную суть партии “меченосцев”, как ее называл Сталин» (там же, с. 10).

«Иными словами, вдохновителем и организатором терроризма в России выступил Владимир Ульянов (Ленин), вечно подлежащий суду за преступления против человечности» (там же, с. 11).

«Известно, что человекоистребление – самое древнее греховное ремесло. XX век вытворил демоцид – истребление народа и народов» (там же, с. 12).

«Ленин, Сталин и Гитлер – тройка создателей неокаинизма. Главные преступники века. Погубил этот век и Россию. Была крестьянской – стала люмпенской. Была православной – стала атеистической» (там же, с. 12).

«Организатором злодеяний и разрушения России является… Сталин, подлежащий суду, как и Ленин, за преступления против человечности» (там же, с. 12).

Охарактеризовав вначале советский политический режим, А. Н. Яковлев затем на протяжении всех книг обращается к идеологии советского общества. Ее анализ представляет ужасающую картину духовного рабства, в котором состояли советские люди.

Их идеология строилась по модели моноидеологии, предписанной сверху и навязанной всем. Никакого выбора у индивидуумов и коллективов людей не было. Они были обязаны следовать тому, что называлось марксизмом-ленинизмом, любое отступление от которого расценивалось как буржуазная пропаганда, подлежащая выкорчевыванию жесточайшими методами. Эти идеологические постулаты подлежали непоколебимому соблюдению всеми – от высших начальников до рядовых «винтиков» социального организма. Только стоящие на самом верху вожди как творцы этой идеологии – Ленин, а потом Сталин свободны в образовании новых общеидеологических формул, приобретавших общеобязательную силу.

Моноидеология, наряду с правдой, допускала ложь, против которой никто не мог выступить, какой бы очевидной она ни была. В таких условиях индивидуальный разум и индивидуальная совесть теряли всякое значение. Советское общество – это общество коллективного разума и коллективной совести как общество единое, а не расчлененное на группы и классы.

Идеология этого общества поощряла доносительство и требовала аплодисментов для беспощадной борьбы с ее реальными или мнимыми противниками. Вчерашний друг сегодня должен считаться врагом, если такова выраженная государством общая воля. Следуя велениям своей идеологии, люди отворачивались от своих недавних близких, включая даже самых близких родственников. Хотя Сталин и объявил, что сын за отца не отвечает, сам он вырубал до самого отдаленного звена родственные кланы «врагов народа».

«Враг народа» – понятие, введенное в первые годы после Октябрьского переворота, стало надежным средством борьбы с широкими слоями идеологических противников, неявных или подпольных. Против обвинения в том, что ты враг народа, никто не решался выступать. Поэтому оно действовало безотказно.

Такое положение сохранялось до кризиса и разлома советской системы. Одновременно с этим кризисом сперва Сталин, а потом и Ленин были деидеологизированы на основе конкретных, державшихся в строжайшем секрете, фактов. Ссылки на них полезли со страниц литературы, включая идеологическую проблематику. Таким образом, огромная страна с ее многочисленными духовными заведениями оказалась лишенной какой бы то ни было официальной идеологии. Старая идеология была устранена, новая еще не появилась. Но постепенно накапливалась критика старой идеологии, и стало очевидным, что она практически перестала существовать. Среди ее критиков центральное место занял А. Н. Яковлев. Но и он не обратился к формированию новой идеологии. О его идеологической концепции можно судить преимущественно на основе прежних суждений.

В то же время одновременно с книгой «Омут памяти» он издает другую книгу – «Постижение» (М.: Вагриус, 1998). Формально эта книга посвящена религии буддизма, а фактически центр тяжести в ней перенесен на формирование нового гуманистического мировоззрения, победа которого «составит кардинальный переворот в психологии человека»[267]. Нельзя «…построить общество Великого Гуманизма, если нравственные категории свободы: добро, сострадание, справедливость – не станут нормами человеческих отношений и основой всех государств, в том числе – мировых, не превратятся в повседневные правила, в естественные мотивы поведения человека»[268]. Он не мог, конечно, объявить буддизм идеологией нового общества. Но его рассуждения о том, над чем он задумывался, работая над этой темой, не оставляют сомнения в идеологической направленности его исканий. О том же свидетельствует само название книги – «Постижение».

Какуже отмечалось,А. Н. Яковлев прямонепредлагает объявить буддизм моралью будущего общества, но в то же время он формулирует моральные правила буддизма, причем тональность, в которой это делается, не оставляет сомнений в его симпатиях к буддизму. При таких условиях нет надобности анализировать все эти правила под углом зрения ни идеологии вообще, ни правовой идеологии будущего общества. Но у нас нет под рукой другого сборника нравственно-идеологических правил для анализа в свете построения высокоразвитой идеологии права. К тому же, при господстве идеологии марксизма победа коммунизма должна привестикотмиранию права, а, стало быть, сама постановка подобного вопроса лишена исторических оснований. Насколько известно, из числа советских ученых один лишь С. С. Алексеев не разделял этой точки зрения, допуская сохранение каких-то правовых правил и после полной победы коммунизма. Напротив, все другие виды идеологии расходятся в этом вопросе с марксизмом, обходя проблему отмирания права полным молчанием. Теперь, когда марксизм потерял свое господствующее положение даже в прежних территориальных пределах, нет надобности возрождать эту его теорию. Современность не дает пока оснований для суждения об отмирании права. Следовательно, нет необходимости отрицать существования права и правовой идеологии в обществе будущего.

В то же время проверка соотношения этого права и его идеологии не требует анализа всех идеологических правил, определенных А. Н. Яковлевым. Мы коснемся только одного правила ввиду его несомненного торжества в Высшем Обществе. Это правило предполагает отрицание всякого насилия со стороны государства и общества, как и индивидов и их групп. Как примирить с ним право, которое по самой своей природе немыслимо без насилия? Для ответа на этот вопрос нужно перейти от проблем правовой идеологии к их преломлению в будущем праве Высшего Общества.

Глава 2. Специальные проблемы идеологии права

1. Право и насилие

XXI век рассматривается прогрессивными философами как переход от раздвоенности общества к его собственному усовершенствованию, к выработке правил (норм), соблюдаемых человеком в силу привычки, без применения насилия, без подавления одного человека другим, на началах всеобщего согласия и единства. Понятно, что выработка таких норм требует длительного времени и должна начаться уже сейчас, не дожидаясь построения Высшего Общества, чтобы с его утверждением лица уже знали эти правила, привыкли к ним и следовали им по привычке без всякого насилия, вследствие укоренившегося их понимания. В формировании этих правил самую активную роль должно играть государство, пока оно существует, и стоять на самом верху общества как его важнейший регулятор. Следовательно, государственное формирование этих норм так же необходимо, как и в процессе формирования права. В этом смысле механизм нормативного регулирования жизненных процессов в новых условиях так же необходим, как и при господстве права в его обычном понимании. Однако соблюдение предписаний подобного механизма должно происходить добровольно, без специфики правового регулирования.

Право отнюдь не исключает добровольного его соблюдения. Насилие для соблюдения юридических норм применяется в виде исключения. Но не все юридические формы могут опираться на принцип добровольности. Штраф можно уплатить без судебного понуждения, тогда как для отбытия лишения свободы нельзя отправиться добровольно: этот акт должен опираться на соответствующие юридические процедуры. Можно ли избежать обращения к насилию и в этих случаях?

Абстрактно рассуждая, такая возможность появится либо с отменой упомянутых процедур, либо с упразднением таких мер наказания, которые неосуществимы без соответствующих процедурных предпосылок.

Но отказ от подобных юридических мер уже сейчас был бы преждевременным, поскольку соблюдение многих обязательных правил еще не вошло в привычку у подавляющего большинства людей, а до их упразднения нельзя отказываться от судебной и других процедур как предпосылки их применения на практике. Без промедления возможно использовать другой метод.

Уже сейчас в Конституцию включается правило о том, что в будущем, после достижения обществом сознательности, когда соблюдение действующих карательных юридических норм станет всеобщей привычкой, уголовные кодексы и другие карательные правила потеряют силу, уступив место нормативным актам морального порицания. Впредь до отмены, одновременно с уголовными кодексами и другими карательными актами, представляется целесообразным одновременно с их принятием разрабатывать параллельный нормативный акт с аналогичными составами правонарушений, но с иными, чисто моральными санкциями (порицание, выговор, добровольные работы на общество и др.). Конституционный Суд вправе признать эти нормы недействительными по соображениям морали. Но если он этого не сделает, нарушитель добровольно выбирает себе меру наказания, которую он считает правильной, а суд наказывает его по нормам уголовного кодекса или других карательных актов. В результате достигаются цели двоякого рода.

Во-первых, человек постепенно постигает правильные правила поведения и сможет осознавать их нарушение уже в процессе использования незаконных действий. А то, что станет привычкой, легко сориентирует на выбор адекватных моральных санкций.

Во-вторых, принудительный характер юридических мер сохранится на весь период их исторической необходимости с использованием соответствующих правовых процедур для применения все еще имеющих силу юридических санкций. Более того, как только такая необходимость отпадает, уголовный кодекс или иной карательный акт будет в соответствующем порядке отменен с последующим применением добровольно избранных привычных мер.

В результате этого длительный процесс сохранит необходимую постепенность, а переход к добровольно избранным санкциям не переместится в неправовую зону из сферы правового регулирования.

К тому же, замена принудительных санкций добровольными будет длительное время находиться под контролем суда, применяющего карательные санкции в соответствии с правилами добровольности выбора нарушителя или с отступлением от его неправильного выбора. Все это, вместе взятое, обеспечит естественный переход от одной стадии к другой в области карательных правил регулирования.

2. Новая правовая идеология и новшества в правовом образовании

Отпадение насилия в сфере карательного правового регулирования повышает в юридическом образовании, как и в юридической практике, роль нравственного начала сравнительно с правовыми приемами. Ввиду того, что в учебном плане юридических вузов нет ни одной правовой дисциплины, покоящейся на нравственных принципах не в меньшей мере, чем на принципах правовых, этот план предстоит обновить.

Прежде всего, необходимо включить в учебный план юридических вузов разработанный курс этики. Это новый курс, пока еще нигде не преподаваемый, и разработать его должны юристы, с учетом особенностей их профессии, обусловленных новым характером правовых (нравственных) санкций. Чисто нравственные проблемы требуют их освещения на уровне науки. Это будет новая глава в области научных исследований, которой практически не было во всей предшествующей истории. Понятие этики, этические права и обязанности, адресаты этических предписаний и средства воздействия на их поведение, обоснование этических предписаний и лиц, которые вправе к ним прибегать – эти и другие проблемы впервые будут подняты до уровня этики благодаря неизбежным правовым исследованиям.

Вместе с тем, юрист, берущийся за такие исследования, не должен забывать об их целевом назначении – привлечь этику к правовому регулированию в будущем Высшем Обществе, где насилие уйдет из права и будет заменено своеобразно организованной формой добровольности.

С другой стороны, было бы желательно ввести в правовое образование новый курс – Правосознание и нравственность. Этот курс должен соединять в себе соотношение того, что есть право и что есть не-право в соединенной юридической и этической оценке. При условии его надлежащей разработки он сыграет немалую роль в подготовке юристов к вступлению в Высшее Общество как представителей специальной отрасли знаний, рассчитанной на совершенно новую специальность, где право уже не опирается на насилие, а добровольность становится ведущим компонентом права. Новые идеологические обстоятельства окажут свое влияние на правовую пропаганду, которая должна содействовать их усвоению широкими слоями населения. Профессиональные лекции о морали в ее соединении с правом ранее учеными обычно не читались. Теперь эти лекции должны занять место, подобающее их значению в новых исторических условиях. То же самое нужно сделать и в популярной юридической литературе, которая призвана охватить этические проблемы в той мере, в какой без их усвоения невозможно правильное применение карательных санкций, не опираясь на мораль.

Целесообразно также продумать введение в учебные планы всех высших учебных заведений краткого курса правно-идеологического характера. Это значительно увеличит количество лиц, осведомленных о кардинальных изменениях характера права в Высшем Обществе и новых условиях его практического применения. Нет также препятствий к тому, чтобы правила правового воспитания в определенном виде преподавались в средней школе.

Учебная юридическая литература давно уже включает в свой состав задачники со строго индивидуализированными казусами. Они, естественно, содержат строго правовые вопросы и этических проблем не касаются. В продолжении возрастания роли этики в применении юридических норм этот дефект тоже должен быть устранен путем включения в эти задачники казусов, соединяющих этические проблемы с правовыми.

В результате широкие массы граждан приобретут навыки, без которых невозможно применять этические принципы к решению юридических задач, значение которых возрастет в ходе дальнейшего исторического развития.

3. Свобода идеологии и преодоление догматизма

1. Моноидеология ущемляет творчество

Высшее Общество исключает нераздельное господство моноидеологии. В условиях всеобщей свободы выбор идеологии также должен зависеть от свободного усмотрения. Поэтому вполне допустимо совместное применение нескольких видов идеологии или переход от одной идеологии к другой в зависимости как от характера исследования, так и сферы его осуществления.

В результате идеология устраняет возможность ее использования в репрессивных целях и жесткой борьбы с широкими слоями идеологических работников. Идеологическое творчество утратит характер источника повышенной опасности, а идеологические работники не будут больше с ужасом ожидать появления их произведений как преступных актов, не остающихся безнаказанными. Свобода идеологии не исключает идеологических споров, но каждый из их участников должен быть вправе доказывать свою правоту и неправоту своих противников.

Единство идеологии не такое уж богатство, как оно оценивалось в советской методологии. Помимо вытекающих из этого единства карательных санкций, оно порождает ужасную монотонность духовной жизни, с лишением того многообразия, которым она должна обладать вследствие особенностей творчества в силу самого его определения. К тому же лица, соприкасающиеся с творчеством, перестанут жить как потенциальные преступники. Презумпция невиновности (честности) и здесь обретет полную силу. Пусть обвинение доказывает, что методологические приемы, избранные конкретным исследователем, ничего, кроме вреда, причинить не могут. В противном случае они признаются такими же полезными, как и приемы самого обвинителя.

Устраняются также возможности фальсификации, так легко осуществимой благодаря господству моноидеологии. После проведения коллективизации сельского хозяйства, в результате которой был упразднен самый крупный частнособственнический уклад, Сталин провозгласил победу социализма. Его доказательства носили чисто методологический характер: социальная природа общества определяется его экономикой, ставшей ведущей и преобладающей одновременно. Коллективизация сельского хозяйства придала такое значение социалистическому хозяйству. Следовательно, она обеспечила победу социализма в СССР.

Между тем, ни государственная, ни колхозно-кооперативная собственность не были социалистической собственностью в подлинном смысле этого слова. Всенародная собственность, как показало дальнейшее историческое развитие, – это фикция, превращающая распоряжение ею ничтожным коллективом высших руководителей в олицетворение всего народа. Не менее фиктивна коллективная собственность колхозов и кооперативов, высшее подчинение которой верхушке партии и государства с каждым годом становилось все более очевидным. Колхозники, получавшие 3–5 копеек на трудодень, не могли, естественно, считать себя собственниками как члены колхозного хозяйства.

Но если бы и этого дефекта не было в сталинском силлогизме, он опровергался бы своими методологическими пороками.

Социализм, по мнению создателей этого учения, есть общество не только высокоразвитой техники, но и изобилия истребительных средств, высокой культуры и многообразия продвинувшихся всех отраслей науки. В то же самое время Советский Союз переживал голод широких слоев населения, ввиду нехватки продовольственных средств, нужных для того, чтобы накормить население, а социалистическая формула «каждому по труду» приобрела бы действительно реальный характер, если бы утвержденные ставки оплаты труда не находились бы на уровне бедности, а то и нищеты, как это происходило в условиях советского общественного строя. К тому же природа общества не зависит от одного только характера экономики. Она определяется всеми компонентами общественного строя. Наряду с экономическим объемом, достижением изобилия, таким же высоким уровнем должны обладать наука и культура, свобода и демократия. Несмотря на отдельные достижения в области науки и культуры, СССР все еще уступал западным странам по этому показателю, а свобода и демократия подменялись репрессивным режимом сталинской диктатуры, и до изобилия продуктов было далеко хозяйству, работавшему в условиях дефицита. Если бы в стране не царила моноидеология, ставившая экономику на место всеопределяющего фактора, Сталин не мог бы объявить социализм победившим. Напротив, идеология экономического детерминизма обеспечивала ему полный успех, даже при пренебрежении бедственным уровнем оплаты труда по централизованно установленным расценкам. Но критика Сталина была исключена, а противопоставление его аргументации мультиидеологических доводов было смертельно опасным.

Таким образом, из моноидеологии вытекал догматизм, который вместо правды допускал лишь искажение действительности. Неудивительно, что для самого себя Сталин не считал моноидеологию обязательной, и когда ему требовалось, он спокойно покидал марксизм и свободно переходил на почву идеализма. Так, в одной из своих речей, произнесенной спустя годы после смерти Ленина, Сталин провозгласил весьма своеобразную здравицу «За здоровье Ленина и ленинизма». Что он хотел сказать при помощи этой здравицы, угадать невозможно. Но если правомерно пожелание здоровья умершему, то лишь в случае, когда считаешь, что жизнь смертью не кончается, а, наоборот, продолжается в посмертном виде, как жизнь загробная. Конечно, сам Сталин таких выводов не делал. Однако их мог на основе его выступления сделать любой слушатель или читатель, если пренебречь моноидеологическим характером страха. Но страх был сильнее логики, и в СССР такой вывод никогда Сталину не противопоставлялся.

Вскоре после войны Сталин затеял дискуссию о языке, под конец которой он выступил как ее мозг, а не простой участник. Все явления общественной жизни марксизм всегда подразделял на две группы: экономический базис как определяющий фактор и политическую и юридическую надстройку, подчиненную по содержанию и характеру уровню развития базиса. Понятно поэтому, что и специалисты языкознания, возглавлявшиеся академиком Марром, искали для своего предмета удобное место в этой дихотомии. Сталин в своем выступлении нанес им сокрушительный удар, от которого только глава школы уберегся своей смертью до начала дискуссии. Менее значительные его единомышленники, оставшиеся в живых, потерпели урон, как и все участники идеологических дискуссий, понесшие поражение. При этом, критикуя тех, кто относил язык к производительным силам общества, Сталин ограничился одним, внешне весьма остроумным аргументом: если бы язык был общественной производительной силой, болтуны оказались бы самыми богатыми людьми.

Но зачем смешивать богатство с производительными силами? Среди объектов, безусловно относимым к производительным силам, есть и такие, которые не обогащают, а обедняют их обладателя (устаревшее сырье, ненадежные машины и т. п.). Но если по такому легкомысленному основанию исключено что-либо и из производственных отношений и из производительных сил, двуединство мира, провозглашенное марксизмом (базис и надстройка), потеряет право на существование, так как окажется, что еще существует третья группа явлений, обойденная марксизмом молчанием, но обладающая реальной значимостью.

«Язык есть средство общения между людьми», – говорит Сталин. Но разве в составе участников производительных сил или производственных отношений люди пренебрегают взаимным общением или общаются друг с другом без языка? Не говоря уже об общении человека с животными, обученными им пониманию того же языка?

Нетрудно заметить, что в этом случае Сталин не следует марксизму догматически, а пытается подправить его, намечая третью группу явлений, существующих наряду с производительными силами и с производственными отношениями. Но благодаря этому он обеспечил для своего резонерства большую трибуну: Маркс, Энгельс и Ленин не видели ничего, кроме производительных сил и производственных отношений; он отыскал в обществе и такие явления, которые не относятся ни к тем, ни к другим, а имеют самостоятельное значение. Если верна догадка Солженицына о том, что Сталин был обуреваем идеей сделать научное открытие на уровне «квадратный корень из минус единицы» Энгельса, то можно допустить, что он пошел на это дополнение марксизма третьей составной частью, чтобы иметь право выразить свои взгляды об отличии языка от надстройки и тем самым развить марксистское учение об особенностях базиса и надстроечных отношений. Одно не подлежит сомнению: и в том и в другом случае Сталин не чувствовал себя связанным марксизмом, подобно его жертвам, которые несли ответственность за всякое отступление от буквы марксизма.

В своей самой крупной последней работе «Экономические проблемы социализма в СССР» Сталин решил заняться юридическими проблемами, обратившись к характеристике государственных предприятий как юридических лиц. Он, конечно, не знал, что эта проблема в юридической науке является краеугольной по степени своей дискуссионности и потому, ни в чем не сомневаясь, написал, что госпредприятие – это его директор, назначаемый государством и наделенный определенной частью государственного имущества, переданного в его распоряжение. Но по советскому (и ныне действующему) закону, директор – это орган юридического лица, а по Сталину, это одновременно и юридическое лицо и его орган. Неудивительно поэтому, что в условиях безграничного цитатничества никто из юристов того времени не цитировал приведенное высказывание Сталина. На эту приманку попался только Ю. К. Толстой, который в своей кандидатской диссертации все же сослался на нее как единственное основание своего вывода о том, что госорганы как юридические лица – это их директора, соответственно уполномоченные государством. Следуя своему необоснованному предположению, будто изменение взглядов прямо выражает не совершенствование его концепций, а научную непоследовательность, он до сих пор не пересмотрел своего вывода, оставаясь в этом отношении в весьма грустном одиночестве. Прошло 50 лет. Наконец, появилась статья Ю. К. Толстого, специально посвященная юридическим лицам[269]. Но там он упоминает себя наряду с другими сторонниками теории директора, как будто Н. Г. Александров и В. А. Рахмилович тоже поддержали эту теорию по одному центральному соображению. И ни слова о специфике своего взгляда. Для отказа в признании суждений Е. А. Суханова достаточно было обвинить его в эклектике. Но он сам не видит эклектики в стремлении соединить теорию гражданского права с теорией хозяйственного права, вопреки совету С. Н. Братуся оставаться чистым цивилистом.

Моноидеология, таким образом, ограничивает рамки исследования и выводы исследований, обрекая их на умозаключения, остающиеся в рамках этой идеологии. При любой, даже надуманной, попытке выйти за ее пределы приходится менять ее на мультиидеологию. Но в советских условиях это означало крупнейшую ошибку, обсуждавшуюся как правонарушение или даже как преступление. Рядовой человек не мог себе позволить на это пойти. Сталин другое дело. Его объявили одним их четырех основоположников марксизма-ленинизма. А основоположник волен делать то, что никто другой позволить себе не вправе. Поэтому нужно различать идеального вождя и общую идеологию. Общая идеология в СССР была моноидеологией. Ее в принципе также соблюдал Сталин. Но тот, если хотел, мог выйти за ее рамки и сказать то новое, что ему хотелось или казалось новым. Такая свобода была недостижима всем остальным. Она была закупорена в идеологическую консервную банку.

2. Свобода идеологии необходима для творчества

Так же, как без свободы нет демократии, без свободы идеологии нет подлинного творчества. Это относится ко всем видам творчества, включая то, объектом которого является право.

Вот пример. До революции в Петроградском университете работал Л. И. Петражицкий, оригинальный ученый, оставивший после себя впечатляющий след в мировой юриспруденции. Он известен как создатель психологической школы права. По его теории, субъективные права и юридические обязанности нужно рассматривать как своеобразные психологические эмоции, императивные и атрибутивные, стимулирующие поведение человека, которые предуказаны правом (императивные эмоции), и устремляющие это поведение в пользу определенных других лиц (атрибутивные эмоции). Лишенные других объяснений эти взгляды были идеалистическими по своей природе. Такую оценку они и получили в советской юридической литературе.

Но у Петражицкого, помимо разработки психологической теории, были и многочисленные другие идеи, ставившие его в ряд выдающихся юристов. Таково, например, его учение о доходе, которое идеалистам не известно, поскольку доход истолковывался им с учетом экономической позиции его приобретателя как приращение материальных средств последнего. Эта концепция ближе к материализму, чем к идеализму. Но она обычно умалчивалась советскими исследованиями, чтобы не допустить соединения в одном лице разных видов идеологии: идеалистической и материалистической. В результате идеи Петражицкого не получили полновесной оценки в России, стране его прибежища. Нет ничего удивительного в том, что в западной литературе это имя едва ли не полностью игнорируется. А если выйти за пределы права, то урон, нанесенный моноидеологией, окажется еще более значительным. Этот урон обусловливался не только господством моноидеологии, но и тем, что она объявлялась единственной подлинной наукой, в отличие от лженауки, существовавшей в буржуазных странах.

Такое противопоставление основывалось не толькона советских исследованиях, игнорировавших науку Запада, но и на внешнеторговых сделках, содержание которых также не устранило изоляции советских ученых от достижений зарубежья. Единственный импорт, развернувшийся после коллективизации сельского хозяйства, обеспечивал поставку хлеба из США, Канады и некоторых других стран. В этом случае большевики учитывали опыт февральской революции, предваренной хлебными бунтами в Петрограде. Они недвусмысленно признавали, что без хлеба оставлять русский народ нельзя. Остальные продукты могли быть дефицитными без всякого политического риска. При ограничении же научной информации – прямом или косвенном – можно скомпрометировать любую страну. С этим не могли не согласиться те, кто уполномочивался определять характер заграничного импорта.

Изолированность Советского Союза также достигалась сведением к нулю поездок граждан за границу. Лишь в послевоенные годы начинает применяться иностранный туризм и заграничные командировки научных работников. Раньше рядовые граждане и ученые среднего масштаба не имели представления об уровне развития западных стран и обычно верили официальной пропаганде о фактическом положении дел.

Одновременно советская действительность изображалась в красках, не имевших с правдой ничего общего. Ленин, например, утверждал, что Советское государство, впервые заменившее господство меньшинства над большинством, господством большинства над меньшинством, уже не является государством в подлинном смысле, а представляет собой полугосударство. Это говорил глава государства, который в своей собственной стране давал секретные указания о расстреле заложников без суда, не испрашивая ни у кого разрешения. Хорошее полугосударство, присвоившее себе власть в большем объеме, чем ее имело любое подлинное государство. Но при такой характеристике оно не испытывало нужды изучать опыт западной демократии или заимствовать у нее теорию правового государства, в котором закон стоял бы под ним, а не только над гражданами. К тому же по закону, действовавшему в СССР, государство и его органы пользовались многими преимуществами сравнительно с правовым положением граждан, что не мешало некоторым исследователям всерьез принимать концепцию вождя о полугосударстве и строить на ее основе свои теоретические конструкции.

Официальная борьба с идеализмом привела к тому, что некоторые научные проблемы были засекречены или вовсе не изучались. Так обстояло дело с НЛО (неземные летающие объекты), изучение которых засекречивалось по военным соображениям и посмертной судьбой человека, изучаемой на Западе путем опроса тех, кто пережил клиническую смерть, и отвергнутому в СССР по мотивам его идеалистического и религиозного характера.

Господство моноидеологии несовместимо ни с политической свободой, ни со спецификой науки. При отсутствии политической свободы принудительное навязывание какой-либо идеологии осуществимо другими насильственными методами, как было в СССР. Что же касается специфики науки, то ученый должен быть волен выбирать нужный ему метод, а не подчиняться тому, который ему предписывается принудительно – прямо или косвенно, посредством юридического запрета или фактического преследования. Это, конечно, не означает отмены идеологической войны.

Ясно, что тот, кто свободен в выборе идеологии, вправе критиковать другую идеологию, неприемлемую для него. Критика есть, разумеется, вид борьбы, но борьбы в пределах критики, а не с переходом к кулачному бою, кборьбе науничтожение. Всоветской юриспруденции в форме критики велась борьба на уничтожение противника: такой была официальная критика, аналогичный характер носили критические выступления отдельных лиц. Мы должны научиться критиковать, по крайней мере, в рамках элементарной вежливости. Только в этом случае критикуемый будет прислушиваться к нашему мнению и, как знать, может быть даже согласится с ним или не согласится, но отвечать такой же доброжелательной критикой.

В этом смысле свобода выбора идеологии служит основой критики, без которой немыслимо развитие жизни.

Глава 3. Право и идеологическая борьба

1. Вводные положения

Достаточно перечислить некоторые юридические произведения, чтобы убедиться, что столкновение мнений и взаимная критика заполняют юриспруденцию так же, как и любую другую науку. Это и есть идеологическая борьба в праве, хотя ее научные цели не порождают потребности в переходе от научных споров к откровенным боевым действиям.

В юриспруденции эта борьба концентрируется вокруг специальных проблем, но важное место занимает в ней дискуссия о сущности права, о том, что оно собой представляет. Иногда, конечно, приходится, обсуждая специальные проблемы, апеллировать к полемике о сущности права, но, как правило, эта полемика соединяется с характеристикой права вообще или с общим анализом его специфических исторических типов. Здесь дискуссия носит преимущественно идеологический характер и без хотя бы критики ознакомления с нею понять идеологию права невозможно. Обратимся к ознакомлению с этой дискуссией на широком историческом фоне, начиная от Древнего Рима и кончая самой близкой нам современностью.

2. Юриспруденция Древнего Рима

В древние времена, насколько известно, право нигде не было так развито, как в Риме. Относительно высокому уровню развития права в Риме соответствует и развитие римской юриспруденции, характеристика которой может в известной мере явиться характеристикой юриспруденции рабовладельческого общества в целом.

Творчество римских юристов не содержит теоретических обобщений законодательства и практики. Оно носило преимущественно казуистический характер, осуществляясь главным образом в форме обобщения конкретных споров, в связи с которыми предлагались определенные решения соответствующим лицам. Тем не менее и в этой форме их творчество вполне удовлетворяло потребности развитой экономической жизни, связанное со значительным усложнением способов юридического опосредствования отношений имущественного оборота и многообразных средств эксплуатации рабов, крестьян и других неимущих и малоимущих слоев населения. В качестве представителей господствующего класса и идеологов рабовладельческого общественного строя римские юристы исходили из признания незыблемости частной собственности, в первую очередь собственности на раба как основного работника производства.

Первоначально юристами Древнего Рима были жрецы, отгородившиеся в замкнутую касту так называемых понтификов. Фактически понтифики признавались советниками должностных лиц и римских юристов. Фактически же они были единственными знатоками и истолкователями римского права, чрезвычайный формализм и казуистичность которого исключали возможность решения даже самых простых юридических вопросов без участия и мнения понтификов. Это свое монопольное положение понтифики удерживали и утверждали всяческими способами, охраняя под покровом тайны все известные им сведения юридического характера, которые передавались из поколения в поколение лишь в пределах их собственной касты. Само собой разумеется, что такое положение могло сохраняться только в условиях замкнутого патриархально-натурального хозяйства. По мере развития товарно-денежных отношений осведомленность относительносуществующих правовых нормипорядкаихприменения должна была становиться все более широкой, а сами правовые нормы должны были приобрести тот элемент гласности, без которого не могло быть и речи об обслуживании жизненных запросов хотя бы в минимальной степени. В конце IV в. до н. э. эти условия оказываются достаточно созревшими и монопольное господство в области права коллегии понтификов начинает уступать место светской юриспруденции. Возникновение последней историки связывают с именем Флавия. А широкому распространению юридических знаний способствовал Тиберий Корунканий, который, хотя и был понтификом, впервые предпринимает публичное обсуждение дел, переданных на его рассмотрение.

Разумеется, процесс широкого распространения правовых сведений был более длительным и не исчерпывается изложенными фактами, о которых сообщают историки. Однако и эти факты весьма показательны с точки зрения классового характера римской юриспруденции и тенденций ее развития. Обращение к личности не устранило также того, что юриспруденция продолжала составлять монополию актов представителей господствующего класса. Рабы к ее развитию не подпускались на пушечный выстрел.

3. Глоссаторы и постглоссаторы Гуманисты (французская школа)

Положительное право феодализма подразделялось на две ветви – право, базировавшееся на римских источниках и именовавшееся римским правом, а также право каноническое, которое регулировало отношения с участием церкви. Соответственно этому средневековая юриспруденция подразделялась на два взаимосвязанных, но существенно различных направления, представленных светскими юристами и канонистами.

Схоластический метод современных им философских систем был основным методом, применявшимся при разрешении правовых проблем юристами обоих направлений. Но если основная задача средневековой схоластической философии заключалась в обосновании бытия и могущества Бога, то основная задача канонической юриспруденции состояла в обосновании привилегированного положения церкви как представителя Бога на земле. При этом, когда источники римского права не содержали достаточных данных для наиболее благоприятного для церкви разрешения указанных задач, соответствующие институты и нормы создавались заново. В тех же пределах, в которых римское право было непосредственно направлено на особую защиту интересов церкви или могло быть вследствие переработки направлено на особую защиту интересов церкви, оно отстаивалось и утверждалось канонистами, например правило, согласно которому приобретение церковью имущества по давности владения допускалось лишь по истечении 40, а то и 100 лет продолжало действовать и в каноническом праве. Но канонисты еще более усиливали действие этой нормы, требуя в отличие от римлян добросовестности приобретателя не только в момент получения вещи в свое владение, но и в течение всего срока приобретательной давности. Тем самым практически возможность приобретения церковного имущества по давности владения вовсе исключалась.

Но если канонисты привносили лишь отдельные конструкции и нормы римского права, то совсем по-иному относились к нему светские юристы, рассматривавшие римское право как непререкаемый авторитет, писаный разум (ratio scripta) и преклонявшиеся перед ним, как перед вечным неизменным и всеобщим правом.

Первыми средневековыми юристами, посвятившими себя изучению и комментированию римских текстов, были глоссаторы (XI–XIII вв.). Во второй половине IX в., т. е. еще до глоссаторов, возникает школа в Равенне, превратившаяся в крупный центр преподавания и изучения римского права. Вслед за этим такие же школы появляются в Орлеане, Павии и других городах. Деятельность этих школ отражена в некоторых литературных памятниках, а их остатки сохранились до нашего времени. Отличительной особенностью этих школ явилось стремление привести материалы римского права в определенную систему, стремлением, которым не отличалось творчество самих римлян.

Но с особой силой систематизаторская тенденция проявляется в творчестве глоссаторов XI–XIII вв., которые группировались вокруг Болонского университета и родоначальником которой был Ирнерий. К этому времени относится также деятельность таких глоссаторов как Якоб, Гуго, Гозна и Булгар – «четыре доктора» – творчество которых было посвящено изучению и систематизации источников римского права. По поводу отношения к ним существовали разночтения в самой школе глоссаторов.

Так, если Булгар и его последователи ни при каких условиях не допускали отступлений от римских текстов, то Гозна со своими единомышленниками, напротив, считали, что нормы римского права могут быть оцениваемы с точки зрения справедливости и изменены в случае противоречия между ними по этим критериям. Тем самым Гозна открывал путь к прямому преобразованию норм римского права в угоду им представляемому классовому направлению. Если римские юристы во всех случаях исключали возможность виндикации вещи, приобретенной отказным, то Гозна, напротив, полагал, что виндикация исключается только в случаях, когда казна добросовестно отчудила чужую вещь, как свою собственную. Предлагая это нововведение Гозна оперировал категорией справедливости. Достаточно, однако, сопоставить положение казны в Риме в эпоху империи с ее положением в децентрализованных феодальных государствах XI в., чтобы ясно представить себе причины этого новшества, осуществленного в интересах феодальных собственников в целях более широкой защиты их имущества от вмешательства со стороны королевской власти и представлявшей ее казны. Но и буквальное следование римским текстам, характерное для школы глоссаторов в целом, станет ясно, что они не препятствовали тому, чтобы в их интерпретациях римские понятия и термины приобрели новое содержание и новый социальный смысл.

Поставив перед собой задачу восстановить римские тексты в том виде, в каком они существовали до издания Уложения Юстиниана, глоссаторы прибегли к экзегетическому методу, т. е. к методу филологического исследования текстов для выявления подлинного первоначального содержания. Критическая экзегеза направлялась на установление подлинных текстов, их истолкование и расположение по определенной системе. В результате применения метода критической экзегезы глоссаторам удалось установить первоначальный текст Дигест (Пандект), Институций, Новелл Уложения Юстиниана. Благодаря применению метода законной экзегезы, который, наряду с уяснением смысла, обеспечивал толкование текстов, они были снабжены многочисленными комментариями (глоссами), от которых и происходит имя «глоссаторов», присвоенное первоначальному направлению средневековой юриспруденции.

Юридические материалы, сосредоточенные в глоссах, имеют большое познавательное значение, поскольку в них сосредоточено стремление средневековых юристов придать феодально-крепостническое выражение рабовладельческой системе римского права. Но этот материал имеет, вместе с тем, большое практическое значение в истории права, поскольку рецепция римского права была произведена не в полном объеме его текстов, а лишь в пределах, в каких они подверглись глоссированию. Для суда не могли иметь обязательной силы римские источники, не снабженные глоссами (все, не снабженные глоссами, не признаются судом). Благодаря глоссам римское право становится более понятным современникам, а в тех случаях, когда его отдельные места были трудны для понимания, глоссаторы снабжали их объяснительными примерами, помещенными в специально написанные для этой цели произведения – casus (дела). Если при рассмотрении тех или иных казусов вытекает, что они имеют отношение также к другим фрагментам (параллельные места), глоссаторы объединяли эти фрагменты в единое целое. Тем самым римские тексты приводились в определенную систему, соответствующую кругу казусов, к которым они могли иметь применение. Встречая в текстах противоречивые положения, средневековые юристы приводили их в согласование не исключением одного из противоречивых казусов, а определением для каждого из них самостоятельной области применения. В то же время систематическому изложению и описанию римского права посвящались специальные произведения – Summa, при написании которых автор был связан только последовательностью титулов Уложения Юстиниана, но в пределах каждого титула он мог располагать материал по самостоятельному плану. По мере расширения литературного творчества глоссаторов и увеличения объема глоссируемых текстов весьма ощутительной оказывается потребность подвести некоторые истины сделанным выводам и свести их в единое целое. Появляются специальные произведения (Apparatus), в которых собираются и приводятся в систему глоссы, посвященные одному или нескольким титулам римских источников. Венцом этой деятельности явилась изданная в XIII в. глосса Аккурсия – сборник глосс или сводка глосс по законодательству Юстиниана в целом. Тем самым с конца XIII в. предметом изучения юристов перестают быть римские источники в подлиннике. Им становятся материалы, составленные глоссаторами. Поэтому и юристов, пришедших на смену глоссаторам, именуют комментаторами или постглоссаторами, деятельность которых сводится к комментированию глосс римского права. Родоначальниками нового направления были Якоб де Равани и Раймонд Луллий. Последний достаточно красноречиво выразил идеологическую направленность творчества постглоссаторов, когда касаясь причин, побудивших его заняться юриспруденцией, сказал, что много есть тому причин, но главная из них та, чтобы благодаря ей все более любили Бога и служили ему. Однако теологическая форма, в которой выражалось мировоззрение феодальной эпохи вообще, в том числе юридическое мировоззрение, не только не препятствовала, а, наоборот, была одним их мощных средств, служивших утверждению феодальных устоев, среди которых феодальное право занимает одно из центральных мест.

Уже глоссаторы сделали значительный шаг по пути приспособления римского права к феодально-крепостническим условиям. По этому же пути развивается творчество постглоссаторов, для которых материалы, накопленные их предшественниками, явились исходной ступенью собственной деятельности.

Прилагая все усилия к тому, чтобы превратить римское право в закон, имеющий полное и исключительное действие, постглоссаторы призывают не только к преобразованию его норм применительно к условиям своего времени, но и к увязыванию их с нормами канонического и обычного права, а также с нормами местного законодательства. При этом, как и Гозна, и в гораздо более широком применении, основным критерием критики и перестройки римского права постглоссаторы считали справедливость и естественные права.

Основным методом юридического анализа у постглоссаторов, так же как у их предшественников, оставался метод схоластической логики, при помощи которого они пытаются привести в новую систему ранее накопленный материал. В основу разработанной ими системы были положены так называемые основные места, закрепленные в различных фрагментах Дигест, а вокруг них группировались остальные тексты, имевшие к ним отношение. Основные места служили также предпосылкой разработки общих, универсальных понятий, приобретавших для постглоссаторов абсолютное значение непреложных естественно-правовых принципов, под которые дедуктивно подводились более частные случаи, и на основе которых делались выводы специального характера.

Наряду с Равани и в особенности Луллием, видными комментаторами были Чино и Бартол (XIV в.). Сочинения Бартола содержат комментарии ко всем глоссированным частям Уложения Юстиниана, а в его наиболее интересном произведении «Consilia, qaestiones et Tractatuum» мы находим около четырехсот заключений по различного рода правовым вопросам, многие из которых были подвергнуты Бартолом монографическому исследованию.

При рассмотрении практических юридических вопросов постглоссаторы зачастую высказывали противоречивые суждения, а это впоследствии приводило к образованию аналогичного римскому института communis opinio doctorum, соответственно которому обязательную силу приобретают совпадения суждений наиболее авторитетных авторов. Пользуясь этой формой правотворчества, постглоссаторы разрабатывают ряд новых положений, существенно отличавшихся от соответствующих правил, зафиксированных в источниках.

Представляя собой дальнейший этап в развитии средневекового права и средневековой юриспруденции, деятельность постглоссаторов, опирающаяся уже не на римские тексты, а на глоссы, которыми те были снабжены, привела к значительному удалению правового материала от содержания римских источников. Во многих отношениях это обстоятельство приводило к тому, что действующая правовая система, будучи вполне приспособленной к экономическим условиях феодального общества, оказалась в гораздо меньшей степени, чем римское право, пригодной для целей регулирования возникших и развивавшихся капиталистических отношений. Между тем уже в конце XIV и особенно в XV, XVI вв. развитие капиталистических отношений в недрах феодализма становится настолько интенсивным, что оно с неизбежностью должно было вызвать дальнейшие сдвиги частноправовых норм, форма выражения которых в творчестве глоссаторов и постглоссаторов не могла уже быть признана удовлетворительной. В этих условиях римское право в его первоначальном виде зачастую представлялось более предпочтительным, чем наслоения, которые появились в результате творчества средневековых юристов. Если идеология эпохи Ренессанса вообще характеризуется значительным увеличением памятников классической древности, то это тем более объяснимо для идеологии юристов, усматривавшей в классическом римском праве вполне пригодную правовую систему для опосредствования новых экономических отношений. Именно поэтому юристы XV–XVI вв. с такой силой выступают против глоссаторов и постглоссаторов за восстановление первоначальных римских текстов, за освобождение их от всех последующих накоплений.

Француз Буддей, итальянец Альциат и немец Цазий (XV–XVI вв.) почти в одно и то же время приступают к филологической критике текста Пандект (Дигест) и других источников римского права в целях восстановления их первоначального содержания. И, как они говорили, устранение разрыва между древним римским и современным новым правом, появившимся в результате деятельности предшествующих направлений средневековой юриспруденции. Эти взгляды подвергались дальнейшему уточнению благодаря таким сторонникам нового направления, как Готоман, Балдуинн, Дуарен и многие другие юристы XV–XVI вв. Их обычно именуют юристами-гуманистами, а образованную ими школу – французской школой, первоначально распространенной во французской юриспруденции. В недрах этой школы встречается, наряду с безоговорочным преклонением перед римскими текстами, критическое отношение к ним со стороны некоторых гуманистов, доходивших иногда до требования о создании нового Уложения, в которое были бы включены не только сохранившие свое значение элементы римского права, но и новые положительные выводы его критиков, а также новые правоотношения, зафиксированные в действующем местном законодательстве. Впоследствии происходит известное разделение французских юристов на сторонников местного обычного (Дюмулен) и писаного римского (Патье) права.

Вслед за Францией, в конце XVI и в начале XVII вв. новое направление приобретает весьма широкое распространение в Голландии, в которой намечаются те же основные течения, что среди французских гуманистов.

В немецкой юриспруденции известное оживление наблюдается лишь в XVII в., когда римское право было принципиально признано действующим правом Германии. Основное внимание немецкой юриспруденции уделялось систематизации источников римского права с включением в эту систему канонического и местного германского права. В немецкой юриспруденции прослеживалось также влияние идеалистических и рационалистических веяний философии Вольфа и Лейбница, но уже в это время намечаются тенденции к образованию нового, зачастую наиболее реакционного направления буржуазной правовой теории.

Таким образом, так же, как и юриспруденция Древнего Рима, феодальная и предбуржуазная юриспруденция развивались в идеологической борьбе между старым и новым, рецепцией римского права и обновлением локальных правовых систем, отдельными носителями феодальной юриспруденции, глоссаторами и постглоссаторами, а также гуманистами (французская школа).

4. Доктрина Европейской кодификации

Буржуазная юридическая доктрина, в виде определенной системы взглядов, отпочковавшихся от других социальных наук, например философии, а также от юридических конструкций предшествующего периода, формируется в конце XVIII – начале XIX в., развивается и углубляется на протяжении всего XIX в., а к его окончанию и особенно в начале XX в. претерпевает настолько существенные изменения, что может стать предметом как самостоятельного тематического выделения, так и специального научного анализа. Динамика юридических воззрений, предопределяющихся общими закономерностями, весьма чувствительна также к специфическим историческим условиям конкретных стран.

Так, во Франции уже вскоре после победы революции 1789 г. были начаты кодификационные работы, ставившие своей задачей не только, обновление законодательства применительно к новым историческим условиям, но и объединение его в масштабе всей страны, до того подразделявшегося на страну писаного (римского) и обычного (французского) права. При этом в кодификационных комиссиях Наполеона были представлены ученые обоих направлений: Тронше, который ориентировался на писаное право, и Порталис, который отстаивал идеи обычного права.

В Германии сложились иные исторические обстоятельства. Не пережившая, в отличие от своего западного соседа, революционных битв, она к тому же сохранила вплоть до 60-х гг. XIX в. государственную раздробленность. Вследствие этого, даже во времена девяностолетия французской кодификации, большая часть Германии продолжала пользоваться местными уложениями отдельных немецких провинций, в том числе тех, которые реципировали римское право.

По отношению к континентально-европейскому особняком стоит система английского права, именуемая также англо-американской системой, поскольку одновременно с завоеванием Нового Света утвердилась в Соединенных Штатах повсеместно, за исключением Луизианы, заимствовавшей французскую правовую систему. В остальных случаях специфика внедренной правовой системы заключается в том, что она складывается из статутарного и общего права.

Статутарное или, иначе, писаное право, т. е. совокупность изданных государством законов, формально преимуществует перед общим правом. Однако практический его вес в самой Англии вплоть до конца первой четверти XX в. был весьма незначительным, и к пополнению его состава приходилось прибегать, лишь когда это вынуждалось особыми потребностями сложившихся и развивавшихся общественных отношений.

Общее право в собственном смысле возникло в результате объединения королевскими разъездными судьями местных обычаев, которые в обобщенном виде приобрели обязательную силу для судов Вестминстера. Сформировавшись уже в XIII в. common law, наряду с обычаями, впитывает в себя также элементы канонического права, под влиянием судебной деятельности и купеческого права. Но так как каноническое и купеческое право взращивалось на римских источниках, они выступали одновременно в качестве проводников, через которые эти источники распространяли свое влияние на английское общее право. Кроме того, существовало также право справедливости, которое было создано благодаря деятельности суда лорда-канцлера, решения которого приобретали не только конкретную, но также общую силу, т. е. нормативную обязательность. После слияния общего права и права справедливости они в своей совокупности образовали то, что отныне (1873–1875) рассматривается как единое английское прецедентное право (case law).

Еще более своеобразное положение сложилось в царской России. Последний кодифицированный акт появился в ней при царе Алексее Михайловиче (1647). Но это Уложение к Новому времени настолько устарело, что без специальных разъяснений Правительствующего Сената оно не могло применяться на практике, а Сенат под видом его толкования фактически формулировал нормы нового права, имевшего весьма отдаленное отношение к Уложению Алексея Михайловича. Вследствие этого идея новой кодификации начала циркулировать как сама собой разумеющаяся, и в начале XX в. появились проекты кодифицированных актов, разработанных на высоком уровне юридической доктрины и законодательной техники. Но им не суждено было стать действующими законодательными актами, так как Октябрьский переворот 1917 г. произошел в ноябре 1917 г. Новая кодификация законодательства России появилась уже во время образования Советской республики и создания Союза ССР.

Наряду с законодательством и его кодификацией, в этот же период бурно развивалась юридическая доктрина – как специальная, так и общефилософская. Проблема сущности права и исследование его фундаментальных вопросов занимает такой широкий объем в общефилософской и правовой науке, что целые группы ученых разных стран обращаются к их решению. Поэтому, вместо отдельных юридических концепций, формируются правовые школы, оказавшие серьезное влияние на разрешение чисто практических задач.

Приход буржуазии к власти был идеологически отражен школой естественного права, представлявшей собой не столько юридическое, сколько общефилософское учение, в рамках которого развивались различные взгляды – от либерально-умеренных до бескомпромиссно-радикальных.

От природы все люди равны. Такова суть естественного права. Но позитивное право вводит юридическое неравенство людей. Оно должно быть поэтому изменено в соответствии с естественным правом. Такова цель будущих юридических кодификаций, осуществляемых законодательной властью под воздействием борьбы за торжество естественного права. Собственность создается трудом человека и поэтому не может быть отделена от него. Договор есть акт обмена и отличается от благотворительности тем, что носит возмездный характер. На основе общественного договора создается государство. Если одна из сторон этот договор не соблюдает, другая сторона может его расторгнуть. Кормление детей – обязанность естественного права, а передача им наследства – государственное и гражданско-правовое соблюдение этой обязанности. Но в семейных отношениях главенство принадлежит мужчине, и тем самым равенство естественного права заменяется неравенством. Стабильность государства обеспечивается разделением трех властей: законодательной, исполнительной, судебной. Пока такое разделение сохраняется, государство выступает как орган стабилизации равенства. При его нарушении беззаконие начинает вытеснять принцип законности (Локк, Руссо, Монтескье).

Хотя школа естественного права не была сугубо правовым, и тем более гражданско-правовым учением, в части идеала восходящего капитализма ей фактически удалось формировать едва ли не все наиболее существенные начала, ставшие на длительное время фундаментальными и незыблемыми для буржуазного гражданского и государственного права.

Непосредственной реакцией на школу естественного права как отражение идей Французской буржуазной революции явилась историческая школа права как отражение специфического немецкого процесса взаимного приспособления интересов феодального юнкерства, с одной стороны, и буржуазного собственника, с другой.

Наиболее видным представителем исторической школы был Савиньи, которого хотя и нельзя считать первым глашатаем ее идей, но который выразил их с максимальной адекватностью и последовательностью, распространив эти идеи прежде всего и главным образом на область гражданского права. Выступая по конкретному вопросу – в связи с предложением Тибо разработать общегерманское уложение, Савиньи заявил, что законодатель не может создать право, что, подобно языку, право возникает и развивается постепенно, в результате органического развертывания «народного духа» и что задача законодателя состоит не в издании единого уложения, а в фиксировании посредством законодательных норм тех результатов, к которым народ уже пришел и которые получили соответствующее духовное проявление. С этой точки зрения наиболее совершенной формой права являются обычаи, и по утверждению Пухты, другого сторонника исторической концепции, законодательство должно представлять собой не что иное, как способ закрепления обычного права, которое несет в себе правовое убеждение народа и проявляет себя независимо ни от деятельности отдельных людей, ни от активности законодателя. Но если право народа коренится в его правовых убеждениях, говорили сторонники исторической школы, то Бог является единственным источником права, а различие, существующее в правовых системах отдельных народов, представляет собой лишь отражение их различных миссий, возложенных Богом на каждого из них.

Абсолютные правовые убеждения, выражающие у каждого народа возложенную на него миссию, есть простое переложение в область права «абсолютной идеи» Гегеля, поступательное движение которой обнаруживает через самое себя свои собственные начала. Свойственный этим убеждениям «историзм» есть не что иное, как абсолютное «я» Шеллинга, возведенное им в ранг первопричины исторического развития искусства, науки, права. Не лучше обстоит с потусторонней, мистической непостижимой сущностью права, которая сродни кантовской «вещи в себе», не доступной ни чувственному восприятию, ни человеческому сознанию.

Практически же всеобщим, прирожденным и равным естественным правам противопоставляются незыблемые, фундаментальные предписания институтов, допускавших лишь постепенную их модификацию, но не немедленную замену новой правовой системой. Понятно, что такие установки не могли оставаться актуальными на сколько-нибудь длительное время, ибо сама жизнь, неустанно движущаяся вперед, вытесняла устаревшие правовые формы и заменяла их новыми. Даже в немецкой юридической литературе, главном прибежище исторической школы, она в середине XIX в. почти целиком вытеснена. Но вместе с тем, одно из периферийных положений исторической концепции – трактовка права как средоточия воли, сферы свободного ее проявления – приобретает основополагающее значение для формулирования нового направления в правоведении – так называемой волевой теории.

Она имела весьма широкое распространение и долгое время не сходила со сцены во многих странах, включая Россию, где ее особенно настойчиво поддерживал Трубецкой, определявший право как совокупность норм, предоставляющих и одновременно ограничивающих внешнюю свободу субъектов в их взаимных отношениях. Центральной фигурой среди сторонников этой теории считается Виндшейд, вокруг взглядов которого преимущественно концентрируются устремленные против нее критические аргументы.

Право в смысле правомочия или субъективного права состоит, по Виндшейду, в том, что правопорядок издает приказ об известного рода поведении и вручает этот приказ в свободное распоряжение тех, в чью пользу он был издан. Ему и предоставляется решать, воспользоваться ли этим приказом. Тем самым право сделалось его правом. Власть воли, господство воли, или, по выражению Виндшейда, дозволенности воли и есть субъективное право. Уже ознакомление с изложенной теорией объясняет и причины ее соответствия фритредерскому капитализму. Автономия собственности, свобода договора, сведение государственных функций к чисто охранной деятельности с перемещением центра тяжести на личную активность субъектов – все это полностью укладывается в рамки волевой теории и логически вытекает из ее содержания.

По мере приближения к концу XIX в. чаша весов все более склоняется к возможности государственного вмешательства в правовую сферу, и как только это начало происходить, волевая концепция отступила на задний план, уступив доминирующее положение теории интереса.

Иеринг, ее родоначальник, утверждал, в противоположность Савиньи, что право создается не помимо, а в процессе ожесточенной борьбы. Но так как исход всякой борьбы определяется преимуществом одной из борющихся сил, то право не могло бы восторжествовать, не опираясь на силу: политика права есть политика силы. Он обрушивается также на волевую концепцию, говоря, что если цель права в субъективном смысле состоит во власти воли, то лишенные воли, например душевнобольные, не могут иметь права. Но так как все-таки права за ними признаются, то, вероятно, потому, что не воля, а интерес составляет цель и предпосылку права, и, следовательно, права суть юридически защищенные интересы, или, как отмечал Муромцев, один из русских сторонников Иеринга, право соотносится с потребностями жизни, как средства к цели. А раз право есть юридически защищенный интерес, то с тем большей прочностью должны быть защищены юридически признанные интересы самого государства, и, как всеобщие интересы, они допускают в случае необходимости прямое государственное вмешательство в автономные отношения отдельных лиц.

Наряду с общей проблемой сущности права, буржуазные юристы должны были разрешить еще одну проблему – разделение их правовой системы на публичное и частное право. И это тоже вызывало ожесточенные споры.

Так, Савиньи проводил различие между ними по целевому признаку: в публичном праве целью является целое, а отдельный человек играет подчиненную роль в отличие от частного права, где отдельный человек является целью сам по себе, и все обращенные к нему правоотношения относятся к его существованию лишь как средство. Ориентированная на удовлетворение общих или частных целей, концепция Савиньи соответствовала духу времени. Но, как говорили противники, Савиньи употреблял понятие цели, не разъясняя его, и это делало его теорию трудноприменимой.

Иеринг, следуя своей теории интереса, различал общий и частный интерес и, соответственно, разграничивал публичное и частное право. Но, по его мнению, одного интереса недостаточно для размежевания двух частей правовой системы. Соответственно частное право определяется как самозащита интересов, а публичное – как защита интересов по воле государства.

Ленель, сторонник волевой концепции Виндшейда, говорил, что всякое право ущемляет волю государства, а при посягательстве на частное право ущемляется также воля управомоченного лица. Нормы права приказывают устранять правонарушения. Но если последние посягают на частное право, требуется еще приказ управомоченного. Эта концепция, таким образом, отвергла интерес и волю, перейдя от сущностных компонентов к чисто формальным.

Еще более разительный поворот от сущности к формальным моментам – от предмета охраны к методу охраны – совершил Дернбург в начале XX в., избравший порядок охраны в качестве единственного критерия размежевания публичного и частного права. Там, где открыт путь гражданского процесса, речь всегда идет о нарушении частных прав.

Покровский, разделяя в принципе теорию способа защиты, пытается внести в нее некоторые элементы предмета регулирования: централизацию для публичного права и децентрализацию для права частного. Но что такое централизация и децентрализация, он так же не разъясняет, как и другие сторонники метода защиты.

Таким образом, многочисленные теории о сущности права дополняются в буржуазной юриспруденции не менее многочисленными теориями о системе права, соединяющего воедино право публичное с правом частным. В последнем случае практика не испытывала трудностей, обусловленных разнобоем теорий. Они опирались на развитость законодательства. В первом же случае теоретический разнобой мог обусловить смешение права с правоспособностью, правосознанием, обычаями и др.

Социально-экономические преобразования конца XIX и XX вв. породили новые сдвиги в буржуазной правовой теории, порывавшие с теми стремлениями к идеалу, которыми закончила предыдущая философия и юриспруденция капитализма. Среди новых построений на передний план выдвигаются те, которые впоследствии обрели известные школы свободного права и, оказав влияние на юриспруденцию ряда стран, получили особенно широкое распространение во Франциии и Германии.

Приверженцы этой школы, неокантианцы по философскому мировоззрению, постулировали такую же неспособность законодателя формировать правовые нормы, адекватные потребностям быстро развивающейся действительности, какую Кант приписывал в целом человеческому разуму, легко ориентирующемуся в мире «явлений» и обнаруживающему полную беспомощность перед миром «вещей в себе». Чтобы избавиться от такой беспомощности в правовой сфере, было предложено самое радикальное средство – раскрепостить судьбу от связующего действия мертвой буквы закона, предписав урегулирование юридических конфликтов опирающемуся на накопленный жизненный опыт индивидуальному судейскому усмотрению. И только во избежание упрека в прямолинейно нигилистическом отношении к закону приходилось в рамках той же доктрины прибегать к обрисовке методов увязки законодательных норм с судейским усмотрением. Вместе с тем непомерное возвеличение своей значимости, возведенное в ранг социальной категории высшего порядка, судейское усмотрение объявлялось способным решить правовые коллизии, руководствуясь не правовыми, а различными иными критериями, собственный опыт судей (Канторович), обнаружение общественной ценности обсуждаемых отношений (Румпф), взвешивание сталкивающихся интересов с точки зрения их социальной полезности (Штампе), соответствие принятого решения взаимному уважению членов общества (Штаммрер), обращение к собственному жизненному опыту судьи после исчерпания всех моральных возможностей (Жени), а Эрлих довел концепцию свободного права до абсурда, объявив опытность судьи, основанную на долголетней практике, единственно эффективным средством правового регулирования, призывая не только к отмене связующей силы закона, но и к освобождению судей от контроля вышестоящих инстанций, упразднению коллегиальных и созданию единоличных судебных органов. Реальное применение установок школы свободного права по вполне понятным причинам обнаружилось главным образом в судебной практике по гражданским и торговым (арбитражным) делам. Но эти установки не прошли бесследно и для буржуазного законодателя. Под их влиянием формируется знаменитый параграф 1 Швейцарского гражданского уложения 1907 г., установивший, что если законом не установлено никаких предписаний, судья должен поступать соответственно нормам обычного права, а если и они отсутствуют, – соответственно правилам, которые он сам бы установил в качестве законодателя. Рассматриваемая в законодательном плане, эта норма закрепила правило об аналогии. Но в своем непосредственном содержании она зиждется не на объективных критериях (принципы права, его основные начала), а всецело на судейском усмотрении. Это и позволяет утверждать, что за пределами предписаний, прямо выраженных в законе, Швейцарское гражданское уложение практически пошло по пути, проложенному школой свободного права, которая отличалась той особенностью, что свои удары по буржуазной законности наносит преимущественно в направлении норм объективного права. Точно такая же цель, но уже посредством атаки против субъективных прав, преследовалась двумя другими концепциями рассматриваемого периода.

Первая из них, известная под наименованием психологической школы права, хотя и сопрягается иногда с именами Ромини в Италии или Бирлинга в Германии, свое систематизированное изложение нашла в творчестве русского дореволюционного юриста Л. И. Петражицкого, не только воплотившего ее в общетеоретических работах (таких, например, как двухтомник «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». СПб., 1909, 1910), но и распространившего свои общие выводы на конкретные, прежде всего гражданско-правовые, институты и понятия (такие как субъект права, юридическое лицо и др.).

Для Петражицкого не существует двух видов правовых явлений – объективные и субъективные. Он призывает к поискам такого определения права, с помощью которого можно было бы полностью устранить юридический дуализм подобного рода. Его концепция исходит не из размежевания права в объективном и субъективном смысле, а из отрицания реального существования того, что юристы считают реально существующим в области права, и нахождения реальных правовых феноменов как особого класса сложных эмоционально-интеллектуальных, психических процессов. Правовые явления относятся не к материальной, а к психической сфере. От явлений, входящих в ту же сферу нравственности, они отличаются тем, что нравственные феномены основаны на этическом сознании долга без приурочения его к определенному лицу (императивные эмоции), тогда как правовые феномены, также опирающиеся на этическое осознание долга, предполагают его прикрепление к определенному лицу (императивно-атрибутивные эмоции). Такие обязанности, которые осознаются как несвободные, по отношению к другим, закрепленными за другим, по которым то, к чему обязывается одна сторона, причитается другой стороне как нечто ей должное, Петражицкий считает юридическими обязанностями. Правовые обязанности, долги одних, закрепленные за другими, рассматриваемые с точки зрения той стороны, которой долг принадлежит, именуются правом. Иными словами, субъективное право есть находящийся на стороне управомоченного коррелят императивно-атрибутивного сознания этической обязанности, сформировавшейся на стороне обязанного лица. Поскольку этот коррелят также не выходит за рамки психического переживания, его реальность становится в высшей степени проблемной, пребывающей на грани бытия и небытия, того, что есть, и того, что не существует.

Параллельно распространяется другая концепция, имея аналогичную практическую направленность, тем отличается от переживаний, что черпает нужные ей аргументы не в психологическом арсенале, а в своеобразно объясняемых реальных явлениях общественной жизни. Известная под наименованием теории социальных функций, она обычно связывается с именем французского юриста Дюги, хотя выдвигалась также его предшественниками – и малоизвестными, как, например Дункер в Германии, и достаточно известными – Конт во Франции. Но своей развернутой обрисовкой и многообразной фактической оснащенностью названная теория действительно обязана Дюги, работы которого в данном случае представляют тем больший интерес, что центральное место в них отводится праву собственности и другим правам.

Обращаясь к вопросу о реальных субъективных правах, Дюги не ставит ее под какое-либо сомнение, поскольку этот вопрос рассматривается в историческом, а не в актуальном плане. В условиях же того прогресса, который был достигнут к первому десятилетию XX в., сколько-нибудь длительное автономное существование индивида исключалось. Отношения между людьми стали такими сложными и многочисленными, что если кто-нибудь не делает свое дело, это оказывает влияние на всех других. Если бы, например, собственник телеграфа или железной дороги решил приостановить эксплуатацию принадлежащих ему объектов, это в такой мере нарушило бы интересы общества, что оно было бы вынуждено предписать собственнику выполнение его функций, не считаясь со ссылками на неприкосновенность субъективных прав. И подобные предписания опирались бы на достаточно веские мотивы, поскольку право собственности должно иметь объектом своей охраны потребность предоставлять определенные блага для определенных общественных целей, а значит, и потребность социальной защиты и гарантирования этого предписания. Аналогичные свойства, по Дюги, сообщены современностью и всем другим явлениям, по старинке именуемым субъективными правами, но давно уже утратившим важнейшие, предполагаемые этим понятием, признаки. Категория субъективных прав чужда современному обществу, опирающемуся не на права, а лишь на социальные функции. У индивидов нет прав, но нет их и у коллективов, и все индивиды обязаны повиноваться социальной норме, так как они существа социальные. Это относится в одинаковой степени и к тем, у кого есть собственность, и к тем, кто лишен ее, ибо величина нанесенного обществу урона остается одной и той же, возник ли он вследствие бездействия обладателя социально защищенных благ или пассивности лиц, призванных своим трудом приводить их в движение. Нельзя уже, следовательно, говорить о противостоянии управомоченному субъекту обязанных лиц. Все индивиды теперь выступают не в своей старой роли управомоченных и обязанных, а в приобретенном ими новом качестве носителей социальных функций, идущих от общества и осуществляемых в общественных целях. Этим, по заявлению Дюги, кладется конец метафизической и индивидуалистической правовой системе, взамен которой утверждается новый строй правовых отношений – юридическая система реалистического и социального порядка.

Трудно сказать, чего в приведенном суждении больше – социальной демагогии или правового нигилизма. Очевидно, что в какой бы пропорции не устанавливалась их дозировка, она сама по себе с достаточной красноречивостью свидетельствует и о специфике исторического периода, обусловившей появление идеи социальных функций, и о классовой природе практических потребностей, вызвавших эту теорию к жизни. С нею также сопряжено впервые появившееся в буржуазной юриспруденции отрицательное отношение к размежеванию публичного и частного в рамках правовой системы капиталистических государств. Помимо Дюги, выступили многочисленные его единомышленники – Вегер, Зинштеймер и др., рассуждения которых сводились к тому, что раз субъективные права уступают место социальным функциям, разделенность на публичное и частное с такой же неизбежностью должна смениться образованием единого социального права.

Непосредственным средоточием этого новоявленного единства объявляется область правового регулирования буржуазного хозяйствования в том виде, какой оно приобрело в годы Первой мировой войны и послевоенной разрухи. Вызванный войной переход от предпринимательской автономии к прямому государственному вмешательству в хозяйственные дела повлек за собой значительное расширение императивного правового регулирования деятельности капиталистических предприятий, сопровождаемое отказом от неограниченного права частной собственности и существенным сужением начала договорной свободы. Усмотрев в этом осязаемые признаки «социализации» буржуазного права, с наибольшей силой проявившиеся в военном и послевоенном законодательстве Германии, целый ряд видных представителей немецкой цивилистики 20-х годов (Гедеман, Румпф, Нуссбаум, Гольдшмидт и др.) используют их для критики традиционного противопоставления частного публичному, в качестве антипода такому противопоставлению выдвигается с необычной быстротой распространившаяся новая трактовка юристами нормирования буржуазного предпринимательства – теория хозяйственного права. Нельзя сказать, что у глашатаев этой теории наблюдалось полное единство взглядов. Для одних хозяйственное право не более чем критерий оценки целевого назначения некоторых норм, рассредоточенных по различным отраслям законодательства, для других – это определенный методологический прием, позволяющий дополнить анализ действующих юридических норм изучением существующих при их господстве фактов социальной деятельности, для третьих – существенно обеспечиваемое хозяйственным правом многостороннее исследование крупных проблем хозяйственной жизни, неосуществимое в рамках сложившихся традиционных отраслей юридических знаний, и т. п.

Важно, однако, подчеркнуть, что в той же немецкой юриспруденции отстаивалось воззрение, объявившее хозяйственное право специфической ветвью законодательства, особой отраслью буржуазной правовой системы. Это воззрение, отчасти обязанное отдельным высказываниям Гедемана, с предельной последовательностью отстаивалось Гольдшмидтом в его появившейся в 1923 г. книге «Имперское хозяйственное право». Он различал хозяйство частное и общее (общественное). До тех пор, пока свобода усмотрения субъектов частного хозяйства остается ничем не ограниченной, оно продолжает быть прямой противоположностью общественному хозяйству. Поставленное же в урегулированное законом рамки, оно становится переходным этапом к общественному хозяйству и вместе с тем может быть объединено под общим понятием организованного хозяйства. Юридические нормы, установленные для организованного хозяйства, и образуют в своем единстве хозяйственное право.

Как и любая другая отрасль, хозяйственное право состоит из двух подразделений – Общей и Особенной частей. В Общей части определяются границы действия хозяйственного права и его основы. Сюда же входят нормы об учреждениях, ведающих хозяйственной жизнью, включая хозяйственные суды, а также о хозяйственных организациях, хозяйственном договорном и вещном праве. Особенная часть состоит из пяти разделов и решает специальные организационно-хозяйственные вопросы, возникающие в отдельных отраслях промышленности, земельном деле, а также в области торговли, ремесла и транспорта.

Гольдшмидт не отрицает того оправданного с позиций социальных функций факта, что различие между публичным и частным правом все еще сохраняется. Но он подчеркивает, что это различие возможно лишь за пределами хозяйственного права и, таким образом, в новых исторических условиях утрачивает свой глобальный характер. Что же касается самого хозяйственного права, то в нем представлены как частноправовые, так и публично-правовые элементы, и, следовательно, оно покоится не на противопоставлении этих элементов, а на их единстве.

Созданная в Германии теория хозяйственного права получила определенную поддержку в ряде других стран континентальной Европы, не оказав, однако, сколько-нибудь заметного влияния на англо-американскую доктрину и практику. Это и понятно, так как процесс отпочкования торгового, а в учебной и теоретической литературе вообще «делового права» зашел в странах англо-американской правовой системы настолько далеко, что специальное выделение сверх него еще и хозяйственного права едва ли могло добавить что-либо к сложившейся дифференциации юридических норм и соответственно юридической науки.

Но и в континентальной Европе, не исключая Германии, идеи хозяйственного права особой живучести не обнаруживали. Оживляемые на этапах усиленного регламентирования буржуазной экономики, обусловленного Второй мировой войной, послевоенной национализацией отдельных предприятий в некоторых капиталистических странах и другими причинами, эта идея едва ли не полностью выветривается на стадиях нормального экономического развития, не потрясаемого серьезными катаклизмами и не требующего поэтому экстраординарного государственного вмешательства. Как отметили, например, французские юристы Брет де ла Грессей и Лаборд-Лакост, Первая мировая война, кризис 1930 г. и Вторая мировая война вызвали такой экономический беспорядок, что возникла необходимость в экономике, регулируемой государством, и таким образом публичное право обозначить, новой отраслью – хозяйственным законодательством. Но как только окончание Второй мировой войны приблизило перспективы экономической стабилизации, в той же Франции начинают раздаваться критические голоса тех, кто выступал против проникновения публично-правовых институтов в «исконную» частноправовую сферу. Несмотря, следовательно, ни на всепоглощающую направленность по отношению к буржуазным правовым нормам теории социальных функций, ни даже на более скромные устремления теории хозяйственного права, пытающейся исключить размежевание публичного и частного хотя бы из сферы капиталистического хозяйствования, это размежевание не утрачивает реальной значимости вопреки попыткам его упразднения некоторых западных ученых.

Оно продолжало привлекать к себе внимание буржуазной правовой доктрины, обращается ли последняя к общетеоретическим или специальным правовым проблемам. И только различное несоответствие достигнутых результатов затраченным усилиям вызывает иногда сомнения в разрешимости этой проблемы.

В то же время приходится констатировать, что в поисках путей ее разрешения буржуазные юристы не продвинулись ни на шаг от того рубежа, который достигли их исторические предшественники. Своеобразие новейшей буржуазной литературы заключается разве лишь в том, что в рассматриваемой области она всячески избегает теории интереса в противопоставлении частного публичному, уклоняясь от слишком опасного противопоставления личного коллективному. Если эта теория иногда и появляется, то в виде сравнительно редкого исключения и с весьма преобразованным содержанием, как, например, в уже упоминавшейся работе Брет де ла Грессей и Лаборд-Лакоста, где говорится, что публичное право имеет своим предметом организацию публичных учреждений и их отношений с отдельными лицами, а частное право регулирует отношения между отдельными лицами в связи с их персональными интересами. Благодаря использованию критерия интереса только в определенных частях права и полному умолчанию о нем в определении права публичного авторы смогли, оставаясь верными теории интереса, избавиться от характерных для нее, но давно уже ставших одиозными, резко противопоставленных интересов.

Но даже и в таком предельно усеченном варианте названная теория не возродила былой своей популярности. Не интерес или какой-либо иной предметный признак, а почти исключительно критерий метода регулирования – вот чем преимущественно довольствуется юриспруденция современного капитализма в тщетном стремлении выявить различия между публичным и частным правом. Так, в книге, изданной в 1960 г., западногерманский юрист Белау усматривает специфику частного права исключительно во взаимной неподчиненности его субъектов, в отличие от субъектной субординации, свойственной публичному праву. Нередко же в установлении границ, отделяющих частное право от публичного, современная буржуазная правовая теория обходится даже без указания на особенности метода правового регулирования, сводя всю проблему к субъектному составу соответствующих отношений. Например, французский юрист Вуарен ограничивается ссылкой на частное право как регулятор отношений индивидов между собой и публичное право как регулятор отношений индивида с государством. О каком-либо познавательном или прикладном значении подобных дефиниций говорить, конечно, не приходится. Ничтожна и их противоборствующая роль по отношению к взглядам, вовсе отрицающим дуализм буржуазного права, либо объявляющим его не только не выясненным, но и необоснованным.

В начале XX в. зарождается, а в 30-х годах становится особенно модной нормативная теория права, принадлежащая немецкому юристу Гансу Кельзену и поддержанная его сторонниками. Центральное место среди его довоенных работ принадлежит книге «Чистое учение о праве» (1934), а из работ, появившихся после переезда в США, должна быть названа «Общая теория права и государства», опубликованная в 1949 г. почти одновременно в США и Англии.

Провозгласив самостоятельность правоведения как науки, Кельзен настаивает на неукоснительном его отмежевании от тенденций социологических, опирающихся на категорию причинности, и естественно-правовых, подчиняющих право либо моральным, либо различным иным идеалам. Если естествознание не выходит за пределы сущего, то юриспруденция мыслима лишь там, где утверждается идея должного. Она оперирует правилами (нормами), основанными не на каузальных, а на гипотетических связях, для которых принцип «причина-следствие» заменяется формулой «если – то». Но поскольку правоведение – наука не менее самостоятельная, чем естествознание, юридические законы должны иметь такую же силу и быть столь же непреложными, как законы естествознания. Их непреложность предопределяется тем, что она закреплена нормами. Такая многоступенчатая иерархия увенчана «основной» или фундаментальной нормой, которая гласит: поступай так, как предписывает правопорядок, кем бы она ни была создана – монархией, народным собранием, парламентом или государством, построенном по какому-либо иному способу. Понятно, что наполнив фундаментальную норму с таким содержанием, можно возвести до уровня непререкаемости любую опирающуюся на нее правовую систему, кем бы она ни конструировалась и какие бы предписания в себе ни содержала. В этом применительно к буржуазному праву и заключается стратегическая целенаправленность нормативизма.

Наряду с указанным нормативным образом и тем весьма существенным преимуществом с точки зрения его адептов, благодаря которому подавляющее большинство кардинальных для буржуазного правоведения теоретических проблем либо вовсе снимаются, либо формулируются в такой мере, какая необходима для устранения всяких препятствий на пути их разрешения. Что дело обстоит именно таким образом, легко может быть прослежено по материалам, покоящимся на нормативизме цивилистических теорий.

Взять хотя бы проблему юридических лиц. Сколько тщетных усилий потрачено буржуазными цивилистами на ее исследование и какие многообразные теории в связи с нею выдвинуты! Достаточно, однако, занять позицию нормативизма, как эта проблема, подобно всем другим конкретным вопросам правовых наук, окажется освобожденной от каких бы то ни было осложнений. Требуется установить, что такое юридическое лицо? Ответ не заставляет себя долго ждать: юридическое лицо есть персонификация правовой нормы. Это объяснение, правда, не раскрывает ни сущности соответствующего института, ни причин его образования. Но, оставаясь в границах нормативизма, нелепо ставить подобные вопросы, ибо согласно прагматичным учениям, правоведение имеет дело с нормой и ее реализацией – все остальное выходит за пределы научных интересов юриста.

Чрезвычайная обуженность этих интересов до крайности обедняла содержание юридической науки, непомерно ограничивала круг ее целей, лишала всякого разнообразия арсенал доступных ей средств. Но так как при всех своих методологических пороках нормативистская доктрина неотрывна от юридических норм и по этой причине несовместима с негативным к ним отношением. Поход буржуазной юриспруденции против буржуазной же законности подстегивался не столько постулатами нормативизма, сколько идеями более широкого плана, почерпнутыми из распространенных философских концепций, прежде всего таких, как прагматизм и экзистенциализм.

Прагматизм по своему философскому содержанию не более чем продолжение эмпириокритицизма на современном этапе развития общества и науки. Как утверждал американец Дьюи, родоначальник этого философского направления, вещи не объективная реальность, а то, что с ними можно сделать. К этому субъективно-идеалистическому тезису присоединяются также установки агностицизма с тем лишь отличием от взглядов эмпириок-ритиков, что, вместо опыта, функцию критерия истины выполняет полезность идеи, теории, системы. Они всего лишь гипотезы, ценность которых, как говорил Дьюи, не в них самих, а в том, насколько они помогают в работе. Никаких общенаучных понятий нет и быть не может. Каждый должен следовать обеспечивающим успех своим понятиям, которые представляют собой не отражение действительности, а инструмент для достижения поставленной цели. Составляя основное ядро прагматизма, понятийный инструментарий которого, будучи перенесенным в сферу нравственности, становится проводником ничем не прикрытого аморализма. В свете этой философской концепции, не «добро» и «зло», а полезность – единственно приемлемый критерий этической оценки человеческих поступков.

Экзистенциализм как философское течение отличается от прагматизма. Но у них имеется немало точек соприкосновения и в исходных постулатах, и особенно в конечных выводах. Важнейшая исходная посылка экзистенциализма состоит в утверждении, что реальный мир не знает ничего обобщенного, систематизированного, закономерного и слагается лишь из частного, единичного, конкретного. Поэтому уже объективная сущность окружающей действительности исключает образование общих понятий. Как говорил немецкий философ Ясперс, один из создателей экзистенциализма, в мире все равноценно и все может иметь решающее значение. Возможность образования общих понятий устраняется также провозглашавшейся экзистенциализмом непознаваемостью мира. И когда человеческое мышление пытается основывать свои выводы на различных обобщенных категориях, то, вступая в непримиримое противоречие с миром реальных вещей, такое мышление становится ошибочным в самой своей основе. Но раз бессмысленно выведение новых категорий, то, по мнению другого приверженца экзистенциализма, Тиссена, индивидуум в конечном счете при вынесении этического решения предоставлен самому себе, и это его свободное решение не может быть заменено обязательным урегулированием. Стало быть, человеческие поступки оцениваются как поощряемые или порицаемые не только с точки зрения абсолютных нравственных идеалов, а особенно в том, какое суждение о них имеет сам действующий индивид или какой-либо иной субъект конкретной оценки. В проистекающем из такого хода рассуждений нравственном релятивизме, доведенном до прямого оправдания аморализма, и обнаруживается существенное практическое сходство установок экзистенциализма с рекомендациями прагматиков. Этим и объясняется, что правовая теория современного капитализма, не знающая особых направлений в оценке общеправовых понятий, именуемых прагматизмом или экзистенциализмом, широко использует и применяет зачастую в совпадающих ситуациях положения как той, так и другой философской концепции. С наибольшей силой их влияние сказалось на работах авторов, объявляющих себя сторонниками реалистичной, социологической, а также сформировавшейся в США гарвардской правовой школы.

Верные прагматикам-экзистенциалистам по отрицанию общих понятий, эти авторы распространяют его на все без изъятия абстрактные категории, включая обобщения, воплощенные в юридических нормах. Как заявляет, например Коен, не юридические нормы, а подлинную практику – вот что мы имеем в виду, когда говорим о праве банкротства, развода и т. д. в какой-либо стране. При этом практика понималась не как обобщенная линия судебной деятельности или отдельно взятое судебное решение, а как юридический казус, преломленный через восприятие судьи, на разрешение которого он передан. И чем шире судейское усмотрение, тем судья свободней в юридическом смысле многочисленных случаев, тем реальней действующее право, ведомей его роль, эффективней общественное влияние.

Этот конечный вывод не отличался, правда, особой новизной. С аналогичным призывом выступала буржуазная юриспруденция, говорившая устами школы свободного права в начале XX в. И если это теперь вновь повторялось, то уже не просто как призыв, а буквально как трубный глас западноевропейского правоведения. А поскольку создание охарактеризованных общеправовых направлений опирается на определенную практику, доктрина не могла не стать решающим орудием индивидуальных правовых решений.

Таковы объективные свойства и целевое устремление правовой теории современного капитализма. Они сами вызывают к себе критическое отношение своей собственной природой, а не вследствие безответственного охаивания, оторванного от их подлинного содержания. После того, что рассказал на одной из конференций декан юридического факультета Киевского государственного университета о реакции критикуемых на критику в нашей правовой литературе, вряд ли у кого-нибудь может появиться желание производить оголтелую критику буржуазных коллег, в предположении, что чем сильнее сочиненный для них разгром, тем весомее преимущества нападающего сравнительно с объектом его нападения.

По словам декана, находясь в США в служебной командировке, он был приглашен с докладом в Колумбийский университет Нью-Йорка. Когда доклад его закончился, слово получил один из профессоров этого университета, выступление которого сводилось к чтению какого-то доклада и непрерывно сопровождалось громовым хохотом аудитории. Обратившись за объяснением к председательствующему, декан узнал, что выступающий читал в английском переводе статью из «Советского государства и права», посвященную критике американской правовой доктрины. Сраженный убедительно хохотом критикуемых, декан сказал, что с этого момента дал себе слово никогда не выступать с подобными критическими произведениями. Все это, конечно, не означает призыва к отказу от критики идеологических противников. Но критика должна быть правдивой, а не выдумкой, направленной на противника существом, а не формой, вынуждая его к обороне, а не к контратакам, и осуществленной в разумных пределах. Такая критика единственно способна быть исследовательской и не вызывать гомерического хохота.

Таким образом, буржуазная юриспруденция развивается в идеологической борьбе разных школ и направлений, в коллизии между старым и новым, в столкновении различных мнений между ее приверженцами, в решительных схватках с идеологическими противниками, если они остаются в пределах науки, а не превращаются в весьма странные выдумки самим критикующим.

5. Советское и постсоветское право

Постановка вопроса о первой кодификации советского права (1917–1921) знаменовала слом старой государственной машины, ниспровержение старого, эксплуататорского права. А поскольку последнее было всем еще памятно как социальная сила, враждебная трудящимся, отрицательное отношение к нему выражалось иногда в форме отрицательного отношения ко всякому праву вообще.

Подобные взгляды находили отражение на страницах советской литературы. Гойхбарг, например, отстаивал их не только в первые революционные годы, но и в более поздних публикациях, появившихся ко времени, когда советское право уже сложилось в определенную систему и получило кодификационное закрепление. Он утверждал в 1924 г., что всякий сознательный пролетарий знает, что религия – опиум для народа, но редко кто осознает, что право – еще более отвратительный и дурманящий опиум для того же народа. О степени распространенности и силе влияния суждений такого рода в первые годы после Октября достаточно красноречиво свидетельствует тот факт, что выдающийся советский юрист Стучка счел необходимым предпослать своей опубликованной в 1921 г. книге «Революционная роль права и государства» весьма примечательное заявление. Он говорил, что пишет предисловие к своей книге по той простой причине, чтобы сказать несколько слов в ее защиту, ибо боялся, что без этого никто не станет читать в нынешнее высокореволюционное время о таких контрреволюционных предметах, как право.

Концепция Гойхбарга вызвала резкую отповедь со стороны Стучки, который в упоминавшемся предисловии защищал свою книгу о праве как о предмете не контрреволюционном, а в высшей степени революционном, ибо, во-первых, юристы-марксисты должны взяться за разработку правовых проблем, а, во-вторых, существует не только эксплуататорское право, но и социалистическое, революционное право в борьбе против контрреволюционного права буржуазии.

Отстаивая необходимость формирования в условиях диктатуры пролетариата научного понятия нового права, Стучка при определении понятия права применил те же самые установки, которые он отстаивал в течение длительного времени. Он говорил, что право – это система общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая государственной силой этого класса. Это определение подчеркивает государственно-ограниченный и, что особенно существенно для условий, в которых оно было предложено, классовый характер права, не относя, однако, к числу признаков права его нормативное качество. Будучи юристом высокого теоретического уровня и большого практического диапазона, Стучка отнюдь не отвергал правовых норм, как и не отрицал того, что право находит в них свое выражение. Правовой нормой или законом он называл принудительное правило, исходящее от государства и относящееся к области права. В его работах повторяются настойчивые призывы к систематизации и кодификации советского законодательства. Более того, рассуждая о возможных путях совершенствования своего определения, он не исключал и указания на систему норм, которыми охраняется система реальных общественных отношений. Но тем не менее это указание не было им использовано, что объясняется целым рядом причин.

Во-первых, победивший пролетариат в первые годы после революции руководствовался не столько правовыми нормами, которых пока было далеко не достаточно, сколько своим революционным правосознанием. Это обстоятельство послужило поводом для возрождения психологической правовой теории, одним из видных сторонников которой был Рейснер. Как последовательный марксист Стучка выступил против этой теории, стремясь обосновать реальность советского права, несмотря на отсутствие необходимого количества норм как регулятора реальных отношений.

Во-вторых, хотя Стучка и признавал, что право выражается в законах, но буржуазные законы изображают реальную действительность в виде, искаженном до неузнаваемости. Нарисовав яркую картину подобного соотношения буржуазного закона с действительностью, Стучка пришел к выводу, что закон отмечает вехи, по которым определяются границы данного правопорядка, данной системы правоотношений, но все знают, насколько он при своем лицемерии верно отражает эти вехи. Буржуазный закон стремится замолчать действительный характер этой системы, а потому нужно еще раз подчеркнуть, что право есть именно эта система, а не просто закон.

В-третьих, хотя Стучка и признавал, что право выражается в законе, но буржуазные законы извращают буржуазную действительность. Нарисовав яркую картину действительного соотношения закона и фактических обстоятельств, Стучка отмечает меру несоответствия закона этим обстоятельствам. Буржуазный закон старается замолчать действительный характер современных ему реальных отношений, а потому необходимо со всей силой подчеркнуть, что право есть система этих отношений, а не просто законов.

Сказанное не оставляет никаких сомнений в том, что Стучка выдвигал вполне обоснованную и методологически определенную задачу: поскольку закон сам по себе выясняет очень немногое, необходимо опираться на факторы, лежащие за пределами закона, чтобы подлинное существо права было установлено. Но вместо того, чтобы при разрешении правильно сформулированной задачи признать право законом, отражающим и закрепляющим определенные общественные отношения, он объявлял правом сами эти отношения и пришел таким образом к выводу, ошибочному в своей основе, а потому отвергнутому советской наукой. Однако ошибочность конечного заключения не устраняет несомненной ценности исходного вывода в неотрывности права от системы общественных отношений, на которые оно опирается и в целях охраны которых существует. Противопоставленный буржуазно-догматической юриспруденции уже на стадии зарождения советской юридической науки, указанный принцип сыграл важную положительную роль в процессе ее дальнейшего развития.

Переход от политики военного коммунизма к новой экономической политике и связанное с ним широкое развертывание товарно-денежных отношений отражены принятием первых советских кодексов, выводит научное исследование вопроса о сущности советского права в ряд проблем первостепенной значимости для советской юридической науки в целом.

Что касается писаний собственно иностранных юристов, то, оставляя в стороне чисто информационные заметки о советском законодательстве, они были устремлены почти исключительно к доказыванию несовместимости советского права с элементарными правовыми и нравственными воззрениями. В отличие от этого, белоэмигрантские юристы-сменовеховцы, развернувшие свою активность после введения нэпа, сосредоточились главным образом на обосновании буржуазного перерождения советского права. Наиболее откровенные выражения подобные попытки нашли в коллективном издании «Право Советской России», опубликованном в Праге в 1925 г. Его авторы, оценивая нэп как шаг на пути к реставрации капитализма, давали аналогичную оценку и первому советскому Гражданскому кодексу. Хотя они и признают наличие в Кодексе некоторых «пережитков коммунистического эксперимента», по основному содержанию ГК усматривают в переходе на позиции буржуазного права.

Весь ход последующего развития советского общества и соответствующий ему процесс убедительно доказали тщетность реставраторских надежд, воплощенных в этом литературном пасквиле. Если бы его авторы были правы, не возникла бы необходимость в будущем проводить перестройку в целях воссоздания частной собственности и частного предпринимательства, при отсутствии которых экономика страны практически зашла в тупик. Но реагировать на это выступление нужно было немедленно, противопоставляя искажению советской действительности правильный ее анализ. Этой задаче было посвящено выступление Стучки на страницах сборника «Революция права» в 1925 г. Со свойственным ему полемическим талантом Стучка разоблачил клеветнические белоэмигрантские наветы, подчеркнув значение нэпа как особой пролетарской политики переходного периода и показав, в чем состоит подлинная сущность тех законодательных мер, которые получили закрепление в первом советском Гражданском кодексе.

Большие усилия нужно было также приложить для практического преодоления ряда неприемлемых концепций, распространенными некоторыми авторами внутри страны.

Согласно одной из них, выдвинутой Рейснером, советское право характеризуется классовой многослойностью и представлено нормами пролетарского права в виде Кодекса законов о труде, нормами мелкобуржуазного права в виде Земельного кодекса и нормами буржуазного права в виде Гражданского кодекса. Ошибочность этого вывода проистекала из забвения относительно самостоятельной природы права, которое, даже будучи устремленным к регулированию различных типов социальных отношений, всегда выражает волю и интересы господствующего класса. Автор искаженно изобразил также сами отношения, регулированию которых были посвящены Земельный кодекс, рассчитанный не только на индивидуальное, но и на коллективное землепользование, или Гражданский кодекс, применявшийся как к частнособственническим, так и к тем имущественным отношениям, которые базировались на хозрасчете государственной и коллективной собственности кооперативных организаций.

Согласно другой концепции, автором которой был Шретер, такая отрасль права, как право гражданское, вообще лишено какого-либо классового содержания, у него нет своей собственной социальной установки и, представляя собой безликий инструментарий, оно способно с одинаковым успехом обслуживать потребности различных социальных эпох. Из этого следовало, что не может быть и речи о противопоставлении советского гражданского права буржуазному, ибо не существует ни буржуазных, ни социалистических, а имеются лишь некоторые абстрактные гражданско-правовые нормы, безразлично относящиеся к тем реальным общественным явлениям, с которыми мы имеем дело. Подобные построения, однако, полностью опрокидывались не только общим учением о классово-волевой сущности советского права, но и многочисленными конкретными фактами, непосредственно связанными с самим содержанием Гражданского кодекса, который, с одной стороны, ориентировал на всемерное поощрение коллективного хозяйственного уклада, а, с другой, допуская частнособственнические отношения, устанавливал для них определенные границы при обеспечении широкого возможного государственного вмешательства в частнопредпринимательскую деятельность, особенно там, где могли проявиться те или иные злоупотребления нэпом.

Согласно третьей концепции, которую отстаивал Гойхбарг, советское право – это не право, а комплекс социальных функций, возложенных на отдельных лиц советским государством. Перенося на советскую почву теорию Дюги, Гойхбарг пытался найти ей подкрепление в ст. 1 ГК РСФСР 1922 г., предоставлявшей защиту лишь тем гражданским правам, которые осуществлялись в соответствии с их социально-хозяйственным назначением, и в ст. 4 того же кодекса, которая провозглашала, что наделение гражданским правом должно служить развитию производительных сил страны. По его мнению, ст. 1 раскрывала понятие социальной функции через категорию производительных сил. На этом основании делался и определенный практический вывод, состоявшийвтом, что судунаснесвязан словом закона, он связан только общей целью закона. Превращение субъективных прав в социальную функцию по сути своей являлось логическим завершением отрицательного отношения Гойхбарга ко всему праву вообще. Практически же оно означало освобождение судей от закона, подмену законности судейским усмотрением.

Дюгистские взгляды Гойхбарга неоднократно подвергались критике в юридической литературе 20-х гг. При этом обращалось внимание не только на неправильность вытекавших из нее практических выводов, но и, в первую очередь, на ошибочность исходных посылок, концепции, фактически сводившей на нет революционно-преобразующую роль советского права, подмененного неправовым понятием социальных функций.

В противоположность упомянутым ошибочным концепциям разрабатывается позитивное решение той же проблемы. Большой вклад в ее разрешение внес Стучка, специально посвятивший этой, проблеме изданную в 1924 г. книгу «Классовое государство и гражданское право». Он указывал, что хотя Гражданский кодекс регламентирует имущественные отношения разного социального содержания, в своих основных принципах он опирается на власть пролетариата и государственную собственность – монопольное владение этой власти всей землей, всеми крупными средствами производства, транспорта и торговли. Главное назначение советского права в области имущественных отношений состоит в регулировании основанной на праве хозяйственной деятельности, ввиду чего его можно именовать также хозяйственным правом. Единому Госплану должна соответствовать сложная, но единая организация производства, единая система общественных отношений, одним словом, вполне советское право или хозяйственное право.

Автор продолжает, таким образом, рассматривать право вообще не как систему норм, а как систему отношений. Очевидна, однако, безусловная правильность его оценки советского права как единого по своей экономической основе, классовому содержанию и исторической целенаправленности. Вместе с тем названная работа одной из первых в советской юридической литературе обратила внимание на такую еще изменившуюся связь права с планом, стремясь к тому, чтобы с учетом этой связи определить самое понятие гражданского права.

Но вследствие того, что плановое начало в регулировании имущественных отношений тогда не приобрело сколько-нибудь значительной роли, и наиболее массовидное распространение имели товарно-денежные отношения, носившие рыночный характер, господствующее положение в науке заняла не теория Стучки, а меновая концепция Пашуканиса.

В отличие от Стучки, для которого право есть порядок или система реальных отношений, Пашуканис рассматривал право как систему правовых отношений. Он соглашался с принципиальной постановкой проблемы права как проблемы определения общественного отношения, но настаивал на выявлении специфики права как общественного отношения особого рода. Поскольку Стучка этого не сделал, его определение, полагал Пашуканис, остается абстрактным и, следовательно, формальным, несмотря на использование признаков классового порядка.

В самой постановке задачи сосредоточиться на выявлении специфики права, не ограничиваясь ее социально-классовой характеристикой, нельзя не усмотреть известного шага вперед по сравнению с тем рубежом, к которому в начале 20-х гг. пришел Стучка. Правильно также утверждение, что производственные отношения в своей реальности не заключают в себе ничего юридического, и действие права сказывается только там, где реальные общественные отношения облекаются в форму правоотношений, есть ли она следствие применения к реальным общественным отношениям юридических норм как непосредственное отражение самих реальных общественных отношений.

На поставленный вопрос Пашуканис отвечает в последнем смысле, и, таким образом, расходится со Стучкой в своей положительной оценке правоотношений как особой юридической формы, полностью был с ним единодушен в исключении юридических норм из самого понятия права. И если Стучка – не только ученый, но и юрист-практик – все же отдавал должное закону, хотя и за пределами понятия права, то Пашуканис утверждал, будто совокупность норм, записанных в законе или не записанных в нем, относится к области литературного творчества. Правовые же отношения вырастают непосредственно из отношений производственных. Экономические отношения в своем реальном движении становятся источником юридического отношения. По характеру экономических отношений можно достаточно четко представить себе норму права как абстрактное воплощение определенного логического содержания, а когда она издана как юридический закон, то представляет собой только симптом, по которому можно только судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отношений.

Отстаивая эти взгляды, Пашуканис острие полемики устремлял против догматической юриспруденции, для которой право единственно и исключительно совокупность действующих норм, причем действующих в том смысле, что они установлены и не отменены государством, каково бы ни было их подлинное социальное содержание. Между тем для того, чтобы утверждать объективное существование права, недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно также знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т. е. социальных отношениях. Иными словами, правовая норма имеет реальный смысл, поскольку она претворена в жизнь, что и находит свое выражение в такой специфической форме, какой является правоотношение.

Но для формулирования этого бесспорного положения вовсе не нужно было объявлять природу правоотношения через норму права и выводить его, минуя норму, непосредственно из производственных отношений. И в том, что Пашуканис изобрел именно такой, неправильный, путь, дают о себе знать его взгляды на общие предпосылки формирования права как особого социального явления.

Творчество Пашуканиса сыграло большую роль в распространении на область права такого метода исследования, который Маркс применил в «Капитале». Он призывал к поискам в «правовой материи» такой же элементарной (исходной) клеточки, каким товар является для анализа капиталистического общества. Решительно предостерегая от фетишизации правовых явлений, он требовал раскрытия юридических категорий в такой же мере, в какой Маркс, отвергнув взгляд на товар как на вещь, выявил его сущность как вещного носителя общественных отношений.

Эти и другие методологические установки, опиравшиеся на научную, экономическую и философскую теорию, вошли в незыблемый арсенал методов и средств юридических исследований в нашей стране, знаменовали переворот в укоренившихся взглядах на право и связанные с ним категории. Но наряду с творческим применением методологии марксизма в области правовых исследований, Пашуканис пошел по пути механического переноса тех конкретных выводов, которые были сделаны Марксом в отношении экономики капитализма не только на буржуазное право, но на все вообще право, включая право, созданное начиная с 1917 г.

Действительно, Маркс указывал, что капиталистическое производство самый развитый вид товарного производства. Этого было достаточно, чтобы Пашуканис объявил буржуазное право самой развитой системой права. А так как буржуазное право опирается на экономическую систему товарных отношений, то отсюда делался вывод, что любое вообще право, в том числе советское, обязано своим существованием товарным отношениям. Поскольку товарные отношения регулируются гражданским правом, только его рамками и ограничивалось право в собственном смысле. Так называемое публичное право не есть подлинное право, ибо оно непосредственно не связано с товарным производством. Отношения между органами советского государства, лишенные товарно-денежного характера, являются не правовыми, а организационными отношениями. По мере изживания стоимостных отношений из советской экономики будет происходить выветривание в целом самой юридической надстройки.

Вопреки, следовательно, неоднократно им повторяемому марксистскому положению о предопределяемости права экономикой, Пашуканис выводил его не просто из экономики, а всецело и исключительно из меновых отношений.

В социально-экономическом плане период, открывающийся в 1929 г., характеризуется интенсивным вытеснением и последующей полной ликвидацией частнокапиталистической собственности, а также коллективизацией индивидуального сельского хозяйства. По прогнозам сторонников меновой концепции это должно было повлечь постепенное свертывание или выветривание правовой надстройки. Ничего подобного, однако, не произошло. Напротив, активность советского законодательства все более усиливалась. При этом особенно широкое развитие начинает получать законодательство, регулирующее не стихийно-товарные, а направляемые планом имущественные отношения (госорганов и кооперативно-колхозных организаций). Определить место этого законодательства в системе советского права меновая концепция была неспособной, как не могла она ответить и на вопрос о том, что должно представлять собой советское право в новых исторических условиях.

Те, кто продолжал оставаться верными меновой концепции, прогнозировали замену товарно-денежных отношений прямым продуктообменом, якобы уже нашедшим свое выражение в отдельных, впоследствии отмененных ввиду их ошибочности, проявлениях кредитной реформы 1930–1931 гг. Они заявляли, что, поскольку гражданское право вообще, не исключая советское гражданское право, обязано своим существованием частнотоварным отношениям, их ликвидация в СССР должна повлечь за собой отмирание гражданского права. Экономика, построенная на социалистических принципах, подчиняется не праву, а плану, являющемуся уже не юридическим, а организационно-техническим методом управления хозяйством. И если частная собственность немыслима без права, то утверждение собственности социалистической неизбежно сопряжено с вытеснением права планом. Но опыт советского хозяйствования свидетельствует о другом: тесном сочетании права и плана, осуществлении самого планирования в правовой форме, необходимости правового регулирования отношений между планирующим органом и адресатом плановых задач.

Все это привело к возобновлению дискуссии об общем понятии права. В январе 1931 г. проходит первый всесоюзный съезд марксистов-государственников, на котором особенно острой критике подвергается меновая концепция Пашуканиса. Выводя право непосредственно из производственных отношений, Пашуканис ставил его в области надстройки на место, параллельное политике господствующего класса. Вследствие этого не могла быть выявлена активная роль советского права в разрешении важнейших задач политики в СССР. Съезд акцентировал внимание на революционно-преобразовательной роли советского права, и в этом заключалось его положительное значение.

Выступивший на съезде в качестве одного из докладчиков Пашуканис подверг критике многие из своих прежних положений. Взамен прежнего он предложил новое определение права как форму регулирования, изобретения производственных, а также других общественных отношений классового общества, опирающегося на аппарат государственной власти господствующего класса и выражающего интерес этого класса. Поскольку указания на систему норм не только отсутствуют в самом определении, но и возможность их использования исключается сделанными здесь же оговорками, надо полагать, что под формой регулирования и закрепления реальных общественных отношений, как и раньше, подразумеваются правовые отношения. А это означало отказ от меновой концепции со всеми свойственными ей недостатками. Менее острой, но также достаточно существенной критике съезд подверг те взгляды на сущность права, которые отстаивал Стучка. Так как, в отличие от Пашуканиса, Стучка настойчиво подчеркивал революционную роль советского права и возрастания его значения по мере продвижения к социализму, он не давал серьезных оснований для упрека в отрыве права от политики. Но само определение права как системы реальных общественных отношений все же не исключало полностью возможности такого упрека. Вот почему Стучка счел необходимым специально разъяснить, что, говоря о системе отношений, он имел в виду не сами эти отношения, а определенную форму их организации, ибо отношения сами по себе не равнозначны праву, так как требуется еще целый ряд дополнительных признаков, чтобы они могли признаваться правовыми. Речь идет уже, следовательно, об объявлении правом не отношений общественного производства, а правовых отношений, в форму которых облекаются отношения общественного производства. Но поскольку и Пашуканис говорит теперь не только о меновых, а вообще о производственных и других общественных отношениях, выраженных в форме правового опосредствования, нельзя не отметить существенного сближения между его позицией и взглядами Стучки.

Официальное объявление о победе социализма в СССР оказало решающее влияние на систему и содержание советского права (1938 г. и сл.). Вопрос об этой системе вместо системы производственных или правовых отношений явился главным предметом на первом совещании научных работников права, состоявшемся в 1938 г. На этом совещании право было объявлено не системой тех или иных отношений, а совокупностью юридических норм. Нормативное определение права встречалось и в юридической литературе предшествующих лет. Один из создателей советской юстиции и один из первых ее руководителей Крыленко в 1924 г. писал, что право есть выражение в писаной форме действующего закона и в неписаной форме обычая тех общественных отношений людей друг с другом, которые сложились на основе производственных отношений данного общества, имеет своим содержанием регулирование этих отношений в интересах господствующего класса и охраняется принудительной силой государства. Но, во-первых, сам Крыленко не всегда последовательно придерживался этого определения, а, во-вторых, борьба с догматической юриспруденцией, имевшая особое значение в первые годы советской власти породила отрицательное отношение к определению права как совокупности образующих его норм. В действительности, однако, нормативное понимание права, как отмечалось на совещании, не содержит в себе ничего догматического, если оно увязывается с экономической обусловленностью права, его классовым содержанием, государственно-охранительной обеспеченностью, а также направленностью на урегулирование общественных отношений в интересах стоящего у власти класса. Вместе с тем вне нормативного качества не выявляется специфика права и та особая роль, которая ему предназначена как специфического явления классового общества.

Значение совещания 1938 г. состоит в том, что оно отвергло взгляд на право как систему общественно-производственных или правовых отношений заменило его новым нормативным определением, которое остается господствующим и поныне. Это определение, принадлежащее Вышинскому, состояло из ряда компонентов. Многие из них вызывали потребность в уточнении. Но суть самого определения оставалась неизменной и в самом своем содержании в принципе сохранилась до наших дней.

Первый компонент заключался в рассмотрении права как совокупности юридических норм – общих правил поведения. Этот компонент предлагается вместо слова «совокупность» заменить словом система, поскольку единство юридических норм зиждется на определенной логической основе и внутренней взаимосвязанности, позволяющей уяснить подлинный смысл юридической нормы по ее отношению к другим нормам права.

Второй компонент слагался из указания на содержание юридических норм по их происхождению: одни нормы создаются государством, а другие лишь санкционируются им. Но это определение страдало одним излишеством, ибо достаточно сказать, что правовые нормы охраняются государством, каким бы ни было их реальное происхождение.

Третий компонент обращает внимание на группу общественных отношений, подвергавшихся правовому регулированию, а также целям этого регулирования. Определение учитывало, что право выражает волю господствующего класса и направлено на защиту его интересов. Впоследствии при цитировании нового определения воля стоящего у власти класса отмечалась во всех случаях, а классовый интерес нередко упускался из вида. Но это могло быть лишь некоторой неряшливостью цитирования, а не принципиальной позицией цитирующего. На самом деле воля господствующего класса не могла быть выражена никем другим, кроме как законодателем, стоящим у власти. Неволеспособные лица или даже волеспособные представители господствующего класса не могли выразить свою волю, но обладали тем же интересом, что и их коллеги по классовому господству, которые как законодатели, непосредственно участвоваливформированииипринятии новых юридических норм. В этом смысле для выявления сущности права интерес господствующего класса играет большую роль, чем его воля.

Четвертый компонент ориентирован на цель правового регулирования – охрану отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу. Но тот компонент был излишним, так как его наличие вытекало уже из ссылки на волю законодателя и охрану интересов господствующего класса. К тому же он привносил и некоторую неточность в понимании права. Поскольку общество не только разделяется на классы, но и обладает определенным единством, класс, стоящий у власти, не может не быть заинтересован в издании отдельных норм, защищающих все общество.

Вносились и некоторые другие предложения по усовершенствованию определения права, сформулированного в 1938 г. Отдельные ученые считали, что право есть совокупность не только юридических норм, но и правовых отношений. Известно, однако, что правоотношения есть общественные отношения, урегулированные нормами права, а само право есть регулятор общественных отношений. Если же и то и другое включить в определение права, то оно объединит как регулятор, так и результат регулирования, что с очевидностью противоречит логике образования научных понятий. Не убеждает также ссылка на потребность отразить в понятии права интересы личности ввиду возрастания их значения на современном этапе развития общества. Спору нет, эти интересы возросли в своей значительности. Но само по себе это не превратило их в элемент понятия права. Право существует для регулирования и охраны многообразных общественных отношений. Но само оно из этих отношений не слагается. Достаточно отойти от этой аксиомы, как новое определение вернется либо к Пашуканису, либо даже к Стучке, потеряв свое важное значение для успехов развития советского правоведения. Самая же дискуссия о понятии права не прекращается и ныне. В ряде книг и статей авторы обращаются к критическому его рассмотрению, и поэтому приведенное понятие нужно рассматривать не как догму, а как стабильный рабочий инструментарий. Если юридическая наука докажет необходимость замены этого понятия другим, было бы абсурдно отказываться от этого предложения в угоду привычке или установившемуся авторитету.

Дискуссия о понятии права, даже когда она еще не достигла завершенного результата, имела огромное позитивное значение для развития правоведения в СССР. Провозглашение права системой установившихся общественно-производственных отношений было очень скоро отвергнуто. Но пока оно сохранялось, юристы сосредоточились на исследовании производственных отношений, их отличии от других общественных отношений и выяснении впоследствии той их роли, которую они играли не как право, а как экономическая основа правообразования. Трактовка права как системы правовых отношений проявила большую устойчивость, чем сведение его к системе общественных отношений. Но и она не выдержала испытания временем. Тем не менее сосредоточение на таком центральном институте, как правоотношение, повлекло исследование его специфики, анализ отдельных элементов, изучение разных видов правоотношений с переходом от одной совокупности юридических норм к другой. Нормативное определение права не только пришло на смену своим предшественникам, но в существенных своих чертах сохранило силу и в настоящее время. В связи с оказавшимся достаточно устойчивым новым определением подверглись разработке связанные с ним другие проблемы. Главная из них – система или структура права, подразделяемого на отрасли, институты, субинституты. Как показывает анализ этих проблем, они оказались гораздо более сложными, чем разработка исходной категории. Достаточно сопоставить дискуссию о праве с дискуссией о хозяйственном праве, чтобы с бесспорностью убедиться в этом. Но благодаря проблемам, сопряженным с понятием права, появились новые категории – предмет и метод регулирования, отрасль права и отрасль законодательства, виды кодификаций и т. п. Однако, как показал краткий обзор дискуссии о праве, развитие советского правоведения также не обошлось без идеологической борьбы, причем борьбы особенно острой, которая не ограничилась столкновением мнений, а вылилась в преследование Пашуканиса и его сторонников, объявленных вредителями на правовом фронте и арестованных как враги народа.

Вредоносность деятельности Пашуканиса и его единомышленников усматривалась в игнорировании закона и сведении права к системе правоотношений. Логически это позволяло судьям решать правовые споры как если бы никакого закона не было, и как если бы судьи сами были законодателями. Таким оказывалось положение дел логически. Однако фактически судьи подчинялись закону и в своем большинстве стремились исходить всецело из законодательных указаний. Это, однако, не оказало никакого влияния на судьбу «Пашуканиса и пашуканистской банды». Все они были судимы закрытым судом, в большинстве расстреляны, а в меньшинстве приговорены к длительным срокам лишения свободы и помещены для отбытия наказания в концентрационные лагеря.

Таким образом, нормативная теория права не просто победила, но сыграла свою кровавую тризну на прахе людей, повинных только в том, что мнение, в правильности которого они были убеждены, подверглось истолкованию как вредительское. Непосредственным организаторомвсех этих ужасов был Вышинский, автор нового определения права, Генеральный прокурор СССР, обвинитель на всех открытых московских процессах, один из главных подручных Сталина по уничтожению миллионов коммунистов и беспартийных, руководителей и рядовых, защищавших себя и безропотно шедших на гибель. Жертвы Вышинского вряд ли понимали, за что их гонят на убой и могли лишь придумывать разные версии своего истребления. Напротив, сам Вышинский прекрасно понимал, что он делал. Тому есть безусловное подтверждение: вслед за смертью Сталина застрелился Вышинский. Человек, произносивший речи величиной в газету, ушел со сцены, не сказав ни слова.

Остается, однако, один вопрос, на который нужно ответить. Общеизвестно, что произвол и беззаконие достигли в стране апогея при Сталине и усердной помощи Вышинского. Почему же теории Стучки и Пашуканиса, не представляющие препятствий для произвола, были вытеснены с барабанным боем, когда произвол было решено развернуть и заменить нормативной теорией, которая сама по себе несовместима с произволом? Тому содействовали две причины: укрепление сталинской диктатуры и водворение замаскированного бандитизма.

Стучка и Пашуканис сохраняли возможность за каждым судом творить право. Вышинский сохранял эту возможность только за законодателем. А законодатель был игрушкой в руках Сталина.

Стучка и Пашуканис могли переложить вину за неправосудные приговоры на судей и их подручных. Для Вышинского вина не в людях, а в самом законе.

Уже после Хрущева, его разоблачения Сталина и критики насаждавшегося им беззакония, судебный произвол мог встретиться лишь в виде редчайшего исключения. Дальнейшее развитие общества при Горбачеве, Ельцине и Путине происходило в борьбе за усиление прав граждан, охрану их интересов, решительное пресечение любителей беззакония. Предполагаемая судебная реформа еще более укрепит этот процесс, введя новые серьезные меры по борьбе за предотвращение беззакония и произвола. А «научные дискуссии», превращавшиеся в организованные судилища, давно приказали долго жить, как только стоявшая во главе государства КПСС прекратила свое существование, и больше некому было составлять соответствующие секретные расписания, охватившие все духовные сферы жизнедеятельности советской страны. Наконец, существенно расширена возможность опротестования через суд любых попыток опорочения человеческой личности, в том числе и тех, которые выражаются в приписывании ложных взглядов или в извращении их смысла.

При дальнейшей государственной работе над этой темой нужно продумать и защиту интересов другой стороны. Система мер, упреждающих опорочение чести и достоинства личности, если она будет носить односторонний характер, может не только отвратить от ложно порочащей критики, но и подавить желание борьбы за правду тех, кто убежден в обоснованности своих сужений. А это нанесет удар уже по критике. Поэтому во всех случаях судебного рассмотрения дела о порочности (или беспорочности) научного произведения потерпевший должен иметь право на ответ в том же издании, в котором, по его мнению, он был опорочен. Вслед за этим материалы должны быть подвергнуты специальной экспертизе с вызовом и заслушиванием мнения обеих сторон. Лишь после полного накопления этих материалов может начать рассмотрение дела суд, соблюдая все принципы судебной деятельности (гласности, состязательности, презумпции и т. п.).

Глава 4. Идеологическая борьба и практическое сотрудничество

1. Идеологическая борьба и полемика

В произведениях наших авторов – книгах и статьях – немалое место отводится критике литературы ученых зарубежных стран. Но эта критика всегда носит односторонний характер. Что бы зарубежные авторы ни написали, объявляется неправильным и обычно отвергается в грубейшей форме. Бывают и такие случаи, когда буржуазному писателю приписывается то, чего он никогда не говорил. Трудно сказать, какой смысл имеет подобная критика, и с какой целью она предпринимается. Подобной критикой никого нельзя чему-либо научить. Огульное поругание автора только потому, что он представляет интересы другого класса, слишком примитивно, чтобы воспринималось с доверием. Нужно судить материал, а не автора, судить спокойно и вежливо, а не окриками и оскорблениями. Только такая критика вызовет доверие и поможет науке. Да, ученые начнут ее читать, а не бегло просматривать в самом лучшем случае.

Не следует также смешивать борьбу по форме с борьбой по содержанию. Нужно, прежде всего, отказаться от критики концепции без изложения ее содержания. Этот метод довольно широко распространен под тем предлогом, что, дескать, нельзя предоставлять трибуну врагу. Но если критика звучит убедительней, чем изложение, предложенное критикуемым автором, то враг никакой трибуны не получит, а читатель будет пощажен: он познакомится с тем, что хотел сказать враг, поймет его суждения и уразумеет мысли критика. Если же критик лишь назовет, но не объяснит смысл критикуемой теории, а затем обольет ее разгромными ушатами, читатель ничего не поймет, и либо забудет прочитанное, либо запомнит его на время, оставшееся до экзамена. Стоит только спросить у него, а в чем суть отвергаемой Вами теории, тут как раз и выяснится, что ничего, кроме названия, присвоенного критиком, читатель не знает.

На своем собственном историческом пути я испытал различные методы критики, начиная от заушательства и кончая дисциплинированной логикой. И что же? В первом случае те, кого я критиковал, либо молчаливо проходили мимо меня, либо в редких случаях подходили и спрашивали, не помню ли я, что случилось со мной в тот день, когда я писал о них. Во втором случае ни один из критикуемых не упускал возможности побеседовать со мной, чтобы понять меня глубже и, если не согласиться, то по крайней мере отыскать новые пути изложения, делающие его концепцию более вразумительной и доходчивой. Едва ли нужно доказывать, какой критический путь приемлем для науки и каким языком нужно говорить, чтобы вызывать не раздражение, а желание поспорить, стремление выяснить истину.

Ну, а как же быть с идеологией, спросит иной читатель, не будет ли вежливость в споре оценена как форма согласия? Мне довелось слушать спор между Бжезинским и Киссенджером – двумя политическими деятелями большого полемического таланта, длительное время противостоящих друг другу. В их выступлениях я не нашел ни грамма грубой прямолинейности. Спор был острый, но на уровне самой безупречной вежливости. Однако ни в аудитории, судя по ее аплодисментам, ни у дискутантов, судя по их обмену репликами, не было ни намека на обиду со стороны противника и желания ответить ему недозволенным тоном. Напротив, в дискуссиях между кандидатами в вице-президенты в избирательной кампании Клинтона и Буша-старшего соперники были близки к непристойности и это настолько повлияло на аудиторию, что она едва выдержала время, отведенное для дискуссии.

Итак, если говорить о требованиях, обращенных к критике, то по форме она должна быть вежливой, а по содержанию правдивой.

Во избежание последующих кривотолков лучше всего излагать цитатами из критикуемого автора. Если характер критической работы исключает такую возможность, нужно привести хотя бы одну цитату, точно выражающую мысль, с которой критик не согласен. При отсутствии и такой возможности нужно максимально приблизить текст критика к критикуемому тексту. Если же критик ни одной из этих возможностей не использует, он рискует быть обвиненным в приписывании другому лицу своих собственных мыслей.

Что же касается вежливой формы, то ее вообще незачем опасаться. Мне ни разу не приходилось сталкиваться с обвинением критики в лояльности потому только, что в ней не было ничего оскорбительного. Наоборот, чем вежливее критика, правдивая по содержанию, тем сильнее отражает она всяческие наветы. Идеологическая борьба тем сильнее, чем меньше козырей она оставляет в руках противника. А у него не может быть более сильного козыря, чем грубость, допущенная критиком.

При подготовке к предстоящей полемике нельзя относиться к предполагаемой дискуссии как к первой и последней встрече со своим оппонентом. Нужно исходить из того, что это только начало, что боевые встречи еще будут продолжены и что любой промах, допущенный в первом диспуте, противник запомнит и придумает способ, как отплатить за него в дальнейшем. Вот почему абсолютная честность и вежливость должны строжайше соблюдаться, а при их нарушении противник найдет пути скрещения полемики со своим обидчиком и заплатит ему чистоганом за былое его лихое наездничество.

К тому же наука все более обретает формы международного сотрудничества, предполагающего множественные личные контакты. При их установлении приглашающая сторона тщательно изучает индивидуальные особенности приглашенного. И тот, кто зарекомендовал себя как специалист по сфальсифицированной полемике, может быть уверен, что его фамилия не попадет в список приглашенных.

Для участия в международных форумах ученый должен приобрести широкуюизвестность: икак талантливый ученый, икак порядочный человек. Первое качество проверяется по опубликованным работам. При их серости нет смысла приглашать такого ученого для целей научного сотрудничества. Ему, собственно, нечем сотрудничать. Второе качество устанавливается главным образом по устным дискуссиям. Любая передержка, игра в слова вместо спора по существу сразу же замечается. А на такое сотрудничество ни один уважающий себя ученый не пойдет.

2. Идеологическая борьба и сотрудничество

Сотрудничество с иностранными учеными начало приобретать все более широкий характер, а его формы становятся все более разнообразными. Появились постоянные договоры, как, например, договор о дружбе и сотрудничестве между юридическим факультетом ЛГУ и Американской School of Law. По этому договору стороны периодически обмениваются учеными и студентами, постоянными и временными. Кроме того, одна из сторон приглашает к себе эпизодически (для чтения лекций или докладов) отдельных ученых и студентов. Все эти и другие встречи сопровождаются настолько тесными контактами, что недавние знакомые превращаются в друзей. Поэтому вполне обоснованно сам договор именуется соглашением о дружбе и сотрудничестве. Известны и другие формы сотрудничества. Характерен в этом смысле договор с голландским институтом обзора права стран Восточной Европы. Он был заключен незадолго до начала последней кодификации законодательства Российской Федерации. Поэтому, когда был завершен рабочей комиссией проект первого тома трехтомника Гражданского кодекса, было решено обсудить его на совместной конференции, проходившей в Лейдене (Голландия) в течение 3-х дней с участием российских и голландских ученых, а также ученых и практиков многих других стран Америки и Европы. На этой конференции, строго говоря, не было никакой борьбы, а велась настойчивая работа по усовершенствованию проекта ч. 1 ГК РФ. Делегация РФ прибыла на конференцию с наказом устранить неравенство, установленное в нашем государстве, обеспечить и в этой сфере свойственные гражданам права, соответствующие принципам равенства. Представители западных стран готовили свое участие в конференции по литературе, где доминанта государства подчеркивалась во множестве случаев. По этой причине борьбы на конференции не было, а была в конце конференции пущена в ход шутка, близкая к правде: буржуазные юристы акцентировали внимание на социализации российского гражданского права, а социалистические юристы говорили больше о необходимости капитализации российского гражданского права.

Произошло это не случайно. Россия переживала период, характерный для конца полного экономического расстройства, и выход из этого состояния был найден в отказе от монопольного положения государственной собственности, в отмене привилегий, созданных для государства, и введении неукоснительного соблюдения принципа равенства, отмены доминанты коллективной собственности и развития на равноправных началах частной собственности, введения экономической конкуренции и подлинной обособленности плана сравнительно с договором.

Все эти и другие мероприятия создали экономико-юридические прообразы, сходные с теми, которые давно были известны практике буржуазных стран. А там, где российский проект дополняли какими-либо нормами, они, обычно выправлялись по замечаниям голландских или других юристов. В результате дискуссия на конференции была содержательной и интересной. Этот факт, конечно, не гарантирует от каких-либо обострений в будущем. Но их не следует бояться. Споры о праве – и в самом широком смысле, и в пределах отдельных юридических конструкций – не могут быть полностью освобождены от идеологических коллизий. Это видно даже на примерах остроты дискуссии, разворачивающейся в споре между юристами одной страны или даже одного университета. Тем более опасно рассчитывать на освобождение от идеологической полемики на конференциях, заведомо состоящих из представителей разных, а то и противоположных направлений. Но мы уже видели, что мирная обстановка с максимальной вежливостью и полной добропорядочностью может быть достойно соблюдена. Иногда важно, чтобы, по крайней мере, одна сторона нашла в себе силы не выходить за пределы корректности, так как это неизбежно скажется на поведении другой стороны, пришедшей на полемику во всех доспехах, необходимых для боя, иуносящейих вмирных чехлахсмыслью: авось они когда-нибудь понадобятся.

Не могу в этой связи не вспомнить первоклассного полемиста моих студенческих лет профессора Владимира Константиновича Райхера. Каждая его полемическая речь была самостоятельным, логически законченным произведением. Там было все – начиная от акцентированных фраз и кончая красноречивыми, хотя и ничего не говорящими придыханиями. Но не было одного – стремления к бою, вызова противника на поединок, нарочитого подзуживания его к рукопашному столкновению. Такая полемика не всегда, конечно, приводила к взаимоприемлемому решению. За время конференции скапливается неопределенное количество впечатлений. Они строго фиксируются, как подлежащие последующему согласованию в рабочем порядке или на следующей конференции, если вопрос не является срочным. Но зато никаких дурных слухов сама конференция не вызывала. Она входила в круг общепринятых форм делового сотрудничества.

Конечно, формы взаимного сотрудничества весьма разнообразны и гарантировать каждую из них на полную взаимную лояльность едва ли кто-нибудь решится. Но если утвердится принцип делового сотрудничества, подкрепленный лояльностью и правдивостью со стороны дискутантов, – это будет большая победа для всех и, прежде всего, для науки.

Право и поведение[270]

Введение

1. Предмет исследования

Как явствует из заглавия работы, она посвящена праву. Обычно это означает, что будет исследовано право как система юридических норм. Но в таком плане юридические феномены с большим или с меньшим успехом исследовались уже не раз. В данном же случае ставится другая задача, еще ни разу, насколько известно, не привлекавшая к себе внимание в нашей литературе, – подвергнуть анализу неправовые компоненты, лежащие в основе права и предопределяющие его качественные признаки, а также цели и задачи, достигаемые и разрешаемые при его помощи. Такими компонентами являются поведение, воля и интерес, причем все три феномена должны быть взяты в объективном и в субъективном смысле. Нужно выявить природу каждого из них в указанном раздвоенном значении, их роль в формировании права, а также обратное влияние сформированного права на эти компоненты, взяв применительно к поведению, воле и интересу какую-либо одну практическую проблему, рассматриваемую по ее содержанию и по способам ее разрешения. В качестве первого опыта освещения очерченной темы указанные рамки представляются вполне достижимыми. В дальнейшем ее исследование может быть продолжено не обязательно тем же автором, но также другими учеными, которые ею заинтересуются.

Важно также разумно совместить абстрактный анализ и разработку избранных практических проблем. Ни то, ни другое не должно доминировать. Теоретические абстракции должны быть подчинены разрешению соответствующих практических задач, а отобранные практические задачи должны быть достаточно широкими, чтобы при их помощи проиллюстрировать правильность абстрактно-теоретических выводов.

2. Метод исследования

Юриспруденция СССР развивалась на основе абсолютной монополии материалистической диалектики. Любые иные методы были строжайше запрещены. При этом, в отличие от Маркса и Энгельса, которые восприняли диалектику Гегеля, Сталин подверг ее весьма своеобразной переработке. Вместо трех законов гегелевской диалектики, выражающих причины развития (закон единства и борьбы противоположностей) и характеризующие его формы (переход количества в качество как новую внутреннюю определенность явления и отрицание отрицания как отмену сперва исходного качества, а затем его воспроизведение в существенно новом «снятом» виде), Сталин заменил отрицание отрицания законом всеобщего взаимодействия. Спора нет, взаимодействие разнообразных явлений – характерное свойство объективной действительности. Но оно отражает не развитие этой действительности, а ее стабильное состояние. Для раскрытия объективной истины этот факт имеет колоссальное значение. Но к законам диалектики он не относится.

Толчком к марксистскому материализму явилась материалистическая философия Людвига Фейербаха. Но если Фейербах развивал материализм в рамках одной лишь натурфилософии, то марксизм распространил его также на общественное развитие, подразделив общественные явления на всеопределяющий экономический базис – как производственные отношения, покоящиеся на производительных силах данного уровня, и надстройку – как систему политических и юридических взглядов и учреждений. Базис материален, надстройка духовна. Надстройка определяется базисом, базис испытывает активное обратное воздействие со стороны надстройки.

Предполагаемая работа основывается на методе материалистической диалектики, взятом в чистом, а не в переработанном виде, и к тому же освобожденном от некоторых ограничений, введенных его основателями и глашатаями.

Диалектический материализм подходит к мирозданию как явлению бесконечному. Между тем, иногда его ограничивают некой конечностью. Так, вслед за Энгельсом в философской литературе получил распространение взгляд о существовании пяти форм движения. Вероятно, только эти формы были известны во времена Энгельса. Но если мир бесконечен, то бесконечны и формы движения, известны они или нет. Несмотря, однако, на бесконечность мира и его разнообразных форм, он познаваем, о чем свидетельствуют как достижения науки, так и подтверждение многих предсказаний. Но познаваемость мира столь же бесконечна, как и само мироздание. Это относится и к различным объективным явлениям, включая право. Последнее познано в известных пределах относительно настоящего, прошлого и будущего как явление, без которого человеческое общество существовать не может, какое бы содержание право в дальнейшем ни приобретало. Учение об отмирании права должно быть отброшено, но его конкретное содержание на все века невозможно предсказать, как непредсказуемы все конкретные формы общественного развития. Сова Минервы вылетает ночью: осознание события достигается после хотя бы первых признаков его появления. Одно лишь бесспорно: подобно новому обществу, приходящему на смену старому, новое право будет более высоко развитым, чем его предшественники.

Базис лежит в основе общественной системы не потому, что он появляется первым, а потому, что характер надстройки зависит от порожденных им возможностей и потребностей. На могиле Маркса Энгельс произнес часто цитируемые слова о том, что, согласно открытию Маркса, люди должны есть, пить, одеваться прежде чем заниматься наукой, искусством, политикой. Воспроизведение этих слов обычно приводят в подтверждение первичности базиса и вторичности надстройки. Но это не так. Памятные слова на могиле нельзя считать изложением теории. Дело не во времени возникновения того и другого – каждое общество что-то производит и как-то строится. Суть же состоит в том, какой из факторов играет определяющую и какой зависимую роль. Все факторы влияют на структуру общества в целом. Но степень их активности зависит от того, что необходимо при возникших материальных условиях и в каких пределах эти условия допускают активную роль других факторов. Это относится и к активной роли права. Военный коммунизм, появившийся вслед за Октябрьским переворотом 1917 г., строился на пренебрежении к реальному уровню экономического развития и потому довел страну до грани полного краха, предотвращенному лишь благодаря введению нэпа, более соответствующего наличным материальным условиям. Сделанное через год заявление Ленина, что отступление окончилось и вновь началось наступление, потому не привело к повторению драматизма военного коммунизма, что дальше этих слов события не пошли, и нэп сохранялся до отмены его Сталиным в конце 20-х – начале 30-х гг. Теперь история повторилась, и на гораздо более высоком уровне с угрозой более значительного экономического краха, пришлось прибегнуть к реформам второй половины 80-х и последующих годов. Эти реформы потребовали обновления правовой системы, прежде всего системы гражданского права, ближе всего стоящего к воздействию на систему экономических отношений. Былые попытки повышения централизации правового регулирования экономики путем создания хозяйственного права провалились. Страны СНГ, ранее входившие в СССР, отвергли эту концепцию, приняв новые гражданские кодексы. Только лишь Украина издала Хозяйственный кодекс с отсылками к Гражданскому кодексу и полной перестройкой в духе либерализации самой концепции хозяйственного права.

Ленин как-то заявил, что ничего не понял в марксизме тот, кто не признает примата политики над экономикой. Но эта фраза не получила дальнейшего развития ни со стороны самого Ленина, ни в каких-либо других работах. Она также противоречит прямому указанию Маркса во введении «К критике политической экономии», где примат соединяется не с политикой, а с экономикой. Если Ленин имел в виду замену политики военного коммунизма новой экономической политикой, то и в этом случае угроза экономического краха, а не сами по себе политические соображения, привели к новым инициативам. Нэп оказал активное обратное воздействие на экономику страны и вызвал к жизни ряд политических и правовых последствий, обусловленных экономикой, а не политикой. Стало быть, правильное понимание марксизма предполагает примат экономики над политикой, а не наоборот.

В таком виде, освобожденном от переработки и дополнений, материалистическая диалектика и используется мною как метод исследования правовых явлений. Но это решение отнюдь не вытекает из его общеобязательной силы. Каждый ученый вправе теперь пользоваться избранным им методом. Не говоря уже о том, что диалектика впервые была разработана на базе идеализма, его сторонники могли бы сослаться на многочисленные научные открытия, сделанные посредством идеалистической диалектики. Нет больше и официальных причин для былого запрещения, ибо новые руководители России и ряда других государств, появившихся в результате распада СССР, не отвергают религии лично для себя, а потому лишены морального права запрещать использование идеализма. Не оголтелая борьба с противоположной методологией, а использование подлинных научных достижений, добытых любым методом, должно утвердиться после происшедшего перелома.

Таково коренное обновление науки, соответствующее новым историческим условиям. Необходим также и ряд других новшеств, без которых нельзя добиться подлинных научных успехов.

Прежде всего, нужно покончить с цитатничеством. Оно никогда не приносило пользы и сводилось к возвеличению руководителя, стоявшего во главе государственной системы в данный момент. Сошлюсь на собственный опыт. Моя первая книга «Правоотношение по советскому гражданскому праву», изданная в 1949 г., была уснащена цитатами, так как иначе представленная в виде кандидатской диссертации она бы с треском провалились. Но при ее обсуждении после выхода в свет один из критиков к полной моей неожиданности сказал: «Товарищ Сталин говорил: “Женщина в колхозе – это великая сила”. Почему бы эти слова не процитировать?» Значит, сколько бы ни цитировать, от критики в недостатке цитат не уберечься.

Еще более разительный случай произошел в 1952 г. после XIX съезда КПСС и опубликования работы Сталина «Экономические проблемы социализма в СССР». Меня вызвали к партийному начальству Ленинградского университета и предложили в течение двух – трех недель написать статью листа на 4–5 (т. е. 70–80 машинописных страниц) «Основные вопросы советского гражданского права в свете труда Сталина «Экономические проблемы социализма в СССР» и материалов XIX съезда партии». Мое возражение со ссылкой на краткость времени для такой серьезной работы было отвергнуто с недвусмысленной оговоркой: «Зачем нам нужны доценты, неспособные выполнить задание партии?!» Не оставалось другого выхода, кроме как согласиться. Когда в 1953 г. появилась верстка соответствующих Ученых записок, последовало общее указание изъять все цитаты со ссылкой на Сталина. Моя статья в результате уменьшилась на 6 типографских страниц, ничего не потеряв в своем содержании. Но и без того это была самая слабая из моих работ.

Весьма показателен также происшедший со мной третий казус. В конце 60-х гг. я полетел в Иркутск как оппонент по защищавшейся там кандидатской диссертации. Не успел поселиться в гостинице, как мне из Москвы позвонил ответственный редактор журнала «Советское государство и право» А. Ф. Шебанов, попросив меня лететь обратно через Москву для включения в мою статью хотя бы одной цитаты из докладов Л. И. Брежнева и добавив, что он приготовил мне на выбор две цитаты. Я было сослался на то, что уже проделанная им предварительная работа не оставляет сомнения, что содержание статьи в каком-либо дополнении цитирования не нуждается. Но он парировал мой довод с неумолимостью: «В таком случае статья опубликована не будет». Пришлось лететь с остановкой в Москве.

Ясно, что цитатничество содержания работ не улучшало, а чаще всего становилось обузой как для автора, так и для читателя. Но его нельзя было обходить не только ради подготовленных публикаций. От этого зависела последующая судьба опубликованных работ, подвергавшихся безграничному унижению не только из-за отсутствия цитат, но и вследствие их недостаточного количества. Приходилось сперва писать работу соответственно ее собственному содержанию, а затем растворять рукопись надлежащим количеством цитат.

Настало также время решительно пересмотреть отношение к иностранной, западной, правовой литературе. О ней либо ничего не пишут, либо критикуют то ли как дебилов, а то и как вооруженных врагов. Между тем, знакомство с работами, изданными на Западе, имеет большое познавательное значение, а прозвучавший еще во времена П. И. Стучки постулат к их ниспровержению так и повис в воздухе всей силой своего призывного нагнетания. Такое положение начало действовать не только в юриспруденции, но и во всех других гуманитарных науках, в которых царило либо молчание на этот счет, либо оголтелый в своем невежестве мордобой. Помню, как И. С. Кон, замахнувшийся на итальянского ученого Бенедетто Кроче, затем приносил ему извинения не страницах журнала «Вопросы философии» ввиду того, что адресат критики был избран политически неудачно. Читаешь Е. В. Тарле или других ученых высшего класса и удивляешься необычной вежливости обращения с иностранцами. Когда был дан приказ громить югославские источники, меня часто спрашивали, за что я так схлестнулся с профессором Лукичем, а я не мог внятно ответить на эти вопросы. К тому же в большинстве случаев критика, ведется по единому шаблону, зачастую не требующему ознакомления с критикуемыми материалами. Не зря на Западе придумали своеобразный способ развлечения в виде чтения советских критиков на обширных заседаниях в переводе на соответствующий иностранный язык под непрекращающийся хохот присутствующих.

Нетерпимое и в прошлом, такое положение требует немедленной переориентации в интересах науки, развиваемой нашими учеными и исследуемой с не меньшей, а то и с большей активностью в странах Запада.

Говорят, что мы строим капитализм. Среди юристов эту мысль первым высказал С. С. Алексеев, а среди политиков – губернатор Москвы Юрий Лужков в интервью газете «Новое русское слово». Я с этим не согласен. Капитализм не строится, а возникает, для чего необходим длительный исторический процесс. Появившийся в XIX столетии капитализм в России был тотчас же представлен крупными предприятиями при смешанной экономике за их пределами. Нечто подобное наблюдается и сейчас. Царят крупные олигархи и плохо мигрирующий иностранный капитал при неразвитости нового среднего сословия. Время покажет, куда это приведет. Но если действительно идет процесс строительства капитализма, как же можно вести непримиримую борьбу с теорией, создаваемой в опытных капиталистических странах? Эта теория заслуживает уважительного к себе отношения, допуская, естественно, полемику, оправданную общими научными устремлениями.

Нужно также сделать иностранную литературу более доступной, чем она является сейчас. Публикация западных книг в переводе на отечественный язык дело весьма дорогостоящее. От него нельзя, конечно, полностью отказываться, но, учитывая расширившееся в наши дни овладение иностранными языками, а также в целях дальнейшего его стимулирования, следует переходить в разумных пределах к изданиям на языке оригинала. Это сделает возможным общественный контроль за развиваемой полемикой и предотвратит огромный ущерб, наносимый научному содружеству изображением несуществующих врагов.

3. Субъект исследования

Едва ли нужно подчеркивать, что субъектом исследования может быть только ученый; научным сотрудником быть для этого далеко недостаточно. Когда предмет гуманитарных наук был переключен в официальной пропаганды, эти науки практически перестали существовать, хотя им отдавались, наряду с неучами, многочисленные таланты! Будь ты хоть десяти пядей во лбу, но если официально провозглашено принятое решение проблемы, его нельзя было ни отрицать, ни умалчивать. Победа социализма была объявлена Сталиным в 1933 г., а Хрущев назвал свое время периодом развернутого социализма. Кем бы ты ни был – историком, философом, юристом или экономистом, пропагандистом или писателем, обязательность признания подобных деклараций исторических фактов оставалась непреложной. Находились научные сотрудники, делавшие это с удовольствием, и путь им прокладывался иногда до самых вершин. Чаще, однако, подобная тарабарщина использовалась как неизбежное зло, наряду с изложением научных взглядов, но, несмотря на огромные творческие усилия, произведение растворялось неустранимой порцией фальши.

Когда антинаучная концепция отвечала запросам самовластного диктатора, она овладевала даже точными и естественными науками. Достаточно вспомнить о любви Сталина к Лысенко за его утверждение, будто вредительство возможно и в науке (помните, «Браво Лысенко»?), как объявлялась борьба с биологической наукой за ее восприятие теории менделизма-морганизма и исследования генетического кода. Это шло вразрез с противопоставлением физиков и лириков, что не помогло даже Юрию Жданову, заведующему отделом науки ЦК КПСС, который позволил себе критику Лысенко и потому вынужден был впоследствии обратиться с публичным заявлением к Сталину, прося его о прощении. Чтобы раз и навсегда избавиться от подобного мракобесия, руководящие органы должны отказаться от официального разрешения научных проблем, оставив это дело целиком на совести ученых.

Нужно помнить, что ученый тот, кто предан науке искренно и страстно. Искренность в науке – это всеотданность ей, то есть состояние, в котором произносятся слова: «Платон мне друг, но истина мне дороже» (Аристотель). Страстность в науке – это всепоглощенность ею, когда восклицают: «А все-таки она вертится» (слова, приписываемые Галилею).

Конечно, нужно учитывать объективную ситуацию и оставляемую ею возможность свободного выбора. Как выразился один поклонник висельного юмора, для политического успеха в условиях безграничной диктатуры недостаточно честности ученого; требуется еще обладание двумя головами, чтобы идти на риск ради правдивости. Формулы римских юристов coactuce voluit tammen voluit (хотел под принуждением, но все-таки хотел) недостаточно для обвинения закрывавшихся цитатами от опасности. Но она не могла оправдать только наказание. Сам же текст, разбавленный цитатами, расходился с научной искренностью.

Какого черта, вместо прямого полета из Иркутска в Ленинград, я летел с пересадкой в Москве, если подобранные для меня цитаты ничего, кроме фальши, кмоей статьене прибавляли? Но попробовал бы я не лететь, как снятием этой статьи скандал бы не закончился. За всю мою творческую жизнь лишь один раз я отказался от капитуляции. Было это со статьей о производственном травматизме в сборнике, посвященном юбилею Д. М. Генкина, публиковавшемся в 1964 г. В статье о причинении увечья здоровью при так называемой смешанной вине – одновременной виновности потерпевшего и предприятия, на котором он работал, я доказывал, что принятый метод исчисления ущерба обеспечивал сверхвозмещение предприятию и недовозмещение потерпевшему, предложив другой метод, относивший эту разницу на счет страховых организаций. Цензор Главлита потребовал эту часть статьи убрать. Я заявил редактору сборника, что в таком случае вынужден снять свою статью. Цензор утихомирился, и статья была опубликована без изменений. Но единичный случай строптивости автора не менял общего положения. В целом же картина оставалось мрачной, не совместимой с подлинной наукой.

Мне удалось спасти от фальши две мои работы – «Гражданское право» и «Развитие цивилистической мысли», при переиздании которых были исключены все обязательные в СССР «руководящие цитаты». Но те мои книги и статьи, которые перепечатывались в книге из серии «Классика российской цивилистики» (Москва, 2000 г.), а также в 4-томнике моих избранных работ (Санкт-Петербург, 2004 г.), остались неизменными в первозданном виде. Принося извинение моим читателям за проявленную покорность, я прошу их, если это возможно, пропускать «руководящие цитаты» при чтении или во всяком случае не придавать им значения. Это, между прочим, нетрудно сделать, если учесть, что текст сперва писался без всякого цитирования, и лишь в законченной рукописи расставлялось данное количество необходимых цитат.

Как и другие способности, способность к научному творчеству бывает иногда прирожденной. Если, осознавая это, человек идет в науку, он со временем приобретает все навыки, характерные для ученого. Стимулами кработе должны являться не материальные средства, а неумолимая потребность творить. До войны оплата труда профессоров не превосходила уровня оплаты среднего служащего. Этого было явно недостаточно, но жертвенность ради науки не покидала ученых, хотя они с трудом сводили концы с концами. В 1947 году оплата труда ученых была резко повышена и стала в стране едва ли не самой высокой. Это имело как положительное значение, позволив ученым свободно вздохнуть, вместо поисков дополнительных заработков, так и отрицательный эффект, побудив тянуться к науке тех, у кого не было научного призвания и кто, став научным сотрудником, заказывал способным коллегам написание кандидатских и докторских диссертаций. Иногда к этому прибегали те, кто каким-то образом пробирался на высокие посты. Я знал «ученого», который, будучи заведующим сектором академического института, купил работу, лет десять тому назад защищенную в качестве кандидатской диссертации, и после некоторой ее доделки защитил как докторскую диссертацию. Вследствие установившегося засилья неучей наука не двинулась достаточно вперед, несмотря на созданные материальные стимулы, а количество ученых с докторской или тем более кандидатской степенью росло как грибы после дождя.

Бывали и более драматические случаи. Сперва человек, пришедший в науку, начинал ее достойным путем… Но потом он натыкался на сложившиеся источники обогащения в виде популярных работ и издавал их одну за другой, получая всегда оплату как за первые издания, а потому потерял охоту к собственному научному продвижению. Тем не менее, продвижение происходило благодаря давно отжившей первоначальной славе и наукообразному оформлению забытых истин. Этот человек продолжал призывать к чистоте науки громким голосом и в то же время не стеснялся переписывать без ссылок фразы из работ других авторов.

Немало ученых шло на большие подвиги ради идеалов науки. Юриспруденции известны деятели, которые, заболев раком, выявленном в смертельной стадии, узнавали у медиков, сколько времени им осталось жить, чтобы, стоя одной ногой в могиле, написать еще одну, последнюю работу. А рядом с ними почивали увальни, расчетливо тратившие деньги за чужой труд, чтобы получать барыши со значительным излишком.

В системе оплаты труда ученых есть какой-то дефект, превращающий науку в кормушку и отрицательно сказывающийся на научных достижениях. Эту систему нужно изменить, чтобы повышение заработка зависело от подлинных заслуг каждого ученого. Тогда исчезнет, наконец, деление научных работников на рабов и рабовладельцев, и справедливая оплата труда станет общим правилом также для науки. Искренность и страстность превратятся при этих условиях из призывов в реальные качества. И сама наука достигнет авторитета, какого она заслуживает как одна из самых высших сфер человеческой деятельности.

Право и поведение

§ 1. Поведение

Поведение людей и их коллективных образований составляет предмет правового регулирования. Назначение такого регулирования имеет своей целью обеспечение нужного поведения с точки зрения порядка, который соответствует данной общественной системе. Но и в этих пределах правовое регулирование не всегда возможно. Если право рассматривает определенное поведение как необходимое, оно должно быть, во-первых, подконтрольным, то есть проверяемым в смысле соблюдения установленных юридических правил, и, во-вторых, принудительно осуществимым, то есть вызываемым к жизни при помощи установленных законом мер вопреки воле уклоняющихся от соблюдения юридических предписаний. Поэтому, когда семейно-брачный закон допускал лишь брак по любви, то это была не правовая норма, так как наличие чувства любви невозможно проконтролировать, и при отсутствии этого чувства невозможно достичь его появления посредством принуждения.

Но даже при наличии обоих указанных признаков всеобщая регламентация подконтрольности и принудительной осуществимости поведения нецелесообразна. Конечно, право своими нормами обеспечивает свободу, но вместе с тем и ограничивает ее. Если бы по каждому поводу человек должен был оглядываться на действующий закон, свободная его жизнь перестала бы существовать. Это теперь прямо признается действующим в стране законодательством, провозгласившим дозволенным все, что прямо не запрещено. Учитывая незначительное время, истекшее с момента установления этого принципа, государство должно обеспечить его правильное понимание. Необходимо надлежаще толковать суть запрещения, чтобы не ограничивать его действие в противовес его содержанию.

Прямые законодательные запреты встречаются реже, чем количество запретительных норм. Уголовный кодекс, например, прямо запрещает все уголовно наказуемое, предусматривая лишь некоторые исключения (например, необходимую оборону или крайнюю необходимость). Административные правила вождения автомобилей, вводя предписания, тем самым запрещают противное им поведение. Но уже в гражданском кодексе число запретов встречается гораздо реже. А число цивилистических запретов, логически вытекающих из гражданской правовых норм, гораздо больше, чем можно предположить на первый взгляд. Чтобы составить об этом полное представление, нужно иметь в виду следующее.

Нарядустем, что всенезапрещенное дозволено, закон может регулировать одни разновидности определенного типа поведения и разрешить другие варианты такого же типа. Так, например, обстоит дело с договорами в гражданском праве, которые, закрепляя основные договорные виды, разрешают заключать и иные договоры, законом не предусмотренные. Это разрешение более ограниченно, чем все не запрещенное. Оно разрешает лишь не предусмотренные законом виды договоров, а не все любые соглашения вообще. Соглашение о совершении одним лицом неправомерного действия в пользу другого не есть вообще договор гражданского права, так как не порождает гражданских прав и обязанностей, а потому не является дозволенным договором. То же самое нужно сказать о принятии предложения прийти в гости или о согласии встретиться на спектакле в театре. Невыполнение такого соглашения одной из сторон может причинить убытки другой стороне, которые, однако, не подлежат возмещению, так как не вытекают из нарушения договора как акта делового характера.

Как правило, субъективное право ни к чему не обязывает управомоченного. Но есть права, являющиеся одновременно обязанностями, например, права-обязанности родителей по воспитанию детей. Уклонение от осуществления таких прав запрещено характером обусловленных ими обязанностей, и даже выбор родителями определенных воспитательных средств не полностью свободен, так как зависит от их положительной моральной оценки. То же самое следует сказать о гражданской правоспособности, разрешающей иметь только гражданские права и обязанности, или о компетенции органов власти, обязанных реагировать на все то, что требует применения их властных полномочий.

Бытует мнение, что введенное правило о компетентности только республиканских органов к изданию норм гражданского законодательства не исключает создание этих норм нижестоящими органами по поручению органов республиканских. Это мнение ошибочно. Раз общее правило не предусматривает возможности такой передачи компетенции, то и компетентный орган не вправе к ней прибегнуть. Это особенно становится ясным при сопоставлении с указанными правилами аналогичных, но еще более строгих требований уголовного закона, издавать которые вправе даже не все республиканские, а только законодательные республиканские органы. Никому не придет в голову допускать издание уголовных законов по поручению республиканского законодателя подчиненным ему другим, незаконодательным органом.

Особое место среди норм, расширяющих или ограничивающих индивидуальную свободу, занимает деление их на нормы императивные и диспозитивные. Первые допускают только определенное ими поведение. Вторые, восполняя пробелы в соглашении сторон, становятся императивными, если соглашением ничего иного не предусмотрено (например, обязывающие к текущему ремонту нанимателя и к капитальному – собственника сдаваемого имущества).

По общему правилу лишь исполнение обязанностей осуществимо в принудительном порядке, тогда как права, если они не являются одновременно обязанностями, в своем осуществлении зависят от желания управомоченного. Обычно если такое желание налицо, то побуждают к ускоренному осуществлению права нормы о давностном сроке, ограничивающем время осуществления права (исковая давность), или о сроке самого его существования (преклюзивные сроки). Но иногда встречаются права, носители которых относятся к ним более или менее безразлично, тогда как государство весьма заинтересовано в их осуществлении. Таковы, например, избирательные права. Если бы избиратели их не осуществляли, государство не могло бы сформировать свои избирательные органы. Между тем, в условиях сталинской диктатуры, когда любые выборы протекали якобы с участием подавляющего большинства избирателей (99,99 %), их исход и количество участников были заранее предопределены. Принимались меры не только к фактическому понуждению избирателей к участию в выборах, но и к совершению этих действий в первой половине дня. Тем не менее, находилось немало избирателей, которые от участия в выборах уклонялись. Сами выборы носили формальный характер, не стыкуясь с их результатом. А как сказал один европейский ученый, если бы управомоченный знал о формальности своего права, он бы отвернулся от него с отвращением.

Сейчас, когда выборы едва ли не во всех случаях превратились в двух– или многомандатные, их формализм в значительной степени уменьшился. Выборы Президента Российской Федерации, состоявшиеся 14 марта 2004 г., проводились в форме голосования относительно нескольких кандидатур, причем внушительную победу одержал Владимир Путин, набравший при переизбрании 71 % поданных бюллетеней. Его соперники не набрали сообща столько голосов, сколько было отдано Путину. Таким образом, почти полное единогласие в пользу единственного кандидата сменилось дифференцированными показателями. Вместо почти стопроцентного участия в голосовании избирателей на этих выборах приняло участие немногим более половины. Это, вероятно, психическая реакция в условиях свободы на былую несвободу.

Но в то же время отклики очевидцев иногда оказываются диаметрально противоположными. По мнению В. Аксенова, демократия широко внедрилась в российское общество, включая средства массовой информации, использование прямых телевизионных передач, в которых В. Аксенов сам участвовал, не подвергшись предварительной проверке или какому-либо инструктажу. В отличие от этого, Гарри Каспаров считает, что в стране утверждается путинократия, как он выразился, и Россия идет, по его утверждению, к единоличной диктатуре, ввиду чего создан общественный комитет, задачи которого обеспечить подготовку демократичных выборов президента в 2008 г. Корреспондентка из Франции, не отрицая ни одного из этих выводов, обращает внимание на улучшение жизни в России, хорошее настроение людей и смену каменных лиц улыбчивой общительностью.

При такой разноречивой информации трудно сделать издалека правильный единообразный вывод. Нужно подождать с вынесением окончательных оценок. Но итоги президентских выборов ни в какой мере не удручают. Они свидетельствуют о новом повороте, о котором до перелома нельзя было и мечтать. Следует поэтому надеяться, что эти выборы открывают положительную перспективу, и что по этому, а не по какому-либо другому пути пойдет ожидаемое постсоветское развитие.

§ 2. Правовое государство

Центральной практической проблемой в связи с теорией правового поведения является задача построения в постсоветском обществе правового государства. Эта идея, появившаяся на Западе, сложна для понимания и связана с огромными трудностями в процессе ее практического осуществления.

Что представляет собой правовое государство практически?

Государство называется правовым, если оно обладает двумя качествами: правомерностью всех законодательных норм и их общеобязательностью как для граждан или организаций, так и для самого государства. Каждое из этих качеств нелегко объяснить, еще труднее обеспечить.

Что означает непротивоправность законов? Об этом человечество размышляло давно. Еще древние римляне различали естественное право и действующее (позитивное) право. Накануне Французской революции 1789 г. это различие возрождается школой естественного права (Руссо, Монтескье во Франции, Гоббс, Локк в Англии, Пуфендорф в Германии). Практический лозунг древних римлян заключался в критике действующего права посредством критерия естественного права, а школы естественного права – в выявлении степени соответствия ему позитивного права. Советская юриспруденция отвергала естественное право как антинаучное, исходя из того, что право есть социальное явление, а естественно-правовая доктрина рассматривает его как явление природы. Так ли это? Сомнения возникают вследствие колоссальных успехов римской и еще в большей мере буржуазной юриспруденции. Как могли быть такие реальные успехи достигнуты, если они порождались антинаучной теорией?

Возьмем для примерного анализа основную идею римского права: Quod ad jus naturalis pertinet, omnes hominess equales sunt (что касается естественного права, все люди равны). В каком смысле равны – в природном, естественном (рост, сила, цвет кожи, разум)? Ничего подобного римлянам не приходило в голову. Естественное равенство мыслилось лишь как антипод общественному неравенству между свободными и рабами. Более того, противоречивость обоих антиподов решилась в пользу деления на свободных и рабов, а не в плане их равенства. В этом случае римляне покидали критерий естественного права в пользу aequitas (справедливости): если захвативший в плен воина мог его убить, то он тем более мог обратить его в рабство. A что aequitas общественная, а не естественная категория, тут и сомневаться не о чем. И римляне заменили одно другим не как разноплоскостные, а как однородные категории, отводя естественное право в сторону ввиду его непримиримости с рабством, этим главным институтом Древнего Рима, и переходили на позиции aequitas как понятие, логически оправдывающее институт рабства.

Между прочим, сам советский закон иногда пользуется таким критерием, как природа вещей, не находя в нем дефектов естественно-правового мировоззрения. Когда Гражданский кодекс устанавливает, что принадлежность следует судьбе главной вещи, если иное не установлено законом или договором, он ориентируется на естественное соотношение, например, скрипки со смычком. Ясно, что скрипка, а не смычок главная вещь; смычок только принадлежность. Столь же очевидно, что общее правило о продаже скрипки без смычка противоречило бы природе вещей и должно считаться недействительным. По характеру соотношения между этими предметами только в прямо указанных случаях скрипка передается без смычка, а смычок без скрипки.

Нужно вообще отметить, что иногда объявление некоторых правовых формул буржуазными противоречит сути дела. Конечно, слово «фикция» крайне неприятно, но объявлять его грехом буржуазного права, по меньшей мере, неосмотрительно. Гражданский кодекс, касаясь условных сделок и наказывая виновную сторону в содействии или противодействии наступлению условия, считает в первом случае его ненаступившим (хотя оно фактически наступило) и во втором случае наступившим (хотя оно фактически не наступило). Ясно, что это правило выразило две фикции, хотя в данном случае речь идет о советском законе. А делать научные выводы на основании плохого или хорошего звучания слов нет никаких оснований.

Очевидно, таким образом, что и «природа вещей» и принципы нравственности могут быть использованы в разумных пределах для проверки правомерных или противоправных принятых законов. Историческая изменчивость нравственных правил или несовпадающие нравственные установки противостоящих классов не устранят «вечных», общечеловеческих нравственных истин как критерий оценки при их помощи развивающегося права. Они не должны лишь допускать преувеличений. Когда на жалобе женщины, вступившей в брак с обманщиком, Александр II начертал «полагать девицей», он нарушил изложенное правило. Но когда семейный закон «полагает» фактического отца обязанным в некоторых отношениях, он учитывает «естественное» положение вещей и не делает ничего дурного.

Однако в современных условиях критика законности права, наряду с нравственностью и природой вещей, должна опираться на более устойчивые критерии. Судя по многолетней практике США и накопившемуся опыту Российской Федерации, главным источником для этих целей должна служить конституция. Почти все решения о признании недействительными провозглашенных норм в той и другой стране опираются на конституцию. Но иногда по чувству справедливости новый закон воспринимается негативно, однако без необходимых указаний на конституцию. Помните конфискацию значительной части вкладов в сберкассах? Разве противозаконность этой конфискации вызывала у кого-либо сомнения? Но провозглашенное мероприятие не было аннулировано, хотя конституционное правило об охране трудовых сбережений граждан могло бы при соответствующем его истолковании оправдать объявление о признании конфискации недействительной.

Чтобы облегчить разрешение проблемы, нужно со всей тщательностью расширить разделы конституций в постсоветских республиках (о правах граждан, полномочиях государственных и общественных организаций, о суверенитете государства) и включить в них общую норму о недействительности всех противоречащих им юридических норм и актов. Тогда эти юридические акты и правовые нормы можно будет нейтрализовать, а в исключительных случаях, при их недостаточности или неполноте, критерии природы вещей и существующей нравственности послужат основой объявления недействительными противозаконных по своему содержанию юридических норм.

Кто же компетентен принимать необходимые решения?

В Великобритании и США такая компетенция предоставлена судам, к которым с требованием о признании нового закона недействительным кто-либо обратился. Достоинство этой системы состоит в том, что самые высокие функции надзора за законностью сосредоточены в целом множестве полномочных органов, и давление, оказываемое на один из них, не парализует активность других, сохраняя надзор едва не во всей его силе. Но здесь наблюдаются и весьма существенные недостатки. Суд вправе реагировать на противозаконность нормативного акта, лишь если к нему обратятся за защитой нарушенного права. Однако не все законы требуют судебного рассмотрения споров, а если требуют, то нужно дожидаться соответствующего обращения в суд, чтобы судебное решение могло приобрести общую значимость.

В Германии и Франции существуют конституционные суды, которые оценивают при предусмотренных обстоятельствах законность принятого нормативного акта и при наличии всех необходимых условий объявляют его недействительным вследствие незаконности. Эта система имеет большие преимущества сравнительно с предыдущей. Конституционный суд вправе рассматривать соответствующий вопрос также по собственной инициативе, что придает всеобщность его решению, если установлены условия недействительности обсуждаемого акта. Но здесь налицо один весьма серьезный недостаток. Единственный существующий управомоченный к надзору за законностью орган легче подвергнуть давлению, чем целую систему органов такого рода.

Именно это произошло в России, воспринявшей систему конституционного суда. Поразительно, что Президент Б. Н. Ельцин, так терпеливо относившийся к критике своей персоны в средствах массовой информации, не проявил достаточной устойчивости при столкновении с конституционным судом, который тотчас же оказался под газетной критикой, обращенной против его председателя В. Зорькина.

Самый решительный удар против него нанесла газетная статья его знакомого, едва ли не близкого друга, который, по собственному рассказу, встречался с ним семьями. Отвлекаясь от своих сугубо личных разногласий с В. Зорькиным, я хотел бы рассмотреть этот случай на началах полной научной объективности. Ясно одно: «друг» действовал не по собственной инициативе; его легко было отыскать при сложившихся обстоятельствах. Имея в виду публичные выступления В. Зорькина в роли примирителя Президента с Думой, «друг» сказал, что В. Зорькин не выдержал тяжелой ноши председателя Конституционного Суда. Ну что же, это замечание правильно, и ошибочность своего поведения председатель Конституционного Суда понимал, конечно, не хуже меня или своего критика. Вопрос лишь в том, зачем он это сделал? Без риска впасть в ошибку можно предположить, что В. Зорькину не хотелось уступать давлению, и как честный юрист он понимал, что его спор с Президентом неизбежен. Его цель заключалась в примирении, которого он стремился достичь, уговорив к уступке президента. А в жизни эта попытка привела к просьбе В. Зорькина об отставке по «дружескому» совету его приятеля. С этого момента исход драматического конфликта был вполне предсказуем. В. Зорькин ушел, сменивший его председатель отменил прежнее решение и принял противоположное, а тут подошел срок ухода на пенсию, и он был таков. Теперь же В. Зорькин опять председатель Конституционного Суда.

Учитывая односторонность обеих систем, видимо, целесообразно создать смешаннуюсистему, при которой конституционный суд вправе в особо сложных случаях обратиться с запросом о мнении верховного суда и затем вынести свое решение с учетом оценки полученного ответа. Единство мнений двух высокоавторитетных инстанций – конституционного и верховного судов вполне способно противостоять незаконному давлению на их правильную практическую линию.

§ 3. Правовая интеллигентность

Правовое государство появляется не сразу. Даже при абсолютно правильном решении вопроса о понятии такого государства, а также о процедуре разрешения вопроса о законности спорного акта и механизме оценивающих его органов нужна юридическая интеллигентность народа в обращений с нормами права. Помню, как в Хартфорде я поехал на проверку степени засоряемости воздуха моей машиной, без чего ее эксплуатация не допускалась, но забыл прихватить с собой документ о приобретении права собственности и позвонил декану юридического факультета, на котором я работал, с просьбой гарантировать наличие у меня соответствующего документа. К моему крайнему удивлению, тон этого в высшей степени любезного человека резко изменился, и он сказал: «Вы просите меня уговорить начальника контрольной станции нарушить закон. Но и я не могу, и он не должен этого делать».

Это и была юридическая интеллигентность декана при отсутствии некоторых ее признаков у меня. Она заключается в непримиримости личности к какому бы то ни было нарушению закона, к такому же автономному отвержению всего нарушающего закон, как, например, к несоблюдению правил элементарного приличия.

Конечно, приведенная иллюстрация касается весьма незначительного обхода закона. Но она могла скрывать за собой тяжкие преступления, например, угон частной машины посредством упрощенной процедуры названной регистрации. Да дело и не в весомости отдельного примера, а в таком его типе, который обнимал бы все явления данного рода. В приведенном ранее примере Ельцин, автоматически действовавший отрицательно против борьбы со средствами массовой информации, подвергавшими его критике, не заметил недозволенности своих действий в борьбе с конституционным судом, и фактически совершил такое же правонарушение, к которому пытался прибегнуть я в случае проверки процента засоряемости воздуха эксплуатацией моей машины. И так же, как человек, приученный пользоваться во время еды вилкой и ножом, не станет есть руками, оставшись в квартире один, не пойдет на любое нарушение закона тот, кто приучился к его строжайшему соблюдению. Это и есть правовая интеллигентность, впитанная с молоком матери и превратившаяся не только в привычку, а в естественную потребность, благодаря широкому распространению которой вызревает правовое государство, провозглашенное законом и тщательно взращенное практически.

Как и всякая интеллигентность, правовая интеллигентность появляется благодаря строжайшей системе многопланового воспитания – от детского и школьного возраста до обучения в техникумах и вузах, не прекращаясь с переходом на практическую работу. Небольшие затраты времени с систематичностью на протяжении всей жизни делают свое дело медленно, но верно. Человек становится поборником права и законности с такой же неумолимостью, с какой музыканты появляются в музыкальных семьях или артисты в семьях художественных.

Нужно только, чтобы в каждом заведении этим делом занимались достойные, понимающие свою задачу люди. Они должны рекомендовать своим воспитанникам надежные литературные источники. Помня, что в этом случае Том Сойер более знающий советник, чем Павка Корчагин, а книги Диккенса и Бальзака, Толстого и Чехова, Достоевского и Шолом-Алейхема, Винниченко и Панаса Мирного способны вызвать гораздо больший эффект, чем чтение законов и инструкций.

Пройдет несколько десятилетий, и провозглашенное правовое государство появится как спелый плод в реальной жизни.

Право и воля

Так как право – система правил поведения, а правомочие есть право на определенное поведение другого лица, и там и здесь проявляется человеческая воля. При этом объективному праву соответствует объективная воля, а субъективному праву – воля субъективная.

Какой бы воля ни была, она представляет собой психологический акт со своими мотивами и целями. Но ясно, что психологический акт в объективной воле строится иначе, чем в воле субъективной.

§ 1. Объективная воля

Объективное право создается объективной волей. Если бы в обществе даже не было враждебных классов, всенародная воля не творила бы право. Его не творит также воля господствующего класса. Природа не знает косвенно выражающейся воли, например, воли избирателей посредством воли избранных ими депутатов. Но даже если бы нечто подобное существовало, все равно наличие неволеспособных лиц, душевнобольных и несовершеннолетних исключило бы формирование депутатами их воли косвенным образом. Закон выражает волю принявших его законодателей, причем эта воля единая, цементируемая большинством, а не сумма индивидуальных воль. Каждый законодатель, отдавая свой голос за издание нового закона, сообразует свой мотив со всеобщим мотивом и свою цель со всеобщей целью. Но сообразование не есть тождество. Мотивом издания нового жилищного закона в стране может служить улучшение жилищных условий населения, а целью – устранение недостатков прежнего закона. Законодатели, поддерживающие этот закон, могут побуждаться мотивами и опираться на цели, важные для избирателей. Но ввиду совпадения указанных мотивов и указанных целей закон выражает не сумму воль, а общую волю.

Мотивы, побуждающие общую волю к изданию новых законов, как и цели, достигаемые при их помощи, бывают самыми различными: устарелость действующего закона и ее устранение, пробелы законодательства и их восполнение и т. п. Среди этих мотивов и целей особое положение занимает реформа законодательства.

Законодательные реформы могут быть либо следствием или причиной устарелости целых отраслей или крупных разделов законодательства.

Так, в конце 50-х – начале 60-х гг. реформа выразилась в обновлении едва ли не всех кодексов, а вследствие присоединения СССР к международным конвенциям об авторских и изобретательских правах – также в границах авторского и изобретательского права.

Поскольку, однако, производится реформа законодательства, она не ограничивается лишь устранением устарелых мест закона. За время длительного действия старого закона в науке накапливаются многие новшества, и в ходе реформы их также реализуют в той мере, в какой они поддерживаются разработчиками реформы. Спорные научные предложения иногда поддерживаются, а иногда отвергаются в процессе реформы. Так, накануне кодификации уголовно-процессуального законодательства в начале 60-х гг. разгорелся спор относительно презумпции невиновности подследственного и подсудимого впредь до решения суда по этому вопросу, вступившего в законную силу. Наивные противники этой презумпций возражали – кого вы предполагаете невиновным: убийцу, расхитителя, мошенника? А когда вступило в силу новое уголовно-процессуальное право, они заговорили о своей победе, ссылаясь на то, что согласно новому УПК виновность подсудимого доказывает суд. Формула не ахти какая точная, но, как остроумно заметил на одной дискуссии Б. Б. Черепахин, «какая мне разница, кто должен доказывать мою виновность? Важно, что я не должен доказывать свою невиновность».

Гражданский кодекс дополняется рядом новых институтов, таких как право оперативного управления, хозяйственные договоры, обязательства из спасения общественного имущества, защита чести и достоинства и др. В процессе разработки новой кодификации гражданского права обострилась дискуссия вокруг хозяйственного права, сторонники которого рекомендовали исключить из гражданского и административного права нормы о хозяйственной деятельности и воплотить их в специальную отрасль хозяйственного права. Эта идея тогда была отвергнута. Однако в 2004 г. в Украине вступил в силу Хозяйственный кодекс. Но он знаменовал не победу концепции хозяйственного права, а фактический отказ ее сторонников от этой концепции.[271]

Еще один пример. До новой кодификации того же времени Гражданский процессуальный кодекс состоял из двух частей: исковое и кассационное производство. Рассмотрение исков об установлении юридически значимых фактов (например, регистрации брака или окончании вуза) старый ГПК не предусматривал. Они регулировались специальным законом, изданным много времени спустя после принятия ГПК. Новый ГПК, появившийся после издания нового ГК, кодифицировал этот закон путем формирования третьей части ГПК – особое производство.

Иначе складываются причины реформ после долговременного осуществления ошибочного законодательства. Такое законодательство, расширившее запретительные правила, начало развиваться шаг за шагом с 1925 г. и с очевидностью выявило свою непригодность во второй половине 80-х гг. Сперва были сужены рамки экономической свободы государственных хозяйственных организаций путем постоянного усиления планово-организационных действий их вышестоящих органов, а затем правительства и специальных планирующих органов – Госплана и Госснаба с подчиненными им ведомствами на местах. В 1930–1931 гг. запрещается частная собственность в городе и деревне. Легальное исключение было сделано только для индивидуальных хозяйств, единоличных крестьян и кустарей, лишь в крайне ограниченных количествах сохранившихся в результате ликвидации кулачества и создания колхозов. Производительность труда колхозов была ничтожной сравнительно с потребителями на их продукцию, а нормы обязательных поставок государству колхозной продукции все больше увеличивались. После введения паспортной системы в начале 30-х гг. она не была распространена на сельскохозяйственную местность, а в результате передвижение крестьян было сведено к нулю. Они оказались закрепленными за колхозами, работа в которых никакого дохода не давала, и жизнь крестьян обеспечивалась лишь обработкой небольших приусадебных участков. Полуголодной была также жизнь городского населения, прозябавшего на малой зарплате и ограниченно снабжавшегося при карточной системе.

Война с ее жертвами и разрушениями ужесточила положение, а огромные затраты на восстановительные работы сократили источники эффективного экономического стимулирования. С каждым годом политическая и плановая централизация все более усиливалась. Страна еле сводила концы с концами. Давно забытая экономическая инициатива заглушалась «указаниями» и «контролем». Все это подвело сложившуюся социальную и экономическую систему до грани неизбежного краха. Вопрос о политической и экономической реформе встал во весь рост сперва в масштабе СССР, а затем и в разных самостоятельных республиках. В этих условиях начали одно за другим меняться реальные отношения и закреплявшие их юридические законы.

Рассматривая эти меры сообразно их значимости, начнем с роспуска КПСС и ее органов в центре и на местах. В результате был положен конец самой жесточайшей и всеохватывающей диктатуре.

Господство партии под прикрытием советов сменяется демократизацией политического и общественного строя. Взамен республики советов строится демократическая президентско-парламентская республика, а вместо однопартийности вводится многопартийность с регистрацией вновь образованных коммунистических партий в отдельных республиках.

Значительная часть государственной собственности приватизируется и превращается в частную собственность. Вместо запрещения возрождается трудовая и капиталистическая частная собственность. Появились крупные капиталистические собственники в лице отечественных олигархов и иностранных инвесторов.

Централизованное планирование упраздняется с сохранением лишь государственных заказов для обеспечения удовлетворения наиболее важных общественных потребностей, сокращающихся по мере смены недостатка изобилием. Только в этих пределах сохраняется плановый договор, уступая в остальном место свободному договору.

Социализм объявляется несуществующей социальной утопией с заменой его строительства новым – свободного общества. Какого? На этот вопрос пока нет окончательного ответа. Высказаны лишь мнения о строительстве капитализма. Я считаю этот вывод преждевременным. Происходит новый созидательный процесс с образованием разных экономических компонентов, и лишь по достижении им уровня достаточной зрелости можно будет прийти к заключению о его сложившемся характере.

Но то, что произошло, выразилось в отмене многих законов и создании многообразных новых отношений. Для их закрепления и дальнейшего развития понадобилась законодательная реформа. Это уже второй вид реформ, при котором сперва появляются различные виды общественных отношений при помощи отдельных законов, а затем для их регулирования осуществляется новая кодификация всех отраслей права.

Реформу не следует смешивать с беззаконием, с одной стороны, и с революцией, с другой.

В истории СССР было немало случаев, когда сперва фактически изменялись существующие отношения, а потом издавались законы, закрепляющие нововведения. Это означало, что процесс обновления – правильный или ошибочный – начинался вопреки закону и только завершался принятием новых законов. Тем самым реформа post factum прикрывала беззаконие. Законодательно подкрепленный процесс предполагает противоположное движение: вначале издается закон, и лишь на его основе создаются новые реальные отношения.

Вместе с тем Сталин объявил коллективизацию сельского хозяйства революцией сверху, проведенной при поддержке снизу. Что коллективизация проводилась сверху, в этом нет сомнения. Именно поэтому она и не была революцией, так как осуществлялась существовавшей властью, а не путем ее замены. Не меньшим искажением действительности была ссылка на поддержку снизу. Крестьян загоняли в колхозы при помощи выложенного на стол оружия и ссылки в Сибирь тех, кто противостоял этой угрозе.

Понятие «революция сверху» искажает сущность революции, а миф о «поддержке снизу» лишь маскирует беззаконие.

§ 2. Субъективная воля

Право не возникает без объективной воли. Но для того, чтобы она появилась, необходимо слияние в объективной воле множества субъективных воль (избирателей или законодателей). В то же время субъективное право появляется при наличии выраженной в юридических нормах объективной воли, но для своего возникновения оно нуждается также в определенных субъективных факторах. Характер этих факторов различается в зависимости от специфики возникающего права. Это может быть состояние субъекта либо его субъективная или восполняемая воля.

Состояния рождения, достижения определенного возраста для граждан либо образования в установленном порядке для организаций достаточны относительно тех прав, которые при своем возникновении не требуют волевых актов управомоченных субъектов. Так обстоит, например, дело с гражданством лиц, рожденных гражданами, избирательным правом или брачной право-, дееспособностью у граждан, а также с правом организаций на свою право-, дееспособность.

Но многие права приобретаются лишь посредством актов воли либо самого управомоченного, либо его представителей, назначенных управомоченным или указанных в законе. Первый случай наблюдается при возникновении большинства имущественных и связанных с ними личных неимущественных прав дееспособных граждан; второй, если управомоченным является юридическое лицо, а при необходимости, если гражданин действует не непосредственно, а через избранное им дееспособное лицо (представителя).

Права, созданные состоянием управомоченного, обычно не требуют от него самих по себе каких-либо активных действий, а когда такая потребность возникает, управомоченный получает необходимую помощь от своих близких или от лиц, выделенных государством. Например, родившийся от гражданина становится гражданином с момента рождения. Если же вследствие физических дефектов он управомочен на материальную помощь со стороны государства, соответствующие государственные органы оказывают ему необходимое оформительское содействие. Другое дело – имущественные или личные неимущественные права, которые без волевых актов управомоченного или его представителя, как правило, не возникают. В таких ситуациях правообразование опирается не только на состояние (правоспособность и дееспособность), но и на активную волю самого правоприобретателя. По его выбору допустимо привлечение представителя, а в организациях представительские функции выполняют их органы либо избранные ими представители.

Положение усложняется в случаях, когда имущественные или связанные с ними личные неимущественные права необходимы гражданину недееспособному (в возрасте до 14 лет или душевнобольному, признанному таковым в надлежащем порядке) либо частично дееспособному (подростку в возрасте от 14 до 18 лет). Воля, отсутствующая у первых, восполняется родителями или назначенными опекунами, а вторые выражают свою собственную волю, контролируемую их родителями или попечителями путем дачи согласия или отказа в согласии на совершение соответствующего волевого акта.

Таким образом, за пределами прав, порожденных состоянием, иные права приобретаются (и осуществляются) либо по собственной воле управомоченного, либо благодаря ее восполнению волей законного, уставного или договорного представителя. Лишь частично дееспособные сами осуществляют свою волю под контролем попечителя. Любая воля, необходимая для приобретения и осуществления субъективных прав, состоит из внутренней воли и волеизъявления. Внутренняя воля есть то, чего действительно желает ее обладатель. При помощи волеизъявления это желание сообщается лицу, в отношении с которым право приобретается (осуществляется) или благодаря которой возможен контроль за приобретением (осуществлением) прав. Если между приобретателем прав (управомоченным) и его контрагентом стоит договорный представитель, учитывается также его волеизъявление. При отсутствии или неполноте воли у приобретателя принимается во внимание воля, восполняющая этот пробел.

Некоторые права не допускают представительства, восполнения или контроля воли их приобретателя. Они нуждаются в волевом акте самого приобретателя и потому появляются лишь по достижении возраста, соответствующего совершеннолетию. Так обстоит, например, дело с правом вступления в брак. Истории известен лишь один случай вступления в брак через представителя. На браке с Марией Луизой в Вене Наполеона представлял назначенный им генерал. В этом нет ничего удивительного, судя по тому, как Наполеон представлял себе положение жены в браке. Он говорил комиссии по составлению своего кодекса, что хотел бы иметь возможность сказать своей жене: «Мадам. Вы не пойдете с таким-то, Вы не отправитесь туда-то, Вы не ответите тому-то». Поэтому он позволил себе не церемониться с требованиями брачной процедуры.

Так обстоит дело с правомерной волей. Неправомерная воля исходит от нарушителя и порождает не права, а его ответственность. Но без индивидуальной воли и здесь не обойтись. Ее проявляет лицо или орган, привлекающий нарушителя к ответственности. Что же касается нарушителя, то для привлечения его к ответственности он должен совершить весь состав правонарушения (все образующие его факты) и быть виновным, если иное не предусмотрено законом. При этом относительно преступления как самого тяжкого нарушения закона суду, как правило, предшествует предварительное следствие, и введена презумпция невиновности ответственного лица: его вина должна быть доказана вступившим в законную силу судебным приговором. В гражданском праве, нарушения которого менее опасны и не расследуются в порядке предварительного следствия, а также проводится справедливое распределение бремени доказывания между сторонами: истец доказывает, что ответчик совершил правонарушение, и тогда его вина предполагается, но он освобождается от ответственности, если докажет свою невиновность. По такому же принципу строится и административная ответственность.

§ 3. О расширении границ воли в праве

Субъективная воля представлена в праве достаточно широко. Как приобретение, так и осуществление прав опирается на волю правоприобретателя (управомоченного), соответствующую требованиям закона.

Более того, ответственность также опирается на волю нарушителя, хотя и не в том смысле, как утверждал Гегель, будто преступление есть согласие на наказание, а потому, что ответственность связана с виной. Умышленная вина означает желание результата или безразличное к нему отношение, то есть понимая его возможности и намеренное непринятие мер к его предотвращению. Неосторожная вина означает непринятие всех возможных мер к предотвращению результата, то есть скованность воли там, где она должна быть максимально активной. Указанные ранее случаи возникновения прав вследствие состояния, рождения человека или создания организации не нуждаются в дополнении процесса правообразования субъективной волей. Человек становится гражданином не потому, что он этого хотел, а вследствие рождения от гражданина. Воля просителя нужна лишь при пожаловании гражданства, то есть при встречном волевом акте.

Более сложным является вопрос об ответственности без вины, которая теперь значительно расширилась в связи с решением о безвиновной ответственности за убытки, причиненные предпринимательской деятельностью. Раньше, когда основная масса случаев ответственности без вины приходилась на вред, причиненный источником повышенной опасности, нужно было обосновывать ее стимулированием к повышению техники безопасности в этой области, следовательно, основанной на субъективном стимуле. Теперь, когда каждый предприниматель несет вредоносные последствия всей совокупности предпринимательских действий независимо от вины, больше оснований, возможно, имеет теория риска. Ясно, однако, что к субъективной воле такую ответственность привязать уже нельзя. Трудно усмотреть также другие основания для расширения действия в праве субъективной воли. Она и без того действует достаточно широко, хотя и не настолько, насколько субъективная воля этого заслуживает.

Иначе обстоит дело с объективной волей. Право непосредственно отражает объективную волю законодателей. Попытки расширить ее границы за счет увеличения представительства кажутся малодостижимыми, чтобы идти по этому пути. Говорят, что, отдав голос избранному депутату, избиратели доверили ему таким голосованием выражение воли избирателя. Но помимо того, что это звучит неубедительно, кроме случаев единогласного избрания депутатов, представлять чужую волю абстрактно, без ознакомления с ней, только вследствие получения на выборах большинства голосов едва ли возможно. К тому же «большинство участвовавших в выборах» иногда не достигает большинства всех избирателей, не говоря уже о несовершеннолетних и душевнобольных, которые избирателями не являются, и, стало быть, о большинстве или тем более обо всем населении, выразившем свою волю через избирательные голосования, говорить не приходится.

Всенародность права обеспечивается либо народным собранием, либо референдумом. Но референдумы, как очень дорогостоящее мероприятие, проводятся редко, даже если они предусмотрены конституцией, а народное собрание, как подчеркивал еще Монтескье, эффективно лишь вгосударствахсмалой территориейинебольшим населением. Поэтому нужно находить иное решение.

Расширение численности избираемых депутатов дало бы некоторый эффект, если бы оно соединилось с отменой лимита 5 % (например, в России) для выборов представителей от зарегистрированных партий. В таком случае каждый депутат нуждался бы в меньшем количестве голосов для избрания, чем ныне, и каждая партия получала бы число депутатских мест, соответствующее количеству собранных ею голосов. В результате определенное положение в парламенте занимали бы оппозиционные партии, к которым в случае рациональности их позиции могли бы прислушиваться партии большинства. Но такое нововведение расширило бы вероятные мнения при обсуждении законопроектов, однако, не масштабы субъективной воли, выраженной в них.

Привлечение к дискуссии по законопроектам средств массовой информации позволило бы выразить волю гражданам, не являющимся депутатами, и, значит, расширило бы границы обращенной к праву субъективной воли. Но средства массовой информации находятся за пределами законодательного органа и потому едва ли оказали бы серьезное влияние на него, хотя, разумеется, полное пренебрежение этой мерой едва ли целесообразно. Важна также переписка избирателей со своими депутатами или личное общение с ними для изложения точки зрения по поводу поставленных на обсуждение законопроектов. Это еще в большей степени усилило бы роль общественности в законотворческой активности, но потребовало бы для своего осуществления широкого опубликования в печати всех вынесенных на обсуждение законопроектов.

Нужно, наконец, изучать зарубежный опыт и использовать его позитивные образцы.

В Великобритании, например, на определенном этапе дискуссии по законопроекту ее начинают передавать по телевизору, и выступают представители оппозиции, а на речи каждого из них отвечает премьер-министр. Это делает законопроектную дискуссию широко доступной, и каждый гражданин может при желании составить о ней определенное мнение. Однако высказать это мнение ему негде, и потому какого-либо воздействия на происходящее обсуждение это не в состоянии оказать.

В США также к определенному этапу законодательной дискуссии спикеры законодательных собраний штатов приходят в конгресс со своими ораторами и их список с необходимым регламентом вручают спикеру комиссии, претендуя на очень скромный регламент: 5 минут, 3 минутыили даже 1 минута. Ораторов выслушивает вся комиссия и потом их выступления доводят до сведения палаты представителей, которая может отнестись к ним нейтрально, отрицательно или положительно. В последнем случае голос штатных легислатур доходит до сведения конгресса и может приобрести законотворческие последствия. К тому же вся эта процедура транслируется по телевизору.

Последний порядок также не идеален, но его следует изучить для установления границ его возможного использования. Там, где есть региональные легислатуры, как, например, в Российской Федерации, местные органы для выступления в Думе могут группироваться вокруг этих легислатур. При отсутствии региональных легислатур такой собирательной единицей может стать сам парламент, объединяя вокруг себя группу содействия с переменным составом членов.

Конечно, все эти или другие способы не обеспечивают всенародного обсуждения законопроектов, но они значительно расширяют общественную базу законопроектных дискуссий, создавая для них твердые возможности и гарантированные границы. При строгом подчинении текущего нормотворчества закону это обеспечит выражение в праве гораздо более широкой субъективной воли, чем она проявляется в нем ныне.

Право и интерес

§ 1. Интерес

Интерес – что это такое? В основе его лежат биологические и социальные потребности. Но потребности имеются и у животных, а не только у человека, между тем как интерес – социальная категория, носителем которой является индивид, группа индивидов, организация, класс или общество. При этом интерес указанных социальных субъектов может обслуживать потребности не только общественного, но и животного или даже мертвого мира. Совхозное стадо скота имеет потребность в кормежке, а заинтересованный в удовлетворении этой потребности коллектив есть совхоз, которому стадо принадлежит. Машинный парк предприятия требует определенного ухода за собой, а интерес в осуществлении такого ухода персонифицирует само предприятие. Таким образом, в основе интереса лежит естественная или общественная потребность, а социальное осознание этой потребности порождает интерес.

Субъект, которому интерес принадлежит, не всегда осознает его. Можно обладать имуществом и не осознавать необходимости его ремонта в данный период. Но то, что не осознается заинтересованным субъектом, получает социальное отражение в коллективе и потому становится интересом. Свой интерес имеется у всех: у взрослых и здоровых, несовершеннолетних и душевнобольных. Не все они, конечно, это осознают. Но интерес объективно существует и в случае спора может быть всегда с точностью установлен. Злоупотребление опекуном интересами душевнобольного, который не принимает участия в судебном заседании, выясняется судом и охраняется указанными им мерами.

Объективные интересы, в отличие от воли, как субъективны, так и объективны. Они поэтому иначе соотносятся с правом, чем воля, остающаяся субъективной. Если нет права, закрепляющего общенародную или общеклассовую волю, то всегда имеется право, охраняющее общенародный или общеклассовый интерес.

Поскольку разные классы не перестают быть разными, даже при их неантагонистичности (например, рабочие и крестьяне), у них неизбежно сохраняются различные, хотя и не всегда антагонистичные интересы. В СССР это весьма прозрачно проявлялось в противостоянии колхозных рынков городскому населению или в различии оплаты труда сельского и городского населения. Но у рабочих и крестьян больше общего, чем разного, и потому при всем различии правовых норм, адресованных тем и другим, возможно образование для обоих классов права общего интереса. С другой стороны, в странах с антагонистическими классами, например, с буржуазией и пролетариатом, наряду с их враждебностью существует единое общество, а это предполагает формирование в определенном объеме помимо противоположных юридических правил, также одинаковых для всего правового регулирования.

Нужно вместе с тем учитывать, что вследствие осуществленной и продолжающей осуществляться перестройкой классово-экономическая структура постсоветского общества коренным образом изменилась.

§ 2. Дифференцированность и единство интересов

Сейчас явно просматривается формирование нескольких экономических укладов: государственного и близкого к нему кооперативного уклада, частнокапиталистического, в том числе инвестиционного уклада (финансируемого ввозом капитала из-за рубежа), мелкотоварного в деревне (крестьяне) и в городе (ремесленники и индивидуальные предприниматели), наемного труда (пролетарии города и деревни). В отличие от нэпа, заостренного против частного и особенно частнокапиталистического уклада, нынешняя перестройка проводится как длительная и устойчивая государственная политика. Она, конечно, имеет свои границы для соотношения частного и господствующего укладов, однако эти границы предполагают не только установление пределов сосуществования указанных укладов, но также их определенное сочетание. Поэтому не только с точки зрения различия отдельных групп интересов, но и вследствие их соединения в единой юридической регулируемой системе при их правильном и справедливом соотношении можно говорить об отражении в праве как дифференциации экономических интересов, так и их единстве.

Особенно четко то и другое прослеживается на примере правового регулирования налогов и предпринимательских договоров.

Существует единая налоговая система для каждого из постсоветских государств. Но отдельные перечисленные уклады подчиняются своим налоговым правилам с учетом их организационной специфики, прибыльности, устойчивости. Предпринимательские договоры раньше применялись лишь в отношениях государственных, кооперативных и общественных организаций. Теперь их участниками стали также предприниматели, капиталистические и инвестиционные хозяйства. Ясно, что государственные предприятия и предприятия частнокапиталистические, а также другие перечисленные ранее субъекты хозяйствования подчиняются в области предпринимательских договоров, наряду с однородным, также различным юридическим правилам. Новая правовая система, возникшая и продолжающая складываться в этих областях, находится пока на начальном этапе своего развития, которое продолжается, и чем дальше, тем больше будет продолжаться. Сейчас можно констатировать лишь одно.

Постсоветское право есть единая и дифференцированная по характеру защищенных интересов система. В таком качестве оно будет развиваться на всей протяженности дальнейшей истории складывающегося общества.

Право частное и право публичное[272]

1. Введение

После легализации категорий частное и публичное право в их противопоставлении последней кодификацией гражданского законодательства России и некоторых других государств, образованных в результате распада СССР, соответствующее литературное освещение и научное исследование развернулось с необычайной силой. При этом обращают на себя особое внимание две работы: интересна книга В. В. Ровного «Проблемы единства российского частного права» (Изд-во Иркутского университета, Иркутск, 1999), библиографически насыщенная и теоретически многообразная, а также прекрасная статья М. И. Брагинского «О месте гражданского права в системе “право публичное – право частное”» («Проблемы современного гражданского права» под ред. В. Н. Литовкина, В. А. Рахмиловича, Городец-Москва, 2000). Отсылая читателя к указанным работам для ознакомления с нынешним состоянием новой разработки этой довольно старой проблемы, я в дальнейшем намерен изложить связанные с ними мои собственные взгляды и полемичные суждения о мыслях, вызывающих возражения. Но прежде чем это сделать, затрону некоторые вопросы исторического порядка.

Исходные основания для деления права на публичное и частное обычно усматривают в формуле Ульпиана об устремленности права к Римскому государству в целом или обращенному к пользе отдельных лиц. По характеру дошедших до нас источников эта позиция совершенно справедлива. Насколько известно, более ранних источников о делении права на публичное и частное у нас нет. Однако теоретические выводы, вытекающие из анализа римского права с учетом высказывания Ульпиана, позволяют утверждать, что там и в той мере, где и поскольку возникает товарное обращение, должно было появиться и частное право, как бы оно ни именовалось на языке законодателя. Без риска впасть в ошибку, «предсказывая» прошлое, мы тем самым более точно определили бы историческую протяженность времени существования частного права от зарождения товарных отношений до их всеобщей распространенности.

Небольшой перерыв в воцаренности этой правовой системы – от падения Рима до появления творчества глоссаторов в XI столетии – кончается очередным ее возрождением во все более нарастающих масштабах, достигших вследствие кодификации XIX и XX вв. своих огромных объемов в формировании капитализма и общества, опирающегося на товарное производство.

Первая мировая война, приведшая к появлению понуждения к договорам (Kontrahierungswang) и усилению капиталистических методов развертывания сферы товарного обращения, потребовавших разработки договоров присоединения (les contracts d’adhesion), послужила почвой для создания формулярного права с обусловленным им ограничением договорной свободы одного из контрагентов, и это отрицательно сказалось на масштабах и привлекательности частного права. На частичную смену ему в капиталистической Европе приходит хозяйственное право как подчиненное общегражданскому праву и в случае пробелов восполняемое последним. Англо-американская правовая система, базировавшаяся в значительной мере на судебных прецедентах, не прибегла, однако, к этому новшеству, удовлетворяя свои новые потребности посредством статутарных актов и прецедентов, исходивших от правоприменительных органов.

Нормализация западноевропейской экономики в послевоенное время вновь воссоздала типичную роль концепции частного права, а период Второй мировой войны нанес ей еще больший урон, чем проходившая ранее Первая мировая война. После окончания Второй мировой войны идеи частного права опять возрождаются, но уже не в таком объеме, как после завершения Первой мировой войны. Этим идеям противодействовали еще ранее выдвинутая теория социальных функций и распространившееся влияние социологизированных тенденций при объяснении задач правовых норм, адресованных экономическим отношениям.

Ныне частноправовая теория поддерживается ее сторонниками и странах Западной Европы, но терпит урон вследствие ее несовместимости с социологизацией права, которая вообще не знает никаких субъективных прав, заменяя их социальными функциями, возлагаемыми на каждого собственника и несобственника, кредитора и должника, обязанного и управомоченного.

В России после Октябрьского переворота 1917 г. товарное производство и товарное обращение вовсе исчезают, уступая место непосредственному распределению и прямому продуктообмену. Как утверждал А. Г. Гойхбарг, в это время если и встречались договоры, то разве что о найме пастуха и не более того. Он, конечно, преувеличивает. Как показал А. В. Венедиктов в своем исследовании истории организации промышленности в стране, были и другие договоры с участием не только индивидуальных субъектов, но и разных организаций, в том числе государственных, созданных сначала путем конфискации, а затем и национализации хозяйственных образований в промышленности и сельскохозяйственном производстве. Но и этот автор не отрицал, что товарный оборот и связанные с ним правоотношения почти не получили заметного распространения. Поэтому и частное право, как лишенное своей экономической основы, исчезло даже из словесного обихода.

Впоследствии страна, подвергнутая такому экономическому обузданию, оказалась на грани полного краха. И чтобы избежать его, в 1921 г. провозглашается, а начиная с 1922 г. проводится в жизнь нэп – новая экономическая политика. Экономическая сущность нэпа заключалась в создании и развертывании товарооборота за счет: а) допущения в известных пределах частной и частнокапиталистической собственности на предприятиях, где при наличии механического двигателя разрешался наем рабочих до 10, а при отсутствии такого двигателя – до 20 человек; б) перевода на самоокупаемость, а впоследствии и на хозяйственный расчет (хозрасчет) государственных и кооперативных предприятий. Учитывая, что раньше новая власть ликвидировала частную собственность методом прямого, вплоть до военного, разгрома, Ленин предложил ряд мер, стимулирующих доверие населения к процессу создания частных предприятий, и среди этих мер в первую очередь предписывалось издание Гражданского кодекса, который был призван защитить интересы собственников от ущемления их прав.

Казалось бы, появились все условия, необходимые для широкого использования идей частного права: товарное производство, порожденное частной собственностью, и некое подобие ее в виде самоокупающихся (хозрасчетных) предприятий. Увы, Ленин не только нуждался в частной собственности, но вместе с тем боялся ее. Поэтому, наряду с допущением частного предпринимательства, он призывал к борьбе со «злоупотреблениями нэпом». Во всех посвященных нэпу публичных и закрытых выступлениях он неустанно напоминал об опасности эксцессов нэпа и о задачах предупреждения этих эксцессов с исключением всяких реставраторских тенденций. Ленин постоянно держал под своим контролем комиссию по составлению Гражданского кодекса, бомбардируя наркома юстиции Д. И. Курского письмами и записками о формировании общего принципа прямого государственного вмешательства в частноэкономическую деятельность со зловещим для частного права лозунгом: «Мы ничего частного не признаем. Для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». И ни один цивилист, юрист или политик не использовал единственную лазейку, оставленную Лениным, который хотя и говорил, что «мы ничего частного не признаем», но не вообще, а лишь в области хозяйства. Значит, в других областях частное не отвергается, и здесь его использование разрешено?! Все дело в том, что в других областях частное тогда вообще не существовало, и даже заведения культуры или науки, построенные на денежно-эквивалентных началах, становились бы в этих пределах частнохозяйственными. Этим, а не недосмотром Ленина, объясняется молчаливая покорность его возможных оппонентов.

Не следует также забывать, что по истечении года со времени провозглашения нэпа Ленин во всеуслышание заявил: отступление окончено! Мы вновь возвращаемся к наступлению! Отступление закончилось в допущении частной собственности в известных пределах. Значит, переход к наступлению предполагал вытеснение того, что лишь недавно было разрешено.

Страна не успела по-настоящему передохнуть, как возродились меры, сковывавшие частное предпринимательство, и в начале 30-х годов частная собственность полностью устраняется как в городе, так и в деревне, где решилась судьба самого многочисленного частнособственнического уклада в связи с ликвидацией кулачества как класса и насильственным переводом в колхозы остального крестьянства. Хотя Конституция 1936 г. говорила о допущении мелких частных хозяйств единоличных крестьян и кустарей, это была скорее пропагандистская формула, чем отражение сколько-нибудь реального положения вещей. Товарное производство теперь уже упоминалось как нечто постыдное, сдерживаемое в своем хищничестве при помощи преобразованного действия закона стоимости. Неудивительно поэтому, что за исключением единиц (например, Б. Б. Черепахина в 1925 г. и С. Н. Братуся в 1940 г.), о частном праве, если кто-нибудь еще и думал, то никто больше не говорил.

Перед состоявшимся в 1952 г. XIX съездом КПСС начались закрытые чтения сталинских материалов об экономических проблемах социализма в СССР с надписью «Не для печати». Но уже осенью того же года целая глава отчетного доклада съезду была посвящена изложению тех же материалов, и вскоре публикуется книга Сталина «Экономические проблемы социализма в СССР». Здесь действительно было сказано нечто важное, хотя и не новое. В прошлом официально признавалось, что закон стоимости у нас действует в преобразованном виде. По неофициальным сведениям, это положение исходило от самого Сталина. Теперь же Сталин объявил войну устарелому укладу, принятую, как и все, от него исходившее, безоговорочно. Разумеется, однако, что подлинное авторство на отвергнутую концепцию не раскрывалось. Остались также тайной причины первоначального засекречивания «вновь открытых» общеобязательных установок. Их начали широко цитировать, а ученых-гуманистов обязали публиковать статьи и книги о своей науке «в свете» гениальной эманации вождя. Только после разоблачения культа личности Сталина прямое цитирование исчезло, но его концепции и высказывания (без кавычек) долго еще не покидали литературных полос. Началось безвременье, впоследствии названное периодом застоя. В теории такое положение без заметных изменений сохранилось до второй половины 80-х годов, когда начинает происходить коренной перелом, хронологически связываемый с именами Горбачева – Ельцина – Путина. В чем суть этого перелома, и как он повлиял на судьбу частного права? Обратиться к этим вопросам станет возможным лишь после раскрытия частного права как научной категории.

2. Понятие частного права. Его место в общей системе

Вопрос этот гораздо сложнее, чем можно было бы судить по его обозначению. Чтобы найти определенное решение, нужно знать взгляды на право вообще и на его соотношение с законом, разделяемые теми или иными авторами.

В Древнем Риме существовали термины «закон» и «право» без достаточно четкого их размежевания. Вместе с тем римляне различали jus civilis и jus naturalis: первое – то, которое выражено в определенной форме (например, закон, оформленный решением сената, – senatusconsultus), второе – вытекающее из природы вещей. Например, с точки зрения природы вещей (естественного права) все люди равны, но по римскому закону они могут быть либо свободными, либо рабами. Так, воины, плененные Римом, по природе могут быть равными, но по соображениям справедливости (aequitas) взявший в плен человек, могущий их убить, тем более мог обратить их в рабство. При помощи не только jus naturalis, но и aequitas рабство как институт цивильного права способно явиться оправданным отступлением от естественного права.

Школа естественного права, особенно развитая в связи с Французской революцией XVIII века, различала естественное и позитивное право. Первое наиболее рациональное право, к которому должно стремиться выраженное в законе позитивное право. Так, феодальное право санкционирует неравенство людей и потому должно быть заменено в соответствии с естественным правовым принципом всеобщего равенства.

П. И. Стучка считал клеточкой права общественно-производственное отношение, а правом – всю совокупность производственных отношений. При всем уважении к закону П. И. Стучка не признавал его правом, так как буржуазный закон не отражал действительность, а искажал ее. Напротив, в производственных отношениях такое положение исключено. Они, следовательно, отражают действительность такой, какова она есть. В них и только в них воплощается подлинное право.

Е. Б. Пашуканис, возражая П. И. Стучке, отмечал, что в производственных отношениях нет ничего правового, и потому они не могут считаться правом. Правовой клеточкой является не производственное или какое-либо иное общественное отношение, а правоотношение. Что же касается писаного закона, то он представляет собой нечто вроде литературного произведения, по которому можно предположительно судить о путях предстоящего развития права и ни о чем больше.

Все эти концепции были отвергнуты советской юридической доктриной как идеалистические (например, теория естественного права) либо искажающие сущность права (например, теория правоотношений). Взамен этой доктрины появляется нормативная теория. Ее выдвинул сначала Вышинский, и одобрило в 1938 г. Первое Всесоюзное совещание научных работников в области права. В течение определенного времени она безраздельно господствовала, а потом одни авторы ее критиковали, другие же пытались ее улучшить.

Я отстаиваю определение, которое рассматривает право как систему правил поведения (норм), исходящих от государства, выражающих волю государства и господствующие или всеобщие интересы, охраняемых реальными мерами государственной защиты или возможностью их применения[273]. Из этого определения следует, что право воплощает два компонента: субъективный и объективный. Но трактуют эти компоненты по-разному.

Авторы, которые не различают право и законодательство, обычно специально этих вопросов не касаются. Они говорят о значении волевого момента в области гражданского (частного) права, но не соединяют его только с законодательством или только с правом. М. И. Брагинский[274], например, признает гражданское и частное право тождественными, но не называет прямо частное право ни отраслью права, ни отраслью законодательства. Упрекнуть его в этом нельзя. Ученый вправе сам определить границы своего исследования. Можно лишь логически предположить, какие последствия вытекают из его молчания. Но это привело бы к переходу из области научных в сферу гадательных рассуждений.

Другие признают размежевание права и законодательства. При этом, однако, право объявляется объективным феноменом, а законодательство, по их мнению, носит субъективный (волевой) характер. Таков, например, взгляд В. Ф. Попандопуло, который заметил мою оплошность в объявлении нормы права клеточкой закона, а не права (вопреки всему ходу моих рассуждений о праве и законодательстве), и объявил закон, указ, постановление «т. н. первичным элементом (клеточкой) законодательства»[275].

В связи с этим необходимо отметить следующее. Во-первых, право, как и законодательство, не может появиться без государственной деятельности. В этом смысле и то и другое субъективны. Но при формировании отраслей законодательства классифицирующий критерий избирает законодатель (жилищное законодательство, гражданское законодательство, морское законодательство и т. п.), а при законодательном закреплении права все зависит от объективной природы правовых отраслей, и, стало быть, нельзя включить уголовно-правовую норму в гражданское право, а гражданско-правовую норму – в административное право и т. п. Попытки объективизации права как лежащего вне законодательства, а в реальных общественных отношениях уже предпринимались в истории, но не находили убедительных объяснений. Тщетно определить право как систему норм и объявить ее творцом не государство, а реальные отношения. Не нужно смешивать право и правоотношение.

Во-вторых, понятие «клеточки» было выдвинуто Энгельсом при его оценке «Капитала» Маркса, где некое простейшее в буржуазной экономике явление – товар – позволяет постепенно обнаружить природу капитализма в целом как экономической системы. В системе же законодательства, говорит В. Ф. Попандопуло, такую функцию выполняют закон, указ и другие формы нормотворчества. Закон, например, конституция (закон!) есть элементарная клеточка права?! Едва ли с этим можно согласиться. Как норма образует элементарную клеточку права, статья является элементарной клеточкой закона – одна, несколько или враздробь в зависимости от числа статей, выражающих правовую норму. Движение по вертикали от статей закона приводит к выявлению субинститутов, институтов, подотраслей и отраслей законодательства. А нормативные акты служат формой выражения законодательства и различных его подразделений.

В-третьих, нормы права и статьи законодательства могут предлагаться любыми субъектами, но принятие их зависит только от соответствующего нормотворческого органа. Напротив, систематизация того и другого доступна и государству, и гражданам. Однако официальной признается только компетентная государственная систематизация. Что же касается частной систематизации, то она осуществляется отдельными субъектами или группой субъектов для удобства отыскания и применения соответствующих статей правовых источников. Но как неофициальная (частная) она не имеет обязательной силы и не может служить даже основанием ссылок на определенный нормативный акт.

В той же работе утверждается, что частное право зиждется на равенстве, а все остальные правовые подразделения – на неравенстве (подчинении). Этим автор подкрепляет свой вывод, относящийся к системе права и разделяющий ее на две отрасли: частное (равенство) и все остальное (неравенство, подчинение). Признание частного права другим наименованием гражданского права и самостоятельной правовой отраслью сомнений не вызывает. Но объявление всех остальных отраслей всего лишь второй отраслью права, как опирающейся на неравенство, подчинение, не может быть поддержано. Для проверки его обоснованности имеется вполне надежный критерий – общая часть отраслевого законодательства, или отраслевого права. Применительно к гражданскому (частному) праву нет нужды доказывать осуществимость этого требования: там общая часть существует со времен разработки пандектной гражданско-правовой системы и не выделяется при институционной системе, пока она не заменяется системой пандектной. Напротив, создание общей части при образовании единой отрасли взамен всех остальных (кроме частного) правовых отраслей невозможно. Кто этому не верит, пусть попробует вывести общую часть, скажем, для материального и процессуального права, или для всех других отраслей права одновременно. Из этой попытки ничего не выйдет. Поэтому и невозможно принять объявленный применительно к ним противоестественный вывод.

Переходя от общих рассуждений к частному праву, начнем с общепризнанного для него тезиса: частное право покоится на товарном производстве и товарном обращении. Там, где их нет, отсутствует и частное право. Но оно появляется лишь в определенной части или целиком там, где товарное обращение только возможно или уже сложилось как полнокровная система. Небезынтересно, что каждый тип общества имеет свою правовую систему. Система рабовладельческого римского права отлична от права феодализма, феодальная – от права капитализма, советская или постсоветская (тип которой пока не назван) отлична от других стран. Но частное право сопутствует всем этим эпохам в ограниченном или полнообъемном масштабе. Почему? Потому что в каждой из них в определенной или в полной мере имеется товарное производство. А чтобы вещи относились друг к другу как товары, указывал Маркс, их обладатели должны относиться друг к другу как лица. В этом и заключается т. н. товарное равенство. Оно носит частный характер как производное от частнотоварных отношений и служит вторым наименованием гражданского права, регулирующего свой предмет на началах равенства[276].

О равенстве частнотоварных отношений, в каком бы обществе они ни складывались, говорят не только сопутствующие им правовые нормы, но и слагаемые о них народные мифы. Приведем один из них. Прусский король, разъезжая долгое время по своему королевству, остановился передохнуть в одном крестьянском хозяйстве, которое так ему понравилось, что он предложил хозяину продать хозяйство ему. Крестьянин отказался.

– Но я же король, – сказал король. – Если ты не согласишься продать, я могу его отнять.

– Отнимайте, – возразил крестьянин. – Но, – продолжал он, – тогда я перестану верить, что в моем государстве существует право.

Если бы мифический король задел не собственника, а что-нибудь выходящее за пределы частного права, крестьянин едва ли вступил бы с ним в спор. А в сфере частного права его защитило его равенство с королем.

Право может быть гражданским, но не частным. Тогда его обязательным признаком становится равенство сторон как правовое явление, выраженное в законе. Но гражданское право, являющееся одновременно правом частным, базируется не на равноправии, а на началах равенства, свойственных самим регулируемым отношениям. Эти качества могут быть загублены королем или диктатором, но не вытравлены кем-нибудь из них, как бы они того ни желали.

Сталин прекрасно понимал, что преобразованное действие объективного закона невозможно. Но он директивно ввел это положение, чтобы загубить товарные отношения. Однако без этих отношений не могло обойтись даже государство, поскольку использует стоимостные критерии в самой сфере планирования, не говоря уже о теневой экономике, державшейся целиком на расхождении между товарными потребностями и несовпадающим с ними государственным планированием. Этот вид товарных отношений, нелегальных, противозаконных, потому и появился, что легальные, законные рамки были сведены к предельному минимуму.

То же самое следует сказать о сталинской игре в политико-экономические категории: то закон действует в преобразованном виде, то никакой преобразованности нет. Первый ставил товар в негативное положение; второй был дозволен в предположении, что давно уже в социалистической стране никаких товаров не существует. Хотя Сталин не только думал, но и говорил иногда, что ему достаточно пошевелить пальцем, как все произойдет или ничего не произойдет, в определенных случаях ему это удавалось. Однако товар оказался сильнее его уверенности. Меняя формы, он перегнал вождя. То же самое произошло с товарным обращением и с частным правом, когда период застоя сменился коренным переломом.

3. Перелом второй половины 80-х годов. Товарное обращение и частное право

Главным препятствием перелома, начавшегося во второй половине 80-х годов, был провозглашенный ранее социализм. Он непримирим с товарным производством, однако, не существуя фактически, загромоздил человеческий разум и становился тормозом реального прогресса. Даже Н. С. Хрущев, нанесший самый чувствительный удар по культу личности Сталина, неотступно держался за его идею победившего социализма и мечтал о том, что в 80-х годах наступит коммунизм («Партия торжественно провозглашает…»). И если можно было в Конституции закрепить мифическую победу социализма, то почему нельзя то же самое сделать с мнимым коммунизмом?! Правда, «по потребностям» трудно мифологизировать, но народ уже придумал, как это сделать: если нет масла, напишите объявление: «Сегодня потребности в масле не будет!»

Новое руководство страны пошло по самому простому и правдивому пути: раз социализма нет – устранить из закона упоминание о нем. Тогда исчезнут всякие апелляции к социализму как к общественному строю, несовместимому ни с товарностью, ни с прямым, а тем более с преобразованным действием закона стоимости. В результате эти апелляции стали беспредметными, а вымышленные препятствия для общественного простора и юридических сдвигов полностью отпали.

Затем последовали удары по более сильным преградам, нуждавшимся в куда большей решимости реформаторов, чем бумажный социализм. Государственная общественная собственность оказалась, как утверждают, ничьей собственностью, с чем трудно согласиться. Закон от 7 августа 1932 г. провозгласил эту собственность священной основой советского строя, а лиц, покушающихся на нее, объявил врагами народа. На основе этого закона стреляли изголодавшихся колхозников за сбор колосков на полях колхозов, а солдат во время войны – за обмен обмундирования на лодку. И все это для защиты ничьей собственности?! А кормление высших чиновников и партийно-государственной бюрократии двойной зарплатойидругимзасчет спецфондов? Нет, это была вполне субъектная собственность, обладатель которой хорошо известен. Она оказалась, конечно, весьма своеобразной и в какой-то степени анонимной. Но значительное отсечение этой собственности посредством приватизации становилось тем труднее, чем большее число ее дестинатариев (интерессантов) хотели ее сохранения. Однако без приватизации было невозможно вовлечь в товарное производство государственную собственность и двинуть товарное обращение до достигнутых им ныне масштабов.

Критика порождалась колоссальными злоупотреблениями в процессе приватизации, завершившимся появлением олигархов-миллиардеров. Это всколыхнуло тех, кто начал требовать пересмотра приватизации, и вынудило В. В. Путина заявить, что никакого пересмотра не будет. Если смотреть на дело не с чувством мести к обогатившимся, а с государственных позиций, то линия президента единственно правильная, ибо где гарантии против злоупотреблений деприватизацией и новой приватизацией, не говоря уже о замораживании товарности на весь период обоих мероприятий? Не нужно повторять ошибку борьбы со злоупотреблениями нэпом призывом к борьбе со злоупотреблениями приватизацией.

Государственная собственность защищалась множеством преимуществ, в прежнем законодательстве сравнительно с собственностью граждан, а иногда и кооперативных и общественных организаций. Эти преимущества закреплялись отдельными нормами о праве собственности и частично об обязательственном праве. Отмеченные факты находились в прямом противоречии со спецификой гражданского права, особенно когда признанное частным правом оно провозгласило всеобщее равенство своих субъектов. Новая кодификация гражданского законодательства полностью устранила действовавшие ранее преимущества, легализовав всеохватывающее начало равенства как специфический метод гражданско-правового регулирования.

Важное значение имело еще одно новшество. После того как цивилистическая теория стала единодушной в признании единства государственной собственности, Основы гражданского законодательства 1961 г. закрепили этот принцип в новом институте права оперативного управления, объявив его носителями все госорганы, наделенные правами юридического лица. Но наряду с положительным значением этого института он страдал также недостатками вследствие ограничения экономической самостоятельности государственных хозяйственных организаций: осуществление права оперативного управления не могло выходить за пределы целевого назначения юридических лиц, планирования их деятельности, характера фонда, в состав которого соответствующее имущество входило. Оправданные для госучреждений, эти ограничения сковывали хозяйственную работу госпредприятий. Новая кодификация, сохранив право оперативного управления за госучреждениями, сформулировала для государственных предприятий новый юридический институт – полное хозяйственное ведение, согласно которому им дозволено все, кроме исключений, предусмотренных законом. Отныне можно констатировать, что хозорганы стали полными товаропроизводителями с правомочиями, которые необходимы и достаточны для установления и осуществления товарных отношений.

И, наконец, чуть ли не самое главное – пересмотр былого значения государственного планирования. Оно сначала появилось в виде общих заданий государства, адресованных государственным организациям. Начиная с программы первой пятилетки 1928–1932 гг., плановые показатели работы этих, а также кооперативных организаций и впоследствии объемы колхозных обязательств по поставке сельскохозяйственной продукции все более ширились и конкретизировались. Дело кончилось тем, что в сфере имущественных отношений хозорганов (таких как поставка, подряд на капитальное строительство и др.) почти не осталось места для договоров. Договоры продолжали заключаться, а при уклонении от их заключения применялось принудительное преддоговорное арбитрирование, но все меньше оставалось места для взаимного согласования договорных условий. Дело кончилось тем, что договоры объявлялись заключенными на условиях плана, если ни одна из сторон не потребовала их заключения до истечения определенного срока с момента получения планового задания. Закон, правда, имел в виду планы, исчерпывающе определяющие взаимные обязательства сторон. Но на этот вопрос далеко не всегда можно было дать определенный ответ. В результате договор, это частноправовое орудие товарного обращения, начал утрачивать свою практическую значимость. Такая непримиримая с товарностью юридическая новелла сохранялась долгое время и имела свое отрицательное действие.

Перелом наступил в связи с распадом СССР, когда Госплан и Госснаб были ликвидированы вместе с их органами на местах, а государственная собственность как главный объект планирования существенно сократилась вследствие приватизации. Плановое регулирование сохранилось лишь в указанных законом случаях, пока значительный дефицит не преодолен, и потому обеспечение особо важных для государства потребностей оставалось бы в этих пределах не защищенным. В результате начала функционировать неограниченная свобода договоров, заключаемых целиком по усмотрению хозяйственных организаций в соответствии с их хозрасчетными интересами и здоровой конкуренцией. Былые плановые договоры практически оказались упраздненными. То, что от них сохранилось, рассматривалось как временное явление, которое будет исчезать по мере замены дефицита изобилием. Этот исторический поворот, провозглашенный М. С. Горбачевым, продолженный Б. Н. Ельциным, от которого принял эстафету В. В. Путин, ожидает теперь своего полного развертывания. Его предугадали сторонники концепции единого гражданского права как отрасли права, регулирующей на началах равенства всю совокупность отношений товарного характера, которые покоятся на свободном товарном производстве. Начиная с 1957 г. этот взгляд встречал критику со стороны теории хозяйственного права, призванного к урегулированию хозяйственной деятельности соединенным методом централизованного планирования (вертикаль) и подчинения ему договора (горизонталь). Шло время, ситуация менялась, обреченность экономики, регулируемой горизонтально-вертикальным методом, стала очевидной, и, наконец, вновь получила официальное признание теория гражданского права с единым горизонтальным методом (полное хозяйственное ведение имуществом и свободный договор). А сторонники хозяйственного права с двойственным горизонтально-вертикальным методом остались на прежних позициях, так и не заметив их ретроградного содержания.

Вот и возникает вопрос, как бы поступил Наполеон, если бы его комиссия по разработке Французского гражданского кодекса представила Кодекс феодального права?! Но и хозяйственное право, прикрытое фиговым листком социализма, есть сколок с феодального права, так как оно предполагает закрепощенность воли планом и полусвободу плановых договоров. Воля обрела бы свободу только при неподчинении плану. Но чтобы тогда стало с ослушниками не только при Сталине, но даже при Брежневе?

Нужно быть глухим, чтобы не услышать звучания пульса истории, настаивая на сохранении скомпрометированного метода хозяйствования вплоть до отказа от него нового руководства. Вместо обретения речи, В. К. Мамутов, второй после В. В. Лаптева глашатай хозяйственного права, заговорил языком ярлыков. «Понятийно-правовой эквилибристикой»[277] назвал он гражданско-правовую теорию. Что это означает? Как цивилисты умудрились, имея одно понятие и ни разу не отступая от него, быть такими жонглерами? Ведь даже цирковые жонглеры этого не умеют! Выходит, действительно лучше ничего не сказать, чем сказать ничего.

Но вот вышел Хозяйственный кодекс Украины, принятый ее законодателем и подписанный ее президентом с вступлением в действие с 1 января 2004 г. Украина – единственное государство в составе СНГ, Конституция которого взамен одного Гражданского кодекса предусмотрела издание двух несоподчиненных кодексов – Хозяйственного и Гражданского. Поэтому неправильно думать, что борьба между концепциями хозяйственного и гражданского права закончилась. Ее результат зависит от перспектив законодательного развития других государств СНГ, Тем не менее ХК Украины только появился, и я не намерен тотчас же подвергать его критике. Сначала он должен быть тщательно изучен и практически опробован, а потом наука скажет о нем свое слово. В этой статье я должен осветить лишь соотношение между принятым ХК Украины (в дальнейшем – ХК) и концепцией хозяйственного права.

В момент появления этой концепции и вплоть до относительно недавнего времени она опиралась на вполне определенные положения.

Во-первых, в состав предмета этой отрасли включались планово-хозяйственные отношения (вертикаль и горизонталь). Неразрывность указанных отношений и недопустимость их рассечения между разными отраслями права выдвигались как главные аргументы в пользу обособления хозяйственного права.

А как кодекс? Его ст. 1 гласит:

«Настоящий кодекс определяет основные принципы хозяйствования в Украине и регулирует хозяйственные отношения, возникающие в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности между субъектами хозяйствования, а также между этими субъектами и другими участниками отношений в сфере хозяйствования».

Планово-хозяйственные отношения, которые нельзя «отсекать» друг от друга, здесь уже просто не упоминаются. Речь идет лишь вообще об отношениях, возникающих в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности. И немудрено. Ведь, как уже было показано, от былого планирования остался лишь небольшой бесперспективный участок, вытесняемый по мере смены дефицита изобилием. Как же можно упоминать о нем, если хозяйственное право пропагандировалось как крупнейшее нововведение, провозглашенное навсегда. Не ясно также, почему участниками хозяйственных отношений, наряду с субъектами хозяйствования, становятся «иные субъекты и иные участники отношений в сфере хозяйствования». Раньше это место занимали органы планирования. Но их теперь нет. Не поэтому ли на авансцену выдвигаются какие-то «иные субъекты»?

Выходит, что первое, главное исходное положение сторонников концепции хозяйственного права отпало не по их вине, а вследствие коренного перелома по отношению к плану, ими не предвиденного, но широко осуществляемого государством.

Во-вторых, субъектами хозяйственного права его сторонники признавали только социалистические организации, но не граждан, остававшихся в сфере действия гражданского права. К тому же из состава этих организаций полностью исключены колхозы. Только какие-то не очень определенные экивоки делались по адресу кооперативных и общественных организаций.

А теперь? В ст. 2 ХК указано:

«Участниками отношений в сфере хозяйствования являются субъекты хозяйствования, потребители, органы государственной власти и органы местного самоуправления, наделенные хозяйственной компетенцией, а также граждане, общественные и другие организации, которые выступают учредителями субъектов хозяйствования или осуществляют относительно их организационно-хозяйственные полномочия на основе отношений собственности».

Не очень ясно соединение властных отношений не только с организациями, но и с гражданами. Однако оставим в стороне стилистические недостатки. Важно другое.

Теперь уже не только часть (может быть, даже большая часть) организаций, но и граждане являются субъектами хозяйственного права. Зачем же и их переводить в этом отношении из гражданского в хозяйственное право? А затем, что теперь реабилитирована частная собственность, и хозяйственную деятельность могут осуществлять также граждане. Поэтому без их упоминания невозможно определить хозяйственное право! А с их упоминанием ничего не остается от почти полувекового антицивилистического развития хозяйственного права!

В-третьих, авторы хозяйственно-правовой концепции обещали создать хозяйственный кодекс, соответствующий отрасли хозяйственного права, но тогда почему же в нем нет общей части, а есть лишь состоящие из 7 статей общие положения (глава первая)? Уже давно подчеркивалось, что общую часть невозможно разработать, если кодекс носит не отраслевой, а комплексный характер, т. е. соединяет в себе правовые нормы не одной, а двух отраслей права. Сторонники хозяйственно-правовой концепции ни разу не ответили на это соображение, назвав однажды общей частью то, что ею не является: не нормы, применяемые сообща со всеми институтами особенной части, а те, которые представляют важнейшие секторы экономической деятельности (собственность, планирование и т. д.). Ввиду произошедшего перелома в управлении экономикой от этого антинаучного приема пришлось отказаться. Тем самым эмпирически доказывается, что хозяйственное право как отрасль права практически не существует.

Было также обещано, что Хозяйственный кодекс упразднит потребность в многочисленных специальных нормативных актах и возьмет всю полноту хозяйственно-правового регулирования на себя. Теперь же ст. 7, перечисляя, наряду с кодексом, многочисленные другие акты нормативно-правового регулирования хозяйственной деятельности, оперирует «актами Президента Украины и Кабинета Министров Украины, нормативно-правовыми актами других органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также иными нормативными актами» (какими? Неизвестно). Только Кодекс торгового мореплавания упоминается как нормативный акт, который должен быть в случае пробелов восполнен ХК (ст. 4 ч. 3). А как быть с аналогичными пробелами в сфере железнодорожного транспорта или автомобильного транспорта? Как восполнить пробелы всех трех видов этого законодательства в области гражданско-правового регулирования по перевозкам багажа, грузов и самих граждан.

В статье Д. Кузина, ведущего рубрику пресс-агентства «Дело и право», от имени которого публикуется ХК, отмечается, что «в Хозяйственный кодекс его составители пытались вместить основные принципы регулирования всех вопросов, так или иначе связанных с ведением хозяйственной деятельности. Возможно поэтому в нем множество отсылочных норм». Это высказывание перекликается с уже цитированным указанием ст. 1 Хозяйственного кодекса о том, что «ХК определяет основные принципы хозяйствования в Украине». В таком случае, почему он кодекс, а не основы хозяйственного законодательства, в которых уместно и оправдано «появление множества отсылочных норм»?

Выходит, что в кодексе проревизированы все исходные декларации и обещания хозяйственно-правовой теории. Сторонники этой теории, застигнутые врасплох коренным переломом 1985 и последующих годов, впопыхах постарались так исправить ее соответственно происшедшим нововведениям, что ничего от нее не сохранили, за исключением лишь названия («Хозяйственное право») и формулирования основной массы декларативных положений (которые не всегда являются правовыми) в сочетании с небольшим числом юридических норм (которые нередко лишены каких-либо новых элементов). А от той теории хозяйственного права, которая пропагандировалась с барабанным боем в течение почти полувека, ничего не осталось.

Это и понятно. Нужно идти в направлении, избранном самим историческим процессом, а не по противоположному от него пути, чтобы создать правовую форму, адекватную товарным отношениям. По такому пути пошли Республика Казахстан и Российская Федерация. Но и перед ними продолжают стоять еще не решенные задачи.

Некоторые нормы ГК этих государств являются отсылочными. Поэтому нужно проверить, имеются ли нормативные акты, предусматриваемые ими, а если нет, то создать их, а если имеются, то обновить все без исключения устаревшие нормы этих актов.

Во-вторых, указанные ГК разрабатывались в условиях, когда человеческий разум еще не освободился от широкого господства всеохватывающей системы планирования и потому мог не заметить повторения норм, косвенно порожденных идеями плана. Теперь следует не торопясь проверить новые ГК под указанным углом зрения с постепенным устранением или заменой их неудачных правил.

В-третьих, наряду с имущественными, ГК касается также личных неимущественных отношений. Но им, естественно, не могло быть уделено столько же внимания, сколько привлекли к себе имущественные отношения. Теперь настало время, когда законодатель может и должен сосредоточить и на них свои заботы.

4. Гражданское (частное) право и личные неимущественные отношения

Как известно, личные неимущественные отношения, находящиеся в сфере действия гражданского права, бывают двух видов: связанные с имущественными отношения и не связанные с ними. Известно также, что первые регулируются гражданским правом также по общему правилу, как и имущественные отношения. Ныне, когда гражданское право вновь признано частным правом, указанное равенство предполагает расширение сферы регулирования личных отношений: они, как выражается С. С. Алексеев, притягиваются отношениями имущественными, и, следовательно, совершенствование их правового нормирования не может не отразиться на объеме их юридического опосредования.

В ином положении находятся личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными. До принятия в 1961 г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик они вообще находились за пределами гражданского права. Основы 1961 г. впервые заговорили о них. Появилась охрана чести, достоинства, а также право на собственное изображение.

В юридических исследованиях право на собственное изображение упоминалось лишь вскользь, если не считать некоторых кандидатских диссертаций (Л. О. Красавчиковой и др.). Да и споров особых здесь не было. Ясно, что это право имело в виду воссоздание личности средствами изобразительных искусств (например, фотография), а не путем словесного ее описания (литература), и что для выставления этих изображений требуется согласие изображенного, а после его смерти – близких родственников и пережившего супруга. Таким образом, право на собственное изображение охранялось законом и устанавливало определенные правомочия в пользу изображенного (давать согласие на выставление изображения или отказывать в нем).

Охрана чести и достоинства строилась иным образом. Она запрещала ущемление чести и достоинства кем-либо, но не упоминала никаких положительных правомочий обладателя ненарушенных благ. Поэтому, имея в виду только этот единственный случай и не затрагивая иных ситуаций, я утверждал после появления Основ 1961 г., что личные неимущественные блага не регулируются правом, а только охраняются им. Не соглашаясь со мной, А. Л. Маковский и Е. А. Флейшиц полагали, что раз право охраняет, то значит оно и регулирует. Не могу с этим утверждением согласиться. Регулировать общественные отношения можно только путем наделения их управомоченного субъекта положительными правами. Право собственности, например, охватывает и охрану (обязанность всех не посягать на него) и регулирование (правомочия владения, пользования и распоряжения). Напротив, честь и достоинство по самой своей природе могут только охраняться, но не регулироваться. Если бы право их урегулировало, они утратили бы свое значение.

Моя ошибка заключалась, однако, в том, что взгляды, вполне оправданные для чести и достоинства, я провозгласил как всеобщие для не связанных с имущественными личных неимущественных отношений. Ныне, когда ставится вопрос о более широкой их охране, надо акцентировать единичность такой ситуации и всеобщность регулирования также и этих личных отношений.

Не говоря уже о Е. А. Флейшиц, А. Л. Маковский очень серьезный и по-настоящему большой ученый. Потому я хотел бы спросить его, считает ли он до сих пор, что охрана отношения есть одновременно и его регулирование? Если считает, то было бы полезно узнать, как обстоит дело с целой отраслью права, которое охраняет все, но регулирует только отношения, связанные с преступлением и наказанием.

Оставаясь на своих прежних позициях, я считаю, что регулирование и охрана личных отношений, не связанных с имущественными, должна быть существенно расширена. Это уже практически сделал ГК Республики Казахстан, сформулировав общую норму о защите личных прав, не связанных с имущественными. Но поскольку его норма продолжает звучать и как ограничительная, нужно расширить ее положительное содержание и одновременно удлинить перечень конкретных случаев такой защиты. В решении этой задачи самым лучшим советчиком является практика. Приведу несколько примеров.

Известный специалист по семейному праву Г. М. Свердлов, представивший по просьбе редакции БСЭ статью о семейном праве, пришел в ужас, ознакомившись с ее версткой. Один лихой член редакции так переделал оригинал, что от авторства Г. М. Свердлова ничего не осталось. Но еще того хуже: новый текст находился на таком уровне грамотности, какой не был бы прощен даже студенту. Начались трудные переговоры. Редакция отказалась что-либо исправить ввиду технической невозможности. Она также отклонила заявление Г. М. Свердлова об отказе от авторства по соображениям охраны своего авторитета. В суд обращение также было закрыто: это личное право, не связанное с имущественным, а его охрана не была предусмотрена законом. Речь шла не об охране авторства, а об отказе от него.

Как-то я рассказал об этом казусе на конференции в Саратове. Но был встречен смехом. А профессор К. С. Юдельсондаже сказалпо этому поводу обо мне, что ради красного словца я не пожалею и отца. Но если даже юристы высокого класса не нашли здесь проблем, можно ли рассчитывать на положительную реакцию практики?

Между тем, совершенно очевидно, что, наряду с иском о признании авторства, необходим также иск о непризнании авторства, в котором при определенных обстоятельствах гражданин может быть вполне обоснованно заинтересован. А так как это требование не связано с имущественными отношениями, его нужно прямо предусмотреть в законе, чтобы важные нормативные меры могли быть применены.

Второй случай. Мужчина и женщина, преподаватели политической экономии, долгое время жили как фактические супруги. Но оформить брак они не могли ввиду обстоятельств, исключающих этот шаг для обеих сторон. Впоследствии мужчина был репрессирован и погиб до окончания расследования. А еще позже он был посмертно реабилитирован. Женщина, стремясь сохранить память о нем, решила посвятить ему написанную ею книгу. Но столкнулась с препятствием, о котором не подозревала. По правилам тогдашнего Главлита посвящать книги можно было только родственникам. Родства же в данном случае не было, брака тоже. Ей посоветовали предъявить в порядке особого производства иск о признании длительных личных отношений с целью приобрести право на желаемое посвящение книги. После длительных передряг этот иск был удовлетворен. Однако положение значительно упростилось бы, если бы охрана личных интересов в подобных случаях была предусмотрена законом.

Молодой научный сотрудник жилссемьейв 14-метровой комнате. В его отсутствие пришел коллега и сел на стул у письменного стола. На нем лежала рукопись. Он спросил у жены автора, можно ли почитать рукопись. Та по неведению разрешила. Этот факт уже сам по себе был из ряда вон выходящий.

Но события развивались дальше. Через несколько дней в институте состоялась дискуссия о презумпциях, которые рассматривались в оставленной на письменном столе рукописи. И субъект, прочитавший ее, подверг эту рукопись критике на самой дискуссии. Можно ли было привлечь его к суду?

Нет, нельзя. По нормам авторского права для предъявления требования о выплате гонорара в порядке возмещения причиненного ущерба необходимо, чтобы рукопись была готова к печати. Но рукопись еще не достигла столь важного уровня. А других защитных средств тогдашний закон не предусматривал. Необходимо внести в закон юридическую охрану профессиональной тайны. Это имело бы большое воспитательное значение.

О хозяйственном праве (теория и практика)[278]

I. К истории вопроса

Теория хозяйственного права родилась в странах Западной Европы в результате экономических трудностей, обусловленных Первой мировой войной. Эти трудности отрицательно сказались на свободе экономической деятельности, обеспеченной гражданским (частным) правом. Война и ее последствия вынудили в значительной мере заменить хозяйственную инициативу типизированным регулированием и понуждением к установлению имущественных правоотношений. В малых странах (например, в Швейцарии) подобными трудностями можно было пренебречь. То же самое по понятным причинам наблюдалось и в странах прецедентного права (США, Великобритания). Не испытывала такой необходимости также Россия, гражданское законодательство которой лишь в конце XIX – начале XX столетия становится объектом кодификации.

Напротив, Франция и особенно Германия, вышедшие из войны экономически истощенными, не могли полагаться на привычные гражданско-правовые формы, и потому юридическая наука этих стран обратилась к теоретическому обоснованию отступления от прежних тенденций. Эти отступления заключались, во-первых, в создании правовых норм и еще в большей степени в разработке теоретических концепций, неведомых гражданскому праву, и, во-вторых, в подчинении указанных норм общей части гражданских кодексов в случае пробелов. Именовались названные нововведения по-разному, но, в конце концов, стал привычным термин «хозяйственное право». Оно не объявлялось отдельной отраслью права, а рассматривалось как особое ответвление гражданского права, предназначенное для первоочередного применения к соответствующим имущественным отношениям, а при отсутствии в нем необходимых правил в действие вступало общегражданское регулирование. Когда европейская экономика стабилизировалась, хозяйственное право постепенно вышло из употребления и даже в научной терминологии встречалось в виде исключения.

После Октябрьского переворота в России гражданское право вместе с его кодификацией явилось результатом перехода от военного коммунизма (прямой продуктообмен) к нэпу (товарное обращение). Но одновременно с провозглашением нэпа вводятся существенные его ограничения, включая постепенный переход к общему планированию, соединенному в дальнейшем с планированием индивидуальным.

Рассуждая объективно, планирование появилось вообще и становилось тем жестче, чем значительней экономика страны приобретала характер экономики недостач и чем меньше сохранялось ресурсов для удовлетворения общих, а потом и первостепенных потребностей. Ни Ленин, ни поначалу даже Сталин этого не отрицали. Но позднее из показателя нищеты официальная пропаганда переводит планирование в разряд важных преимуществ сперва советской, а впоследствии «социалистической» системы. Утверждалось, что благодаря ему в стране нет кризиса, ликвидирована безработица, обеспечены равномерное распределение материальных благ и удовлетворение всеобщих потребностей в разумных пределах взамен классовой дифференциации между различными социальными группами. Эти пропагандистские лозунги повторялись, несмотря на их вопиющее несоответствие действительности (голод конца 20-х – начала 30-х гг., карточная система, низкая заработная плата и др.). В разгар подобных пропагандистских вывертов в системе советского права происходит замена «буржуазного» гражданского права «новым», хозяйственным правом. Последнее в теоретических разработках сохранило состав былого гражданского права с резким сокращением характеристики прав граждан и заполнением учебной литературы описанием производственно-технических проблем. К тому же возвеличение социализма, в противовес капитализму, теперь дополняется противопоставлением «буржуазному» гражданскому праву «социалистического» хозяйственного права, хотя под псевдонимом хозяйственного права продолжало действовать гражданское право, уменьшенное в своем составе лишь за счет выделения семейного права.

Такое положение существовало до 1937–1938 гг., когда Сталин инициировал экстремальные репрессии, жертвами которых становятся также видные ученые, обвиненные во вредительстве на правовом фронте в форме пропаганды хозяйственного права и обусловленной этим ошибочной перестройки системы советского права. Некоторые из них, дожив до реабилитации, проведенной по инициативе Н. С. Хрущева, вернулись к работе. Изредка кое-кто из реабилитированных пытался свалить вину за пережитую несправедливость на тех, кто ратовал за восстановление гражданского права. Эту линию отстаивал, например, Л. Я. Гинцбург, редактор двухтомного учебника хозяйственного права 1935 г. В одном из выступлений на ученом совете ИГПАН СССР он заявил об этом во всеуслышание.

Между тем, ни обвинение «хозяйственников» во вредительстве, ни подозрение цивилистов в злонамеренности по отношению к ним не имеют под собой никаких оснований.

Первым Всесоюзным совещанием ученых-юристов 1938 г. руководил А. Я. Вышинский – главный исполнитель чудовищных злодеяний Сталина, Генеральный прокурор СССР, уже санкционировавший гибель ведущих «хозяйственников» прежде, чем совещание подтвердило упразднение хозяйственного права и реабилитацию гражданского права с изъятием из него семейного права. Ученые, избежавшие репрессий, – как «хозяйственники», так и цивилисты, не могли публиковаться в те тяжелые годы, если они не открещивались от «вредителей». Да и ввели в научные споры кулачные интонации сперва «хозяйственники», а потом, хотя и несравненно более цивилизованным, этим методом воспользовались и цивилисты. Процесс освобождения от несовместимого с наукой языка продолжается с переменным успехом и ныне. От него должны полностью избавиться и те, и другие.

Возвращаясь, однако, к истории, можно констатировать, что она отмечается кратковременным господством концепции хозяйственного права и заменой ее путем реставрации гражданского права.

Отечественная война прервала этот процесс. Однако еще до ее окончания, в 1944 году, появляется один из лучших учебников гражданского права в 2 томах под редакцией М. М. Агаркова и Д. М. Генкина. По времени это совпало с началом небывалого расцвета юриспруденции в СССР, завершившимся в 1957 году дискуссией о системе советского права, когда вновь развернулась очередная, вторая по счету, дискуссия о хозяйственном праве.

Поначалу эту дискуссию развивали юристы поколения студентов времен первой хозяйственно-правовой концепции (Г. А. Аксененок, И. В. Павлов, B. C. Тадевосян и др.). Их аргументы, однако, мало впечатляли, так как основывались не столько на логике, сколько на радужных эмоциях ушедшей молодости. Но вот в конце 50-х годов появляется проект Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, обращенный и к гражданам, и к организациям, а рамки дискуссии к тому времени расширились благодаря включению в нее ученых молодого поколения. Теорию хозяйственного права подхватили в Москве (Т. Е. Абова, З. М. Заменгоф, В. В. Лаптев и др.) и в Украине (В. К. Мамутов, И. Г. Побирченко и др.). Отдельные голоса в ее защиту раздавались в Ленинграде, Грузии и некоторых других местах. Выдвигается и определенная система аргументов в обоснование упомянутой теории. «Хозяйственники» ставят себе в заслугу образование кафедры хозяйственного права и выделение одноименной научной специализации, появление журнала «Хозяйство и право» и литературных источников с соответствующими наименованиями.

Но, странным образом, названные кафедры и секторы НИИ имеют противоположную направленность в различных юридических вузах: либо хозяйственно-правовую (например, соответствующий сектор ИГПАН), либо гражданско-правовую (например, кафедра хозяйственного права в Екатеринбурге). Что же касается образованных в условиях того времени новых научно-исследовательских институтов, то они именовались институтами частного, т. е. гражданского права. Журнал имеет своим названием не «хозяйственное право», а «Хозяйство и право», и печатаются в нем как «хозяйственники», так и цивилисты. Курсы лекций по хозяйственно-правовой тематике читались и раньше, например выдающимся цивилистом А. В. Венедиктовым (Организация промышленности в СССР), а специализация в области хозяйственного законодательства (но не отрасли права) никем не отрицалась, и появление ее в перечне ВАК для защиты диссертаций лишено какого-либо доказательственного значения.

Возникает вопрос: чем вызывается подобная двойственность? Почему различные хозяйственно-правовые образования свидетельствуют одновременно в пользу как сохранения целостности гражданского права, так и поддержки создания хозяйственного права? Чтобы ответить на этот вопрос, нужно воспроизвести новую, «вторую», концепцию хозяйственного права в виде, по крайней мере, основных ее посылок.

II. Теоретические посылки современного хозяйственного права

Чтобы дать читателю возможность проверить объективную правильность моего изложения главных посылок современной концепции хозяйственного права, приведу перечень важнейших работ ее сторонников[279]. Сошлюсь также на критико-аналитические выступления противников этой концепции[280].

Исходные положения второй концепции хозяйственного права заключаются в его приурочении только к организациям, но не к гражданам. При этомдаже организации первоначальновключались в сферу хозяйственного права в пределах госорганов. Только впоследствии к ним были присоединены кооперативные, кроме колхозов, и общественные организации в той мере, в какой они осуществляли хозяйственную деятельность. Сообразно с этим предлагалось изъять соответствующие юридические нормы из гражданского и административного права, переключив их в право хозяйственное.

Если бы такая концепция была принята законодателем, впервые образовалась бы правовая отрасль без участия граждан, обнимающая только (да и то не все) организации.

Эта позиция оправдывалась не только теоретически, но и серьезными практическими действиями ее сторонников. Когда был разослан для обсуждения проект Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, принятый в 1961 году законодателем с внесением необходимых изменений, В. В. Лаптев принес в ВИЮН на обсуждение перепечатанную часть проекта, которая касалась только организаций и не затрагивала граждан. В последней части проект остался в сфере гражданского права. Разработанные им же или группой авторов с его участием проекты хозяйственных кодексов были построены в соответствии с тождественными взглядами.

Зачем понадобилось такое дробление сложившейся в стране правовой системы? Административное и гражданское право развивались до тех пор путем разработки максимально общих категорий для совокупности норм каждой из этих отраслей права. А если использовать их соответствующие части для формирования еще одной, третьей, отрасли права, какой бы оказалась судьба достигнутых обобщений вследствие подобной дифференциации? Ими нужно было бы пожертвовать ради существенной раздробленности, повернув науку вспять от достигнутого ею прогресса.

Но, может быть, регресс в этом отношении компенсировался бы новыми достижениями применительно к субъектам выделенного хозяйственного права? При подобной реформе появились бы также субъекты хозяйственного права. Но что бы они добавили к уже существующим субъектам гражданского и административного права?

Решение этого вопроса создавало непреодолимые трудности для самой обсуждаемой концепции. Она строилась так, чтобы полностью вытравить из нее следы гражданского права. Но как это сделать, если государственные организации, осуществляющие хозяйственную деятельность, уже приобрели гражданскую правосубъектность вследствие их имущественной самостоятельности? Пришлось изобрести категорию хозяйственной правосубъектности в тройственном разрезе: межхозяйственные связи (предприятие – предприятие), внешнехозяйственные связи (предприятие – орган управления) и внутрихозяйственные связи (предприятие – цех, цех и цех внутри предприятия).

Нетрудно, однако, заметить, что межхозяйственные связи (предприятие – предприятие) – это переименованные гражданские правоотношения, внешнехозяйственные связи (предприятие – орган управления) – это переименованные административные правоотношения, а внутрихозяйственные связи – это отчасти административные правоотношения (цех – предприятие), а в другой части (цех и цех внутри предприятия) – чистейшая выдумка, ибо цехи состоят в административных правоотношениях с администрацией предприятий и не находятся в каких-либо взаимных правоотношениях, а соединяются лишь производственно-техническими отношениями. Юридические контакты между цехами зиждутся не на правах и обязанностях (внутрихозяйственная поставка – еще одна игра, придуманная по гражданско-правовому сценарию в виде хозяйственно-правовых мультипликаций), а на том, что выдающийся немецкий юрист XIX века Рудольф Иеринг называл рефлексией права, и что ввиду его непролетарского происхождения было начисто вычеркнуто из советского правоведения. А зря! Рефлексия права позволяет обрисовать более широкую сферу действия права, чем одни только правоотношения.

Пассажиры, сидящие в автобусе на передних местах, но не пользующиеся подобными льготами, обязаны уступить эти места вошедшим инвалидам в силу распорядка, установленного автобусным парком. И те, и другие состоят в правоотношениях не друг с другом, а с автобусным парком. У вошедших инвалидов есть не права, а рефлексы их прав перед парком относительно сидящих пассажиров. Но поскольку такие рефлексы юридически защищены охраной названных прав, инвалиды могут требовать освободить места у тех, кто их фактически занимает.

То же самое наблюдается и в межцеховых отношениях. Цехи, все без исключения, подчиняются не друг другу, а только администрации предприятия. Она определяет последовательность межцехового движения производимого изделия. В соответствии с этим, а не по договорам поставки, цехи, опираясь на рефлексы своих прав, получают производимые изделия один от другого.

Одновременно с гражданской правосубъектностью из хозяйственного права была также исключена гражданская право-, дееспособность. Вместо нее используется другой термин – компетенция. Ну что же, органы управления как органы власти имеют свою компетенцию. А предприятия? Они никем не управляют или, точнее, управляют сами собой. Какая же у них может быть компетенция? А для того и потребовались внутрихозяйственные правоотношения, чтобы предприятие также было «компетентным», т. е. управляющим не только собой. Но цех уже наверняка никем не управляет, и его «компетенция» звучит скорее как конфуз, нежели как приемлемый термин. «Хозяйственники», однако, на это не реагируют, объявляя компетенцию таким же общим понятием для всех видов хозяйственно-правовой правосубъектности, каким право-, дееспособность служит для всех ее гражданско-правовых видов. Остается только непонятным, даже отвлекаясь от призрачной компетенции цеха, как образовать подобное, если три вида компетенции существенно друг от друга отличаются: одна существует «внешне», другая – «между», третья – «внутри». Недаром, вместо общего понятия, в хозяйственно-правовой литературе появляется сказанный скороговоркой тройственный перечень.

К нему в дальнейшем присоединяется еще один, пожалуй, наиболее удивительный тройственный перечень под именем управление имуществом. Еще А. В. Венедиктов, вводя термин «оперативное управление», предостерегал от ошибочного смешения с административным управлением: первое обрисовывает права государственных предприятий на выделенную им часть государственного имущества, а второе осуществляется посредством властных действий органов государственного управления. Когда же оперативное управление было заменено хозяйственным ведением для имущества, предоставляемого государственным предприятиям, исчезло даже словесное сходство между ним и административным управлением. Но какое это может иметь значение для созидания новой отрасли права? Раз она создана, нужны и цементирующие ее обобщения. Ведь есть же какое-то имущество не только у предприятий, но и у цехов, не говоря уже об административных органах. Коренное различие их правовых оснований не устранит их общности – пусть эта общность выражается категорией управления. Так, однако, не строится наука! Ну и пусть. А мы, «хозяйственники», именно так и будем ее строить!

К изложенным доводам хозяйственно-правовая литература в дальнейшем присоединяет еще один, едва ли не самый существенный довод: неразрывность плановых (вертикальных) и договорных (горизонтальных) отношений в социалистическом хозяйстве. В этом, дескать, состоит прогрессивное качество социализма, не замеченное цивилистами и превозносимое «хозяйственниками». В действительности, однако, пытаясь спасти договор как воистину важный инструмент хозяйствования, цивилисты, начиная со времен М. М. Агаркова, отстаивали теорию сложного фактического состава – план плюс договор, P. O. Халфина шла еще дальше, утверждая, что не план вместе с договором, а сам договор, хотя и предуказанный планом, служит основанием обязательственных отношений между хозяйственными организациями в СССР.

Все это снимается со счетов. Какое бы недоумение ни вызывали их аргументы, «хозяйственники» настаивают на своем: так держать! Мало ли, что логические пределы самих понятий субъекта права, оперативного управления или тем более полного хозяйственного ведения имуществом не допускают их переноса в другую отрасль права. Это-де цивилисты говорят. А вы найдите другие аргументы, раз вы «хозяйственники». Не можете? Ну, значит, плохие хозяйственники!

Как бы, однако, ни выражалась «меж» хозяйственно-цивилистическая или «внутри» хозяйственная перебранка, не подлежит сомнению, что исходные посылки хозяйственно-правовой концепции не выдерживают критической проверки. Необходимо также подчеркнуть, что эта концепция сопровождается большим ущербом, нанесенным юридической науке и законодательной практике.

Важным достижением довоенного правоведения была разработка двух критериев построения правовой системы: предмет регулирования, т. е. регулируемые каждой отраслью права специфические отношения, и метод регулирования, т. е. тот способ правового воздействия на эти отношения, какой их природой обусловливается. Правда, и при этих обстоятельствах в признании численности разных отраслей могут быть разногласия. Например, я (вместе с М. Д. Шаргородским)[281] признаю лишь такие отрасли права, как государственное, административное, уголовное, гражданское и процессуальное (гражданско-правовое и уголовно-правовое). Многие другие авторы также выделяли право семейное, земельное, трудовое, колхозное, забывая о различии между отраслями права и отраслями законодательства: право делится на отрасли по объективной природе юридических норм, а законодательство – по классификационному признаку, субъективно избранному законодателем. Устраняются подобные разногласия относительно просто: следует лишь установить, где есть единство предмета и метода регулирования, а где его нет, и не подменять этот критерий другими признаками (практическими потребностями, политическими задачами и т. п.). Там, где подобная подмена допускается, по остроумному замечанию Л. С. Галесника, дело может дойти до выделения банно-прачечного права.

Важно также подчеркнуть, что отрасли права включают лишь однородные отношения и единственный метод. Они могут быть поэтому обобщены, а в воплощающих их кодексах выделяется общая часть. Напротив, отрасли законодательства включают разнородные предметы и различные методы регулирования (как хозяйственное право с вертикальными и горизонтальными отношениями и корреспондирующими им одноименными методами регулирования). Поэтому кодексы, объединяющие подобные отрасли, не просто лишены общей части, а, что гораздо более существенно, непригодны к ее выделению. Это единственное возражение против теории хозяйственного права оставлено его сторонниками без видимых контраргументов. Но оно заслуживает более серьезного внимания, так как затрагивает важнейшие проблемы законодательной техники. Иногда полемически используемый французский ГК совершенно не убеждает, ибо в нем нет общей части не вследствие особенностей французского гражданского права, а потому, что французы избрали не разработанную немцами пандектную систему, а появившуюся в Древнем Риме институционную систему. Не будь этого, общая часть появилась бы во французском ГК (Code civile), как она была образована в Германском гражданском уложении (BGB).

Так обстояло дело с борьбой вокруг исходных посылок второй концепции хозяйственного права. Но…

III. Новые времена – новые нравы

Распался Советский Союз. Сперва в нем, а затем и в вышедших из него союзных республиках, которые стали суверенными государствами в составе СНГ, сформировались существенно новые взгляды, коренным образом отличающиеся от идеологии СССР. Полагаясь лишь на хорошо знакомые мне республики – Казахстан и Российскую Федерацию, должен констатировать следующее.

Во-первых, «социализм», или тем более «победивший социализм», как надуманная утопия исключается из всех вновь принятых законодательных актов.

Во-вторых, планирование низведено со своего пьедестала чуть ли не до нуля (при временном лишь сохранении государственного заказа для удовлетворения наиболее существенных потребностей, оставшихся без него совершенно необеспеченными).

В-третьих, как и планирование, государственная собственность ввиду ее тормозящего влияния на развитие производства была уменьшена в своем объеме вследствие приватизации и упразднения планирования.

В-четвертых, вместо обуздания экономики государственной собственностью и государственным планированием, провозглашаются свобода договоров и легализация частного права в противовес праву публичному.

В-пятых, реставрируется частная собственность, и вводится ее равноправие со всеми другими видами собственности при упразднении преимуществ, ранее установленных для государственной собственности.

Эти нововведения породили весьма иллюстративную дуэль между лидером хозяйственно-правовой концепции и одним из ее противников в начале 90-х годов на совещании в Кремле. Она выглядела по описанию очевидцев так: противник задавал вопросы, а лидер с места восклицал: я протестую! Полемика развивалась примерно по следующей модели.

Сейчас признается, что никакого социализма у нас не было. А вы что утверждали?

Планирование осуждаю как имевшее для экономики тормозящее действие. А как было по-вашему?

Подобно планированию, тормозила экономику государственная собственность, подвергаемая приватизации. А вы что предсказывали?

Провозглашена свобода договоров, отключенных от плана. А вы что отстаивали?

Реставрируется частная собственность на началах равенства с другими видами собственности. А вы о чем мечтали?

Хозяйственную деятельность будут отныне осуществлять не только организации, но и граждане. А что вы пропагандировали?

На все эти вопросы В. В. Лаптев отвечал с места возгласом протеста.

А задавал вопросы мой покойный ученик и близкий друг, талантливый ученый и первоклассный лектор, один из самых блестящих народных депутатов Российской Федерации Анатолий Александрович Собчак. Память о нем останется навсегда благодаря достигнутому им возрождению Санкт-Петербурга из появившегося в 1927 году Ленинграда. Его доброжелательные коллеги не перестанут помнить профессора Собчака, в отличие от противников, которых у него, как и у всякого большого таланта, не счесть числа. Пусть же сохранится его след в теоретической борьбе с хозяйственно-правовой концепцией, начиная с отмеченного им различия между Хейердалом и «хозяйственником» и кончая драматичной полемикой с В. В. Лаптевым.

Но вот беда: очень мало новых следов в прошлом весьма активной литературной деятельности «хозяйственников». Насколько известно, они ни разу не откликнулись на коренное идеологическое обновление. Как же быть? С кем и о чем теперь можно спорить? В поисках ответа на этот вопрос я начал тщательно изучать Хозяйственный кодекс Украины и обнаружил в нем давно пропагандируемую вторую концепцию хозяйственного права, но только измененную с точностью до наоборот. Мне не хотелось бы критиковать украинский Хозяйственный кодекс по причинам, однажды уже объясненным[282]. Я родился на Украине, жил там до окончания средней школы в год моего 18-летия, люблю эту страну и ее остроумный музыкальный народ, который едва ли нуждается в моих советах. Но по опыту собственного участия в законотворческой деятельности знаю, что в основе этого акта лежит хозяйственно-правовое творчество. Если я ошибаюсь, пусть соответствующие ученые заявят об этом публично. Если нет, пусть ответят на мои полемические замечания. Да освободит меня законодатель Украины от осуждения. Не думаю, что он займет позицию бывшего СССР, не допускавшего критического отношения к его новым законам. За это в 1961 году поплатился мой другой близкий покойный друг профессор М. Д. Шаргородский. Тогдашний заместитель Л. Ф. Ильичева г-н Снастин устроил ему духовный разгром с потерей редактирования журнала «Правоведение» и заведывания университетской кафедрой. Небезынтересно, что в том же году Н. А. Беляев представил к защите диссертацию с предложением переводить на голод заключенных, не выполняющих нормы выработки, и был тем не менее одарен докторской степенью и заведованием кафедрой взамен М. Д. Шаргородского. Я, грешным делом, подумал, что дальше Н. А. Беляев предложит ввести газовые камеры для исполнения смертных приговоров и будет произведен в академики. К счастью, тогда ничего подобного не случилось. Но если все мои только что изложенные объяснения признаются украинскими земляками достаточными, то, надеясь на это, перейду к анализу концепции «хозяйственников» по материалам ХК Украины.

IV. Хозяйственное право и Хозяйственный кодекс

Украинский хозяйственный кодекс (ХК) открывается, как и следовало ожидать, не общей частью, обнимающей большой нормативный массив для совместного применения с институтами особенной части, а лишь общими положениями, охватывающими небольшое число статей не столько нормоприменительных, сколько общедефинитивных (определительных). Иначе, собственно, и быть не могло, поскольку кодекс носит комплексный, а не единообразный (однородный) характер.

1. Предмет регулирования

Как указано в ст. 1 ХК, он: а) определяет основные принципы хозяйствования и б) регулирует хозяйственные отношения, возникающие в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности между субъектами хозяйствования и между этими субъектами и другими участниками отношений в сфере хозяйствования.

Таким образом, ХК регулирует как хозяйственную деятельность, так и хозяйственные отношения. Попытайтесь применить к любой другой отрасли права подобный двойной критерий, и у вас ничего не получится. Какую сферу деятельности обслуживает гражданское право или другие отрасли права? Они имеют дело с самыми различными сферами, но регулируют только однородные отношения. Так, гражданское право регулирует имущественно-стоимостные и связанные с ними личные неимущественные отношения. Аналогичный вывод должен быть сделан относительно других дотоле существовавших отраслей права. Следовательно, хозяйственное право не только новая отрасль права. Оно отличается от других отраслей также тем, что строится на началах, вообще неизвестных построению системы права. Поэтому его и нельзя считать отраслью права, т. е. объективной его структурой, но можно рассматривать как отрасль законодательства, т. е. как часть его субъективно построенной системы.

Наряду с этим определение предмета хозяйственного права в ХК освобождено от своего ошибочного первоначального звучания: нет больше планово-хозяйственных отношений. В той мере, в какой планирование существует, оно упоминается лишь для характеристики некоторых вертикальных отношений, перестав, однако, быть решающим компонентом борьбы за образование хозяйственного права. Хозяйственно-правовые отношения продолжают подразделяться на три группы, но уже не вытекающие из системы планирования, а отличающиеся друг от друга как хозяйственно-производственные (бывшие межхозяйственные), организационные (бывшие внешнехозяйственные) и внутрихозяйственные (единственные сохранившие свою былую характеристику (ст. 3–4 ХК).

Но наиболее существенной переработке подвергся самый решающий признак хозяйственного права как регулирующего только и исключительно отношения между государственными (и некоторыми другими) хозяйственными организациями. Дело не только и не главным образом в том, что расширен круг этих организаций. Решающее значение имеет подключение к ним граждан (ст. 2 ХК). Раньше ссылка на выключение граждан была «коронным номером» в призыве к отделению от гражданского права. Теперь подобное положение исключено. Но возникают также другие вопросы.

Во-первых, в п. 2 ст. 55 ХК говорится, что субъектами хозяйственного права являются «граждане Украины…, осуществляющие хозяйственную деятельность и зарегистрированные в соответствии с законом в качестве предпринимателей». Значит, граждане, не став еще субъектами хозяйственного права, способны приступить к хозяйственной деятельности и обязаны пройти как предприниматели государственную регистрацию. Но до регистрации они еще субъектами хозяйственного права не становятся. Вместе с тем хозяйственное право не знает категории правоспособности. Тогда в каком правовом качестве граждане вправе начать осуществление хозяйственной деятельности и обладать правом, а в каком обязаны внести себя в государственный реестр? Субъектами какого права граждане являются, совершая эти действия? Видимо, субъектами гражданского права! Никакой другой предпосылки для этого нет. Отсюда следует, что гражданская правосубъектность при присоединении некоторых других основанных на ней фактов может породить хозяйственную правосубъектность, причем последняя возникает, а первая сохраняется. Не говорит ли это о том, что хозяйственная правосубъектность граждан не нужна, что они всего добиваются, опираясь на свою гражданскую правосубъектность, куда входит и правоспособность начать хозяйственную деятельность, зарегистрировав ее? А хозяйственная правосубъектность появляется после того, когда уже ничего нового с ее помощью не может быть достигнуто?

Растворение надуманной хозяйственной правосубъектности в гражданской происходит еще с большей легкостью у организаций. Пп. 1 п. 2 ст. 55 гласит: «Субъектами хозяйствования являются хозяйственные организации – юридические лица, созданные в соответствии с Гражданским кодексом Украины, государственные, коммунальные и иные предприятия, созданные в соответствии с настоящим Кодексом, а также другие юридические лица, осуществляющие хозяйственную деятельность и зарегистрированные в установленном законом порядке». Более того, согласно п. 4 той же статьи субъекты хозяйствования – хозяйственные организации, действующие на основе права собственности, права хозяйственного ведения либо оперативного управления, имеющие статус юридического лица, также признаются субъектами хозяйственного деятельности. Итак, подавляющее большинство субъектов хозяйственного права порождается гражданским правом. Почему же от гражданского права отделяется хозяйственное право? Как оно может использовать гражданско-правовое регулирование, когда образуются субъекты хозяйственного права? Чем дальше углубляешься в хозяйственно-правовую теорию, тем больше недоуменных вопросов возникает. А вот что сказано в ст. 55 ХК: «Субъектами хозяйствования признаются участники хозяйственных отношений, которые осуществляют хозяйственную деятельность, реализуя хозяйственную компетенцию (совокупность хозяйственных прав и обязанностей), имеют обособленное имущество и несут ответственность по своим обязательствам в пределах этого имущества». Напомним, что два последних признака свойственны также юридическим лицам, и только первый признак изменен: вместо организационного единства введена та же трудноуловимая компетенция.

До сих пор (и до появления докторской диссертации В. В. Лаптева) компетенцией считалась полномочность властных органов на определенные действия власти. Теперь же она переносится и на субъектов хозяйствования. К тому же прощупывается явная тавтология, соединяющая ст. 1 («хозяйственные отношения… возникающие между субъектами хозяйствования») и 55 («субъектами хозяйствования признаются участники хозяйственных отношений»). Если бы нечто подобное сказали цивилисты, В. К. Мамутов обвинил бы их в «понятийно-правовой эквилибристике». Но без эквилибристики не обойтись в стремлении отсечь хозяйственное право от права гражданского. Не писать же «хозяйственная правоспособность» подобна правоспособности гражданской! Лучше хозяйственная компетенция.

Но позвольте! Общепризнанно, что правосубъектность, а значит и компетенция, должна быть стабильной, а приобретаемые на ее основе права и обязанности всегда мобильны, не так ли? Оказывается, не так. Раз компетенция никакая не способность, а «совокупность прав и обязанностей», которые непрерывно приобретаются и прекращаются, то она динамична и никогда не равна самой себе.

Ну, а как быть с компетенцией как категорией власти? А никак. То другая компетенция. А вот хозяйственную компетенцию, так то уж мы написали. Не напоминает ли это некоего литературного героя? Как две капли воды! Но только литературный герой никогда не создавал хозяйственного права.

И наконец. Как уже говорилось, в качестве признака вышестоящего органа в вертикальных отношениях компетенция не выдает своей несообразности, отражая соответствующие управленческие (властные) полномочия, а не хозяйственные права и обязанности. Но какая компетенция может быть у цеха, который никем (да и ничем) не управляет? И положение вовсе усугубилось, когда участниками хозяйственных отношений стали граждане. Они тоже компетентны? В каком смысле – в смысле «компетентные», т. е. понимающие дело? Или в смысле обладания хозяйственными правами и обязанностями? Бывает же брак созданием супружества и образованием дефектов! Почему не может быть компетенции различного смысла?

Ну да, как ни крути, компетенция граждан не более, чем сапоги всмятку. И поскольку ее нет и быть не может, а граждане объявляются субъектами хозяйственного права, сформулировать общее понятие правосубъектности для всего хозяйственного права невозможно.

2. Закон и учебник

Закон состоит из статей, выражающих нормы права: гипотезы, диспозиции и санкции. Учебник об этом же законе состоит из понятий и объясняющих или обосновывающих их аргументов. Если учебник состоит из статей и норм, а закон – из понятий и аргументов, они меняются местами: закон становится учебником, а учебник воспроизводит закон. Учитывая эти элементарные различия, приходится констатировать, что в большом числе случаев ХК перестает быть законом и формируется понятиями по образцу учебника.

Начнем со ст. 5, посвященной конституционным основам правопорядка в сфере хозяйствования. Она написана словами: «Правовой хозяйственный порядок в Украине формируется на основе оптимального сочетания рыночного саморегулирования экономических отношений субъектов хозяйствования и государственного регулирования макроэкономических процессов». Если бы я даже продолжил цитировать эту фразу до конца, в ней не появилось бы ни щепотки права, разве что при упоминании конституционного требования ответственности государства перед человеком. А дальше перечисляются конституционные основы хозяйственного порядка. Но если эти основы конституционны, значит, они предусмотрены Конституцией Украины. Зачем же переписывать их в Хозяйственном кодексе? То же самое следует сказать и о ст. 6 ХК, говорящей об общих принципах хозяйствования. Право появляется только в ст. 7, трактующей нормативно-правовое регулирование хозяйственной деятельности. Но и здесь лишь перечисляются все виды существующих в республике нормативных актов – от кодекса до актов местного самоуправления и «других нормативных актов». Можно, конечно, понять желание составителя «подправить» хозяйственно-правовую концепцию и откликнуться на коренной перелом, который начался во второй половине 80-х годов. Но для этого нужно переосмыслить теорию хозяйственного права, а не переполнять кодекс неправовым материалом. Некоторый уклон в сторону права замечается в ст. 8, различающей государственные органы или органы местного самоуправления, когда они выступают в нормотворческой сфере или как субъекты хозяйствования. Но это должна делать Конституция, а не Хозяйственный кодекс. И уже не только не уместны в кодексе, но и опасны ст. 9–10, затрагивающие основные направления экономической политики государства, а также прогнозирование и планирование экономического и социального развития. Следует напомнить составителю этих статей, что было время, когда в СССР объявляли право орудием политики. Но очень скоро подобные воззрения были отвергнуты, так как они могли повлечь отказ от применения правовых норм ввиду их несоответствия политике. А «хозяйственники» пошли дальше, провозгласив 13 видов политики (структурно-отраслевая, инвестиционная, амортизационная и др.) и возведя их в правовые нормы об основных направлениях экономической политики (ст. 10 ХК). Но в отличие от теоретических концепций правовые нормы должны строго соблюдаться при подчинении текущих норм основным. Понимали ли создатели подобных основных норм, какие шлюзы беззакония они открыли, не говоря уже о прогнозировании, которое еще недавно обещало в недалеком, уже прошедшем, будущем победу коммунизма. Не выдерживает проверки и планирование, как некая основная норма, учитывая его современное положение. А после формулирования всех этих норм идет перечисление и объяснение приемов регулирования хозяйственной деятельности – лицензирование, патентование и другие, которые либо более тщательно отражены в других законах (например гражданских), либо вообще имеют отношение не к законам, а к экономической или иной теории.

Недостатки, отмеченные выше, встречаются и во многих других частях Хозяйственного кодекса. Читатель легко обнаружит их сам, полагаясь на ориентиры, очерченные ранее.

3. Отдельные замечания по разным главам

Зачастую составители кодекса забывают о границах хозяйственного права, определенных в том же кодексе ими самими. Нередко это происходит вследствие проводимой ими перестройки системы права, сложившейся ранее и унаследованной другими странами СНГ, которые существовали в прошлом как республики Советского Союза. Дело в том, что до выделения хозяйственного права общие нормы о правовом режиме имущества формулировались в гражданских кодексах в соответствии с Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. После принятия ХК в Украине больше нет такой отрасли права, а без общих категорий, выраженных в общих нормах, зачастую не обойтись и при формулировании определенных специальных правил. Возьмем в качестве примера норму об основаниях возникновения имущественных прав и обязанностей. Соответствующие основания для субъектов хозяйствования представлены в ст. 144. П. 1 этой статьи устанавливает, что имущественные права и обязанности такого рода возникают по сделкам, предусмотренным законом, а также по сделкам, не предусмотренным законом, но не противоречащим ему. Например, ХК не предусматривает договора купли-продажи. Но невозможно представить себе хозяйственную деятельность без этого договора. Ст. 265 ХК говорит только о поставке как хозяйственном договоре о возмездной реализации имущества. А как быть с эпизодическим приобретением продуктов производства для хозяйственных нужд? Этот случай обходится молчанием. Но у него отсутствуют некоторые необходимые признаки поставки, хотя имеются все признаки хозяйственного договора. Как регулировать основанные на нем отношения? Считать его поставкой, не предусмотренной ХК? Тогда согласно п. 6 ст. 265 он подчиняется соответствующим положениям ГК Украины. Выходит, что в каком-то объеме хозяйственные отношения регулируются гражданским правом, и этот объем странным образом определяется Хозяйственным кодексом. А может быть лучше считать названный договор хозяйственной куплей-продажей? Но такого понятия нет в ХК. Значит, нужно рассматривать его как общее понятие поставки для всех отраслей права? Или определить его природу по ГК с переносом регулирования возникших отношений в ХК согласно п. 1 ст. 144? При любом решении общее для хозяйственного и гражданского права значение имеют положения хозяйственного права.

Аналогичная ситуация встречается также во многих других случаях, но я взял очевидный случай, и чтобы улучшить дело, нужно отказать хозяйственному праву в купле-продаже, хотя экономически купля-продажа стоит и за поставкой, и за договором купли-продажи. Такую коллизию критики хозяйственного права не могли предугадать даже во времена самой острой дискуссии с хозяйственно-правовой концепцией. Но они предсказывали другое: многообъемное дублирование гражданско-правовых норм в хозяйственном праве с весьма незначительными хозяйственно-правовыми оттенками – это положение подтвердилось сполна.

Возьмем раздел III ХК «Имущественная основа хозяйствования». Он начинается главой 14 «Имущество субъектов хозяйствования», в которой обычным цивилистическим языком говорится о праве собственности, праве хозяйственного ведения и праве оперативного управления. Все эти категории были введены гражданским законодательством. Теперь же они становятся также категориями хозяйственно-правовыми.

Это дублирование при создании хозяйственного права неизбежно, но оно тем не менее не перестает быть дублированием. К указанной триаде, однако, добавлен четвертый компонент – право оперативного использования имущества. Это дотоле неведомое право подразумевает правомочие обособленного подразделения (структурной единицы) хозяйственной организации по использованию предоставленного ему имущества (ст. 138). Под такое общее обозначение подойдет и цех, а не только филиалы, представительства и другие упоминаемые в дальнейшем подразделения. Что означает подобное использование? А то, что оно и не управление, и не ведение. Почему же оно называется «оперативным», и даже «правом»? Правом его не назовешь, ибо его субъект только подразделение, хотя и отдельное. Все дело в стремлении выстроить в один ряд ведение, управление и использование, чтобы отразить их общим понятием, хотя первое и второе предоставляются юридическим лицам, а третье имеет дело с подразделением юридического лица.

Пойдем дальше. IV раздел посвящен обязательствам. Здесь уже только две группы обязательств – имущественно-хозяйственные и организационно-хозяйственные. Они устанавливаются: первые – между управленческими организациями и подчиненными обособленными подразделениями; вторые – между субъектами хозяйствования – юридическими лицами (п. 2 ст. 173). Определение первых читатель с чувством юмора не сможет читать без улыбки. Послушайте. П. 1 ст. 176: «Организационно-хозяйственными признаются хозяйственные обязательства, возникающие в процессе управления хозяйственной деятельностью между субъектом хозяйствования и субъектом организационно-хозяйственных полномочий, в силу которых обязанная сторона должна осуществлять в пользу другой стороны определенное управленческо-хозяйственное (организационное) действие…, а управомоченная сторона имеет право требовать от обязанной стороны выполнения ее обязанности». В перечне обязанных фигурируют собственники имущества, на котором основывается данный субъект, или органы государственной власти и местного самоуправления, наделенные хозяйственной правосубъектностью относительно этого субъекта. Значит, орган власти или местного самоуправления не вправе, а обязан управлять, подчиненный же ему субъект не обязан подчиняться, а вправе требовать от него управления! Помните: «Велика и обильна земля русская, а порядку в ней нет. Приходите править нами». А начнете править, будем требовать от вас исполнения вашей обязанности. Ведь мы, а не вы, управомоченные. Происходит так из-за того, что определение хозяйственной обязанности по традиции ориентировано на цивилистическую трактовку, и вместо претерпевания подчиненным говорится о требовании к управителям. Немецкий цивилист Иеринг, упоминавшийся ранее, как-то написал книгу «Scherz und Ernst in der Jurisprudenz» (Смешное и серьезное в праве). Жаль, не дожил до нашего времени. То-то бы ему подбросили смешного! А в денежных обязательствах, говорится в ХК, управомоченный – кредитор, а обязанный – должник. Значит: объединение управляет как должник, а предприятие подчиняется как кредитор. Это особенно хорошо звучит в денежных обязательствах, например в отчислениях, которые предприятие платит объединению: плательщик – кредитор, а получатель – должник.

Будем надеяться, что это просто ляпсус, и пока долговечность ХК не установлена, не стоит торопиться с его изменением.

А дальше идут хозяйственные договоры, либо переписанные из гражданского права, либо взятые из других нормативных источников. Но этот участок ХК совершенно исключителен благодаря ч. 2 п. 1 ст. 175, где признается, что «имущественные обязательства, возникающие между участниками хозяйственных отношений, регулируются Гражданским кодексом Украины с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Кодексом». Это уже не уступка. Это капитуляция. Ничто так подробно не представлено из гражданско-правовых институтов в ХК, как хозяйственные обязательства и хозяйственные договоры. Главные аргументы против хозяйственного права цивилисты почерпнули оттуда. Теперь эти обязательства возвращены гражданскому праву, так сказать по принадлежности. Ну что же. О праве собственности или о юридических лицах нет смысла спорить с «хозяйственниками». Эти проблемы плохо отражены и в их теории, и в Хозяйственном кодексе. Тут же они забыли ликвидировать два своих самых существенных обещания: устранить множественность источников хозяйственного законодательства (эти разделы пестрят отсылками к текущему законодательству) и изъять из ГК все его хозяйственно-правовые правила (ГК должен их теперь сохранить, ибо все обязательства, включая хозяйственные, а также проблемы юридических лиц и права собственности будут им регулироваться).

Нормами об ответственности и оперативно-хозяйственных санкциях завершаются регулятивные правила ХК. При этом нормы об ответственности скопированы преимущественно из ГК, а оперативно-хозяйственными санкциями объявляются те, которые применяются в особом порядке (например, самими контрагентами), но могут быть обжалованы в суде (главы 26–27). Зачем их перемещать в ХК, если имущественно-хозяйственные обязательства остаются в ГК, понять невозможно. Ведь дублирование других отраслей права нисколько не обогащает систему права, а только осложняет ее. К тому же общая проблема охраны прав освещена в ХК с большими пробелами, а регулирование ответственности в различных отраслях хозяйственной деятельности заменяется многочисленными казуистическими институтами. Тщетно искать виндикационный и негаторный иски при всей их важности для защиты права собственности и других вещных прав. Что же касается оперативно-хозяйственных и штрафных санкций, то они есть и в ГК под другим наименованием, и выделены в ХК едва ли не исключительно в целях увеличения хозяйственно-правовой акцентации.

Мои замечания к ХК не затрагивают многих его норм. Для этого нужно было бы написать полнообъемный комментарий. Но это выходило бы за пределы моей задачи, состоящей в том, чтобы показать отсутствие всякой нужды в издании ХК, наряду с ГК, несмотря на то, что во многих случаях они должны применяться параллельно, а иногда ХК вовсе не выступает как регулятор своих отношений.

Однако дискуссия о хозяйственном праве заняла почти полстолетия. Обе стороны высказали множество разнообразных суждений.

Было бы целесообразно проверить, как они отразились на кодификационной практике, обращенной к хозяйственному праву.

Я возьму для ответа свою собственную статью, опубликованную в 1972 г. в № 6 журнала «Правоведение»[283], и с некоторым сокращением помещу ее здесь, чтобы судить о том, в какой мере «хозяйственники» откликнулись на критику, перенеся свою концепцию из теории в ответственную сферу практики – в сферу кодификации.

Правовые исследования, как, впрочем, и иные теоретические поиски, обнаруживают свое высшее воплощение в закрепляющих их выводы научных понятиях. Как ни многообразны выполняемые этими понятиями конкретные функции, они концентрируются преимущественно вокруг задач двоякого рода: отразить предмет исследования в его познанных пределах и быть инструментарием постоянного расширения уже достигнутых пределов его познания. Очевидно, например, что как понятие отрасли не только отражает внутреннее членение системы права, но и обязывает к раскрытию ее отдельных структурных элементов, понятие системы права, в свою очередь, не только констатирует внутреннее единство этих элементов, но и ориентирует на исследование каждого из них под углом зрения такого единства.

Правильно образованное, подлинно научное понятие обладает также и самодовлеющей ценностью. Но его всесторонняя значимость проявляется лишь с того момента, когда оно начинает функционировать в качестве одного из звеньев научно-понятийного аппарата, представляющего собой не конгломерат понятий, не их арифметическую сумму или неупорядоченную совокупность, а единый четко налаженный механизм, стройную, во всех своих подразделениях согласованную систему, координированную в одних и субординированную в других образующих ее составных частях.

Координационные связи устанавливаются между такими научными понятиями, которые, не перекрещиваясь друг с другом в логическом объеме, выступают как однородные по характеру отражаемых в них объектов, а потому могут быть объединены на базе более широких обобщений. При этом равновеликость логических объемов сопоставляемых понятий обусловливает их прямую, а разновеликость – косвенную координацию. Поскольку, например, понятия административного проступка и уголовного преступления как общеотраслевые равновелики по объему, а как однопорядковые объединимы в категории правонарушения, они находятся в отношениях прямой координации. Напротив, понятия административного проступка и преступления против личности состоят в отношениях косвенной координации, ибо их объемы разновелики, и они могут стать соизмеримыми лишь после того, как общеотраслевой категории административного проступка внутриотраслевое понятие преступления против личности будет противопоставлено через отраслевую же категорию уголовного преступления.

Субординационные связи также предполагают однородность понятий по характеру отражаемых ими объектов. Но они либо перекрещиваются в объемах, и тогда возникает логическая субординация, либо, оставаясь вне объемного взаимопересечения, выполняют служебную роль одно по отношению к другому, и тогда возникает субординация функциональная. Наиболее привычна благодаря своей повседневной обиходности логическая субординация, сообщающая о себе всякий раз, когда сопоставляются видовые и родовые понятия, например правовой и социальной нормы или гражданского и вообще правоотношения. Сравним, однако, такие явления, как правосубъектность и представительство. Представительство не составляет вида правосубъектности и не восходит к ней как к своему ближайшему или более отдаленному роду. Но в определенных обстоятельствах правосубъектность реализуется через представительство, а представительство при всех условиях обслуживает реализацию правосубъектности. Поэтому и его понятие опирается на правосубъектность как на свою исходную категорию, хотя в смысле логического объема не уступает этой категории ни в малейшей степени. Но строится ли субординационная связь как логическая или функциональная, она, подобно связи координационной, тоже бывает прямой и косвенной. Все зависит от того, примыкают ли взаимосвязанные понятия друг к другу непосредственно или разделены определенными промежуточными звеньями. Нет никаких сомнений в том, что с общей категорией социальной нормы понятие юридической нормы состоит в прямой, а понятие отраслевой нормы – в косвенной логической связи. С не меньшим основанием можно утверждать, что к категории правосубъектности от понятия представительства ведет прямая, а от понятия полномочия представителя – косвенная функциональная связь.

При выработке научных понятий важно не только соблюсти требования, предъявляемые к их образованию, но и безошибочно определить место, отводимое вновь созданному понятию в общем понятийном аппарате данной науки или системы наук. Неправильно образованное понятие вовсе не работает. Но оно не работает само по себе, не вызывая аритмии в функционировании всего научно-понятийного аппарата. Когда же допускаются погрешности в установлении координационных или субординационных связей между двумя или несколькими понятиями, это сказывается как на понимании каждого из них в отдельности, так и на соединенном использовании целой их совокупности.

В цивилистической науке фундаментальное значение имеют три центральных ее понятия: правосубъектность, право собственности, обязательство. Между понятиями права собственности и обязательства существует прямая координационная связь, проявляющаяся в общей для них категории гражданского правоотношения. В косвенной координационной связи с ними состоит понятие правосубъектности, превосходящее их по масштабам обобщения и находящееся на том же уровне абстракции, что и категория гражданского правоотношения. Вместе с тем каждое из перечисленных понятий находится со многими другими в субординационной связи – логической или функциональной. Первая может быть проиллюстрирована такими логическими рядами, как: субъект гражданского права – юридическое лицо; право собственности – право государственной собственности; обязательство – договорное обязательство. В этих рядах соотношение рода и вида выражено с такой выпуклостью, что едва ли нуждается в каких-либо комментариях. Вторая, функциональная, субординация может быть проиллюстрирована такими парными сочетаниями, как: правосубъектность – представительство; право собственности – право оперативного управления; обязательство – ответственность за его неисполнение. Право оперативного управления в такой же мере не является видом права собственности, а ответственность за неисполнение обязательства видом самого обязательства, в какой представительство не может иметь видового значения для правосубъектности. Но поскольку в пределах государственного имущества право собственности в большем или меньшем объеме реализуется посредством права оперативного управления, а реализации обязательств содействуют меры ответственности, установленные на случай их неисполнения, между выражающими эти явления понятиями складывается функциональная связь, основанная на служебном подчинении одного из них другому.

Практическое значение охарактеризованных связей трудно переоценить. Даже не выверяя правильности вновь вводимого понятия по существу, можно с уверенностью констатировать его ошибочность или недоработанность, как только выясняется, что оно лишено координационных или субординационных связей с теми теоретически и эмпирически апробированными категориями, к которым это понятие тяготеет по самому своему содержанию. Что дело обстоит именно таким образом, нетрудно убедиться, подвергнув проверке с помощью указанного критерия некоторые из предпринимавшихся попыток оснастить дополнительными новыми понятиями категории правосубъектности, права собственности и обязательства.

К субординационному логическому ряду «субъект права – юридическое лицо» было предложено присоединить еще одну логическую рубрику – внутрихозяйственное юридическое лицо как субъект права с ограниченной правоспособностью. И если юридическое лицо – это хозрасчетное предприятие, то внутрихозяйственное юридическое лицо – это цех, участок или аналогичное другое внутреннее звено предприятия[284].

Известно, однако, что юридическое лицо – субъект гражданского права. Как таковое оно способно быть носителем субъективных гражданских прав и обязанностей. А раз внутрихозяйственное – это тоже юридическое лицо, но лишь с ограниченной правоспособностью, оно должно соотноситься с «полным» юридическим лицом как вид с родом и, таким образом, состоять с ним в отношениях логической субординации. Тем самым проливается свет и на тайный смысл приписываемого внутренним звеньям предприятия свойства ограниченной правоспособности. Такое свойство означает не что иное, как способность обладать хотя и не всеми, но уж во всяком случае отдельными правомочиями и обязанностями из числа доступных предприятию как юридическому лицу в общепринятом его понимании. И как только это становится очевидным, так сразу же выясняется беспочвенность самого новообразованного понятия: внутрихозяйственных юридических лиц не бывает уже потому, что ни одно гражданское право и ни одна гражданская обязанность никогда не принадлежали и не могли принадлежать отдельному подразделению предприятия.

Но если рассматриваемая концепция не выдерживает критики с точки зрения логической, то, быть может, она оправдана в плане функциональной субординации, или если не субординации, то, по крайней мере, координации соответствующих понятий? Поскольку внутренним звеньям закрыт доступ к внешним отношениям, в которых реализуется юридическая личность предприятия, функциональная субординация понятий «полного» и «внутрихозяйственного» юридического лица мыслима не в большей степени, чем логическая. Что же касается координационной связи, то, не говоря уже о ее несовместимости с реальным соотношением таких образований, как цех и предприятие, она не согласуется с самой идеей противопоставления лица, действующего «вовне» с полнообъемной правоспособностью, субъекту, функционирующему лишь «внутри» и только с ограниченной правоспособностью.

Наряду со стремлением продолжить логический ряд «субъект права – юридическое лицо» по нисходящей линии, были сделаны шаги к тому, чтобы удлинить его также в восходящем направлении. Этой цели подчинено понятие компетенции хозяйственного органа в том виде, в каком его конструировал В. В. Лаптев. В работе, освещающей названное понятие, сперва говорится, что правосубъектность хозяйственных органов «выражается в компетенции, под которой понимается совокупность прав и обязанностей в различных областях деятельности»[285]. Но если правосубъектность равна компетенции, а компетенция – совокупности прав и обязанностей, то последние и есть не что иное, как самая правосубъектность. Вывод довольно неожиданный, учитывая, что он не сопровожден и словом сомнения относительно общепризнанной обрисовки правосубъектности как предпосылки (возможности), но отнюдь не реальности (действительности) правообладания.

Будем, однако, считать, что приведенная фраза не более чем случайная обмолвка, устраненная последующим прямым указанием на то, что компетенция шире правосубъектности и что она «включает как обладание правами и обязанностями, так и возможность обладания ими, т. е. правоспособность»[286]. В таком случае компетенция выступает как родовое понятие, в логической субординации с которой состоят подчиненные ей видовые понятия. Но это было бы возможно лишь при условии, что сами видовые понятия связаны прямой координацией как равновеликие по степени достигнутого ими обобщения. Ничего подобного в рассматриваемом построении не наблюдается, ибо оно соединяет, с одной стороны, все формы проявления правоспособности и, с другой, далеко не все, а только «определенные», существующие вне правоотношения, да и то лишь некоторые, но не любые вообще вне правоотношения находящиеся субъективные права и обязанности.[287] Это означает, что один из составных элементов компетенции (правоспособность) находится на уровне вида, а два других («определенные» права и обязанности) на уровне части вида. Между ними мыслима, следовательно, лишь косвенная, но не прямая координационная связь, а тем самым непосредственное их выражение в компетенции как едином родовом понятии исключается с самого начала.

С точки зрения логических принципов образования научных понятий, несомненно, предпочтительнее путь, по которому шел А. В. Венедиктов, объединявший в компетенции все виды правосубъектности хозоргана.[288] Но если правильный вывод нуждается в надлежащем понятийном закреплении, то неудачно сформированное понятие не способно выразить правильный вывод. Это может быть сказано с таким же основаниемо компетенции, сводимой к сочетанию правоспособности с некоторыми правами и обязанностями, как и о юридическом лице, не выходящем за рамки внутрихозяйственных отношений и обладающем ограниченной правоспособностью.

Обратимся теперь к парному сочетанию «право собственности – право оперативного управления». Точнее, не к парному, а трехчленному сочетанию, ибо, ввиду неприменимости права оперативного управления к собственности граждан, оно находится в непосредственной связи с правом государственной собственности и только через него, косвенно, соприкасается с правом собственности вообще.

Право оперативного управления характеризуется не только тем, что включает в свой состав правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом, предоставляется юридически обособленным от собственника организациям и осуществляется последними в соответствии с целями их деятельности. У него имеется еще одно, и притом наиболее существенное, качество, состоящее в выполнении роли орудия реализации права собственности. Это качество прямо закреплено в самом законодательно выраженном понятии права оперативного управления. Как сказано в ч. II ст. 21 Основ гражданского законодательства 1961 г., «государственное имущество (курсив наш. – О. И.), закрепленное за государственными организациями, состоит в оперативном управлении этих организаций…». Это как раз и позволяет утверждать, что право оперативного управления непосредственно примыкает к праву собственности, реализации которого оно служит, и связано с ним прямой субординацией функционального порядка.

Теория внутрихозяйственного оперативного управления не оставляет впечатления достаточной завершенности. Но если отдельные пробелы не исключены в любом юридическом построении, то, по крайней мере, на два вопроса авторы этой теории были обязаны ответить уже в момент ее выдвижения.

Первый вопрос связан с природой правомочий владения, пользования и распоряжения, с тем, что эти правомочия при всех обстоятельствах, хотя и не всегда в одинаковом объеме, обнаруживают абсолютное действие: служит ли их основанием право собственности или оперативного управления, договорное или иное субъективное право. Понятно, что, будучи внутренними звеньями предприятия, цех или другое его подразделение неспособны к обладанию абсолютными правами, предполагающими установление не просто внешних, но и необозримых в своей численности отношений такого рода. Каким же образом эта способность у них появляется применительно к внутрихозяйственному праву оперативного управления? Или, быть может, владение, пользование и распоряжение приобретают здесь иной смысл, чем выраженный в законе? Но ведь указание в законе на соединение трех правомочий в составе предусмотренного им права как раз и привело к идее образования его внутрихозяйственной модификации! А если для объяснения сути такой модификации эти указания непригодны, то не выявляется ли тем самым отсутствие у рассматриваемой теории вообще каких бы то ни было легальных оснований?

Для такого предположения тем больше поводов, что, не покинув почвы закона, невозможно дать удовлетворительный ответ и на второй весьма существенный вопрос, касающийся уже природы самого права оперативного управления. Закон определяет это право не просто как совокупность трех правомочий, но как такую совокупность, которая в качестве производной от права собственности служит его непосредственному осуществлению! Приспособлено ли к выполнению этой функции внутрихозяйственное право оперативного управления, если даже не ставить его возможность под сомнение ввиду несовместимости обладания абсолютными правами с участием лишь в относительных правоотношениях? Тут, собственно, и спора никакого нет, так как в самом изложении теории внутрихозяйственного управления последнее производится не от права собственности, а от права оперативного управления, принадлежащего предприятию, и предназначается для непосредственного обслуживания этого последнего, но отнюдь не права собственности. А в таком случае, как ни истолковывать приурочиваемые к внутренним звеньям предприятия владение, пользование и распоряжение имуществом, какой особый смысл в них ни вкладывать, ни внутрихозяйственного, ни какого-либо другого права оперативного управления вывести из них не удастся.

Понятие внутрихозяйственного оперативного управления не выдерживает испытания и на понятийно-системную определенность. Дело в том, что родовая категория не может быть выработана никаким иным путем, кроме обобщения находящихся, в координационной взаимосвязи видовых понятий, тогда как внутрихозяйственное оперативное управление производно «…от права оперативного управления предприятия и выступает как способ осуществления последнего».[289] Они пребывают, следовательно, не в координационной, а в субординационно-функциональной зависимости, исключающей сведение их в единую родовую категорию. Это и понятно, так как если функционально зависимое от права государственной собственности право оперативного управления не может одновременно само стать правом собственности, то правомочия внутренних звеньев предприятия, аналогично соотносясь с его правом оперативного управления, не могут быть одновременно возведены в ранг, хотя и внутрихозяйственного, но столь же самостоятельного одноименного права.

Да и сама функциональная зависимость правомочий внутренних звеньев от предоставленного предприятию права оперативного управления существенно иная, чем та, которой последнее связано с правом собственности. Основы 1961 г. определяли право оперативного управления как юридически отделенное от права собственности и потому персонифицируемое лишь в организациях, юридически обособленных от собственника. Напротив, внутреннее подразделение предприятия – его часть, а не отдельная организация, часть, обладающая правами внутри целого, но не обособленно от него. А там, где такого обособления нет, возможны разнообразные правовые феномены, за изъятием того, который в законе именуется правом оперативного управления.

Это и имеют в виду, когда говорят, что субъектом такого права способно быть лишь юридическое лицо как возможный участник товарно-денежных отношений. Приурочение того же права было бы излишне и к обособленной организации, когда речь идет об имуществе, не включаемом в товарный оборот.

Нельзя также не видеть прямой связи между перечисленными вариантами этого права и аналогичным видовым подразделением хозяйственных обязательств.

Первый лежащий в основе такого подразделения тезис касается общего понятия обязательства. Напомнив о цивилистическом происхождении категории обязательств, И. А. Танчук предостерегает против приравнивания ее по сфере действия к обязательствам как институту гражданского права: указанный институт ограничен одними лишь гражданско-правовыми рамками, а созданная на его базе категория – «более широкое и в то же время абстрактное понятие, выражающее определенную закономерность в организации правоотношений».[290] Проявляется эта закономерность не в содержании, а в юридической структуре обязательства: «…общая и главная специфика обязательства как правовой формы состоит в том, что это – относительное правоотношение, правовая форма связи между конкретными субъектами общественного отношения, между конкретным управомоченным и конкретным обязанным».[291] Предпринимавшиеся отдельными цивилистами попытки выявить специфику обязательств по их субъектному составу, содержанию и объекту свелись не более чем «к развитию, углублению, уточнению той общей идеи, что обязательство – это относительное правоотношение».[292] Но тут и нет ничего удивительного, так как, по его мнению, все без изъятия гражданско-правовые связи, строящиеся по модели относительных, а не абсолютных правоотношений, являются обязательствами. Последнее утверждение неверно фактически. Соавторы, например, состоят друг с другом в относительном, однако не в обязательственном правоотношении. То же можно сказать о правоотношениях между участниками общей собственности или наследниками. Проходя мимо этих фактов и объявляя обязательство тождественным относительному правоотношению, допускается нередко встречающаяся подмена частного понятия общим. А так как названный автор не исключает образования обязательств неимущественного характера, то подобная подмена, если ее придерживаться постоянно, ведет к признанию обязательственными всех относительных правоотношений. В сочетании со взглядом на абсолютное право, как находящееся вне правоотношения, это означало бы отождествление обязательства не просто с относительным, а с любым правоотношением вообще.

Наряду и параллельно с отмеченной тенденцией в тех же самых рассуждениях наблюдается и прямо противоположная – придание общего характера понятию, в действительности имеющему частное значение. Такова именно суть утверждения, что разработанная на базе обязательственного института гражданского права категория обязательства шире отражаемого ею института и не замыкается какой-либо одной отраслью, а «стоит как бы над системой права».[293] Можно, конечно, допустить существование обязательств в недрах не только гражданского права. Но тогда должно быть образовано такое же число видовых понятий обязательства, в каком количестве отраслей права встречается явление такого рода. Если же видовое понятие гражданско-правового обязательства признавать также родовой категорией, то неизбежен вывод, что либо оно неправильно образовано, либо обязательства, выводимые за пределы гражданско-правовых, фактически являются не чем иным, как их отдельными разновидностями.

Однако такой вывод не согласуется с выдвинутым в обоснование рассматриваемой классификации вторым тезисом, который обращен уже не к обязательствам вообще, а к общей характеристике хозяйственных обязательств. Приводимые в подкрепление этого нового понятия доводы накапливаются по мере движения от хозяйственных отношений через хозяйственные правоотношения к хозяйственным обязательствам. «Хозяйственные отношения – все экономические отношения, складывающиеся в процессе воспроизводства, связанные с хозяйством».[294] Но не все они признаются хозяйственными правоотношениями. Этой рубрикой обнимаются лишь такие юридически урегулированные хозяйственные отношения, которые обладают «общностью содержания (сочетание организационно-плановых и имущественных элементов) и субъектного состава (участниками их выступают не граждане, а хозяйственные органы и внутренние подразделения последних)».[295] Особой разновидностью хозяйственных правоотношений является хозяйственное обязательство. «Это такая правовая форма хозяйственных отношений, которая обладает признаками обязательства как правовой категории, т. е. относительное правоотношение с имущественным, как правило, содержанием, обеспеченное имущественной санкцией».[296]

Ясно, таким образом, что понятия хозяйственного обязательства и хозяйственного правоотношения соотносятся как вид с родом, причем первое находится в субординационной логической зависимости от второго, а потому должно обладать всеми признаками хозяйственного правоотношения и иметь, кроме того, свои собственные видовые особенности. Но сопоставление соответствующего родового и видового понятий таких особенностей не выявляет.

Обязательство – отношение «с имущественным, как правило, содержанием». Но это качество неотделимо и от хозяйственного правоотношения, раз для него характерно непременное «сочетание организационно-плановых и имущественных элементов». А в таком случае аналогичный подход применим и к хозяйственному правоотношению, раз оно не лишено имущественного содержания и, как всякое правоотношение, осуществимо в принудительном порядке. Хозяйственное правоотношение мыслимо лишь как относительное, а не абсолютное, ибо раз его участники – одни только «хозяйственные органы и внутренние подразделения последних», установление такого отношения с любым и каждым исключено, а одновременно со всеми хозяйственными органами и со всеми их внутренними подразделениями невозможно практически.

Выходит, что понятия хозяйственного правоотношения и хозяйственного обязательства сформулированы как ничем друг от друга не отличающиеся. А при тождестве двух понятий нужно либо пожертвовать одним из них, либо пересмотреть оба определения.

Наиболее пристального внимания заслуживает связанный с той же классификацией третий тезис, обращенный к группировке отдельных видов хозяйственных обязательств. В первую группу выделены товарно-денежные обязательства, «опосредствующие хозяйственные отношения товарно-денежного характера между субъектами, обладающими правами юридического лица».[297] Во вторую группу включены внутрихозяйственные обязательства, устанавливаемые между внутренними звеньями предприятия. Эти обязательства «не имеют товарно-денежного характера…, их субъекты не обладают правами юридического лица», но в их основе лежат «определенные экономические факторы, сходные с теми, которые действуют во внешних хозяйственных отношениях».[298] Для показа такого сходства приведено указание Маркса, который различал обмен, не выходящий за рамки производства (обмен деятельностью или результатами деятельности), и определяемый производством, но совершаемый вне его (обмен товарами).[299] Тот и другой обмен, по мнению И. А. Танчука, «имеют общую экономическую природу, являются актами обмена независимо от того, входят или не входят они непосредственно в процесс производства».[300] Наконец, третья группа представлена хозяйственно-управленческими обязательствами, которые тоже лишены товарного характера, но «опосредствуют движение имущества»[301] по каналам внешних связей путем аккумуляции планирующими органами средств подведомственных предприятий, распределения этих и специально выделенных им средств, а также перераспределения имущества между подчиненными хозяйственными звеньями.[302] Их целевое назначение составляет «организация, а не осуществление хозяйственной деятельности».[303] Какое-либо экономическое сходство с хозяйственными обязательствами других видов уже вовсе не отмечается. Указывается лишь на сходство юридическое; обязательства этого вида также представляют собой относительные правоотношения, обладающие имущественным содержанием.[304]

Первая группа обязательств, если следовать присвоенному ей наименованию, обладает двумя важнейшими признаками: это обязательства товарные, во-первых, и хозяйственные, во-вторых. Как товарные они объединимы с другими, нехозяйственными, но тоже товарными обязательствами. Логических препятствий к этому нет, а реальности подобного объединения не отрицает и сам автор, который признает, что в настоящее время эти обязательства «регулируются нормами действующего гражданского законодательства».[305] Считая такое положение ненормальным, он настаивает на том, чтобы отделить указанные обязательства от других товарных и как хозяйственные объединить их с другими нетоварными, но тоже хозяйственными обязательствами. Дают ли, однако, для этого необходимые логические и реальные предпосылки обязательства второй и третьей групп?

Вторая группа обязательств лишена вообще какой-либо реальности, ибо если не существует внутрихозяйственного права оперативного управления, то невозможны и имущественно-обязательственные отношения между внутренними звеньями предприятия. Не следует при этом смешивать правовые отношения с конкретно используемыми методами учета и контроля. Внутренние звенья предприятия не могут вступать в правоотношения ни с кем другим, кроме как с его администрацией. Но контроль за их работой администрация обеспечивает либо непосредственно, либо через другие свои подразделения.

Последняя, третья, группа, в отличие от второй, вполне реальна, но реальна как совокупность относительных административных правоотношений, а не хозяйственно-управленческих обязательств. Движутся ли денежные средства от предприятия к вышестоящему органу или в обратном направлении, подчиненность первого второму всегда остается одним из обязательных условий такого движения. И потому даже обязанный к предоставлению средств орган хозяйственного руководства вправе определять цели их использования, сопутствующие достижению этих целей обязательные мероприятия и т. п., как в свою очередь даже управомоченный к получению таких средств хозяйствующий субъект не может ни уклониться от исполнения данных ему предписаний, ни отказаться от самих денег во избежание необходимости совершить предписанные действия. Возможное в этих условиях несовпадение управомоченного с предписывающим и обязанного с исполняющим предписание исключает квалификацию одного из них как кредитора и другого как должника. А там, где представлены связанные подчиненностью управомоченный и обязанный, но нет кредитора и должника, имеется административное и отсутствует обязательственное правоотношение.

Такова фактическая сторона дела, уже сама по себе устраняющая перегруппировку обязательств ввиду отсутствия реальных предпосылок, необходимых для претворения ее в жизнь. Но если бы даже не было этих фактических препятствий и все без изъятия перечисленные явления обладали приведшими И. А. Танчука к его классификации свойствами, могла бы такая классификация претендовать на достаточную логическую обоснованность?

В связи с поставленным вопросом напомним, что, помимо хозяйственного обязательства как родового признака для всех перечисленных классификационных подразделений, речь у сторонников критикуемой концепции также шла об опосредствовании обмена как признаке, свойственном двум первым и отсутствующем в третьей группе обязательств. Отсюда следует, что товарно-денежные и внутрихозяйственные обязательства находятся на одной плоскости друг с другом и в разных плоскостях с хозяйственно-управленческими обязательствами. У них нет с последними прямой координационной связи, а такая совокупность не может быть выражена в родовом понятии, разве что ее классификатор откажется от некоторых излишеств в своих обобщениях и, вместо сходства товарного обмена с нетоварным, перенесет акцент на прямую их противоположность. Тогда соединение одних и противопоставление их другим видам хозяйственных обязательств по признаку обмена будут устранены. Но многие другие из числа аналогичных погрешностей тем не менее сохранятся:

внутрихозяйственные и хозяйственно-управленческие обязательства, будучи нетоварными, противостоят тем самым как единый вид товарно-денежным обязательствам; товарно-денежные и внутрихозяйственные обязательства, опосредствующие осуществление хозяйственной деятельности, также становятся единым видом в сравнении с хозяйственно-управленческими обязательствами, посредством которых эта деятельность не осуществляется, а лишь организуется;

хозяйственно-управленческие и товарно-денежные обязательства в качестве внешнехозяйственных приобретают благодаря этому признаку видовое значение для внутрихозяйственных обязательств.

Столь необычная подвижность рассматриваемой классификации, относящейся более или менее безразлично к любым перемещениям отдельных своих членов, уже сама по себе свидетельствует о неустойчивости избранного классификационного критерия, выражающего не сущность классифицируемых явлений, а их чисто внешние, зачастую разноплоскостные признаки. И чтобы сохранить понятие хозяйственного обязательства во всей его научной плодотворности, нужно прочность этого понятия подвергнуть проверке по всем возможным теоретическим параметрам, не исключая разнообразных классификационных систем, построенных на его основании.

Правовые явления, как и любой иной объект научного исследования, беспредельны в возможностях их познания. Но каждое отдельное отражающее познанный объект понятие логически предельно. Ненарушимость таких пределов – одно из важнейших требований науки. И от того, как это требование соблюдается, во многом зависят успехи правоведения вообще, в том числе такой существенной его составной части, как учение о юридическом лице, оперативном управлении, хозяйственных обязательствах.

* * *

Подведем итоги.

С 1957 года начала складываться вторая концепция хозяйственного права. Авторы, ее сложившие, под конец создали второй вариант, противоположный их собственному, и воплотили его в Хозяйственном кодексе Украины, а потом в учебнике хозяйственного права под редакцией В. К. Мамутова[306].

Сопоставление указанного источника с текстом ХК не оставляет сомнений в том, где начало и где конец. Его поэтому нет нужды рассматривать после ХК, хотя едва ли возможно назвать еще один случай, когда с интервалом около 50 лет теоретики сперва создали концепцию, а потом опровергли ее.

Как, однако, быть с выводом Д. Кузина, предварившего ХК в самом его издании заявлением, что хозяйственное право победило? Разве что напомнить известный французский анекдот о человеке, падавшем с 20-го этажа и воскликнувшем на уровне этажа 10-го: Са va bien (идет хорошо) pourvue que Ca dure, (имея в виду, что это будет продолжаться).

Институт бойфрендов и герлфрендов[307]

В середине 70-х годов прошлого столетия в городе Иена (тогда ГДР) проводилась конференция по семейному праву. У меня особый интерес вызвал доклад профессора из Югославии, посвященный семье будущего. Он ссылался на то, что моногамный брак, по Энгельсу, возник сперва вследствие заинтересованности мужчины-собственника в переходе его имущества после его смерти к детям, в происхождении которых от себя он не сомневается. При социализме, продолжал докладчик, следуя Энгельсу, моногамия изменила свою основу, опираясь вместо частной собственности на половую любовь. Но эта новая основа, заключил тот же докладчик, оказалась очень ненадежной: брак – это вечный союз, между тем как половая любовь сохраняется в течение нескольких лет и, если брак остается в силе впоследствии, то опираясь не на половую любовь, а на уважение мужчины к женщине. Но уважение тоже недолговечно: оно исчезает по истечении короткого времени, и большинство браков существуют без всякого основания. Они поэтому разваливаются вследствие развода, и бывшие жены остаются одинокими, а дети лишаются отца. Докладчик привел ужасающие данные из статистики Югославии, на основании которых пришел к выводу о назревающем развале социалистической семьи, если не будет в ближайшее время изменена сложившаяся форма брака. Его положительное заключение сводилось к тому, что нужно отказаться от оценки брака как вечного союза. Этот союз по самому своему существу является временным, а не вечным. И чтобы его регулирование соответствовало этому существу, нужно ввести полную свободу развода, а дети должны с момента рождения передаваться на содержание государства.

Эта рекомендация не встретила, однако, поддержки, и на конференции очень интересный доклад повис в воздухе. На него отозвались лишь некоторые юристы ГДР. Но их отзыв был отрицательным, а не положительным. Они не отрицали того, что в отдельных случаях моногамный брак заменяет половую любовь на дружбу как свою основу. Но в ГДР, в отличие от Югославии, эта дружба носит прочный характер, и опираясь на нее, браки остаются устойчивыми, а не временными, обреченными на развод.

У меня практическая программа докладчика также не вызвала сочувствия. Но в критической части он был несомненно прав, и его идеи к продумыванию иной, более реалистичной формы бракосочетания были понятны. Однако жизнь не подсказывала другой формы, и я на время перестал об этом думать. И вдруг, по прибытии в США в начале 80-х гг., я встретил явление, глубоко меня заинтересовавшее.

В этой стране, а также в Канаде и в некоторых южноамериканских странах, наряду с браком как правовой связью, существуют другие отношения между представителями разных полов, которые именуются бойфрендами (мужчинами-друзьями) и герлфрендами (женщинами-друзьями). Эти отношения не регулируются правом, а возникают по добровольному соглашению между мужчиной и женщиной. Они могут в любой момент прекратиться по взаимному согласию или в результате решения одной стороны, воспротивиться которому другая сторона не вправе. Но пока такие отношения сохраняются, они во многом напоминают брак. Стороны живут совместно или раздельно. Но они поддерживают постоянные связи друг с другом в смысле половой и имущественной общности. Закон не вмешивается в эти связи. Он карает лишь как изнасилование установление таких связей с лицом, не достигшим брачного совершеннолетия, а имущественные споры, возникающие при прекращении таких отношений, разрешаются по правилам об общей долевой собственности в соответствии с представленными сторонами доказательствами. Связи бойфрендов с герлфрендами поддерживаются на протяжении более или менее длительного времени, а впоследствии распадаются, сменяясь браком либо между теми же или другими лицами, либо без установления таких последствий. Бойфренды и герлфренды публицизируют свои отношения, а не содержат их в тайне. Они встречают также положительную реакцию со стороны общества, но такие отношения не именуются браком, поскольку ни установление или прекращение не требуют государственного признания. По той же причине согласия родителей здесь также не требуется для установления этих отношений, хотя фактически оно могло быть получено по просьбе сторон.

Указанный неправовой институт имеет большое положительное значение. Благодаря ему стороны могут не торопиться со вступлением в брак, а установить сперва ни к чему не обязывающие предбрачные отношения. Возможность установления таких отношений предотвращает фактический разврат, обволакивающий формально существующий брак. В то же время ввиду их публичности они не открывают дорогу к полигамии, а закрывают ее вследствие фактической ненадобности.

Представляется, что фактический развал брачных отношений, особенно на первых порах их установления в Советском Союзе, а затем в странах СНГ, мог бы быть предотвращен путем введения отношений бойфрендства и герлфрендства с переименованием их на русский или соответствующий иной язык каждой республики СНГ.Яотдаю себе отчет в том, что это предложение может вызвать как положительное, так и отрицательное отношение. К тому же в американских странах формирование подобных отношений произошло стихийно, по воле и инициативе самих граждан. На территории стран СНГ, насколько известно, они подобного распространения не получили. Поэтому здесь необходимую инициативу должны проявить сами государства.

Начинать следует с опубликования статей в центральных и местных органах средств массовой информации, а затем и откликов на эти статьи широких слоев населения. Если большинство из них окажется отрицательными, от дальнейшего продвижения этой идеи придется отказаться. При противоположном ходе дискуссии она должна завершиться опубликованием для всенародного обсуждения соответствующего законопроекта, который целесообразно строить по следующей системе.

Сперва формулируются рекомендательные нормы с характеристикой бой(герл)френдных отношений и с советом использовать их в жизни, если почему-либо заключение брака наталкивается на препятствия. Вслед за этим нужно установить обязательные нормы, которые должны применяться в связи с имущественными и личными неимущественными спорами между бойфрендами и герлфрендами. В США и Канаде статутарное право таких норм не знает, за единственным исключением: штатные статуты определяют понятие «статутарного изнасилования», если хотя бы один из участников фактического сожительства не достиг возраста брачного совершеннолетия. Но так как в этих странах существует прецедентное право, они не испытывают каких-либо затруднений вследствие отмеченных пробелов статутарного права.

В странах СНГ прецедентного права нет. Поэтому в следующей части законопроекта должны занять надлежащее место юридические нормы.

Во-первых, хотя бойфренды и герлфренды в браке не состоят, целесообразно обязать их информировать местные органы самоуправления о своих взаимоотношениях. Такая информация имела бы статистическое значение и позволила бы законодателю делать дальнейшие выводы на основе полученных статистических данных. Но подобные данные не должны превращать установленные связи в некое подобие брака. Поэтому если их участники решили по взаимному согласию или по одностороннему желанию их расторгнуть, никакая государственная процедура для этого не должна требоваться. Взаимное или одностороннее заявление участников этой связи должно обязывать органы местного самоуправления к кассированию ранее произведенной записи. Сама же запись до ее кассирования имела бы силу презумпции наступления определенных фактов (приобретения имущества, рождения детей) во время сохранения указанных отношений, если иное не будет доказано заинтересованной стороной.

Во-вторых, юридические нормы должны определить правовое значение рассматриваемых отношений в имущественной и личной неимущественной сфере. В имущественной сфере должна презюмироваться общая долевая собственность, если в документах, оформляющих приобретательную сделку, не предусмотрено иное или если заинтересованная сторона не опровергнет указанную презумпцию. В области личных отношений родившийся ребенок должен рассматриваться как принадлежащий обеим сторонам, если не будет доказано, что, несмотря на сохранение личной близости, одна из сторон не имела никакого отношения к зачатию. Как показывает практика США, презумпция о долевой собственности имеет частое применение при возникновении имущественных споров между бойфрендами и герлфрендами. Напротив, споры о детях обычно не возникают, так как правильное разрешение таких споров предопределяется, как правило, самим характером отношений между сторонами.

В-третьих, соглашение о сожительстве не устраняет общей характеристики сожительства с несовершеннолетним как запрещенное законом изнасилование. Но если этот факт выявился после достижения совершеннолетия обеими сторонами, которые заменили бой(герл)френдные отношения браком, и при его регистрации отец признал ребенка своим, криминальная квалификация деторождения должна отпасть, и между отцом и ребенком устанавливаются такие же юридические отношения, как и при браке отца с матерью.

В-четвертых, рассматриваемые отношения могут вызвать юридические коллизии в двух случаях: 1) если один из их участников сохраняет расторгнутый брак с третьим лицом или 2) если параллельно устанавливаются два или более бой(герл)френдных отношения. И та и другая коллизия должны быть устранены, поскольку они нарушают принцип моногамности брака. Но в первом случае факт противоречит праву, т. е. нерастогнутому браку, и потому, не подрывая его силы, сам становится ничтожным. Для признания его ничтожности достаточно органу местного самоуправления получить сообщение загса о том, что бойфренд или герлфренд состоит в нерасторгнутом браке с третьим лицом. На основе такого сообщения загс кассирует ранее произведенную запись об установлении внебрачных фактических отношений, а имущественные и личные неимущественные споры должны решаться согласно общим нормам гражданского законодательства с использованием в допустимых случаях прямо или по аналогии норм семейного права. Во втором случае коллидируют два или несколько фактов при отсутствии какой-либо юридической коллизии, ибо в нерасторгнутом браке ни одна из сторон не состоит. При таких обстоятельствах все коллидирующие фактические отношения должны быть признаны недействительными, так как ни одно из них не обладало достаточной устойчивостью, необходимой для признания одного участника бойфрендом, а другого герлфрендом. Исключение должно быть сделано для первого по времени отношения такого рода на период до установления второго отношения. Споры, возникшие на этой почве, должны также решаться по нормам гражданского права и прямо или по аналогии с нормами семейного права.

В-пятых, предлагаемое регулирование не отменило бы имеющегося признания своими детей, рожденных в фактическом браке, но, несомненно упрочил бы их правовое положение.

По истечении установленного срока для обсуждения опубликованного законопроекта законодатель вносит в него изменения в соответствии с развернувшейся критикой. После этого наступает стадия принятия закона. Ее осуществляет сам законодатель либо по его решению проведенный референдум. Между моментом принятия закона и вступлением его в силу должен быть установлен промежуток времени, чтобы население и соответствующие органы могли изучить его. Этому способствовали бы популярные лекции юристов на предприятиях, в учреждениях и других заведениях.

Рецензия на статью Ю. Васина «К вопросу о понятии права собственности»[308]

Работы по гражданскому праву, написанные даже по важной проблематике, не всегда читаются с интересом. Все зависит от того, как они написаны. Рецензируемую статью я прочел одним дыханием. Ее тема – понятие права собственности не нуждается в рекламе: она достаточно важна и продолжает быть широко обсуждаемой. Написана она великолепным слогом и с железной логикой: постоянное движение от посылки к выводу и от вывода к другой посылке, и так до самого конца. Для логического удовлетворения этого вполне достаточно. Но работа приносит и эстетическое удовлетворение. Прекрасный стиль, ни одного лишнего слова, да и избранная тема не каждому по плечу: собственность, право собственности, литературная собственность, промышленная собственность и конечное определение. Над этими проблемами юристы бьются давно, и вряд ли Ю. Г. Басин претендует на последнее слово. Но он сказал свое слово, ни у кого его не позаимствовав, опираясь лишь на собственную логику и собственные знания. Сделать это при таком обилии формулировок общего характера не так легко. Ю. Г. Басин это сделал, и как бы ни опрокидывались его выводы, это не может свестись к опрокидыванию его индивидуальности. Я тоже отношусь к числу опрокидывателей, и пусть, учитывая степень моего уважения, автор не станет сетовать на меня.

В статье, опубликованной в 17-м выпуске сборника «Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика» (под ред. А. Диденко, Алматы, 2003), автор так определяет обсуждаемое право: «Право собственности – это признаваемое законодательством абсолютное право субъекта осуществлять по своему усмотрению и в своих интересах полное господство в отношении непосредственно ему принадлежащих объектов гражданского права в границах, установленных законом, без необходимости получения каких-либо индивидуальных разрешений или согласий» (с. 39).

Нетрудно заметить, что «по своему усмотрению и в своих интересах» – критерии, которые у А. В. Венедиктова выражаются словами «своей властью и в своем интересе». «Признаваемое законодательством» тоже напоминают указываемые А. В. Венедиктовым «в пределах, установленных законом». Новизна воплощена в словах «абсолютное право», «непосредственно принадлежащих ему объектов гражданского права», «без необходимости получения каких-либо разрешений или согласий».

Последний признак, по-моему, излишен. Право собственности действительно абсолютное право. Но существуют и другие абсолютные права, и поэтому такой признак не может практически служить отличительной чертой одного только права собственности. Далее идет указание на «без каких-либо индивидуальных разрешений и согласий». Но разрешение (согласие) требуется, и собственник не может, например, переоборудовать свою дачу, не получив разрешения от местного исполнительного органа. Наконец, что означает характеристика права собственника как «объекта гражданского права»? Разве это только гражданско-правовой институт?

Вслед за общим понятием права собственности автор различает отдельные виды этого права: право овеществленной собственности и право собственности на предметные символы вещей и благ (с. 37), право собственности на зафиксированные надлежащим образом, без использования предметных носителей фиксации, оборотные активы, право интеллектуальной собственности на произведения творческой деятельности (с дальнейшим внутренним разделением) (с. 37).

В пределах этого общего понятия автор различает несколько видов права собственности: те из них, которые опираются на материальную основу, и те, у которых такой основы нет, но где обладатель права является хозяином и, стало быть, собственником.

Но термин «хозяин» лишен юридического значения, и при его помощи едва ли возможно определять правовые понятия. Обладатель права хозяйственного ведения тоже хозяин, но не собственник. То же самое можно сказать о понятии права оперативного управления обладателя, которого собственником не назовешь, хотя он и есть хозяин. Как видно, Ю. Г. Басин вел единую линию на определение понятий всех видов права собственности. Но когда материальная основа (вещественный объект) была исчерпана, появился хозяин как обладатель всей полноты власти, подобно собственнику. Если бы хозяин был родовым признаком всех видов собственности, обсуждаемая концепция явилась бы достигнутым решением этой волнующей проблемы всех цивилистов. Но этого нет, а значит нет ни общего определения права собственности в целом, ни особенного характера подводимых под него отдельных видов.

Мне кажется, что Ю. Г. Басин подошел вплотную к правильному решению. Подождем, что он ответит на возражения.

Россия: досоветская, советская, постсоветская[309]

От редактора

Настоящая публикация представляет собой перевод введения к книге О. С. Иоффе «Russia: Pre-Soviet, Soviet, Post-Soviet», изданной на английском языке Казахским государственным юридическим университетом в 1999 г. Последующие попытки перевести книгу на русский язык не увенчались успехом. Идея казалась похороненной. Но по инициативе проф. Б. Л. Хаскельберга был найден не просто хороший переводчик – его ученик, доцент Томского государственного университета Д. О. Тузов, но одновременно и поклонник творчества О. С. Иоффе. Осуществленный перевод, пока лишь части работы, полностью удовлетворил автора. Мы полны искренней признательности названным представителям цивилистической науки и рассчитываем на скорое появление перевода всей книги.

А. Диденко

Введение

Эта книга посвящена России. Все мои книги, а их десятки, равно как и сотни статей и рецензий, я посвятил тому же предмету. Как профессор советского гражданского права – отрасли права, обеспечивавшей советскую экономическую систему – я не мог иначе, и постепенно не только экономическая система, но и все другие формы общественной жизни, непосредственно или даже отдаленно связанные с экономикой, стали объектом моего научного интереса. Большую часть жизни я прожил в России – с рождения в 1920 г. вплоть до эмиграции в Соединенные Штаты в 1981 г. Несмотря на эмиграцию, мне посчастливилось продолжить занятия, в принципе, в той же самой области – области юриспруденции. В трех американских школах права (в Гарварде, Бостонском университете и, наконец, в Коннектикутском университете) я преподавал вместо гражданского права советское, а затем российское право в целом. Семь из девяти моих книг, опубликованных после эмиграции, относятся к этой категории. Это дает мне право утверждать, что я знаю Россию, что я понимаю ее всеми частичками мозга и ощущаю всеми фибрами своего существа. При таких обстоятельствах было бы преступлением воздержаться от выражения своих знаний и взглядов в книге, и я решил написать ее безотлагательно, учитывая ту специфическую ситуацию, которая сегодня господствует в России, и ряд весьма спорных оценок этой ситуации, обнаруженных мною в многочисленных литературных источниках. Но прежде чем непосредственно обратиться к указанной выше теме, я должен особо выделить по крайней мере три особенности моего последнего начинания.

Это моя и только моя книга. Поэтому, вопреки общепринятым обычаям, здесь не будет ссылок на других авторов или на официальные публикации. Я выражаю свои взгляды, приводя доводы в их пользу и против других взглядов или укоренившихся норм без ссылок, однако несу личную ответственность за точность изложения.

Это самая необычная из моих книг. В противоположность моим предшествующим работам, которые имели дело главным образом с правом, а точнее – с гражданским правом, в этой книге я рассматриваю Россию в ее целостности. Я исследую Россию как страну, как общество, прошедшие путь развития от досоветской к советской, а затем к постсоветской стадии. Эти исторические этапы развития являются главным объектом анализа и основанием для моих интерпретаций.

Это моя последняя книга. В прошлом, при написании какой-либо книги, я уже планировал свой следующий шаг в исследовании. Теперь, напротив, я уверен, что никакая другая книга более не станет результатом моих усилий. Вступая в семидесятипятилетний возраст, едва ли можно думать о новых проектах. Этого достаточно, чтобы достичь цели, связанной с этим последним проектом. Что это за цель?

Вообще говоря, она состоит в том, чтобы ответить лишь на один вопрос: что такое Россия в настоящий период ее истории? Находится ли она в процессе создания нового общества, отличного от общества как советского, так и досоветского, или же сегодняшнее российское государство – просто продолжение развития его предшественников?

Никто не поддерживает последней точки зрения. Если иногда отдельные критики обвиняют сегодняшнюю правящую элиту в том, что она осталась, по сути, старой номенклатурой, сохраняющей свою власть в несколько измененном виде, то они лишь имеют в виду, что между советской и постсоветской Россией существует связь. Что касается царской (досоветской) России, то даже эти критики всегда считали ее полностью уничтоженной Октябрьским переворотом 1917 г. и последующими мерами, осуществленными большевистским режимом. С другой стороны, как официальные, так и неофициальные идеи, распространенные коммунистами, националистами, коммуно-фашистами (красно-коричневыми, согласно широко распространенному политическому сленгу) и т. п., провозглашают, что прежнее общество заменено, или утверждают, что существующее будет заменено новым в результате политических перестроек и экономических реформ.

Одни из врагов официального строя, коммунисты, характеризуют основную цель данного строя как уничтожение социализма и построение капитализма. Эти коммунисты, т. е. последователи марксистско-ленинского учения, упускают в своем обвинении, что согласно их собственной доктрине социализм и только социализм является тем, что должно быть построено в противоположность капитализму, который возникает самопроизвольно. Появляется капитализм, а затем, в результате целенаправленного строительства, приходит социализм, говорили основатели марксизма-ленинизма. Социализм уходит, идет строительство капитализма, говорят их современные последователи в России, видя лишь своих политических врагов и забывая основателей доктрины. В отличие от коммунистов, националисты и неофашисты, избегая употребления марксистско-ленинского жаргона, обвиняют новые правящие круги в предательстве интересов русского народа, в уничтожении его культуры и потрясении традиций, в унижении русского национального достоинства и раболепном отношении к Западу, в подчинении себя иностранцам (инородцам, т. е. всем, кто не является русскими) и распродаже страны их представителям.

Различия между этими двумя типами критики предопределяют содержание двух позитивных программ. Коммунисты выступают за восстановление социализма, т. е. экономической системы и политического строя, созданных в Советской России. Националисты и неофашисты требуют реставрации либо досоветской системы (включая иногда монархию, но чаще всего без упоминания о ней), либо создания нового сильного тоталитарного или фашистского государства (иногда без дополнительных пояснений, но чаще всего с намеком на окончательное русское национальное господство).

С точки зрения исторического развития нельзя игнорировать данные политические тенденции, представленные в российском парламенте и поддержанные сравнительно широкими слоями населения (судя по выборам, голосованиям, прениям и т. п.). Стремлению любой из этих политических групп прийти к власти едва ли можно помешать, и это – главный момент политической нестабильности в России и важный фактор, определяющий ее исторические перспективы. Эти группы также важны для современной политической жизни страны, правительство которой должно принимать их во внимание в повседневной тактике и постоянном маневрировании. Однако общая суть сегодняшней России не зависит от них. Она определяется деятельностью правящих политических сил – сторонников преобразований и реформ.

Обычно представители этих политических сил стараются избегать привычной терминологии. Лишь однажды в российских СМИ какой-то честный голос заявил: «Зачем лукавить? Мы строим капитализм!»

Но этот голос никогда не повторился и не вызвал комментариев. Действительно, с точки зрения субъективных устремлений новых правителей, данный взгляд выражает истинную правду, а не советское лицемерие, которое не было уничтожено в постсоветский период. Другое дело – мера, в которой это искреннее признание о субъективных стремлениях действующих политиков соответствует объективным направлениям общественного развития. Будучи объектом всего дальнейшего исследования, в данный момент эти направления должны быть оставлены в стороне для того, чтобы выяснить субъективные цели действующих политиков. Эти политические деятели, вместо прямого призыва к капитализму, формулируют свою цель как создание социальной системы, в которой должны быть взаимоувязаны три компонента: (1) гражданское общество, основанное на политической демократии, (2) рыночная экономика, обеспеченная частной собственностью, и (3) правовое государство, опирающееся на истинное право.

Данные три компонента не имеют ясного объяснения. Однако, опираясь на исторические источники и дискуссии, происходящие в современной России, им можно дать более или менее точное определение.

Термин «гражданское общество», появившийся в качестве предвестника демократических революций в Западной Европе, означал общество, независимое от политической власти, автономное в своем существовании и свободное в своей деятельности. Феодализм, при котором короли и феодальные сеньоры диктовали свою волю и принудительно навязывали ее всему населению, несовместим с таким обществом. Оно также не может существовать при тоталитарном режиме, как в Советской России, или при неограниченной царской власти в России досоветской. Таким образом, первый компонент социальной системы, провозглашенной в постсоветской России, идентичен тому, что всегда сопутствовало капитализму.

Рыночная экономика, обеспеченная частной собственностью, предполагает свободный рынок, т. е. экономическую структуру, где каждая продажа и покупка происходят только по соглашению между продавцом и покупателем, и где частная собственность находится в руках членов общества (отдельных лиц или коллективов), которые вольны распоряжаться своим имуществом любым путем по своему усмотрению. Этот компонент также неотделим от капитализма. В определенной мере свободный рынок существовал также и в предшествующих обществах – рабовладельческом и феодальном. Но он не был экономически обширным либо вследствие преобладания натуральных хозяйств, которые лишь в единичных случаях прибегали к товарному (товарно-денежному) обмену, либо вследствие законодательных ограничений оборота некоторых видов имуществ такими институтами, как майорат в феодальном обществе, не допускавший продажу имущества, переход которого был возможен лишь в пределах одной знатной семьи, или sacra[310] – священные вещи, представлявшие исключительную собственность церкви или других религиозных учреждений. Однако нигде свободный рынок и частная собственность не были ограничены так, как в СССР. Около 95 % всей советской экономики находилось в руках государства. Личная собственность не могла превышать очень низких пределов, централизованное распределение или вытесняло продажи и другие формы обмена, или служило их предпосылкой. Это считалось первоосновой социализма. Восстанавливая частную собственность и создавая свободный рынок, новые российские лидеры, казалось бы, искореняют социализм и закладывают фундамент капиталистического общества.

Правовое государство – концепция, заимствованная из немецкой юриспруденции догитлеровской эпохи, объясняющей данную концепцию через обращение к понятию легитимности права и подчиненности этому праву государства в той же мере, что и индивидов. Некоторые нормы могут быть выражены в форме права, но если они нелегитимны (как, например, гитлеровские законы о стерилизации), их нельзя считать правом. Иерархия – одно из наиболее важных свойств права: низшие правовые установления не могут противоречить высшим, а Конституция либо равнозначный законодательный акт является наивысшим законом в любой правовой системе. Будучи инструментом справедливости и порядка, право общеобязательно как для индивидов, так и для государства. Для обеспечения законности в последнем (наиболее уязвимый момент) должно быть произведено разделение трех властей – законодательной, исполнительной и судебной. Каждая из разделенных властей не может вмешиваться в деятельность другой, и в то же время в своих взаимоотношениях они дополняют друг друга как элементы единой системы. Трудно назвать хотя бы одну страну на всем протяжении человеческой истории, в которой концепция правового государства была бы воспринята без отклонений и строго выдержана во всех ее требованиях. Но наиболее близкие примеры воплощения этой концепции могут быть найдены только в капиталистических обществах, прежде всего в Соединенных Штатах и некоторых других западных странах, включая современную Германию. Что же касается СССР, то он представлял собою разительно противоположный пример: сочетание легитимных и нелегитимных норм, нарушение низшими правовыми установлениями тех, что были приняты на более высоком уровне, включая конституцию, отсутствие разделения властей и неограниченное подчинение государственных органов Коммунистической партии, независимость государства от права и циничное игнорирование государственными органами правовых предписаний. Провозглашая создание правового государства, правители постсоветской России фактически обращаются к феномену, который появляется вместе с капитализмом или на его основе.

Из изложенного следует, что, несмотря на значительные усилия избежать этого термина, многочисленные государственные программы перестройки и реформ, провозглашенные в постсоветской России, направлены на создание капиталистического общества со всеми его составляющими. Во всяком случае, таковы субъективные устремления, несмотря на всю словесную маскировку. Проблема, однако, заключается в отношении между этими стремлениями и их практической осуществимостью. Здесь следует учитывать два обстоятельства.

С одной стороны, вся человеческая история не знает ни одного случая, когда капитализм был бы сначала провозглашен в качестве цели, а затем создан в действительности. Капитализм прокладывал себе путь в мире в течение столетий, прежде чем стал доминирующей формой человеческого общества. Многочисленные препятствия его развитию постепенно исчезали вследствие сознательных действий: уничтожение рабства и крепостного права, более либеральные нормы о происхождении доходов, упрочение права частной собственности и т. д. Но это не была целенаправленная программа строительства капитализма. Если страна не готова должным образом развиваться в капиталистическом русле, никакие сознательные меры не могут толкнуть ее на этот путь. Почему Россия должна быть исключением из общего правила? Имеет ли она необходимый внутренний потенциал следовать этому курсу и имеет ли своих аналитиков, проделавших серьезную работу, необходимую для поиска этого потенциала, прежде чем разрабатывать и провозглашать реальную программу капиталистического строительства? Признаков такого анализа не обнаружено, и с этой точки зрения нынешние прозелиты действуют так же слепо, как и их «социалистические» предшественники.

С другой стороны, все попытки нового российского руководства добиться решительных перемен хотя бы в одном из трех упомянутых направлений остаются либо тщетными, либо неудовлетворительными. Гражданского общества, независимого от государства, еще не появилось. Свободная рыночная экономика существует лишь частично в сфере обмена, весьма незначительно затрагивая промышленное производство, в то время как процесс так называемой приватизации еще не повлек за собой создания частной собственности в подлинном смысле слова. Что же касается правового государства, то это, скорее, посмешище, чем серьезно продуманная программа. Президент издает антиконституционные указы, парламент выходит за пределы своей компетенции, низшие органы управления в процессе правоприменительной или собственной нормотворческой деятельности пренебрегают высшими законодательными установлениями, Конституционный Суд вмешивается в политику, общие суды воздерживаются от применения некоторых действующих законов и т. д. Проистекает ли это из злонамеренного субъективизма или из объективной неспособности России к преобразованию на основе тщательно разработанного плана? Хотя последнее предположение является единственно верным, нельзя, тем не менее, отрицать и многочисленные, порою весьма существенные нововведения, появившиеся в постсоветской России. Свидетельствуют ли эти нововведения о развитии капиталистического общества, как бы ни было трудно такое движение, или же они просто представляют собой следующий шаг в собственной, самобытной истории России, не являющейся ни капиталистической, ни социалистической?

Чтобы прийти к определенному выводу, следует принять во внимание некоторые присущие русскому народу особенности, выведенные из всей истории России и играющие решающую роль в определении доступных для нее путей общественного развития. Но прежде чем выделить эти особенности, представляется необходимым сделать несколько оговорок.

Население России включает также неэтнических русских. Поэтому современный русский язык проводит различие между русскими и россиянами, т. е. нерусскими этническими группами, живущими на той же территории и разделяющими с русскими довольно долгий период их истории. Говоря об основных особенностях русских как решающем факторе их развития, необходимо иметь в виду россиян, а не только русских, несмотря на то, что русские, как этническое большинство, находятся на первом плане и оказывают влияние на другие составные части населения России.

В то же время не следует забывать, что речь здесь идет лишь о тех главных особенностях, которые определяют историческое развитие России. Следовательно, нет надобности рассматривать вклад русских в мировую культуру, научное развитие и т. д. Этот вклад хорошо известен и иногда отрицался лишь безнадежными мракобесами или закоренелыми русофобами. Однако, несмотря на некоторое влияние на российскую историю, он не играет решающей роли в формировании экономической и политической систем России. Происхождение последних определяется всеобъемлющими событиями жизни этого народа, такими как многовековое подчинение татарам, царям и советским правителям, постоянное отставание от западных стран в экономическом развитии и политическом обновлении, нахождение в стороне от главных исторических течений и влияние специфики русского исторического развития и т. п. Все события этого рода сформировали своеобразный русский «дух», главные особенности которого определяли и будут продолжать определять судьбу России, как специфическую, так и неуклонную. Каждая из этих особенностей нуждается в отдельном исследовании с тем, чтобы служить отправной точкой для конечных аналитических выводов. Таких основных особенностей пять.

1. Патернализм. В данном случае это означает потребность в единоличном правителе в роли отца (Батюшка-царь, отец всех народов – Сталин), сочетающем в едином лице отцовство и сильную или даже неограниченную власть, – в вожде или хозяине. В царской России господствовал девиз «За веру, царя и отечество!»; в Советской России наиболее популярным был призыв «За Родину и Сталина!», в постсоветский период подобные магические заклинания еще не появились, однако определенные предвестники их формирования налицо. Так, прежде чем Горбачев лишился своего положения, господствующее мнение полагало, что он не имеет иной личной альтернативы. В стране с более чем трехсотмиллионным населением невозможно было найти равноценной замены одному руководящему лицу?! Как смог этот взгляд появиться и стать господствующим без патернализма? Но очень скоро тождественная ситуация возникла вновь на новой личной основе.

Вследствие распада СССР в декабре 1991 г. Горбачев исчез из политики. Тем не менее, замена ему была найдена в лице Ельцина как Президента Российской Федерации. И после этого отсутствие альтернативы было почти тотчас же связано с Ельциным как новым персональным правителем. Действительно, Ельцин сам объявил о своем решении не участвовать в следующих президентских выборах. Вот почему не только представители оппозиционных партий (например, Жириновский), но даже некоторые сторонники Ельцина готовятся к борьбе за пост президента. Но вследствие неопределенности позиции Ельцина в настоящее время последние обычно оговаривают, что примут участие в следующей президентской кампании лишь в том случае, если Ельцин решит не выставлять своей кандидатуры.

Весьма примечательно, что русский царский режим веками держал в своих руках сильную политическую власть, и русский народ не пытался его свергнуть. Дворцовые перевороты и акты индивидуального террора были направлены против личности конкретного царя и осуществлялись без ведома народа. Даже отречение Николая II в феврале 1917 г., хотя и произошло вследствие так называемых хлебных бунтов в столице, было проведено ведущими политиками, а не восстаниями масс. Период времени между февралем и октябрем 1917 г. был единственным в истории России, когда процветала подлинная демократия, и народ реально имел благоприятную возможность навсегда искоренить единоличную власть. Но Временное правительство Керенского и Милюкова не было поддержано народом, который слишком слабой правящей группе предпочел удовлетворение патерналистских чувств. Это облегчило большевистский переворот и установление диктатуры Ленина, казавшейся более близкой к сущности патернализма, чем любой другой политический режим, теоретически возможный при данных обстоятельствах.

Жестокости диктатуры Ленина были несравнимы с произволом ни одного из его предшественников, и множество восстаний, поддержанных народными массами, явились естественной реакцией против акций нового политического режима. Но в конечном счете власть сумела установить относительно прочные связи с управляемым народом, поскольку чрезвычайные методы правления были смягчены, а патерналистский характер такого правления очень скоро был понят его подчиненными. Это было одной из главных причин того, что, несмотря на хрупкость своего режима, большевики удержали политическую власть, порой находясь на волоске от гибели.

В становлении своей личной диктатуры Сталин, движимый любовью к власти, тоже принял в расчет эту важную особенность русской истории. Вскоре после смерти Ленина он навестил В Ленинграде Кирова, коммунистического лидера бывшей столицы и прежнего друга, который позже был убит по приказу Сталина как его враг. Те, кто принимал участие в обеде на квартире Кирова, рассказывали в своих воспоминаниях, что Сталин, находясь в приподнятом настроении после выпитого любимого вина, стал необычайно откровенен. Среди прочего он сказал, что русский мужик не мог обходиться без царя, и этого не следует забывать в процессе дальнейшего укрепления Советской власти. Как известно, сам Сталин не забывал этого, и его диктатура превзошла все границы патернализма, виденного ранее и ассоциировавшегося с русским народом.

Пример Сталина, осужденный некоторыми его преемниками, был, тем не менее, повторен, хотя и не с такой силой, Хрущевым и Брежневым (не стоит упоминать о быстро снятом Маленкове или очень коротком правлении Андропова и Черненко). Подобные повторения по определению несовместимы с политической перестройкой и экономическими реформами. Но даже в постсоветский период патернализм проявляет себя в различных, весьма ощутимых формах. Об отсутствии альтернативы Горбачеву, а затем Ельцину говорилось выше. Те же самые тенденции могут быть обнаружены и в неличностных вариантах. Все разговоры о сильной личности и мудром государе, как единственном, что способно спасти страну от кризиса и установить порядок, коренятся в патернализме в такой же мере, как и другие описанные выше явления. Таким образом, вся история России и ее народа насыщена очень сильными патерналистскими идеями.

2. Покорность. Фактически покорность является обратной стороной патернализма: последний предполагает покорность, первая проистекает из патернализма. Кроме того, русская покорность относится не столько к праву, сколько к приказам начальства. Если право игнорировалось самими властями, то почему его должен уважать народ? Сколько русских законов было принято, но никогда не применялось, и как огромно было число дел, разрешенных при отсутствии необходимых законов или в противоречии с их содержанием! Один из наиболее жестоких русских правителей Сталин однажды прямо признал, что Советская власть, для того чтобы заменить индивидуальное сельское хозяйство колхозами, отложила законы в сторону. На практике подобные случаи устранения законов были бесчисленны, хотя другие правители не были столь смелы и циничны, как Сталин, в признании своих грехов. Такие специфические формы деятельности властей почти никогда не вызывали массового неповиновения. Лишь будучи доведенными до крайности, народные массы иногда прибегали к широким протестам. Но обычно этим акциям протеста были присущи единственно русские особенности, сочетающие неповиновение с подчинением. В 1905 г. колонны петербургских рабочих, оказавшихся на грани голодной смерти, мирно вышли к Зимнему дворцу с петицией, обращенной к царю, который ответил оружейным огнем и таким образом превратил мирную манифестацию в кровавую бойню. Нечто более ужасное произошло в Новочеркасске в начале 1960-х. Это случилось вследствие непредвиденного стечения обстоятельств: в один и тот же день советское правительство повысило цены на продовольствие, а местные предприятия увеличили нормы выработки, что нанесло двойной удар по уровню жизни населения. Но в этом случае угнетенные массы также прибегли к мирной манифестации, тогда как Политбюро (высший советский орган управления) санкционировало применение оружия. В настоящее время право на забастовку признано законом, а потому осуществление этого права не может рассматриваться как политическое неповиновение. Однако при каких условиях российские рабочие применяют данную меру? Они бастуют, если только их зарплата ниже установленного минимума, или если они не получают зарплату в течение нескольких месяцев. Результаты российских забастовок также выглядят необычно: либо правительство обещает удовлетворить требования (а как может быть иначе, если это вопрос выплаты заработанных денег?), иногда забывая о своем обещании (например, в случаях признания требований о повышении зарплаты), либо рабочие решают прекратить забастовку или воздержаться от ее проведения (если правительство, ссылаясь на свою временную неспособность удовлетворить их требования, предупреждает о многочисленных экономических опасностях, которые забастовка может повлечь за собой).

Таким образом, русская покорность – не совсем стоячий пруд. Всплески волнения иногда возникают. Чтобы понять это, может оказаться полезным сравнение между русскими и немецкими солдатами, сделанное одним остроумным человеком: и немецкие, и русские солдаты следуют приказам, но первые делают это с удовольствием, и то время как вторые – с ропотом. Подавленный покорностью, этот ропот не опасен, и даже если он обретает более ощутимые формы, порядок может быть восстановлен без существенных трудностей. Какие бы невыносимые выходки ни совершали русские правители во вред людям, последние могут тихо роптать, но, как правило, покорно принимают все эти выходки. Русские цари, такие как Иван Грозный и Петр Великий, прибегали к прямой конфискации в случаях, когда государственная казна была пуста и не было других источников ее пополнения. В советской практике подобные меры использовались не раз. Достаточно вспомнить конфискацию Лениным церковных ценностей вскоре после Октябрьского переворота или конфискацию Сталиным золота у миллионов людей во время «индустриализации» и «коллективизации». Но существуют также и косвенные методы ограбления правительством своих граждан. Сталинская денежная реформа 1947 г. уменьшила сбережения граждан в целом в десять раз, и в три раза – в отношении денег, размещенных в сберегательных кассах. В начале 1990-х Ельцин пошел несравнимо дальше, изъяв предварительно выпущенные денежные банкноты и разрешив их обмен в установленных пределах и в течение лишь очень короткого промежутка времени. Это уменьшило сбережения людей до ограниченного размера, а последующая «шоковая терапия» в отношении цен фактически сделала такие сбережения равными нулю. Большинство людей было доведено до обнищания, и лишь малая часть получила звание нуворишей. В российских СМИ эта ситуация была широко освещена, однако о признаках сопротивления никогда не упоминалось. Не потому, что постановления, установившие эти меры, нашли оправдание в народе, но вследствие непререкаемости государственных предписаний, исходящих из опубликованных нормативных актов и, как правило, молчаливо принятых народом.

Покорность в сочетании с патернализмом представляет благодатную почву для диктатуры любой формы – «демократической», тоталитарной или фашистской. Но никто не знает, как создать на той же почве демократию с ее свободой, рыночную экономику с ее инициативой и правовое государство с его верховенством закона.

3. Стабильность. Одна из русских особенностей – поддерживать существующую общественную систему и весьма критически оценивать серьезные попытки ее коренного преобразования. Это относится даже к таким социальным явлениям, которые кажутся нестерпимыми, служа объектом критики и причиной негодования. Например, крепостное право, извечный институт этой страны, было ликвидировано Александром II только в 1861 г., намного позднее, чем оно исчезло в странах Западной Европы. Поражение России в Крымской войне в середине 1850-х, демонстрирующее гнилость и слабость старого общественного строя, было главной причиной этого шага, открывшего для страны новые перспективы развития. Но кто были самыми закоренелыми врагами аграрной реформы? Помещики с одной стороны и крепостные крестьяне – с другой. Причина враждебности помещиков ясна: они лишились рабочей силы как объекта своей собственности. Но что же сказать о крепостных, которые получили свободу и благоприятные возможности для развития своих собственных хозяйств? Они могли бы быть не удовлетворены непоследовательностью реформы, на долгое время сохранившей остатки их крепостной зависимости от помещиков. Однако не это, а разрушение привычного образа жизни, стабильного в своей сущности, хотя и жестокого по своим формам, сыграло здесь решающую роль. Помещик был не только хозяином, он также был отцом. Привыкший к этому, крестьянин чувствовал себя защищенным благодаря своим отношениям с помещиком, и уничтожение прежней зависимости казалось ему крушением важной гарантии, которую эта зависимость ему давала. Поэтому царь Александр, официально названный Освободителем, стал мишенью для шести вооруженных нападений и погиб в 1881 г. вследствие седьмого покушения.

В 1920–1930-х гг. Сталин фактически восстановил в России крепостное право, подавляя любые формы противодействия созданию колхозов всеми доступными средствами – в особенности ссылкой в Сибирь или физическим уничтожением. Благодаря известным мерам и специальной системе, крестьяне не могли уклониться от членства в колхозах или покинуть их законным путем. В то же самое время они фактически не получали какой-либо платы за свой труд и поддерживали себя домашним хозяйством – тем, что они выращивали на маленьких закрепленных за ними земельных участках. Ясно, что это не было точной копией крепостного права, однако это было чем-то еще более невыносимым. Тем не менее, оставляя в стороне самый ранний период, восстаний против колхозной системы не было. В отличие от царя-освободителя, который лишился жизни за то, что ликвидировал крепостное право, Сталин, создатель нового, советского крепостного права, оплакивался сотнями миллионов людей, включая тех крестьян, которых он превратил в колхозников.

После смерти Сталина Хрущев и его преемники облегчили жизнь колхозников. Последние стали получать, по крайней мере, какую-то плату за свой труд в колхозах, а государство повысило закупочные цены на сельскохозяйственную продукцию, сделав систему закупки не такой строгой, как ранее. Это смягчило колхозное бремя, но не уничтожило его. Лишь постсоветский период российской истории повлек за собой коренные изменения: крестьяне смогли покинуть колхозы, получив сельскохозяйственную землю и создав свои собственные хозяйства. Не говоря уже о коммунистах и других политических врагах существующего режима, даже сами местные власти стали противодействовать политике деколлективизации. лишающей их весьма важных экономических и политических выгод. Но что действительно удивительно, так это позиция самих колхозников. Сперва некоторые из них воспользовались благоприятной возможностью, создав после выхода из колхозов личные хозяйства. Но позже множество индивидуальных фермеров вернулось в свои колхозы, и большинство этих предприятий проголосовало за сохранение существующих организационных форм и против преобразования в сельскохозяйственные кооперативы либо полного роспуска колхозов. В известной мере это явилось результатом обрушившихся на индивидуальных фермеров трудностей: отдаленность земли, отсутствие нормальной системы транспортировки, отсутствие подходящей сельскохозяйственной техники, плохое снабжение, сложности в сбыте и т. д. Но все эти обстоятельства не идут ни в какое сравнение с великой ценой жизненной стабильности. Что бы ни случилось, а колхозы гарантировали относительно стабильный уровень существования – вследствие труда колхозников, однако без особых забот. На собственной же ферме можно жить лучше, однако не так стабильно, как в колхозе, и с каждодневными заботами о том, что нужно делать, где достать одно и как продать другое и т. д. А это не присуще русскому менталитету. Он опирается на противоположную посылку: лучше меньше, но стабильно, чем больше, но неопределенно.

Столь сильная предрасположенность к стабильности обнаруживается во всех возможных сферах русской жизни. Особенно остро это ощущается в отношении русских людей к войне. Всякую стабильность, сколь прискорбной она бы ни была, они предпочитают любой войне, какой бы многообещающей она ни казалась. Это принцип «лишь бы не было войны». Сам по себе этот принцип превосходен, однако приложенный к особым обстоятельствам он становится либо абсурдным, либо жестоким. Вторжение в Венгрию 1956 г.: тихий ропот в отдельных «кухонных» разговорах, и громко: «лишь бы не было войны». Вторжение в Чехословакию 1968 г.: Наталия Горбановская и еще несколько человек выступают с протестом на Красной площади в Москве; не слишком распространенный подпольный ропот и праведный голос: «лишь бы не было войны». Вторжение в Афганистан 1979 г.: всеобщее молчание (за исключением родственников жертв), скрывающее фактически ту же самую идею: если нет войны, наша жизнь стабильна, и это важнее всего остального.

Трудно сказать, что в настоящее время сильнее: давление правительства или сопротивление народа. Но достичь успеха правительственными реформами вопреки отстаиваемой народом стабильности – очень сложная, а может быть, даже и неразрешимая задача.

4. Неприхотливость. Экономические потребности среднего русского человека очень скромны, если не сказать крайне ограниченны. Когда в конце 1970-х народные массы Польши начали движение протеста в связи с низким уровнем снабжения продовольствием и предметами потребления, русские туристы, приезжавшие в Польшу, с изумлением пожимали плечами. Если бы в России был такой же уровень снабжения, говорили они, население считало бы это роскошью, а не бедностью.

Даже сейчас во всех российских школах ученики изучают книгу Радищева XVIII в. «Путешествие из Петербурга в Москву», в которой бедность изображена в ужасающих для читателя красках. Но многие ученики, сравнивая эти картины со своим собственным положением и положением своей семьи, не находят чего-либо экстраординарного в жизни народа 200 лет тому назад. За исключением некоторых перерывов, Россия страдала от голода в течение десятилетий большевистского режима. Экономические реформы, проводимые новой властью, существенно ухудшили ситуацию. Гигантский рост цен с относительно медленным повышением зарплаты, ужасающее снижение производства, сопровождаемое инфляцией, и т. п. отбросили более чем 20 % населения, согласно официальным данным, за черту бедности. Вдобавок к этому и другие факты, такие как зарегистрированная и скрытая безработица, задержка выплаты зарплаты в течение месяцев, безуспешность попыток обеспечить авансовые поставки на Север и в другие районы, оторванные от «большой земли», и воистину гибельные условия жизни предстали открыто и без прикрас.

В сфере обслуживания можно видеть еще более невыносимую картину. Наряду со скудным предложением и низким качеством услуг, их цены растут выше и быстрее, чем цены на продовольствие. Поэтому вместо починки своих вещей потребитель старается использовать их до полного износа, что ведет к дальнейшему обнищанию населения. Особенно сложна жилищная проблема. Лишь во времена Хрущева и в меньшей степени Брежнева жилищное строительство достигло более или менее приемлемого уровня. При царской власти массы людей жили в трущобах. Большевистская власть дополнила эти трущобы так называемыми коммунальными квартирами, т. е. квартирами, в которых вместе проживают несколько семей. Коммунальные квартиры и полуподвальные этажи продолжают составлять значительную часть российского жилья, и теперь, когда государственные ресурсы истощены, а все больше людей не имеет собственных средств, перспективы искоренения этого зла кажутся даже еще более отдаленными, чем раньше.

Тем не менее, если не принимать во внимание некоторые экстраординарные случаи, в целом страна спокойна, и предвестников возможного взрыва не замечается. Спокойствие страны, казалось бы, дает правительству полную свободу действий. И это действительно так, пока государство экономически ограничивает людей. Но как только правительство попыталось развивать хозяйственную инициативу граждан, благо обернулось своей противоположностью. Немногие воспользовались этой инициативой. Работать на государственном предприятии и получать зарплату кажется достаточным. Маленькая зарплата? Да! Но она стабильна, гарантированна и соответствует скромным запросам. А где можно получать больший доход? Посредством предпринимательской деятельности? Может быть! Но это нестабильно, негарантированно и требует больших забот для удовлетворения своих потребностей. Ввиду такой альтернативы большинство русских предпочтут первое, как более надежное, второму, как не внушающему доверия. А поддержанная только меньшинством народа свободная рыночная экономика будет лишь фрагментарной, а не всеобъемлющей.

Экономическая умеренность вызывает политическую апатию. В России лишь тонкая прослойка интеллигенции и профессиональных политиков привлечена к этой проблеме. Остальной же, простой народ к политике равнодушен. Он не только не заинтересован в знании специфических оттенков политических партий или политических движений, он просто не видит в этом смысла. Поэтому процесс создания демократического государства – государства народовластия – фактически может быть осуществлен лишь господствующей политической олигархией – государством верхушки общества. Та же судьба уготована идее правового государства. Последнее не может существовать без очень высокого уровня правовой культуры. Весь народ должен уважать право, соблюдать его требования и бороться с его нарушениями. Однако человек, равнодушный к политике, не может быть приверженцем права. Где господствует политическая апатия, правовое государство не может быть создано и сохранено.

5. Беззаботность. Русское слово «авось», которое лишь приблизительно переводится на английский как «let us hope» или «perhaps», лучше всего выражает беззаботность как специфическую черту русского народа. Полагаться на авось (на некоторый шанс) – очень широко распространенное у самих русских выражение, подчеркивающее уровень обеспеченности решения серьезных задач, которые поставлены, но кажутся явно невыполнимыми. Сколько раз ближайшие политические советники последнего русского царя предупреждали его об опасностях, которых можно было бы избежать путем определенных экономических или политических мер! Первой его реакцией были отказ либо колебание: авось опасность минует и эти меры не понадобятся. Позже он соглашался следовать ранее данному совету, однако обстоятельства уже были иными, и принятое в конце концов Высочайшее решение более не могло спасти ситуацию. Эта присущая русскому царю манера политического управления постепенно подорвала его трон, который в конечном итоге рухнул и открыл путь более жестокой политической диктатуре.

Последняя, однако, не устранила авось как метод политического поведения. Укоренившийся в русских традициях, он сохранил свое действие, несмотря на политические перемены. Когда Сталин начал проводить политику коллективизации, заменяя единоличное хозяйствование колхозами, его оппоненты предупреждали о негативном влиянии этой политики на сельскохозяйственное производство и неизбежности массового голода. Он пренебрег этими предостережениями не только по той причине, что интересы людей его не трогали, но и потому, что надеялся на авось: как-нибудь народ справится с этой опасностью, а следовательно, ни отказаться от коллективизации, ни даже отсрочить ее проведение нельзя. В результате (и этот результат теперь известен во всем мире) в начале 1930-х голод охватил весь Советский Союз, став особенно жестоким на Украине и в смежных областях, где погибли миллионы людей. Таким образом, авось в данном случае не сработал, и любой другой политический деятель в такой бедственной ситуации сдался бы. Любой другой политический деятель, но не Сталин. Несмотря на плачевные последствия создания колхозов, которые не производили столько, сколько индивидуальные хозяйства, Сталин решил, что СССР должен экспортировать такое же количество зерна, какое продавалось за границу до революции. Для достижения этой цели он распорядился изъять все запасы зерна, оставшиеся в колхозах, включая и те, что были предназначены для посевной. Это распоряжение поставило под вопрос все будущее советского сельского хозяйства. Однако Сталин продолжил свою игру, полагаясь на авось, и в конце концов авось выручил российское крестьянство. Плохо или еще хуже, перебиваясь со дня на день, но советское сельское хозяйство выжило, и сперва изолированно, а затем отчасти поддержанное импортом зерна, сумело удовлетворить потребности России в их скромных пределах.

Весьма примечательно, что не только при обычных условиях, но и во времена серьезных исторических испытаний, включая две мировые войны, от принципа «авось» никогда не отказывались. Что касается Первой мировой войны, то Россия не была готова принимать участие в ней и уступила лишь давлению своих союзников – стран Антанты. Только авось мог быть основанием такого решения. Конечный результат подобного легкомыслия превзошел все наихудшие прогнозы: досоветская, царская Россия перестала существовать. Напротив, Вторая мировая война была навязана СССР нацистской Германией, и у Советского Союза не было иного выхода, кроме как принять вызов врага. Однако в ходе войны некоторые очень важные военные планы основывались на авось, а не на серьезном расчете военного потенциала. Харьковская операция 1942 г. замечательно иллюстрирует это утверждение. Сталин довольно хорошо знал, что находящиеся в его распоряжении вооруженные силы недостаточны для успешного выполнения этой операции. Но психологически, после единственной победы под Москвой зимой 1941 г., он нуждался в крупной победе летом 1942 г. И решение наступать фактически было принято на авось, который оказался очень дорогим для Советской Армии: она потеряла сотни тысяч своих офицеров и солдат, не говоря уже о вражеской оккупации.

В постсоветской России авось по-прежнему является ведущим принципом. Возьмем, к примеру, изданные проекты экономических реформ. Программа «500 дней» родилась в среде высших правящих кругов, хотя ее утопический характер был ясен любому образованному человеку. Другое обещание: достичь отдельных существенных результатов в течение одного года или двух лет – казалось более серьезным. Однако действительность показала, что и этот проект был не менее утопическим, чем его предшественник. В настоящее время российские руководители воздерживаются от хронологических прогнозов, поскольку им больше не верят. Следовательно, авось, связанный со сроками, ныне вышел из моды. Но процесс экономических реформ продолжается, и в ходе этого процесса столкнуться с авось предстоит еще не один раз. Таким образом, подобно особенностям, рассмотренным выше, данная черта также является общей для русских (россиян) на любой стадии их исторического развития.

Конечно, некоторые из рассмотренных особенностей могут быть обнаружены и у других народов. К примеру, не так давно весь мир был свидетелем истерического траура в Северной Корее но поводу смерти ее лидера. Этот траур был почти точной копией подобных событий в России после смерти Сталина. Таким образом, и народ Северной Кореи не чужд патернализму, столь значительному в России. Германия была упомянута выше в качестве другого примера покорности, охватившей всю страну. Следует вспомнить, что Сталин сам отмечал эту черту Германии, но в то же время он не упускал и весьма существенных в этом отношении различий между немцами и русскими. Однажды он рассказал, что во время посещения Германии до Первой мировой войны он поездом прибыл на железнодорожную станцию назначения и вышел вместе с толпой пассажиров. Однако внезапно движение остановилось и не возобновлялось в течение длительного времени. Позже он выяснил причину этой задержки: выход был открыт, но железнодорожный служащий, который обязан был проверять пассажирские билеты, не явился, и никто не счел возможным уйти до его прибытия.

Описывая эту историю, Сталин прямо не выразил своего отношения к ней, но для читателя было ясно, что именно дисциплина, а не покорность стала причиной его удивления. Покорность он знал по опыту русского народа, в отличие от столь высокого уровня дисциплины, которую он встретил первый раз в своей жизни в Германии. Кто знает? Быть может, это незначительное, но оставившее глубокое впечатление событие сыграло зловещую роль в поведении будущего вождя по отношению к подвластному народу, склонному быть покорным, но, в отличие от немцев, без дисциплины такого уровня. Покорность, как внутреннее свойство, должна проистекать из самой природы, а такое внешнее свойство, как дисциплина, может быть создано принудительно. И чем сильнее принуждение, тем лучше дисциплина, думают все диктаторы. Сталин не был исключением из этого правила.

Вместе с тем различны или одинаковы те или иные особенности, но если они совпадают лишь частично, то не вызывают одинаковых исторических последствий. Чтобы определять судьбу своих носителей, они должны быть налицо все вместе. Насколько известно, сочетание пяти перечисленных особенностей появляется только в России, характеризуя русский народ (россиян) и воздействуя на российскую историю.

Россия знала различные политические системы: феодальную монархию; советскую диктатуру, временами слабую, временами сильную, иногда немного либеральную, а иногда очень деспотическую, и т. д. Однако, за исключением около восьми месяцев между февралем и октябрем 1917 г., она никогда не была построена по модели политической демократии. Движение за демократию или демократические лозунги, фарисейски провозглашенные диктаторами страны, было. Но демократия как таковая осталась в области фантазии и не воплотилась в действительность. Однако без демократии невозможно возникновение гражданского общества с его политическими и нравственными ценностями, широко распространенными в западных странах и отсутствующими у российского населения.

Россия прошла через различные экономические системы, начиная от крепостничества и заканчивая так называемым социализмом. Но, не принимая во внимание некоторых зачатков капитала, она никогда не достигала экономического уровня, необходимого для капиталистического общества. Было или нет движение к данной цели, об этом можно лишь предполагать, ничего не утверждая с уверенностью. Но как бы ни ответить на это антиисторическое «если», и как бы сильно ни порицать Октябрьский переворот за то, что он прервал естественный ход развития, один факт остается неопровержимым: капитализма, как всесторонней общественной системы в России никогда не было. Поэтому русские люди не имеют представления о подлинно свободном рынке и крупной частной собственности. Они видели их лишь фрагментарно, а не как единое целое. Но без экономической свободы свобода политическая невозможна. Следовательно, отсутствие демократии в России обусловлено также и несвободой путей ее экономического развития.

Россия всегда имела свое собственное право, неважно, насколько это право было развито. Но в то же время эта страна никогда не знала законности. В досоветской России государственные законы принимались в период господства крепостничества, которое по определению было несовместимо с законностью. Правоположения, приспособленные к новым экономическим потребностям, появлялись не в форме законодательства, а в качестве разъяснений высшего судебного органа. Поэтому они не могли быть всесторонними и затрагивали лишь отдельные стороны общественной жизни. В советский период правовая система была создана в течение ограниченного промежутка времени. Но многочисленные постановления этой системы были неправовыми по своей сущности, а практическое применение права опиралось главным образом на произвол, а не на законность. Новые правители, пришедшие к власти в процессе разрушения советской системы и развития постсоветского общества, провозгласили законность (строительство правового государства) в качестве одной из главных целей своей деятельности. Это, однако, кажется еще более легкомысленным, чем другие обещания, столь громко заявленные. Страна, которая открыто и надменно игнорировала право, не может быть внезапно превращена в правовое государство.

Таким образом, весьма краткий анализ русских особенностей, связанных с историей России, обнаруживает истинную степень надежности программ, официально обращенных к будущему России и судьбе русского народа. Чем же тогда Россия является сейчас и чем она будет после реализации этих программ?

Для того чтобы ответить на эти вопросы и привести доводы в пользу соответствующего их решения, необходимо проделать исследование и более обширное, и более детальное. «Более обширное» означает в данном случае исследование, охватывающее всю российскую историю, а столь огромный временной период предполагает определенную периодизацию. В соответствии с целями настоящей книги наиболее предпочтительной представляется периодизация, включающая три периода: досоветский, советский и постсоветский. Первый период можно рассмотреть без промежутка времени между Февральской и Октябрьской революциями 1917 г., поскольку он не оставил существенного следа в русской истории. Второй период может быть прерван 1985–1987 гг., как временем, переходным к третьему периоду. И третий период, представляющий современность, должен быть рассмотрен по настоящий день. «Более детальное» в данном случае означает исследование суммы факторов, формирующих человеческое общество. Число этих факторов велико, начиная с политической и экономической системы и заканчивая искусством и литературой. Едва ли необходимо объяснять невозможность рассмотрения всех таких факторов. К тому же для решения сформулированной выше задачи нет надобности принимать в расчет все социально значимые детали. Например, русская литература XIX в. была очень высоко развита, несмотря на то, что Россия продолжала оставаться отсталой страной. Подобным же образом советское доктринерство не имело себе равных в мире, однако оно не могло сравниться с прогрессивными идеями, широко распространенными на Западе. Это побуждает ограничить объект исследования лишь некоторыми главными факторами: политической системой, экономической системой и правом. Как политическая, так и экономическая системы будут подвергнуты анализу лишь в отношении их характера, структуры и главных компонентов. Что же касается права, то главное внимание должно быть уделено гражданскому праву как регулирующему имущественные отношения, а потому тесно связанному с экономикой и экономической политикой, представляющей собою главное звено политической системы. Характеризуя перспективы правового государства, невозможно обойтись и без обращения к другим отраслям права, и прежде всего к уголовному и уголовно-процессуальному праву. Такова структура дальнейшего содержания книги.

Глава первая

Досоветская Россия

Вводные замечания

Хронологически досоветская Россия заняла несравнимо более длительный исторический период, чем советская и постсоветская Россия вместе взятые. А постсоветский период, обозначившийся в конце 1980-х – начале 1990-х, слишком молод по сравнению с более чем 70-летней советской стадией. Но, несмотря на то, что данная книга основана на историческом анализе, она не может считаться историческим исследованием. Ее цели состоят в том, чтобы раскрыть сущность современной России и охарактеризовать направления дальнейшего развития этой страны. Следовательно, аналитическое внимание, уделенное данным трем историческим стадиям, будет обратно пропорционально их продолжительности: постсоветский период, как главный объект настоящего исследования, должен быть описан более полно, чем советский и досоветский периоды, рассмотренные здесь лишь как предшественники и предпосылки достигнутого в конечном счете результата.

История досоветской России как единого и независимого государства началась на заре XVI века, когда татары были разгромлены и началось собирание русских земель. Это собирание не могло оцениваться как завоевание, поскольку оно затронуло русские, а не иностранные земли и было осуществлено, главным образом, путем добровольных соглашений, а не посредством военной силы. Начало русской экспансии было положено Петром Великим, первым захватившим чужие территории. Затем экспансия получила дальнейшее развитие на протяжении всей оставшейся истории России и была прервана лишь государственным переворотом 1917 года, т. е. Октябрьской революцией.

В результате собирания русских земель Россия стала монархическим государством. Это государство объединило большое экономическое пространство, управляемое одной государственной администрацией и единой системой правовых норм. Переход от собирания русских земель к завоеванию иностранных территорий начал процесс трансформации просто объединенного государства в Российскую империю. В пределах Империи все приграничные земли, завоеванные Россией и ставшие частями страны, были, тем не менее, подчинены специальному политическому и правовому режиму, который установил некоторую их независимость от столичного правительства или, по меньшей мере, позволил сохранить им свои этнические особенности. Но эта независимость не удовлетворяла национальных вожделений покоренных народов, и национальный вопрос, которого прежде не существовало, возник как один из наиболее сложных в Российской империи.

Эти новые явления пережили государство, которым они были созданы, и в продолжение всех последующих периодов русской истории доставляли серьезные беспокойства народу и правителям. Русские, следуя своему патернализму и национализму, поддерживали этих правителей в ущерб покоренным нациям, а эти нации, следуя своему собственному национализму, и свободные от патернализма в отношении русских царей, боролись за свое освобождение. Следовательно, собирание русских земель, сопровождаемое завоеванием иностранных территорий, и национальные конфликты между победителями и побежденными были наиболее важными событиями в русской истории в течение ее досоветского периода. На этом фоне впервые были созданы, а затем упрочены русская политическая и экономическая системы, а также русское право. Их сила и их зрелость показали сущность досоветского Русского государства.

Политическая система

С точки зрения своей политической организации Россия представляла собой абсолютизм, а в отношении взаимосвязи между центром и территориями она была империей.

Абсолютизм означает, что один правитель – царь, король и т. п. – обладает неограниченной политической властью в отношении территории и населения подвластной страны. Такая власть русского царя была установлена в XVI веке после освобождения от татарского ига и начала собирания русских земель. Иногда создавались и использовались некоторые коллективные органы (такие, например, как Боярская Дума – собрание представителей высшей знати). Но они выполняли только совещательные функции, и их рекомендации могли быть либо приняты, либо отклонены царем. Его абсолютная власть никоим образом не ограничивалась подобными органами. К тому же, он назначал всех правительственных, территориальных и судебных чиновников, в одно и то же время сочетая в своем лице законодательную, исполнительную и, в некоторой мере, судебную функции. Разделение властей не может сочетаться с абсолютизмом по определению. Поэтому отдельные распоряжения царя довольно часто противоречили предписаниям закона, а нередко он самолично, без судей, прибегал к наказанию, не говоря уже об утверждении им наиболее важных судебных решений.

Однако абсолютизм не был окаменевшим телом. Он эволюционировал вследствие различных обстоятельств: бурного культурного развития, революционных перемен в западных странах, соотношения политических сил в самой России и т. д. Хотя патернализм, покорность и иные специфически русские черты давали царскому режиму более широкое поле для маневрирования, чем в других странах, поле это не было безграничным. Доведенный до крайности, любой народ становится неуправляемым и готов к восстанию. Было лучше поэтому в некоторых случаях смягчить политическую власть сверху, чем быть свергнутым снизу. Вот почему уже в начале XIX века русские цари обдумывали некоторые политические реформы, и наиболее важный шаг в этом направлении был сделан Александром II, правившим с 1855 по 1881 год. Вместе с важными экономическими нововведениями (о них будет сказано позже), Александр II видоизменил свою страну политически, создав земства (органы местного самоуправления), провозгласив свободы, попытавшись сохранить их и т. д. Верно, что эти реформы были сведены на нет его сыном, Александром III (1881–1894), подчинившим выборные земства назначаемым должностным лицам – губернаторам и лишившим почти все провозглашенные свободы их реального значения. Но одна из дальнейших реформ Александра II – судебная реформа 1864 года – осталась нетронутой, ограничив русский абсолютизм больше, чем любое другое политическое новшество того времени. Благодаря этой реформе появился суд присяжных, а судьи стали несменяемыми, независимыми от политической власти и подчиненными только закону.

Судебная реформа изменила прежнюю ситуацию. Иван Грозный или Петр Великий могли самолично прибегать к наказаниям, если считали это необходимым. В XIX веке подобным действиям царей морально препятствовал новый уровень общественного развития, и, например, Николай I (1825–1855), хотя и принял участие в допросе декабристов – организации, предпринявшей в 1825 году попытку государственного переворота, – однако не стал их судьей и их палачом. После 1864 года это было невозможно уже формально (юридически). Иногда правовые препятствия игнорировались и, например, Николай II прекратил дело тех должностных лиц, чья халатность способствовала убийству в 1911 году Столыпина (русского премьер-министра). Но в то же время суд присяжных наносил такие удары по правящему режиму, которые нельзя было ни проигнорировать, ни предотвратить. Достаточно сказать, что этот суд оправдал Веру Засулич, пытавшуюся убить санкт-петербургского губернатора Трепова, и ни царь, ни правительство не могли недооценивать такого политического оскорбления. Не могли они и упразднить данный институт, несмотря на то, что он противоречил интересам правящей верхушки. Тем не менее, абсолютизм в царской России продолжал существовать, и безграничная политическая власть находилась в руках царя, хотя последний и вынужден был учитывать новые политические институты, созданные им самим и его предшественниками и оправданные историческими условиями.

Царь был главным лицом абсолютистской системы. Но эта система всегда была окружена другими группами, которые, оказывая влияние на царя и выполняя свои собственные функции, определяли характерные черты русской монархии. Единоличное правление, осуществляемое царем, не могло обходиться без обширной бюрократии в столице и на периферии. Эта бюрократия постепенно увеличивала свою численность, достигнув в конце-концов полумиллиона человек в стране со стопятидесятимиллионным населением. Так она стала весьма мощной силой, с которой не мог не считаться царь, нередко принимавший решения под бюрократическим давлением. И эта же бюрократия применяла царские указы, обладая, таким образом, возможностью выполнять их иначе, чем имел в виду царь.

Помимо бюрократии, царю приходилось иметь дело со своим двором, элитой знати, которая иногда была для правительства непобедимым соперником, например, когда авантюрист Гришка Распутин сумел занять высшее положение при дворе Николая II. Назначение и отставка министров часто зависели от мнения двора. Это мнение влияло на государственную политику, официально провозглашаемую царем и его правительством. Его сила была особенно ощутимой в период войны и в различные времена, связанные с военными событиями.

Царь был на вершине государственной пирамиды. Однако пребывание царей на престоле порой зависело от интриг, взлелеянных их окружением. В XVIII веке, благодаря таким интригам, Елизавета I заняла место Анны Леопольдовны, а Екатерина Великая присвоила себе трон после того, как был убит ее муж, Петр III. В XIX веке Александр I стал царем после убийства Павла I, организованного с участием его сына.

Однако все эти события происходили без привлечения народных масс. Собственно восстания последних (за исключением насильственных действий политических банд, возглавляемых Разиным, Пугачевым и т. д.) обычно были следствием жестокости помещиков (так называемые крестьянские бунты) либо неразумных мер правителей, совершенно нестерпимых с политической либо экономической точки зрения. Так, Революция 1905 года была ответом на ничем не спровоцированную бойню во время мирного шествия рабочих к царю в Санкт-Петербурге. Февральская революция 1917 года выросла из так называемых хлебных бунтов, поскольку русский мужик, несмотря на всю его терпеливость и выносливость, становится взрывоопасным, когда лишен последнего утешения – своего хлеба. Кстати, большевики усвоили этот исторический урок и, несмотря на всю их скупость в отношении твердой валюты, начали расходовать ее на покупку зерна за границей, как только поняли, что собственным урожаем им свой народ не прокормить.

Но как бы ни угрожали русскому абсолютизму с различных сторон, в политическом отношении он оставался очень сильным, держа всю власть в своих руках. Тем не менее, абсолютизм, даже столь сильный как русский, нельзя считать тоталитарным режимом. На определенных этапах своего развития царский абсолютизм допускал различные политические партии, известную свободу прессы, критику господствующего строя и т. д., а некоторые формы жестокости никогда не становились частью его повседневной практики. Все эти явления возникли после свержения царизма и создания новой политической системы.

Абсолютный характер русского царизма не вызывал сомнений вплоть до провозглашения Манифеста 17 октября 1905 г., явившегося результатом первой русской революции того года. Революция потерпела поражение, но правители поняли, что для успокоения народа они должны сами ввести некоторые политические реформы. Манифест провозгласил эти реформы, предусмотрев создание Государственной Думы как всенародно избранного законодательного органа. С этого момента проекты законов прежде, чем они могли быть подписаны и обнародованы царем, должны были обсуждаться и утверждаться Думой. Это не был, однако, парламент в западном смысле слова, так как царь имел возможность разогнать Думу и, пока не была избрана новая Дума, осуществлять законодательную деятельность посредством Чрезвычайных Указов. Поскольку Дума фактически не представляла помехи для царского законотворчества, она не создавала сколько-нибудь ощутимых ограничений для царского абсолютизма. Термин «конституционная монархия» не является точным для характеристики этого строя, и выдающийся русский политический деятель и юрист Ковалевский обычно начинал свой курс конституционного права в Санкт-Петербургском университете с иронической ремарки: «Я должен преподавать конституционное право. Но в России нет конституции. Тогда что же я буду преподавать?»

Но не только абсолютизм олицетворял русскую политическую систему. Эта система характеризовала Россию также как империю, наряду с русскими землями включающую территории, завоеванные у других народов. И русское правительство проявило себя очень гибким по отношению к населению завоеванных территорий.

Восточные территории (Кавказ, Сибирь и т. д.) либо не сопротивлялись новым правителям, поскольку были очень бедно населены местными этническими группами, либо примирились с новой политической ситуацией. Чтобы обеспечить владение этими территориями, центральное правительство заселяло их представителями русского народа. Они не получили самоуправления и управлялись царскими губернаторами. Западные территории (Польша, Финляндия, Балтийские страны и т. д.) либо не настаивали на своей независимости (Балтийские страны), либо, напротив, болезненно демонстрировали это чувство (Польша, Финляндия). Политический статус первых был таким же, какой был установлен для русских провинций. Что же касается вторых, то они имели собственные органы самоуправления в системе подчиненности центральной власти. Во всяком случае, так было вначале. Но дальнейшая их судьба была различной в зависимости от их политического поведения. К примеру, Финляндия никогда не восставала против русского господства, и потому сохранила все формы самостоятельности, дарованные ей победителем. Польша, напротив, боролась за свою государственную независимость, и в конце-концов Александр III отменил ее относительное самоуправление, юридически превратив эту страну в обыкновенную русскую территорию с генерал-губернатором во главе.

Таким образом, если общее политическое сопротивление иногда прогрессивно видоизменяло русский абсолютизм (как в случае революции 1905 года), то национально-освободительные движения вызывали реакционное усиление национального гнета. Это означает, что в форме абсолютизма царская Россия постепенно эволюционировала, тогда как в качестве империи она изменяла лишь свой размер, но не свой политический характер.

В империи ли, или в унитарном государстве, абсолютная монархия есть правление одного лица. Означает ли это личную диктатуру? С политической точки зрения, царь был сувереном. Но с точки зрения экономической он не был монополистом. Были помещики богаче царя, и все вместе или в большинстве своем они могли противодействовать неприемлемым для них царским решениям. Без преодоления этого противодействия царь не мог принимать собственных решений, и если он решал уступить оппозиционным силам, значит, их мнение в действительности было преобладающим.

Надо признать, что царское могущество в значительной степени зависело от личных качеств царя. Иван Грозный был нетерпим к любому инакомыслию, и его политика могла бы быть подорвана лишь вследствие тайного заговора. Петр Великий и Екатерина Великая были очень сильными и деспотическими личностями, однако они были также достаточно мудры, чтобы прислушиваться к своимсоветникам и соглашаться с ними, если их мнения казались убедительными. Елизавета и Николай II не любили деталей управления, и поэтому их текущие решения часто исходили не от них, а от тех людей, которым они доверяли. Александр II, очень деятельный как царь, доверял своим советникам больше, чем самому себе, и из-за этого некоторые его проекты так и не приобрели силу закона. Александр III, напротив, полагался главным образом на свое собственное мнение, которое нередко было безрассудным или жестоким. Но, доверяя одному или нескольким государственным деятелям (как, например, Витте), он воздерживался от окончательных решений до выяснения их мнения.

Таким образом, практика абсолютизма могла быть различной, и фактически те, кто олицетворял этот политический режим, демонстрировали безграничную, и в то же самое время более или менее ограниченную власть. Иногда эта власть была очень близка к личной диктатуре. Но она никогда не была равнозначна ей. Вот почему между русским царем и современным диктатором нельзя провести аналогии. Делая общий вывод о царской политической системе, ее следует охарактеризовать как абсолютную монархию в пределах Российской империи.

Экономическая система

Представляя собой с политической точки зрения царский абсолютизм, в экономическом отношении Россия, если не считать пятидесяти лет до свержения царизма, была страной крепостничества. В противоположность западному феодализму, где политическая власть происходила от земельной собственности помещиков, а отношения между королем и помещиками принимали форму суверенитета-сюзеренитета, русские помещики не имели политической власти, которая была сосредоточена исключительно в руках царя, но, как независимые землевладельцы, не являлись его вассалами, а их собственность не подвергалась никаким ограничениям в его пользу. Поэтому русская экономическая система того времени названа не феодализмом, хотя этот термин тоже правилен, а крепостничеством, как более ясно отражающим действительное положение дел.

Быть может, вследствие того, что помещик был единственным собственником земли и прикрепленных к ней крепостных крестьян, русское сельское хозяйство в целом превзошло некоторые свои западные аналоги. Оно заняло, например, лидирующее место в качестве экспортера зерна и некоторых других видов сельскохозяйственной продукции.

Однако русское крепостничество сохраняло свою силу несравнимо дольше, чем западный феодализм, и это отрицательно повлияло на развитие русского сельского хозяйства. Лишь только в 1861 году Александр II провозгласил крестьянскую реформу, но сделал это с оговорками, которые еще далее отодвинули фактическое освобождение русского крестьянства. Кроме того, отмена крепостного права не уничтожила русской общины, и вместо индивидуальной крестьянской собственности господствовала система общинного землевладения.

Согласно этой системе общины получали землю как собственники, а затем распределяли ее среди отдельных крестьян как членов общины. Для обеспечения качественного равенства распределяемой земли общины были вынуждены использовать чересполосицу (одна крестьянская семья получала несколько полос земли в разных местах) и исправлять ее неравноценность посредством периодических перераспределений (переделов). Зависимость крестьянства от общины влекла за собой многочисленные имущественные обязанности первого по отношению к последней, безразлично, обрабатывал ли крестьянин свою землю, или уезжал на поиски работы в город или другой район. Чем дольше эти общины продолжали существовать, тем больше они сдерживали сельскохозяйственное развитие России и как таковые должны были быть ликвидированы. Однако нужна была большая смелость, чтобы разрушить этот привычный институт. И в России появился такой смелый политик. Это был Столыпин, председатель русского правительства, который провозгласил необходимую земельную реформу. Он объявил о создании хуторной системы взамен русских общин: крестьянам предоставлялось право покинуть свою общину, получить участки земли и денежные субсидии от государства, а также другие привилегии для того, чтобы создать свои собственные хозяйства – либо порознь, либо в соседстве с другими крестьянами (небольшие деревни).

Очень скоро появились миллионы таких хуторов, и создавшие их крестьяне достигли значительно более высокой производительности, чем те, которые остались членами общин. Столыпин планировал осуществить свою программу за 20 лет. Как говорил один из ближайших соратников Ленина, Троцкий, если бы эта программа была завершена, большевики не смогли бы победить в 1917 году. Однако сам Столыпин был убит в 1911 году, а без него, учитывая ту враждебность, которую он вызвал во всех кругах русского общества, его реформы не могли быть успешно продолжены. Как бы то ни было, но большевики пришли к власти до того, как идея столыпинских хуторов проникла в сознание каждого крестьянина. А к тому времени правовые проблемы земельной собственности еще не были решены. Члены общин были только пользователями: право собственности принадлежало общинам. Те, кто покидали общины и переселялись на хуторы, приобретали право собственности, однако их обременяли долги, которые следовало уплатить, чтобы стать полноценными собственниками. Львиная доля земли принадлежала помещикам и царю как первому среди них лицу. Но после отмены крепостного права эта земля, обрабатываемая наемным трудом, не могла быть такой продуктивной, как это было необходимо в новых условиях. В результате земельный вопрос накануне крушения Российской империи стал центральным вопросом. Различные политические партии придерживались различных политических курсов. Были приверженцы как старой системы (системы общин), так и столыпинской реформы (системы хуторов). Однако первая была разрушена реформой, вторая же после смерти Столыпина потеряла свою главную точку опоры. Поэтому наиболее привлекательной казалась программа, предложенная так называемыми социалистами-революционерами (эсерами). Они настаивали на принципе, выраженном в новом лозунге: «Земля должна принадлежать тем, кто ее обрабатывает». Иными словами, согласно программе эсеров крестьянство должно было стать единственным собственником земли. Вначале большевики не присоединялись к этой программе безоговорочно. Они хотели создать свое собственное сильное государство как источник их политического и экономического могущества. Но они боялись деятельностью против программы эсеров оттолкнуть от себя крестьянские массы. Вот почему в конце-концов они поддержали эту программу и, что было еще более удивительным, объявили себя ее авторами.

Что касается промышленности, то цари были первыми, кто начал ее развитие в России. Петр Великий создал так называемые казенные (государственные) заводы, подчиненные, главным образом, его военным нуждам: металлургические, оружейные и т. п. Как можно видеть, создание государственной экономики не было изобретением большевиков. Эта экономика берет свои начала в деятельности царей. Наряду со строительством государственных заводов, цари посредством распределения специальных денежных субсидий также стимулировали развитие частной индустрии. В период действия крепостного права проблема рабочей силы для этих заводов решалась с помощью так называемых посессионных рабочих, т. е. крепостных крестьян, временно переведенных за некоторую плату к собственникам заводов. Позже, особенно после реформы 1861 года, освободившей крестьянство, наемные рабочие в сфере промышленности стали единственной рабочей силой. Состоятельные люди, разбогатевшие на крупных продажах сельскохозяйственной продукции, начали открывать свои собственные предприятия, и очень скоро количество последних превзошло число государственных предприятий.

Надо признать, что русская бюрократия относилась к частным предприятиям с большим недоверием. Создание этих предприятий требовало специального разрешения, выдача которого сопровождалась многочисленными уловками и повсеместным взяточничеством. Правительство регламентировало все стороны их создания и деятельности, лишь постепенно уменьшая объем регулирования. Поскольку в техническом отношении русская промышленность отставала от западной и поэтому не могла быть конкурентоспособной в сфере внешней торговли, предметом экспорта были не столько промышленные товары, сколько сырье. Это, конечно, было невыгодно для России, так как толкало ее на путь одностороннего экономического развития, однако в этих ограниченных пределах российская промышленность в течение сравнительно коротких сроков достигла больших результатов. В конце XIX века Россия заняла первое место в мире по числу крупных предприятий, концентрации рабочей силы на каждом из них и общему устойчивому темпу промышленного развития. Это произошло потому, что русский капитализм не требовал стадии первоначального накопления капитала, которая была столь долгой и мучительной в западных странах. Богатство, накопленное русским крепостничеством, в значительной мере было направлено на нужды русского капитализма. Поэтому, вступив на капиталистический путь позже Запада, Россия в конце XIX века оказалась в пятерке ведущих стран мира.

Россия не нуждалась в импорте промышленных товаров: это могло бы отрицательно сказаться на ее собственной индустрии. Поэтому против импортной торговли была введена система ограничительных таможенных пошлин. Но эти ограничения могли быть применены также и к иностранным инвесторам, которые вследствие этого воздерживались от вложения своего капитала в Россию, нуждавшуюся в иностранных инвестициях для собственного промышленного развития. Само собой разумеется, что такие противоречия должны были быть устранены посредством значительных реформ. И эти реформы были осуществлены в конце XIX века Витте, русским министром финансов. С одной стороны, реформы Витте стимулировали иностранные инвестиции, а с другой, – введя обеспеченное золотом товарно-денежное обращение, – эти реформы убедили иностранцев, что они могут без опасений вкладывать свой капитал в Россию.

Не следует, однако, забывать, что капиталистическое развитие вступало в противоречие с аграрными интересами и что местные промышленники противились привлечению иностранных инвесторов. В этой борьбе правительство нередко поддерживало врагов капиталистической экономической политики. Вследствие указанных факторов развитие капитализма в России далеко не исчерпало всех своих потенциальных резервов, а смена режима в 1917 году столкнула Россию с ее естественного исторического пути. Однако для большевистской пропаганды это не могло служить достаточно веским основанием, чтобы ради достижения своих политических целей принижать имидж русской экономики. Как хорошо известно, завоевание власти большевиками ухудшило, а не улучшило экономическую ситуацию в России на многие десятилетия.

Крутой подъем в двух главных отраслях экономики – сельском хозяйстве и промышленности – положительно повлиял и на другие сферы экономической деятельности: строительство, транспорт, оптовую и розничную торговлю. Строительство новых заводов сначала основывалось на труде крепостных крестьян. Но промышленное строительство требовало соответствующего профессионального уровня. Поэтому, как только появились необходимые экономические предпосылки, частные подрядчики, использовавшие труд освобожденных (наемных) рабочих, вытеснили тех, кто строил заводы силами своих или нанятых крепостных. Эта перемена была подлинной революцией. Вместо примитивных мастерских Россия строила заводы и фабрики, основанные на новейших технических достижениях. Не говоря об общем повышении технического уровня, русская промышленность начала производить изделия высокого качества, конечно, не такого высокого, как на Западе, но достаточно надежного, чтобы удовлетворить интересы местных потребителей.

Перевозка товаров внутри страны была облегчена строительством железных дорог. Шоссейным дорогам в царской России не уделялось большого внимания, и это было помехой в развитии транспортной системы страны. Но, учитывая гигантский размер Российской империи, железные дороги были более важны, чем шоссейные. В течение XIX века Россия сумела буквально опоясать себя тысячами миль железных дорог на расстояние, достаточное для установления сообщения не только внутри центральных районов, но также между отдаленными городами и селениями. Это было очень важной предпосылкой для развития товарного снабжения, основанного на оптовой и розничной торговле.

Объем торговли в то время был огромен. Москва, старая столица, стала одним из наиболее значительных торговых центров в мире. Нижний Новгород, знаменитый своими торговыми ярмарками, был центром, где собирались купцы со всего света. Крупные торговые сделки перестали быть чем-то исключительным. Они становились важными повседневными событиями экономической жизни. Русская внешняя торговля достигла высокого уровня, а некоторое виды сырья добывались большей частью либо единственно в России.

Среди купцов в мире не было столь щедрых меценатов, как русские купцы. Многочисленные театры, концертные залы, картинные галереи, публичные библиотеки и т. п. финансировались богатейшими русскими торговцами либо самостоятельно, либо в дополнение к правительственным субсидиям. В результате не только русская литература, но и русское изобразительное и сценическое искусство добились мировой славы и признания.

Несмотря, однако, на все эти достижения, царская Россия не была капиталистической страной. Капиталистическая экономика представляла собой лишь один из способов производства, наряду с другими, и не достигала объема, который охватывал бы большую часть экономических отношений страны. Даже в городах собственность помещиков преобладала над любой другой формой собственности. Не приходится и говорить, что в сельских районах помещики господствовали как собственники земли, остающейся по-прежнему наиболее важным средством производства. Крестьянство, юридически освобожденное от крепостного права, продолжало быть зависимым в различных формах от своих прежних хозяев. Сельскохозяйственное производство было основано, главным образом, не на наемном труде, а на работе крестьянина и его семьи. Лишь относительно небольшая часть крестьянства вошла в систему капиталистического производства в качестве собственников крупных сельских хозяйств. Но, действуя в сельских районах, среди пережитков крепостного права, сельские капиталисты представляли не только новый класс. Они также воплощали в некоторой мере отжившие экономические формы и социальные качества.

Другими словами, свержение царизма застало Россию на полпути от крепостничества к капитализму. Трудно сказать, что бы произошло, если бы не было этого «перерыва» в историческом развитии. Как известно, история не содержит сослагательного наклонения, и делать предположения о «прошлом», полагаясь на «если», бесполезно. Русский политический режим, со всем его стимулированием капиталистических предприятий, в столкновениях между новым и старым старался поддержать старую знать, и лишь появление в правительстве сильных и мудрых политиков (таких, как Витте и Столыпин) оказывало влияние на официальный политический курс в позитивном направлении. Капиталистическая экономика развивалась в России быстрее, чем на Западе, если сравнивать периоды, необходимые для этих результатов в том и другом случае. Тем не менее, русский капитализм не был достаточно силен, чтобы быть способным отразить все формы противодействия, представленные другими историческими явлениями. С этой точки зрения, полагаясь на «если», можно предсказать в равной мере как полную победу капитализма за короткое время, так и его медленное развитие, требующее не десятилетий, а веков.

Соответственно, различные политические партии формулировали свои политические цели с двумя крайностями. Политические идеологи аграриев и большевики, провозглашавшие себя идеологами пролетариата, были враждебны капитализму, но аграрии – вследствие их приверженности отжившей общественной системе, а большевики – из-за стремления к замене русского царизма диктатурой пролетариата. Между этими двумя крайностями была политическая партия либерального характера, единственная сторонница капитализма. Но даже она не была достаточно последовательной, поддерживая свободную (капиталистическую) экономику, но не столь свободную политическую систему (конституционную монархию).

Однако, отложив в сторону эти «если» и опираясь только на исторические факты, следует признать, что в России капитализм не одержал победы. Его уровень в царской России был недостаточно высок, чтобы рассматривать эту страну как капиталистическую. Экономическая система, созданная большевиками, несмотря на все зигзаги в их экономической политике, не имела ничего общего с капитализмом. Почему это произошло? Какие причины отвлекли Россию от капитализма после того, как она достигла высокого уровня развития? Вероятно, эти причины коренятся в некоторых общих особенностях русских людей. Но прежде, чем обратиться к ним, необходимо рассмотреть правовую систему царской России.

Право

Правовая система любой страны состоит из многочисленных отраслей: уголовного права, гражданского права, административного права и т. д. согласно европейской номенклатуре либо договорного права, права собственности, налогового права и т. д. согласно номенклатуре англо-американской. Чтобы стать юристом, необходимо изучить все эти отрасли права. Однако столь всеобъемлющих знаний не требуется, чтобы сделать общие выводы о характере страны, основываясь на особенностях ее правовой системы. В этом случае представляется достаточным знать конституционное право, определяющее политическую систему страны, и частное право (гражданское право), регулирующее ее экономические отношения.

Как упоминалось выше, в России не было конституции и, следовательно, не было конституционного права. Царский манифест 1905 года был предшественником конституции и конституционного права. Но в этих пределах о нем уже говорилось.

Что касается частного права (гражданского права), то оно требует более широкого рассмотрения. Последняя официальная кодификация русского права, которая включала также нормы, касающиеся имущественных отношений, появилась в 1649 году под именем Уложения. Но это было время безграничного господства крепостного права. Поэтому частного права (гражданского права) в собственном смысле еще не существовало. В 1832 году Сперанский издал разработанный им по заданию царя Свод законов. Формальной задачей Сперанского было не создание нового Свода, а устранение повторений и противоречий, а также упрощение громоздкого архаического языка в сохранивших свою силу устаревших законах. Однако фактически Сперанский вышел за пределы своего задания и во многих случаях включил в Свод правовые принципы, которые не могли быть сформулированы на основе старых русских законов и были заимствованы составителем из западного, главным образом французского, законодательства. Благодаря такому неофициальному средству, прогрессивные принципы частного права впервые обрели свое место в русских правовых источниках.

Сперанский, конечно, понимал, что нарушает царские инструкции и запреты. Поэтому он формулировал соответствующие идеи не столько явно, сколько намеками или в замаскированных формах. Это создало серьезные сложности для судей и других правоприменительных органов, которые довольно часто не могли понять тех предписаний, которым должны были следовать. И по более или менее сложным делам требовались официальные разъяснения. Давать такие разъяснения было функцией высшего судебного органа – русского Правительствующего Сената. Он мог формулировать разъяснения либо общего характера, либо связанные с рассмотрением конкретных дел. Но в любом случае они были общеобязательны, а потому обладали силой правовых норм. Вследствие этого частное право в царской России более походило на английское прецедентное, чем на европейское статутное право. Поэтому в то время, когда Западная Европа пользовалась преимуществами капитализма, опираясь на модель частного права, заимствованную у Кодекса Наполеона 1804 года, Россия, находясь в состоянии нарождающегося капитализма, могла использовать соответствующие правоположения либо украдкой, либо благодаря логическим толкованиям Сената.

Русские правящие круги понимали нетерпимость такого положения дел и инициировали деятельность, целью которой была разработка Гражданского Уложения.

Были разработаны различные варианты этого Уложения. Лучшим из них был проект 1905 года. В то время русские ученые пользовались не только Французским, но и Германским гражданским кодексом, который был не так хорош, как французский с точки зрения юридической техники, однако был более адекватен в своем подходе к правовому регулированию. Русский проект был превосходен со всех точек зрения и мог бы удовлетворить экономические потребности раннего капитализма. Однако прошло более десяти лет, а этот проект так и не стал законом. В 1917 году русский царизм пал, не сумев принять весьма совершенный гражданский кодекс. Впоследствии он был официально принят некоторыми балтийскими странами, сохранив свою силу вплоть до захвата этих стран СССР, тогда как сам Советский Союз сначала существовал без кодекса, а затем кодифицировал свое гражданское законодательство посредством плагиата из западных кодексов, смешав их с марксистско-ленинской демагогией.

Данное обстоятельство также является свидетельством того факта, что хотя капитализм и начал играть важную роль в русской экономической жизни, эта роль не достигла уровня, необходимого для всестороннего законодательного признания. Те, кто читал проект 1905 года, согласятся, что это был образец высочайшего уровня законотворчества того времени, и самому добросовестному законодателю ничего не оставалось, кроме как принять его в том виде, в каком он был составлен. Только русский законодатель не сделал этого. И его невозможно было заставить это сделать потому, что русский капитализм, какого бы уровня развития он ни достиг, был еще недостаточно сильным, чтобы настоять на удовлетворении своих правовых потребностей.

Объективное состояние русского права вызывало другие многочисленные отрицательные последствия. Например, отсутствовал учебник русского гражданского права. Ряд курсов, написанных русскими учеными-юристами, назывались «Гражданское право», а не «Русское гражданское право». Единственным исключением был курс, изданный Победоносцевым, реакционным политическим деятелем, обер-прокурором Святейшего Синода. Фактически, Победоносцев дал анализ русского гражданского права, как оно было представлено в Уложении 1649 года. Но практическая значимость этой книги, насколько она касалась подлинно частно-правовых отношений, была невелика. Лишь в отношении земли, ее распределения, прав общин и крестьян и т. д. книга Победоносцева могла быть полезной и удобочитаемой.

Во всех остальных случаях изданные в России курсы гражданского права почти исключительно излагали соответствующую доктрину Франции и Германии, иногда со ссылками на законы этих стран и очень редко – в сравнении с русскими правовыми установлениями.

В учебном плане русских юридических факультетов римское право занимало такое же место, как и гражданское право, и наиболее известные русские цивилисты (например, Покровский) были самыми выдающимися русскими романистами, т. е. специалистами в области римского права. И это очень легко объяснимо. Римское право было классической правовой системой, приспособленной к регулированию частных имущественных отношений. Поэтому знаменитые западные гражданские кодексы (кодексы Франции и Германии) содержали многочисленные правовые нормы, заимствованные из римского права. Правительствующий Сенат в своем толковании (а фактически – создании) частно-правовых норм также опирался на римские правовые идеи. Поэтому практикующие юристы, чтобы быть компетентными в разрешении специфических частно-правовых казусов, более нуждались в знании римского права, чем устаревшего русского законодательства. Эти знания способствовали их дискуссиям, связанным с толкованием русского права, и довольно часто официальные разъяснения Сената исходили из взглядов, впервые сформулированных выдающимися правоведами или юристами-практиками.

Несмотря, однако, на многочисленные компоненты русского гражданского права, оно было полно пробелов вследствие отсутствия всеобъемлющего нового законодательства и его кодификации. Эти пробелы часто восполнялись ведомственными предписаниями и распоряжениями отдельных чиновников. В результате русская бюрократия, известная своей неуклюжестью, также влияла на русское гражданское право. Объем последнего достиг громадных размеров, и поиск необходимой частно-правовой нормы иногда был задачей, неразрешимой для профессионалов, не говоря уже о торговце или ином предпринимателе, сталкивающемся с правовой проблемой в процессе своей хозяйственной деятельности. Поэтому даже юрист не мог добиться нужной цели без содействия соответствующих чиновников. Само собой разумеется, что эти чиновники не предлагали свою помощь бесплатно. И взяточничество, это общеизвестное бедствие России, охватило частное право в масштабе, весьма значительном для экономической сферы, где данная отрасль права должна была применяться.

Таким образом, слаборазвитый капитализм дополнялся незрелым гражданским правом в условиях господства царского абсолютизма как политической системы. Было ясно, что долгое время так продолжаться не может. Изнутри или извне, вследствие необходимых мер сверху или снизу, но коренные преобразования становились неизбежными. Однако их настоятельная необходимость не в одинаковой мере была понята всеми участниками общественной жизни. Русское крестьянство и рабочие были далеки от этих проблем и не интересовались туманными идеями о способах их разрешения. Правящие политики, с одной стороны, настаивали на необходимости перемен, а с другой – боялись предпринять необходимые меры. Главные экономические силы – помещики и капиталисты – поддерживали различные, подчас противоположные позиции. Взгляды политических партий расходились настолько, насколько велико было количество самих этих партий. И глава государства, царь, колебался: он склонялся как к сторонникам перемен, так и к противникам их осуществления.

Такая неопределенность могла продолжаться долгое время, если бы Первая мировая война не потрясла всю страну и все слои ее населения. Даже известные своей политической апатией крестьянство и рабочие пробудились для политической деятельности. А те, кто были вовлечены в политику в силу их общественного или служебного положения, стали еще более активными и инициативными. В таких условиях были возможны не только честные политические кампании, но и недобросовестный политический авантюризм. Конечный результат хорошо известен. В 1917 году прежняя система рухнула: досоветская Россия завершила свою историю. После короткого периода в несколько месяцев возникла Советская Россия. Ее появление повлекло образование новых политической и экономической систем, равно как и зарождение нового права. Но какова была связь между досоветской Россией и общими чертами русского народа?

* * *

Абсолютизм, основанный на крепостном праве, крепостное право, сосуществующее с восходящим капитализмом, общественное развитие, обгоняющее формирование соответствующей правовой системы, не представляют собой исключительно русских явлений. Они были известны многим странам мира. Однако ни в какой другой стране, кроме России, господство абсолютизма не продолжалось после отмены крепостного права, сама эта отмена произошла в России значительно позже, чем в странах Западной Европы, а проблема отсутствия права, отвечающего капиталистическим потребностям, осталась непреодоленной только в царской России. Эти исключительно русские особенности не могут быть объяснены не чем иным, кроме как характерными для русского народа (россиян) общими чертами: патернализмом, покорностью, стабильностью, неприхотливостью и беззаботностью. Они оказывали влияние на русскую историю либо по отдельности, либо совместно. И игнорируя их, невозможно объяснить столь необычный путь развития, избранный русским народом.

Начать с того, что абсолютизм в своем обычном проявлении подразумевает неограниченную политическую власть. Применительно к крестьянству это предполагает общую покорность, происходящую из крепостного права, а применительно к помещикам – отношения суверенитета-сюзеренитета. При этой системе крестьянин является объектом собственности помещика, а сюзерен зависим от суверена. Их покорность королю как обладателю абсолютной власти кажется естественной и не удивляет. Однако устранить хотя бы одно из этих двух условий – и абсолютизм рухнет вследствие отсутствия необходимого защитного механизма.

В России системы суверенитета-сюзеренитета никогда не существовало, но русские помещики, безусловно, признавали абсолютную власть русского царя. Крепостное право было отмененов 1861 году, но царский режим продолжал существовать вплоть до 1917 года, то есть еще около шестидесяти лет. Следовательно, Россия, как страна абсолютизма, была единственной страной, способной сохранять этот строй сначала в отсутствие одной из двух его предпосылок, а затем – после исчезновения обеих. Как это могло произойти?

Склонность русских к стабильности, их патернализм и покорность были опорой абсолютизму в такой же мере, что и система суверенитета-сюзеренитета и крепостничество в других странах. Не как верховный собственник всей земли, но как отец, Батюшка, русский царь был верховным правителем для помещиков и крестьян. Они следовали царским приказам (иногда с ропотом, но все же следовали) из-за их чувства покорности, даже в случае противоречий между этим чувством и их интересами. До 1905 года царя пытались свергнуть лишь немногочисленные группы террористов. Большинство общества было за царя, а не против. Оно не могло представить себе социальной стабильности без данного политического режима. Лишь в результате кровавых событий 1905 года, когда вера в царя была подорвана самим царем, антицаристские настроения начинают усиливаться. Первый публичный призыв такого характера был сделан Гапоном, организатором народной манифестации с петицией к царю. Он сказал:

– Раз царь обходитсяс нами так, мы будем обходиться с нимточно так же.

Но этот призыв, подействовав на душевное состояние некоторых слоев русского общества, не вызвал какого-либо политического результата. Царизм оставался почти невредимым еще двенадцать лет, и кто знает, какова была бы его судьба, если бы не Первая мировая война и не ее разрушительный удар по всей стране. Гражданская война в защиту царизма поддерживалась Белой армией в течение четырех лет не только в целях восстановления дворянских привилегий. Она вовлекла массы рабочих икрестьян, которые вследствие свержения царизма никаких привилегий не утратили. И даже после установления советского строя старое поколение, которое лишь одно было способно к сравнению, благосклонно вспоминало царизм как сильное средство поддержания порядка, забывая все факты несправедливости, связанные с этой политической системой. А когда небольшой группе заговорщиков удалось захватить власть в октябре 1917 г., это в значительной мере явилось следствием еще одной подлинно русской черты – беззаботности как правительства, так и народа. Даже те, кто жил в Петрограде, ничего не знали о подготовке государственного переворота и его участниках. Что касается Временного Правительства, то оно осознало опасность свержения лишь после того, как факт уже свершился. Застигнутый врасплох, Премьер-министр Керенский едва успел убежать. Обдумывать контрмеры он уже не имел возможности.

Эти контрмеры были применены потом, в форме гражданской войны, которая продолжалась четыре года, но оказалась тщетной. Было чудом поддерживать гражданскую войну в течение четырех лет после стольких же лет Первой мировой войны, истощившей материальные и духовные ресурсы страны. Но это чудо перестает быть таковым, стоит только вспомнить еще одну русскую особенность – неприхотливость. Любое бремя, которое сломало бы спины многим народам мира, посильно для русских, и это объясняет многочисленные феномены их общественной жизни, в том числе и те, что связаны с их политической и другими системами.

Та же черта, неприхотливость, объясняет и другой феномен русской жизни – низкий уровень развития капитализма по сравнению с западными странами. Хотя к концу XIX века эта новая экономическая система достигла больших успехов, тем не менее, наметившись лишь в начале XVIII столетия, капитализм не смог до крушения царской системы занять доминирующей позиции в русской экономике. А поскольку новый, советский строй был антикапиталистическим, тогда как постсоветская эпоха еще слишком коротка, чтобы создать сколько-нибудь зрелое и надежное общество, то можно утверждать, что Россия, знавшая лишь отдельные элементы капиталистического характера, никогда в своей истории не была капиталистической страной. Капиталистическая экономика, основанная на экономических стимулах, а не на прямом принуждении, стимулирует широкое предложение путем обеспечения широкого спроса. Но большинство русского населения в царскую эпоху состояло из крестьянства, которое удовлетворяло свои нужды посредством собственных хозяйств, обращаясь на городской рынок лишь для приобретения некоторых товаров второстепенного значения. Что же касается массы городских жителей, то их заработки были настолько скудны, а потребности так скромны, что капиталистическое производство не получало необходимых стимулов для своего широкого развития также и с этой стороны.

К тому же, капитализм противоречил и другим особенностям русского духа. Патернализм несовместим с капитализмом, предполагающим враждебность интересов и здоровую конкуренцию между их представителями. По этой же причине покорность могла быть только вредным, но не полезным качеством для участников товарно-денежного обмена. Кроме того, капитализм, по крайней мере периодически, вызывает экономические катаклизмы и постоянно предполагает экономический риск. Ясно поэтому, что те, кто привык к стабильности, скорее всего, воздержатся от участия в капиталистических хозяйствах. Все это приводит к выводу, что нормальным состоянием капитализма в царской России было его сосуществование с другими способами производства, а не полное либо значительное преобладание. Но даже это состояние было уничтожено, как только досоветская история России подошла к своему концу и появился советский строй.

Глава вторая

Советская Россия

Вводные замечания

Преобразование царского строя в новый могло бы произойти в 1917 г. относительно мирно. После отречения царя от престола было создано Временное правительство: предполагалось, что всенародно избранное Учредительное собрание установит стабильную политическуюсистему и впоследствии будет сформировано постоянное правительство. Большевики формально одобрили эту процедуру несмотря на провозглашенный Лениным лозунг: «Никакой поддержки Временному правительству!» Однако на деле они пренебрегли принятым порядком, действуя в соответствии с планами, тайно разработанными Центральным комитетом их партии. Главными средствами реализации этих планов были насилие и обман. 25 октября 1917 г. по старому стилю (7 ноября по новому стилю) состоялся Второй съезд Советов, и большевики, которые сначала были в меньшинстве, воспользовавшись тем, что партии большинства демонстративно покинули съезд в знак протеста против неправомерного поведения ленинской фракции, потребовали создания своего собственного Временного правительства. Вследствие нового соотношения сил на съезде это требование было удовлетворено. Так появилось правительство Ленина – Троцкого. Но оно считало себя правительством постоянным, а не временным, и, узурпируя власть законного Временного правительства путем арестов его членов, дожидалось созыва Учредительного собрания. Однако в результате выборов в это Собрание большевики оказались в меньшинстве, и их слабая надежда превратиться в постоянное правительство оказалась тщетной. Тогда они в очень циничной форме разогнали Учредительное собрание. Сначала Свердлов, один из ведущих большевиков, объявил о его роспуске, а вскоре военный отряд, изначально призванный охранять собрание, вошел в зал с оружием, предоставив возможность своему командиру, матросу Железняку, заявить:

– Караул устал!

Этот угрожающий намек был правильно понят, депутаты покинули зал, и Учредительное собрание перестало существовать. Так большевистское правительство превратилось из временного в постоянное, которое управляло страной более семидесяти лет: за преступным приходом к власти последовало преступное правление.

Как-то Димитров, глава Коминтерна (Коммунистического Интернационала), определяя в докладе 1935 г. сущность фашизма, охарактеризовал его как «режим правящей преступности». С теми же или, вероятно, еще большими основаниями, аналогичным образом можно было бы определить и большевизм. Тогда о нем допустимо говорить, пользуясь уголовно-правовыми понятиями «устойчиво организованная группа», «организаторы», «соучастники» и т. д. Но большевизм десятилетиями правил государством, очень сильным государством, государством, обладавшим ядерным оружием, одной из двух сверхдержав – Союзом Советских Социалистических Республик. В этой книге СССР исследуется в свете концепций государства, а его преступления показаны для того, чтобы раскрыть или проиллюстрировать его специфические особенности. Главные направления исследования должны быть теми же, что и прежде: политическая система, экономическая система и право.

Политическая система

Политическая система, господствовавшая в Советской России, была создана Лениным. После нескольких месяцев демократии во время правления коалиции большевиков и левых эсеров он установил антидемократический режим, лишь отчасти замаскированный под демократию.

Ленин упразднил все политические партии за исключением партии большевиков. Он уничтожил все политические свободы и ввел цензуру – «временно», как устанавливал его декрет, но фактически – на весь советский период. Разветвленная сеть ГУЛАГа также обязана своим существованием деятельности Ленина. Смертная казнь виделась ему настолько естественной мерой, что в своих общих директивах и личных записках он рекомендовал, а еще чаще предписывал ее применение за любое нарушение – от саботажа до бюрократической проволочки. Чтобы достичь своих целей, например цели изъятия зерна у крестьян, Ленин, не раздумывая, приказывал захватывать заложников и убивать каждого десятого в случае невыполнения его требований. Известная жестокость Троцкого в Кронштадте и Тухачевского в Кронштадте и Тамбове явилась результатом ленинского «совета» быть беспощадными к политически непокорным. Человек с его материальными и духовными интересами не имел для Ленина никакого значения. Юрист по образованию, Ленин ввел внесудебные репрессии, создав с этой целью печально знаменитый орган «ЧК» (позднее ГПУ, НКВД, КГБ), управомоченный расстреливать на месте.

Ленинское творение – Советское государство – было упрочено Сталиным. На самом деле он не изобрел чего-то особенно нового. Однако, в отличие от шести лет правления Ленина, его правление длилось почти тридцать лет, распространяясь на значительно большую территорию, и поэтому жестокость Сталина по своему масштабу существенно превзошла жестокость его предшественников. При Сталине десятки миллионов погибли от голода, чисток и каторжных работ. Он объявил «врагами государства» многочисленные народы, которые полностью были изгнаны со своих родных земель в отдаленные районы страны. Диктатура Сталина не ограничивалась только пределами СССР. Он управлял и другими так называемыми социалистическими странами, появившимися в результате советской победы во Второй мировой войне, и его приказы проводились в жизнь главным образом путем репрессий. Советский Союз всегда был империей, поскольку включал территории различных народов. Сталин расширил эту империю, захватив новые земли накануне Второй мировой войныипосле ее победного окончания.

Последующие советские правители – Хрущев и Брежнев, Андропов и Черненко – либо не смогли привнести чего-либо существенно нового вследствие их недолгого пребывания у власти (Андропов, Черненко), либо обновили только некоторые стороны советской системы, оставив нетронутой ее сущность (Хрущев, Брежнев). Хрущев осудил преступления Сталина, освободил тюрьмы и лагеря от многочисленных политических заключенных, упразднил некоторые явно незаконные институты (такие как, например, Особое совещание – орган внесудебных репрессий и т. д.), но он не изменил природы советской системы. Брежнев остановил процесс, начатый Хрущевым, и восстановил все то, что еще подлежало восстановлению. Однако в 1977 г. он обнародовал новую советскую Конституцию, и поэтому его следует упомянуть как активного участника государственного строительства, хотя его Конституция отличалась от прежней не по существу, а своим многословием.

Названные руководители были на вершине советской государственной системы и, следовательно, играли решающую роль в строительстве и укреплении соответствующего государственного механизма. Это не означает, однако, что те, кто их окружали, были полностью лишены своей собственной инициативы. К примеру, предложение заменить министров народными комиссарами исходило от Троцкого и было поддержано Лениным, ставшим председателем Совета Народных Комиссаров, а не Совета Министров. Но в 1940-х Сталин восстановил институт министров, и термин «народный комиссар» был предан забвению. Или, как общеизвестно, Конституция СССР 1936 г. была написана главным образом Бухариным. Однако она получила название «Сталинская конституция», поскольку сам Бухарин был казнен и объявлен врагом народа.

И все же отдельные события, связанные с личностями разных деятелей, какими бы интересными они ни были, характеризуют Советское государство лишь косвенно. А задача состоит в том, чтобы раскрыть его сущность как определенной политической системы. Эту сущность необходимо исследовать с двух сторон – с точки зрения организации центральной власти и с точки зрения взаимосвязи между центром и местами.

Организация центральной власти показывает, что СССР являлся страной с тоталитарным режимом, отчасти неприкрытым, а в остальном замаскированным под демократию. Чтобы проверить этот вывод, необходимо принять во внимание, что власть в СССР была организована по принципу двойной системы, включающей Советы и Коммунистическую партию. Правильно оценить эту двойную систему можно только на основании анализа ее компонентов как по отдельности, так и в их взаимосвязи. Удобнее всего начать такой анализ с Советов, а затем перейти к Партии.

Советы избирались народом. Но до принятия Конституции 1936 г. выборы в них были открытыми, непрямыми и неравными. Открытые выборы означали, что их участники голосовали не тайно по избирательным бюллетеням, а поднятием рук. Зная, что кандидаты определены руководством, избиратели боялись открыто голосовать против предложенного списка, и поэтому исход выборов был предрешен. Непрямые выборы предполагали, что на низшем уровне, на собраниях избирателей, избирались только депутаты местных Советов. После этого каждый съезд Советов избирал своих представителей на вышестоящий съезд Советов и в конечном итоге на съезд Советов всей страны. Поэтому любой сбой на низшем уровне мог быть устранен на более высоком уровне. Формирование ленинских Советов имело явно выраженный антидемократический характер. Неравенство выборов выражалось в том, что рабочие могли выбирать больше представителей, чем крестьяне, а свергнутые классы (помещики, предприниматели, бывшие чиновники и т. д.) не обладали избирательным правом; они были лишены всех политических прав, права занимать должности, поступать в университеты и т. п. Эти меры при любых обстоятельствах обеспечивали господство новых правителей над прежними. Таким образом, формирование ленинских Советов имело явно выраженный антидемократический характер.

Сталин внешне устранил этот антидемократизм, провозгласив в своей Конституции 1936 г. прямые и равные выборы при тайном голосовании. Это означало, что с данного момента Советы всех уровней должны были избираться всем народом (прямые выборы), что каждый мог участвовать в выборах с правом одного голоса независимо от его социального или политического прошлого или настоящего (равные выборы), и что открытое поднятие рук перестало быть способом голосования (выборы при тайном голосовании). Но начиная с выборов 12 декабря 1937 г. и вплоть до периода распада СССР избирательная практика опровергала эти юридические фикции. В каждом избирательном округе был только один кандидат, утвержденный органами власти, и «полноправный» избиратель мог проголосовать за этого кандидата или вычеркнуть его имя, но не выбирать из нескольких. К тому же помещения для голосования были сконструированы так, что желающие вычеркнуть единственного кандидата должны были пройти в специальную кабину, а это было очень опасно из-за бдительного контроля наблюдателей. Таким образом, под видом демократии Сталин сохранил ту же самую антидемократическую систему выборов, начало которой было положено Лениным.

Большевики отвергали концепцию разделения властей. По их мнению, государство – это машина в руках господствующего класса, который не делит своего господства с кем-либо еще и, следовательно, на деле не допускает разделения властей, что бы там ни говорилось в действующих законах. Соответственно, высшие советские органы, созданные Лениным, – съезд Советов страны (периодически действующий орган), его Исполнительный Комитет и сформированное последним правительство (постоянно действующие органы) – могли осуществлять и законодательную, и исполнительную власть. И только судебная власть, представленная многочисленными органами специальной (судебной) системы, в некоторой мере была обособленной. Но поскольку репрессии могли применяться также и внесудебными органами, а в наиболее важных случаях (как, например, слушание дела партии эсеров в начале 1920-х или дела высшего военного руководства в середине 1930-х) Советы создавали так называемое Особое присутствие – несудебный орган, то разделение не было последовательно проведено даже в отношении судебной власти.

Существующее положение в какой-то мере изменилось после принятия Конституции 1936 г. Последняя видоизменила систему высших советских органов, заменив съезд Советов Верховным Советом в качестве законодательного органа, Центральный Исполнительный Комитет Советов – Президиумом Верховного Совета (законодательный и исполнительный орган) и сохранив Совет Народных Комиссаров как исполнительный орган (позднее Совет Министров). Эта новая структура органов власти с особо очерченной компетенцией каждого из них официально была представлена как основанная не на разделении властей, а на разделении функций. Впоследствии, однако, действующая практика опровергла даже концепцию разделения функций. Верховный Совет работал по два дня два раза в год. Поэтому он не мог всерьез заниматься законодательной деятельностью и в основном утверждал указы Президиума Верховного Совета, придавая им таким образом силу закона. В то же время правительство, формально являясь только исполнительным органом, в случае необходимости издавало постановления, которые либо изменяли законы, либо противоречили им. В практике правительства такое происходило довольно часто. Но Сталин установил для правительственных постановлений особое правило: не все из них подлежали опубликованию, а точнее говоря, публиковались лишь некоторые правительственные постановления – часто более пропагандистские, чем имеющие реальное юридическое значение. Вследствие этого только хорошо осведомленные юристы зналионарушениях закона практикой издания правительственных постановлений. Для остального же населения и для иностранцев это была тайна, покрытая мраком. Сочетание демократии как маскировки и антидемократии как замаскированной сущности характеризовало не только организацию центральной власти, но и взаимоотношение между последней и управляемыми территориями – составными частями Советской империи, именовавшейся Советской федерацией.

На самом деле Советский Союз всегда был единым, сильно централизованным государством. Степень централизации постепенно усиливалась, иногда приобретая нелепые формы. Например, чтобы угостить апельсинами детей различных народов, приглашенных в Кремль на Новогоднюю елку в конце Второй мировой войны, организаторам этого мероприятия нужно было получить специальное правительственное постановление, подписанное лично Сталиным. Едва ли централизация может достичь более высокого уровня. Но формально, чтобы приспособить страну к стандартам федерации, все выглядело децентрализованным.

Членами федерации были союзные республики: Россия, Украина, Белоруссия и т. д. На момент распада Советский Союз состоял из пятнадцати союзных республик. Каждая из этих республик имела свой Верховный Совет, Президиум Верховного Совета и правительство, созданные по тому же образцу, что и органы союзного уровня. Однако подлинным автором сценариев, в соответствии с которыми избирались республиканские органы власти, были не сами республики, а всесоюзный центр. Союзные республики имели конституционное право на самоопределение, включая право выхода из СССР. Но любое лицо или группа лиц, заподозренные в деятельности, направленной на реализацию этого права, обвинялись в государственной измене, каравшейся смертной казнью. Попытки защищаться ссылкой на соответствующее конституционное право отклонялись на том основании, что это право принадлежит народу, а не отдельным лицам, как будто бы без индивидуальной инициативы народ в целом мог это право осуществить. Даже само вступление в федерацию, добровольное по определению, в действительности являлось следствием принуждения, иногда военного (как, например, в случае с Балтийскими республиками).

Следующий после союзных республик уровень был представлен образованиями двух типов: национальными и административными. Национальные образования носили названия соответствующих народностей (татар, мордвы и т. д.) и в зависимости от своего размера могли иметь статус автономной республики, автономной области или автономного округа. Они не были членами федерации и, следовательно, не имели права выхода. Но поскольку они строились по национальному принципу, то должны были обладать некоторыми особыми правами по сравнению с административными единицами: краями, областями, районами и т. д., на национальных признаках не основанными (Приморский край, Воронежская область, Сестрорецкий район и т. д.). На самом же деле национальные и административные образования имели одинаковый статус (не принимая в расчет такой, например, формальности, что у каждой автономной республики было свое правительство, тогда как у области – только исполнительный комитет). Однако национальные единицы часто сталкивались с проблемами, не существовавшими у административных образований. К примеру, Союзная республика Грузия имела в своем составе Автономную республику Абхазию, народ которой не имел ничего общего с грузинами и служил объектом притеснений или даже издевательств со стороны доминирующей группы. В конце 1960-х делегация Абхазии обратилась к Брежневу с просьбой вывести их автономную республику из подчинения Грузии путем включения ее в состав России. Таким образом, они требовали не отделения от СССР (такое право Абхазии не принадлежало), а только изменения подчиненности (что, хотя прямо и не предусматривалось Конституцией, было вполне естественным при данных условиях). Мало того, что это требование отклонили, – вся делегация была арестована и обвинена в антисоветской деятельности.

Итак, центральная власть в СССР была организована либо как неограниченная политическая власть узкой группы, либо, что случалось чаще, как личная диктатура. Такова была ее внутренняя природа, и эта природа проявлялась также в государственно-территориальном устройстве Советской империи, имея в виду полное и абсолютное подчинение национальных и административных образований центру. Это был не абсолютизм, как в царской России. Это была еще более страшная политическая система – подлинный тоталитарный режим. Его тоталитарный характер не оставит каких-либо сомнений, если дополнить анализ одной политической силы – Советов – исследованием другого политического механизма – Коммунистической партии. Эта партия, насчитывавшая накануне развала СССР 19 миллионов членов, была единственной политической партией, разрешенной в стране после распада в 1918 г. недолгого альянса большевиков и эсеров. Массы рядовых коммунистов не олицетворяли собой политического руководства. Их единственной функцией было поддерживать политику партии и содействовать ее осуществлению. Руководящая роль принадлежала партийным чиновникам, и чем более высокое положение эти чиновники занимали, тем большей они обладали властью.

Коммунистическая партия состояла из многочисленных звеньев – горизонтальных и вертикальных. Горизонтальные звенья, например партийные ячейки различных предприятий, не были между собой связаны, если не считать их принадлежности к одной партии. Напротив, вертикальные звенья представляли собой единую систему, построенную на основе так называемого демократического централизма. Официально это означало выборность всех партийных органов снизу доверху (демократия) и подчиненность нижестоящих органов вышестоящим (централизм). Однако фактически принцип централизма действовал и в той и в другой сфере – открыто в своей собственной и скрыто в сфере демократии.

В соответствии с принципом демократии каждая партийная ячейка избирала свое бюро и представителей на районную партийную конференцию; последняя избирала районный партийный комитет и делегатов на областную (краевую и т. п.) партийную конференцию; на этой ступени избирались областной (краевой и т. п.) партийный комитет и делегаты на республиканский съезд; республиканский съезд посылал своих делегатов на Всесоюзный съезд и избирал республиканский Центральный Комитет, который в свою очередь формировал собственное бюро; и наконец, Всесоюзный съезд избирал Центральный Комитет всей партии, который в свою очередь формировал Политбюро и избирал несколько секретарей во главе с Генеральным секретарем. Таков был демократический сценарий с внешней стороны. Но действительность не имела с этим сценарием ничего общего. Отчасти до установления диктатуры Сталина и всецело после того, как его власть стала неограниченной, все партийные чиновники и все делегаты на партийные конференции и съезды назначались, а уже потом «избирались». Политбюро утверждало списки членов Центрального Комитета и делегатов съезда на всесоюзном уровне. Республиканские центральные комитеты, утвержденные тем же Политбюро, формировали списки делегатов республиканских съездов и утверждали составы областных (краевых и т. п.) бюро и пленумов и т. д., вплоть до ячеек самого нижнего уровня, секретари которых утверждались районными комитетами, и только члены бюро ячеек не нуждались в особом утверждении. Благодаря этой процедуре, демократия в форме выборов снизу доверху, подменялась централизмом в форме назначения нижестоящих органов вышестоящими за исключением Политбюро – фактически высшего органа Коммунистической партии. Вовласти Политбюро было как формирование всех партийных органов (напрямую или через подчиненные комитеты), так и принятие решений, обязательных для всей партии, – либо фактически (в отношении Всесоюзного съезда и Центрального Комитета), либо даже формально (в отношении остальных партийных звеньев). Это дает основание рассматривать Коммунистическую партию Советского Союза (КПСС) как сильно централизованную организацию, управлявшуюся немногочисленным органом из 12–14 человек – Политбюро.

Партийная организация была руководящей и направляющей силой СССР – сперва только на практике, а начиная с 1977 г. даже юридически, согласно принятой в том году Конституции.

Директивы, инструкции и действия КПСС пронизывали всю деятельность других организаций, существовавших в стране. К примеру, партийное бюро предприятия пользовалось правом контроля в отношении руководителя этого предприятия. От него могли потребовать доложить бюро по любому вопросу, связанному с его должностными обязанностями, и исполнить любое решение, принятое бюро после обсуждения его доклада. Более или менее важные вакансии могли заполняться только лицами, одобренными бюро, а затем назначенными директором. Многие должности были доступны только членам КПСС, и исключение из партии автоматически означало утрату таких должностей.

Особая форма взаимодействия существовала между КПСС и Советами. В каждом партийном органе, начиная с районного комитета, было должностное лицо (инструктор) или подразделение (отдел), курирующее соответствующий советский орган того же уровня. Например, министр легкой промышленности СССР был подконтролен отделу легкой промышленности Центрального Комитета КПСС; или на уровне области отдел торговли партийного комитета контролировал деятельность одноименного отдела областного исполнительного комитета и т. д. Советские чиновники были обязаны согласовывать свои действия с соответствующими партийными инструкторами. Мнение последних имело приоритет над решениями первых, вынужденных в случае расхождения мнений отменять свое решение или воздерживаться от его принятия. На практике такая система иногда выглядела поистине удивительно.

Одно из заседаний Государственного комитета СССР по материально-техническому снабжению, возглавляемого заместителем председателя Правительства Дымшицем, проходило следующим образом. Заседание посвящено сложной проблеме технического снабжения промышленных предприятий. Участники этого заседания высказывают различные мнения. После нескольких часов обсуждения большинство склонилось к мнению Дымшица. Казалось бы, комитет может наконец принять решение. Но как раз в этот момент Дымшиц предложил отсрочить принятие решения до его разговора с неким лицом, которого он назвал по фамилии, но не по занимаемой должности. Никто не возразил против такого предложения, хотя многие не имели никакого представления о должностном положении названного чиновника. Вскоре выяснилось, что он занимается снабжением в соответствующем отделе Центрального Комитета КПСС. Только тогда стало ясно, почему заместитель председателя Правительства, которого знает вся страна, должен согласовывать свое мнение с каким-то неизвестным чиновником, прежде чем решить вопрос, относящийся к его собственной компетенции.

Так под контролем Коммунистической партии осуществлялась текущая деятельность советских органов. Теперь рассмотрим эту же координацию с точки зрения основных функций государственной власти – законодательной, исполнительной и судебной. Как отмечалось выше, марксизм-ленинизм отвергает концепцию разделения властей; однако, начиная с принятия Конституции 1936 г., большевики провозглашали разделение функций, рассматривая Верховный Совет как законодательный орган, Совет Министров как исполнительный, а систему судов – в качестве органов судебной власти. Как уже было показано, это разделение последовательно не проводилось. Проследив же партийную систему до уровня Политбюро, вдруг обнаруживалось, что в действительности не существовало даже разделения функций, и Политбюро сосредоточивало в своих руках все три власти.

Законодательная деятельность могла осуществляться только в соответствии с планами Политбюро, разработанными на пятилетние или более короткие периоды. Если какой-либо орган, какого бы высокого уровня он ни был, считал необходимым принятие закона, выходящего за пределы этих планов, он должен был внести свое предложение в Политбюро для дополнительного включения в план и только после этого приступать к подготовительным законопроектным работам. Все проекты законов могли быть внесены в Верховный Совет только после их одобрения Политбюро и, наоборот, после такого одобрения Верховный Совет не мог изменить даже слова в обсуждаемом проекте. Чтобы соблюсти хотя бы видимость демократии, Политбюро иногда одобряло два проекта одного и того же закона (например, о государственном бюджете): один для изменения, а другой для принятия. Во всех остальных случаях Верховный Совет устраивал дебаты, совершенно не связанные с сутью проекта, а затем единогласно утверждал его, действуя всего лишь как церемониальный орган, не имеющий реальной законодательной власти.

Но даже показная демократия казалась неприемлемой советскому руководству, и оно предпочитало осуществлять законодательную власть не непосредственно через Верховный Совет, а с помощью его Президиума. Верховный Совет не мог работать без публичного обсуждения, тогда как Президиум работал за закрытыми дверями. Первый созывался на 2–3 дня два раза в год, в то время как второй был постоянно действующим органом. Это облегчало законодательную деятельность Политбюро, решения которого могли каждодневно трансформироваться в указы Президиума, а на следующем своем заседании Верховный Совет утверждал все эти указы без обсуждения, обеспечивая их силой закона. Более того, при личной диктатуре можно было достичь того же результата и не прибегая к законодательным церемониям. Однажды, просматривая российский Уголовный кодекс, Сталин наткнулся на статью, которая предусматривала досрочное освобождение осужденных. Разгневанный, он приказал исключить данное положение из Уголовного кодекса, что и было сделано его секретарем, минуя законодательный орган. Обычно в случаях отмены статьи кодифицированного акта в следующей редакции соответствующего кодекса вместо нее должна быть ссылка на закон, которым произведено данное изменение. Найдя место прежней статьи о досрочном освобождении осужденных в более поздних редакциях российского Уголовного кодекса, можно было увидеть только слово «отменена», но ни «когда», ни «каким актом». Было ли это законотворчеством? Если и было, то законотворчеством весьма своеобразным.

Функция исполнительной власти формально принадлежала Совету Министров СССР. И, в отличие от Верховного Совета и его Президиума, Совет Министров был работающим, а не церемониальным органом. Однако это прямо закрепленное в законе правило знало некоторые очень важные исключения. Министры обороны и иностранных дел, а также председатель КГБ были подчинены не председателю Совета Министров, а Генеральному секретарю Центрального Комитета КПСС. Следовательно, эти очень важные или, может быть, даже наиболее важные сферы исполнительной деятельности были фактически отняты у правительства. Задача последнего была сведена к управлению экономикой страны. Но глава любого министерства, ведающего хозяйственной деятельностью, должен был согласовывать свои действия с соответствующим отделом Центрального Комитета КПСС, а правительство в целом не осмеливалось и шагу ступить без санкции Политбюро.

Наряду с конкретными действиями управление экономикой требовало издания общих правительственных постановлений. Они принимались от имени Правительства или в качестве совместных нормативных актов Совета Министров и Центрального Комитета КПСС. В последнем случае подпись главы Правительства была чисто символической, поскольку Правительство не могло расходиться во мнениях с Политбюро. В первом же случае подготовленный проект должен был быть одобрен Политбюро, прежде чем Правительство могло принимать его в качестве постановления Совета Министров. А собственная работа Правительства по обеспечению практического исполнения постановления могла начаться только после его принятия. Это означало, что даже в рамках управления экономикой – функции, не только формально, но и фактически делегированной Правительству, оно действовало не как самостоятельный орган, а как инструмент в руках партийного руководства.

Состав советского Правительства был очень многочисленным. В последний период существования СССР оно насчитывало более ста членов: министров и приравненных к ним должностных лиц (например, председателей различных государственных комитетов). Пленарные заседания Правительства проводились поэтому не чаще одного раза в полгода. Обычно Правительство действовало не непосредственно, а через свой Президиум – орган, созданный de facto, хотя и не предусмотренный Конституцией. Членами Президиума являлись председатель Правительства и его заместители (приблизительно восемнадцать человек). В результате то, что называлось правительственными постановлениями, в действительности исходило от меньшинства членов Правительства, причем некоторые из них (три или четыре члена) одновременно состояли на правительственной службе и входили в состав Политбюро. Таким путем Политбюро непосредственно участвовало даже в той исполнительной деятельности, которую оно само делегировало Правительству.

В случаях, когда должность председателя Правительства занимал Генеральный секретарь Центрального Комитета КПСС (Сталин с 1941 г. и Хрущев с 1958 по 1964 г.), он иногда на правительственных заседаниях единолично принимал решения, относящиеся к компетенции Политбюро. При известных обстоятельствах это имело анекдотический характер. Например, в 1946 г. советские СМИ опубликовали правительственное постановление, посвященное сельскому хозяйству и подписанное Сталиным. К великому удивлению читателей, этим постановлением снимался с должности секретарь районного комитета КПСС за грубые ошибки, допущенные в управлении сельским хозяйством в его районе. Но уволенный был должностным лицом партийного, а не советского органа, а потому Правительство не имело права определять его судьбу. Однако, поскольку это постановление было подписано Сталиным, его законность не вызывала никаких сомнений, несмотря на вмешательство Правительства в дела Партии. Функции отдельных властей были настолько запутаны, что иногда невозможно было установить, к чьей компетенции относится принятие соответствующего акта и действительно ли он исходит от компетентного органа. Лишь одно представлялось совершенно ясным: за Политбюро оставалось решающее слово также и в исполнительной сфере.

Более того, для Политбюро не существовало препятствий даже в области судебной деятельности. Как известно, во время сталинских чисток Сталин и другие члены Политбюро допрашивали многочисленных «врагов народа» и выносили приговоры, которые затем должны были механически подтверждаться судом. Эта скрытая деятельность однажды привела к публичному скандалу: юридический журнал «Социалистическая законность» опубликовал один приговор на день раньше, чем суд его вынес. Но этот скандал отразился только на главном редакторе журнала, который лишился своей должности. Что же касается приговора, то после его оглашения судом он вступил в силу, и осужденные преступники были казнены, хотя наказание определил не суд, а высшее руководство.

Как свидетельствует ряд недавно опубликованных документов, Андропов, будучи председателем КГБ, систематически информировал Политбюро обо всех политических шагах, предпринимаемых Солженицыным, и, узнав, что его рукопись «Архипелаг Гулаг» тайно вывезена за границу и будет опубликована, сформулировал свое предложение о необходимых репрессивных мерах. Это предложение было сделано в альтернативной форме: либо выслать Солженицына в Западную Германию, если ее премьер-министр Брандт даст на это свое согласие, либо предать писателя суду, обвинив его в государственной измене. Политбюро одобрило первую меру, и Солженицын был арестован и выслан за границу, хотя и то и другое относилось к компетенции судебно-репрессивных органов, а не Политбюро.

Сходные обстоятельства сопутствовали внутренней ссылке в Горький (ныне Нижний Новгород) академика Сахарова. В соответствии с действовавшим в то время (1979 г.) уголовным законом ссылка являлась мерой наказания и, следовательно, могла применяться только судом и лишь на ограниченный срок. Но никаким судом данное дело не рассматривалось. Основываясь на материалах КГБ, судьбу Сахарова решило Политбюро, осудив его к ссылке и не ограничив это наказание какими-либо временными рамками. Поэтому и освобождение Сахарова из ссылки было также осуществлено без соблюдения каких-либо формальностей. Горбачев лично, возможно, опираясь на решение Политбюро, позволил ему покинуть Горький и возвратиться в Москву.

Существование двойной системы управления (правительственной и партийной) не было секретом ни в СССР, ни за границей. Лучшим информационным источником служила повседневная практика. На съездах КПСС или заседаниях ее Центрального Комитета принимались политические, экономические и культурные программы, обязательные для всех правительственных органов и всего населения страны. Генеральный секретарь ЦК КПСС подписывал международные договоры наряду с главами других стран. Во всех внутренних и международных делах на переднем плане был партийный лидер, и уже за ним – глава Правительства. Известная на практике, эта система могла вызывать определенные сомнения в ее формальной корректности. Но даже такие сомнения исчезли после того, как статья 6 Конституции 1977 г. провозгласила КПСС руководящей и направляющей силой советского общества. Однако другой вопрос, вопрос о причинах, приводящих к двойной власти, оставался неясным и поэтому продолжал обсуждаться – открыто за границей и конфиденциально советскими гражданами. Какая была польза содержать двойную систему, если любая из ее частей могла эффективно осуществлять одни и те же функции? Не было ли более разумным и менее дорогостоящим сохранить одну управленческую структуру и ликвидировать другую?

С финансовой точки зрения предпочтительное решение кажется ясным: двойная система должна быть заменена единой. Но были более важные причины, препятствующие отказу от двойной системы власти.

С одной стороны, прямое правление Партии, не замаскированное властью Советов, разоблачило бы тоталитарный характер установившегося режима, лишив его всякой возможности претендовать на олицетворение демократии. А действуя через Советы, избранные всем народом (по крайней мере, по внешнему виду), партийная верхушка, сохраняя свою диктатуру, могла заявлять о высокодемократической сущности управления страной.

С другой стороны, двойная система повлекла весьма своеобразное распределение полномочий между Советами и КПСС. Формально обязательные решения могли приниматься только Советами (оставляя в стороне случаи, когда соответствующие формальности нарушались). Однако этим решениям должно было предшествовать одобрение КПСС. Иначе они не могли и появиться. Это означает, что КПСС принимала решения по существу, хотя и не формально, тогда как Советы принимали решения формально, но не по существу.

При такой структуре власти легко вершить произвол без какой-либо ответственности или обязанности объяснять причины соответствующих действий. Лицо, пострадавшее от действий Советов, обращалось к последним и получало конфиденциальное разъяснение: «Таково было указание органа КПСС». Обращаясь тогда в партийный орган, оно встречало лицемерное изумление: «Почему Вы обращаетесь к нам, когда знаете, что решение Вашего вопроса относится к ведению Советов, а не КПСС?».

Таким образом, двойная политическая система происходила не от финансовой щедрости или нехватки предвидения, а от природы диктатуры, установленной в СССР. Эта диктатура сказывалась также на статусе граждан, принадлежащих им правах и возможности их осуществления в Советском Союзе.

Как уже говорилось, Ленин не признавал прав личности. Для него существовали только права рабочих и крестьян. Сталин, провозгласив в 1936 г. свою Конституцию Основным Законом социалистического общества, объявил о полной ликвидации остатков эксплуататорских классов и вытекающем из этого исторического факта равенстве всех граждан. Его Конституция установила ряд прав граждан, которые были перечислены в специальной главе. Но этот перечень не содержал некоторых прав, не признававшихся Лениным (например, права на забастовку), и не предусматривал способов защиты признаваемых прав, упоминая только их экономические предпосылки (например, право на труд гарантировалось советской экономической системой, но было лишено судебной защиты). Конституция предполагала также, что те права, которые прямо признаны ею, должны осуществляться в соответствии с интересами Советского государства и советского общества (позднее, в брежневской Конституции 1977 г. эта идея была развита еще более тщательно). В результате в каждом случае осуществления какого-либо конституционного права власть могла объявить это антиконституционным, а следовательно, преступным.

Вследствие этого смешения права и политики в диссидентском движении 1960–1970-х выделилась особая группа правозащитников, возглавляемая Есениным-Вольпиным, сыном знаменитого русского поэта Сергея Есенина. Участники этой группы защищали себя и своих коллег от политических обвинений, ссылаясь на то, что они осуществляют права, предоставленные им законом, в том числе Конституцией страны. Например, они организовали демонстрацию у памятника Пушкина в Москве, протестуя против ряда злоупотреблений власти. После ареста некоторые участники демонстрации были обвинены в антисоветской деятельности. В качестве довода в свою защиту они ссылались на конституционное право на демонстрацию, которое, по их утверждению, было дано народу не только на случаи участия в революционных праздниках, а для любых ситуаций, когда народ желает выразить свое коллективное мнение, даже если оно не совпадает с официальной позицией. Эти доводы не были, однако, приняты, и после вынесения подсудимым приговора советские власти выслали Есенина-Вольпина за границу как политически скандальную личность.

Когда в середине 1960-х русские писатели Синявский и Даниэль были изобличены КГБ как авторы, анонимно публиковавшие за границей многочисленные книги, критикующие СССР, они были преданы суду и обвинены в антисоветской пропаганде. В соответствии с уголовным законом такое обвинение предполагало прямой умысел, направленный на ослабление или даже подрыв советской политической системы. Защищаясь, эти авторы утверждали, что их цель состояла лишь в том, чтобы использовать свое право на критику отдельных недостатков СССР, а бремя доказывания более серьезного намерения лежит на обвинении. Но суд не принял и этих возражений, заявив, что доказывать антисоветские намерения подсудимых нет никакой надобности (несмотря на презумпцию невиновности), ибо эти намерения могут быть ясно выведены из содержания самих их книг.

Ущемлению политических прав, признаваемых Конституцией, в то время способствовало и широкое использование карательной психиатрии, возглавляемой московским Институтом им. Сербского и такими ведущими психиатрами, как Снежневский и Лунц. Любому, кто критиковал советский строй, опираясь на свои политические права, был ли он ученым (как, например, Медведев), военным (как, например, генерал Григоренко) или обыкновенным человеком (как, например, Буковский), мог быть поставлен диагноз как страдающему раздвоением личности и вялопротекающей шизофренией. Такой диагноз являлся основанием для заточения без решения суда в психиатрическую больницу на неограниченный срок, что сопровождалось жестокими методами обращения, которые сами по себе могли превратить здорового человека в неизлечимого инвалида. История человечества знает и другие примеры, когда психически нормальные люди объявлялись душевнобольными и нуждающимися в изоляции от общества. Но массовое применение этого метода против тех, кто осуществляет юридически признанные политические свободы, – характерная особенность тоталитаризма и не любого тоталитаризма, а именно того, что господствовал в Советской России. Тоталитаризм схож с политическим абсолютизмом. В обоих случаях властвующий орган или лицо имеет неограниченную политическую власть. Но абсолютизм может быть цивилизованным и гуманным, суровым или либеральным в своей деятельности. Напротив, тоталитарный режим всегда был жестоким и никогда гуманным, всегда суровым и никогда либеральным. Проследите развитие советского строя этап за этапом, и вы не найдете и намека на гуманность или либерализм – одна только жестокость и суровость, а нередко такие формы жестокости и суровости, которых никогда не существовало при других тоталитарных режимах.

Таким образом, тоталитарный характер логически вытекает из самой советской системы. Этот вывод, сделанный на основе анализа политической системы СССР, находит дополнительное подтверждение и в советской экономической системе.

Экономическая система

Сразу же после захвата власти большевики начали создавать свою экономическую систему. Истинная их цель состояла в том, чтобы превратить частную собственность в государственную и таким путем дополнить неограниченную политическую власть правящей верхушки ее экономической монополией.

Подходы, использовавшиеся для достижения этой цели, имели различные названия. В городах они чаще всего именовались национализацией, хотя можно встретить термины «конфискация», «секвестр» и т. д. Той же цели служили и некоторые иные политико-экономические меры, использовавшиеся в различные периоды времени в советских городах, например индустриализация. В сельской местности национализация применялась только в отношении земли. В отношении всех других объектов повсеместно использовался термин «коллективизация» (создание колхозов взамен единоличных крестьянских хозяйств). Хотя коллективные хозяйства и не были формально объявлены объектами государственной собственности, их имущество фактически принадлежало государству, а сами колхозы действовали как собственники лишь номинально, но не по существу. После того как весь этот процесс был завершен, в руках государства оказалось 95 % экономики страны.

Поскольку Советское государство было в высшей степени централизованным, тот же метод централизации казался и наиболее адекватной формой управления экономикой. Но, несмотря на все его преимущества для тоталитарного режима, этот метод страдал одним существенным недостатком: он не содержал никаких стимулов для инициативы производителей, а потому толкал всю экономику к краю пропасти. Чтобы избежать этого, правители заменяли тотальную централизацию некоторой децентрализацией, предоставляя производителям определенную самостоятельность и тем самым стимулируя их собственную инициативу. Это вызывало экономический подъем и спасало страну от экономического краха. Но хозяйственная независимость производителей влияла на их политические взгляды; они становились тверже в своем политическомсамосознании, вследствие чего подрывалась прочность политической власти правителей. Чтобы восстановить свое политическое могущество, правители возвращались от относительной децентрализации к прежнему централизму. А поскольку эти повороты от одного метода управления экономикой к другому постоянно повторялись, циклическое развитие на основе экономических реформ от централизма к децентрализации и обратно к централизму сделалось закономерностью советской системы.

Исторически первое место принадлежит крайнему проявлению централизма, названному военным коммунизмом и введенному сразу же после захвата большевиками политической власти. Они упразднили товарно-денежные отношения, заменив их прямым плановым распределением. Каждое государственное предприятие в соответствии с плановыми предписаниями бесплатно передавало свою продукцию другим предприятиям и таким же образом получало от других предприятий оборудование, сырье и материалы. Каждый крестьянин был обязан сдавать государству сельскохозяйственную продукцию в соответствии с правительственными продразверстками, не получая никаких денег или иного эквивалента взамен. Рабочим и служащим зарплата выплачивалась не деньгами, а товарами в зависимости от числа членов их семей. Однако неминуемо надвигающийся крах вынудил заменить такое управление новой экономической политикой (нэпом) – первым примером политики децентрализации, использованной большевиками.

Товарно-денежные отношения были восстановлены, и прямой (безденежный) обмен товаров более не применялся. Государственные предприятия должны были сами обеспечивать себя всем необходимым для производства, возмездно отчуждая свою продукцию. Крестьяне заранее знали, сколько сельскохозяйственной продукции должно быть сдано государству в качестве налога, и свободно распоряжались оставшейся ее частью. Более того, была восстановлена частная собственность в отношении небольших промышленных и торговых предприятий, имеющих наемных рабочих в количестве, не превышающем установленных законом пределов. С экономической точки зрения все эти меры оказались весьма эффективными. Но в плане политическом они представляли опасность. Нелегко сохранять политическую диктатуру в отношении экономически независимых субъектов. Поэтому Сталин, устанавливая свою личную диктатуру, постепенно вытеснил нэп крайним экономическим централизмом. Провозглашенная в 1927 г. индустриализация вынесла приговор частным предприятиям, а в начале 1930-х законом были запрещены частная торговля и наем рабочих. Коллективизация, начавшаяся в конце 1920-х и завершившаяся в середине 1930-х годов, сохранив очень малое число единоличных крестьянских хозяйств, установила почти полное господство колхозов. Государственные предприятия продолжали использовать хозяйственные договоры, но подавляющее большинство этих договоров должно было основываться на планах (иначе они были недействительными) и соответствовать плановым показателям по цене, количеству, качеству и т. д. (в противном случав их условия должны были быть приведены в соответствие с планами). И если, несмотря на уничтожение всех экономических стимулов, Сталин все же сумел добиться роста и укрепления советской экономики, то это произошло благодаря двум факторам: принудительному труду миллионов заключенных и трудовой дисциплине «свободных» рабочих, трудившихся из-под палки. Но даже жестокость Сталина обеспечивала определенные достижения лишь в сфере тяжелой промышленности и промышленного строительства. Продовольствие и иные потребительские товары не представляли для него интереса и поэтому были предметами постоянного дефицита.

После смерти Сталина Хрущев совершенно открыто сказал о прискорбной ситуации в сфере сельского хозяйства и уже в 1953 г. предпринял меры по его реорганизации. При закупках колхозной продукции перестал господствовать прежний произвол, закупочные цены были повышены, а колхозы получили право свободно продавать излишки продукции. В результате колхозники, труд которых ранее оплачивался колхозами чисто символически (3–5 копеек в день), начали получать скромное, но все же ощутимое по размеру вознаграждение. В сфере промышленности реформы Хрущева были менее значительными, чем в области сельского хозяйства. Он ослабил зависимость хозяйственных договоров от хозяйственных планов и упрочил правовые позиции предприятий в их отношениях с министерствами. Но в целом централизм продолжал оставаться все тем же, и хрущевские реорганизационные трюки, следовавшие один за другим, были скорее вредны, чем полезны для промышленного развития.

Действительно позитивное влияние на советскую промышленность могла оказать косыгинская реформа 1965 г. (Косыгин сменил Хрущева в должности Председателя Совета Министров), если бы она была последовательно проведена в советской хозяйственной практике. Нормативные акты, посвященные этой реформе, свели централизованное планирование к минимуму. В плановом порядке определялись теперь только объемы выпускаемой продукции и получаемой прибыли. Все остальные показатели, а также заключение хозяйственных договоров и определение их условий зависели исключительно от решений производителей или соглашений договаривающихся сторон. Производитель должен был собирать заказы от своих клиентов и в сводном виде представлять эти заказы в соответствующий планирующий орган. Если утвержденные последним планы соответствовали заказам, договоры воспроизводили эти заказы. В противном случае стороны должны были приводить заказы в соответствие с планами и на этой основе заключать различные договоры. Получение запланированной прибыли, а тем более перевыполнение в этом отношении планов давало рабочим и служащим предприятий право на соответствующие премии.

Фактически эти премии были крайне малы, однако в целом по всей стране они достигли величины, весьма обременительной для советской розничной торговли, слабой и без такого дополнительного груза. И это послужило первым обстоятельством, поставившим под сомнение косыгинскую реформу. Затем, полная свобода производителей в детальном определении ассортимента выпускаемой ими продукции привела к исчезновению необходимых, но трудоемких изделий, наряду с перепроизводством менее важных товаров. Промышленность страны в некоторой степени вышла из-под государственного контроля, и нередко товары, необходимые обществу, не могли быть получены либо совсем, либо в нужном количестве. Все указанные обстоятельства, вместе взятые, скомпрометировали косыгинскую децентрализацию и привели к брежневскому централизму.

Эта новая централизация осуществлялась сначала постепенно, а затем решительно. Постепенные меры заключались в ограничении применения заказов, увеличении числа плановых показателей, прекращении выплат премий и т. д. Решительные же шаги пришлись на 1973–1974 гг. когда были приняты нормативные акты по реформированию промышленности, и получили название брежневских реформ. Брежнев с самого начала выступал против проектов Косыгина с целью обойти его в высшем эшелоне власти. А поскольку мероприятия Косыгина оказались неподходящими для советской экономической системы, это усилило позицию Брежнева, обеспечив ее окончательную победу. Нормативные акты 1973–1974 гг. закрепили эту победу, восстановив детальное хозяйственное планирование, создав дополнительные административные органы хозяйственного управления, включив предприятия в производственные и промышленные объединения и лишив их тем самым даже минимума самостоятельности. Таким образом, в последний период своего существования Советская Россия вступила в стадию экономического застоя, а не экономического развития.

Однако независимо от уровня эффективности советской экономики, подверженной постоянному колебанию от централизма к децентрализации и затем обратно к централизму, государственная собственность, охватывая 95 % этой экономики, обеспечивала экономическую монополию тем, кто держал в своих руках неограниченную политическую власть. Эта власть опиралась на различные факторы: пропагандистские меры и меры принуждения, разнообразные формы убеждения и ничем не ограниченные методы подавления. Но все эти факторы не были всеобъемлющими: они не затрагивали всего населения. Только экономическая монополия, основанная на государственной собственности, пронизывала все стороны жизни общества, поскольку обеспечивала экономическую зависимость всех граждан от Советского государства. Это означало, что экономическая и политическая системы в СССР были взаимосвязаны: без неограниченной политической власти Советское государство не смогло бы стать собственником 95 % экономических ресурсов страны, а без воплощенной в этом экономической монополии Советское государство не могло бы осуществлять неограниченную политическую власть.

Но что такое государственная собственность? Кого следует считать носителем этого права?

Согласно официальной доктрине, господствовавшей в СССР, это право принадлежит всему народу, и только сам народ является собственником государственного имущества. Поэтому государственная собственность характеризовалась как социалистическая собственность, а СССР – как страна победившего социализма. Напротив, официальные или полуофициальные концепции, разработанные в постсоветской России, поддерживают взгляд, что в СССР не существовало никакого социализма, поскольку государственная собственность не являлась собственностью социалистической. Собственность всех («всего народа») есть собственность ничья. Именно поэтому история советской экономики представляет собой полосу сплошных неудач без какого-либо намека на успех. Только в результате приватизации государственной собственности на смену экономическим неудачам придет экономическое процветание.

Оставляя в стороне приватизацию – тему исследования следующей главы, совершенно ясно, что обе концепции являются ложными.

Государственная собственность никогда не принадлежала всему народу. Распоряжаться такой собственностью последний мог бы только путем референдума. Но на протяжении всей истории СССР не проводилось ни одного референдума, не говоря уже о референдуме, непосредственно связанном с государственной собственностью. Что касается отдельных граждан, то они могли быть владельцами или пользователями отдельных объектов государственной собственности, но никогда не считались собственниками этих объектов. Кроме того, даже если бы государственная собственность принадлежала всему народу, социализм все равно не смог бы появиться в СССР. Тип собственности, господствующий в обществе, очень важен для характеристики сущности этого общества. Но социализм не может быть сведен только к господствующему типу собственности. Это – общество высокоразвитой культуры, прочной политической демократии и экономического изобилия. В СССР культура являлась объектом административного воздействия и поэтому была далека от максимально возможного уровня развития. Политическая демократия не могла даже и возникнуть в тоталитарной стране. И не экономическое изобилие, а экономический дефицит всегда сопутствовал советскому народу.

Однако в то же самое время собственность государства никогда не была ничьей собственностью. Отношения собственности в их связи с политической властью могут иметь две различные конструкции: (1) прямая – лицо является собственником некоторого объекта и вследствие этого обладателем определенной политической власти (как, например, в феодальном обществе, где земельная собственность была основой политической власти феодалов)и(2) непрямая – лицо занимает определенную ступень на политической лестнице, и это в некоторой мере делает доступной для него государственную собственность (как, например, в древних восточных государствах, где государственная собственность по иерархии принадлежала всем государственным чиновникам). Второй тип собственности под именем государственной собственности господствовал и в СССР. Это была иерархическая собственность руководителей всех рангов (номенклатуры), так что каждый руководитель распоряжался этой собственностью в соответствии со своим иерархическим уровнем, а вместе взятые все эти руководители действовали в качестве коллективного собственника, имея общие интересы в сохранении государственной собственности и различные – в отношении ее доступности каждому из них. Вот почему коммунисты и другие представители номенклатуры так сопротивляются любой деятельности, направленной на ликвидацию государственной собственности. Если бы последняя никому не принадлежала, то никакого сопротивления и никакой борьбы не могло бы и быть.

После того, как определена сущность советской политической и экономической систем, должен быть решен вопрос о природе СССР.

Марксизм-ленинизм различает только пять типов общества: первобытно-общинное, рабовладельческое, феодальное, капиталистическое и социалистическое (коммунистическое). Принимая во внимание, что первобытно-общинный строй не имел государства, то же учение различает только четыре типа государства: рабовладельческое, феодальное, капиталистическое и социалистическое (учитывая отсутствие государства также при коммунизме). В рамках этой классификации невозможно найти подходящего места для Советского государства. Быть может, поэтому современные аналитики решают вопрос только негативно – Советское государство не было социалистическим, уклоняясь от формулирования позитивного решения, а иногда избегая и негативной позиции.

В действительности, однако, типы обществ и государств намного разнообразнее, чем признавались марксизмом-ленинизмом.

Наряду с типичными существуют переходные общества, находящиеся в процессе перехода из одного типа в другой. Такой была, к примеру, Франция начиная с Французской революции и на протяжении некоторого периода времени после нее. В то время Франция не могла рассматриваться ни как феодальная, ни как капиталистическая страна. Но у нее был свой собственный общественный строй. Как охарактеризовать это общество, пользуясь терминологией марксистско-ленинской классификации?

Гитлеровская Германия была фашистским государством, основанным не на экономической монополии (как тоталитарный режим СССР), а на военном подчинении частной экономики правящей верхушке: это казалось дешевле для государства и снимало с него ответственность за любую экономическую неудачу. Такую политическую и экономическую систему, лишенную свободной собственности и свободного рынка, нельзя было бы определить как капиталистическую. Следовательно, она также выпадает из классификации, разработанной марксизмом-ленинизмом.

СССР до его официальной самохарактеристики в середине 1930-х как социалистической страны представлял собой поразительный пример. С политической точки зрения СССР был диктатурой пролетариата. Но такому официально провозглашенному государству не было места в марксистско-ленинской классификации. Он был назван к тому же социалистическим государством, несмотря на то, что даже советские правители не заявляли тогда о завершении строительства социализма в стране. Более того, государственная собственность еще не стала господствующей в советской экономике, и последняя состояла из различных компонентов, включая хозяйства, основанные на частной собственности. Чтобы спасти положение, официальная доктрина провозгласила социалистический характер Советского государства исходя из социалистических целей его деятельности. Это была, конечно, пропагандистская фикция, но фикция очень важная в одном отношении. Она наглядно показала, что сами советские правители не считают себя связанными марксистско-ленинской классификацией типов государств и обществ. В таком случае почему должны другие исследователи при решении вопроса о сущности СССР придерживаться этой классификации?

Как было установлено ранее, Советское государство являлось тоталитарным государством с неограниченной политической властью правящей верхушки, подкрепленной ее экономической монополией и иерархическим распределением государственной собственности. За всю свою историю человечество не знало подобного государства. Оно появилось как исключительно русский феномен. Правда, СССР сумел создать похожие государства на территориях, оккупированных после Второй мировой войны. Но эти государства были искусственными образованиями и прекратили свое существование одновременно с распадом СССР. Только сам СССР как государство особого типа бесспорно явился естественным результатом уникального русского пути развития. Поэтому, какбынибыли коварны, ловкииполны интриг Лениниего приверженцы, и какую бы жестокость, непоколебимость и цинизм ни демонстрировали Сталин и его окружение, СССР возник на плечах свергнутого царского самодержавия, и в развитии характерных особенностей последнего необходимо искать объяснение советского феномена.

Досоветская Россия была государством царского абсолютизма. В различные исторические периоды этот абсолютизм проявлял себя в высшей степени жестким или относительно либеральным. Но при любых обстоятельствах он олицетворял власть одного лица, либо находящегося под влиянием своего окружения, либо игнорирующего всякое влияние извне. Советский Союз был государством большевистского тоталитаризма. В противоположность царскому абсолютизму он признавал только силу и презирал либерализм. Это предполагало появление вождя и признание его высшего руководящего статуса. Сталин сменил Ленина, Хрущев – Сталина, Брежнев пришел после отстранения от должности Хрущева. Как личности они были неодинаковы, и до тех пор, пока их личная власть не становилась достаточно сильной, были вынуждены избегать явного пренебрежения мнениями других правящих фигур. Но каждый из них сумел достичь положения диктатора, и как только это происходило, его решения становились либо окончательными, либо единственно возможными.

Дореволюционная русская политическая система не признавала политических прав и политических свобод – либо полностью, либо в большей их части. Высшие социальные слои допускались к политической жизни и могли выражать свои мнения в книгах и прессе под надзором полиции и цензуры. Для низших же социальных слоев политическая деятельность стала доступной в определенных пределах лишь после обнародования Манифеста 1905 г. Политическая система большевиков на словах признавала политические права – сначала только за трудящимися классами, а затем без какого-либо классового ограничения. Но эти политические права не были правами в истинном смысле слова, и не все общество, а только правящая верхушка вырабатывала и проводила в жизнь политический курс. Что касается политических свобод, то советский режим признавал только часть из них, и тоже на словах, тогда как другие политические свободы вообще никогда не упоминались советским законодательством либо были формально настолько ограничены, что не могли рассматриваться в качестве юридически защищенных прав.

В досоветской России помещичья собственность сначала была господствующей, однако для того, чтобы сохранить неприкосновенным землевладение дворянства, распоряжение ею в области наследования и в многочисленных других аспектах было ограничено. Что касается собственности в сфере промышленного производства, то, как говорилось выше, ее создание было инициировано царем (казенные заводы), и только позже частные лица стали проявлять активность в этой сфере. Обладателями прав на сельскохозяйственные земли могли быть не отдельные лица, а общины, и лишь столыпинская реформа 1906 г. открыла путь от общин к частным единоличным крестьянским хозяйствам. В Советской России эти хозяйства были заменены колхозами, которые оказались даже еще более вредны, чем общины – исторические предшественники колхозов. Вся земля стала объектом исключительной государственной собственности, и это существенно превзошло прежние ограничения землевладельцев. Промышленность, первоначально созданную русским государством и поэтому принадлежавшую ему только в этой части, большевики почти полностью объявили государственной собственностью; объекты промышленности были изъяты у отдельных лиц и лишь в малой доле остались во владении кооперативов. Следовательно, даже в сфере экономики большевики опирались на старые русские традиции, несмотря на то, что установленные ими нововведения перевернули все привычные представления о собственности и ее защите.

Из данного сравнения следует, что досоветское и советское российское государство представляли собой различные типы: царский абсолютизм и большевистский тоталитаризм. В то же время они имели несколько общих характерных черт. Ни первое, ни второе не были капиталистическими государствами. И, несмотря на все различия между ними, Советская Россия продолжала развивать то, что было воплощено в России досоветской. Таков результат сравнительного исследования их политической и экономической систем. Теперь общая характеристика советского права подтвердит дальнейший вывод в том же направлении.

Право

Подобно тому, как это произошло и с частной собственностью, придя к власти, большевики объявили о своем отрицательном отношении к праву. Они были уверены, что религия – опиум для народа. А согласно их первым послереволюционным лозунгам право есть еще более отравляющийидурманящий опиум для тогоженарода. Втой мере, в какой это утверждение касалось уголовного права, большевики при наказании нарушителей пока что могли обходиться без уголовно-правовых норм, воздерживаясь от принятия соответствующих постановлений. Судьи определяли меры наказания, руководствуясь своим «революционным правосознанием», и издание строгих правовых предписаний, регулирующих их деятельность, было бы только помехой для судов того времени, в которых не участвовали юристы и никто не мог ни понимать, ни толковать норм законодательства.

По-иному обстояло дело с нормальными общественными отношениями, требовавшими необходимых правовых форм. При отсутствии надлежащего законодательного регулирования такие отношения просто не смогли бы развиваться. Большевики поняли это очень быстро, и уже в 1918 г. приняли Трудовой и Семейный кодекс, а также первую Советскую Конституцию, которая в действительности была не столько конституцией, сколько декларацией, провозгласившей лишение политических прав всех свергнутых классов и охраняющей на началах неравенства интересы рабочих и крестьян.

Поскольку, однако, товарно-денежные отношения были почти полностью ликвидированы, то наиболее важный кодификационный акт, Гражданский кодекс, призванный регулировать имущественные отношения, не появлялся в течение нескольких лет. Лишь в этой части примерно четыре года сохраняло свою силу заявление большевиков о неприятии ими права. Но в 1921 г. военный коммунизм сменился нэпом, который сопровождался частичным восстановлением частной собственности и широким развитием товарно-денежного обмена, охватившего трудящиеся массы, частные хозяйства и государственные предприятия. В этих условиях разработка и принятие Гражданского кодекса стали насущной необходимостью.

Ленин дал указание разработать Гражданский кодекс, и это было сделано практически одним юристом, прежде являвшимся наиболее активным участником большевистской антиправовой пропаганды. Ему понадобилось всего лишь три месяца для завершения этой очень сложной работы, в результате которой был представлен не столько новый законодательный свод, сколько синопсис французской и германской кодификаций, разбавленный некоторыми марксистскими идеями и концепцией французского ученого Дюги о том, что субъективные права не управомочивают на что-либо, а, напротив, обязывают к поведению на благо общества («социальные функции»). Эта концепция дала составителям Гражданского кодекса возможность, следуя ленинским указаниям, юридически закрепить, что товарно-денежный обмен и вся частная экономика находятся под контролем государства, которое может вмешиваться в частную хозяйственную деятельность в случаях, когда она выходит за рамки нэпа. Государственное вмешательство могло приводить к конфискации частной собственности, ликвидации частных предприятий и т. д.

Благодаря такому характеру первого советского Гражданского кодекса (1922 г.), он только приоткрыл некоторые лазейки для капиталистической инициативы, отнюдь не являясь капиталистическим кодексом, призванным гарантировать свободу частной собственности и независимость частной экономики от государственного вмешательства.

Но даже имея ограниченное значение, Гражданский кодекс 1922 г. реально действовал лишь непродолжительное время. Как только Сталин начал сворачивать нэп, сфера его применения стала сужаться. После ликвидации частной собственности и частного хозяйства положения Гражданского кодекса, в значительной части сохраняя свою силу для граждан, не имели широкого применения в отношении государственных предприятий. Государственную экономику, достигшую почти всеобъемлющих масштабов, регулировал не кодекс, а текущее законодательство, главным образом в форме правительственных постановлений. Вместо одного кодекса с этой целью издавались десятки тысяч таких постановлений, и Кодекс, формально не отмененный, стал «мертвой буквой» в большинстве своих статей. Это ненормальное положение – «застывший» кодекс и неуклонно растущее число правительственных постановлений – сохранялось более сорока лет, пока первая кодификация советского права 1920-х гг. не уступила места второй кодификации (конец 1950 – начало 1960-х).

Во время первой кодификации было кодифицировано не только гражданское право, но и другие отрасли советского права (уголовное право, процессуальное право и т. п.). Наиболее печально известными были уголовные кодексы 1922 и затем 1926 гг.: они позволяли по аналогии наказывать многие деяния, которые напрямую не квалифицировались ими в качестве преступлений; они допускали смертную казнь во множестве случаев, квалифицируемых как преступления; они предусматривали внесудебное, административное изгнание из страны и т. д. В процессе частичного обновления уголовного, уголовно-процессуального и других кодексов Сталин увеличил количество составов преступлений, предусматривающих в качестве меры наказания смертную казнь, ускорил судебную процедуру по делам о политических преступлениях, лишив подсудимых всех процессуальных гарантий (включая право иметь защитника), создал по всей стране особые органы внесудебных репрессий и т. д. Однако наиболее значительную роль в плане социальной характеристики Советской страны играл Гражданский кодекс.

Тем не менее вследствие некоторых особенностей дальнейшего законодательного развития центром внимания стал не Гражданский кодекс, а текущее законодательство, и свободные институты гражданского права были либо дополнены, либо заменены «социалистическими» правовыми явлениями (например, планы в дополнение или вместо договоров). По этой причине ведущие юристы того времени (Гинцбург, Пашуканис) отвергали сам термин «гражданское право», используя вместо него термин «хозяйственное право». Многие сторонники гражданского права лишились работы или даже свободы, а приверженцы хозяйственного права торжествовали победу. Напротив, после вступления в силу сталинской Конституции 1936 г. сталинский палач Вышинский, восстановив термин «гражданское право», положил конец концепции хозяйственного права, пропагандисты которой навсегда исчезли в тюрьмах и исправительно-трудовых лагерях как «враги народа».

Но после смерти Сталина и в связи со второй кодификацией советского права борьба между сторонниками хозяйственного и гражданского права возобновилась с новой силой, если и не в форме репрессий, то в виде теоретической дискуссии большой практической значимости.

На первый взгляд, дискуссия касалась чисто юридико-технических вопросов: с тех пор, как регулирование «социалистической» экономики, развиваясь вне рамок Гражданского кодекса, достигло гигантских масштабов, очевидной стала необходимость упорядочить это законодательство. Но как удовлетворить данную потребность? В связи с ответом на этот вопрос юридико-техническая дискуссия приобрела принципиальный характер, важный для судьбы советской экономики и существенный с точки зрения характерных особенностей советского общества.

Сторонники гражданского права (Братусь, Флейшиц и др.) считали, что Гражданский кодекс должен быть на вершине этого законодательства, которое, разрозненное или систематизированное, должно быть подчинено общим положениям Гражданского кодекса. Посредством этой – конструкции они надеялись сохранить, насколько это было возможным, равенство сторон в хозяйственных отношениях и ограничить в доступных пределах командно-административные методы регулирования советской экономики, широко представленные в многочисленных правительственных постановлениях.

Сторонники хозяйственного права (Лаптев, Павлов и др.) настаивали на создании наряду с Гражданским также и Хозяйственного кодекса. Первый, по их мнению, был бы применим к имущественным отношениям, в которых хотя бы одной стороной является гражданин. Последний, утверждали те же авторы, имел бы дело исключительно с хозяйственными отношениями, устанавливающимися между двумя хозяйственными организациями или между планирующим органом и подчиненной ему хозяйственной организацией; в этих случаях хозяйственные отношения могли быть «горизонтальными» (между равными сторонами), «вертикальными» (между властвующим и подчиненным субъектами) или смешанными, «горизонтально-вертикальными» (в одной части основанными на равенстве сторон, а в другой – на субординации). Что касается текущего хозяйственного законодательства, то оно должно быть подчинено Хозяйственному кодексу и полностью отделено от Гражданского кодекса.

В противоположность тем, кто отстаивал единство гражданско-правового регулирования и поэтому не скрывал своей цели защиты равенства в советской экономике, невзирая на фактическое господство административных методов управления, ученые, защищавшие идею отделения хозяйственного права от права гражданского, прямо не признавали в качестве своей основной цели господство таких методов. Но, несмотря на отсутствие открытого признания, эта цель была очевидной исходя из их аргументации.

Так борьба между гражданско-правовой и хозяйственно-правовой концепциями, внешне вызванная проблемой законодательной техники – как справиться с многочисленными нормативными актами в сфере экономики, превратилась в диспут о сущности регулируемого предмета – как организовать этот предмет: следуя принципу равенства, даже в условиях применения административных методов управления, или же усиливая значение этих методов, даже при сохранении некоторых элементов равенства. В результате участники данной дискуссии так и не вернулись к исходной причине их спора – судьбе текущего хозяйственного законодательства. «Цивилисты» защищали Гражданский кодекс, распространяющийся на все хозяйственные отношения, и при этом допускали любую форму систематизации правительственных хозяйственных постановлений, при условии, что их гражданско-правовые положения будут подчинены Гражданскому кодексу. «Хозяйственники» защищали Хозяйственный кодекс, распространяющийся на хозяйственную деятельность планирующих органов и подчиненных им субъектов, и при этом также не имели никаких возражений против любой формы систематизации правительственных хозяйственных постановлений, но при условии их подчинения Хозяйственному кодексу и полного отмежевания от Гражданского кодекса.

Обычно теоретические дискуссии в области юриспруденции оставляли советское руководство равнодушным. Очень редко могли ученые-юристы сослаться на тот или иной закон, который поддерживал бы их точку зрения. Но дискуссии о хозяйственном праве накануне и в период второй кодификации советского права в конце 1950 – начале 1960-х гг. стали наиболее острыми. В процессе этой кодификации законодателю предстояло избрать вполне определенную систему общепризнанных кодексов, которая также включала бы либо, напротив, не включала Хозяйственный кодекс, а следовательно, очерчивала бы сферу юридического действия Гражданского кодекса. Какую позицию занял законодатель?

Поскольку вторая кодификация происходила во время правления Хрущева, после разоблачения им сталинского произвола, то наиболее ощутимые изменения коснулись уголовно-процессуального права: были упразднены внесудебные органы, восстановлены процессуальные права обвиняемых и подсудимых, нашла ясную формулировку презумпция невиновности и т. д. Уголовное право было, с одной стороны, демократизировало (исключение преступлений по аналогии, отмена наказания в виде изгнания из страны), а с другой – ужесточено (увеличение числа преступлений, наказуемых смертной казнью, введение новых видов наказаний в связи с нехваткой рабочей силы в стране и т. д.). Что же касается хозяйственного права и его соотношения с правом гражданским, то ничего особенного не произошло.

Сторонники хозяйственного права, чтобы добиться окончательной, законодательно признанной победы, развернули в период второй кодификации бурную деятельность. Они критиковали все проекты Гражданского кодекса и Основ гражданского законодательства на многочисленных конференциях, совещаниях и в различных средствах массовой информации, поскольку эти проекты поддерживали идею единого гражданского права, а не дуализма гражданского и хозяйственного права. Они, далее, обращались с многочисленными письмами (индивидуальными и коллективными) в Политбюро, подчеркивая важность принятия Хозяйственного кодекса не только для упорядочения текущего законодательства, но и для дальнейшего развития советской экономики. Они, наконец, разработали проекты Основ хозяйственного законодательства и Хозяйственного кодекса. Но вся эта деятельность оказалась напрасной. И Основы гражданского законодательства СССР (1961 г.), и республиканские гражданские кодексы (1963–1964 гг.) подтвердили единство гражданско-правового регулирования, не оставив никакого места для соответствующей кодификации хозяйственного права.

В этом исключительном случае победившие «цивилисты» могли ссылаться на официальное признание их теоретической позиции законодателем. Но «хозяйственники» не сдавались. Они продолжали отстаивать свою позицию и в середине 1970-х им удалось включить в проект решения Политбюро по хозяйственному законодательству пункт, предусматривающий разработку и принятие Хозяйственного кодекса. Однако неудача ожидала их на самом заседании Политбюро. Подгорный, в то время Председатель Президиума Верховного Совета СССР, сообщил заседанию, что этот вопрос остается теоретически спорным, и до тех пор, пока ученые-юристы не придут к определенному выводу, было бы бессмысленно решать его в законодательном порядке. Другие члены Политбюро разделили это мнение, и в окончательной редакции принятого решения положение о Хозяйственном кодексе не появилось.

Но даже этот, казалось бы, непоправимый удар не обескуражил «хозяйственников». Откликаясь на их просьбу, советская Академия наук обязала свой Институт советского государства и права разработать проект Хозяйственного кодекса. Этот проект был разработан и обсужден «хозяйственниками» без участия «цивилистов». Они надеялись тем самым получить единодушную поддержку участников обсуждений и затем представить проект в соответствующие органы через законодательные каналы. Но было слишком поздно: советская система вступила в стадию своего разложения, и проблема хозяйственного права уже не могла заинтересовать законодателя.

Однако один вопрос остается непроясненным. Если советская экономика в действительности была подчинена административным командам, и равенство между участниками хозяйственных отношений было не так значительно, как их подчиненность планирующим органам, то концепция хозяйственного права должна была бы быть для советского руководства более предпочтительной, чем концепция единого гражданского права. И тем не менее оно последовало второй, а не первой. Почему? Роль здесь сыграли две причины.

Во-первых, официальное признание концепции хозяйственного права посредством принятия Хозяйственного кодекса, не входящего в систему гражданского права, разоблачило бы советскую власть как централизованную, причем централизованную не демократически даже в сфере экономики. Официальное же признание концепции единого гражданского права создавало иное впечатление: экономика в СССР регулируется планами, которые, однако, не подавляют, а, напротив, стимулируют инициативу хозяйствующих субъектов, и поэтому положения о планировании (административное право) не вытесняют положений об экономической свободе (гражданское право).

Во-вторых, принятие Хозяйственного кодекса лишило бы советское правительство возможности издавать столько постановлений в хозяйственной сфере, сколько считало необходимым руководство КПСС. Кодификация стабилизирует законодательство, а принятие нормативных актов вне рамок кодекса противоречит принципу стабильности кодификации. Поэтому Гражданский кодекс никогда не сопровождался многочисленными нормативными актами текущего законодательства. Но в то же время он не мог быть помехой принятию правительственных хозяйственных постановлений, поскольку был Гражданским, а не Хозяйственным кодексом и, следовательно, не стабилизировал хозяйственное законодательство.

В свою очередь, такая стабилизация была несовместима с советской экономической системой. Как было показано выше, эта система основывалась на экономической монополии правящей верхушки. А всякий монополист совершенно свободен в монополизированной области, так как все остальные лишены в ней какой-либо свободы. Поэтому советскому руководству нужна была система законодательства, которая могла бы обеспечивать систематическое изменение хозяйственно-правовых норм, невзирая на кодексы или иные юридические препятствия. В Своде Законов СССР 1980–1986 гг. был отдельный раздел, посвященный хозяйственному законодательству. Но Свод Законов не был кодексом и ограничивать законодателя не мог. Включенные в него нормативные акты могли заменяться, и множество хозяйственных нормативных актов Свода, действительно, было заменено. Это происходило потому, что советское руководство не в состоянии было управлять экономикой без каждодневного изменения правовых норм, а, следовательно, идея Хозяйственного кодекса представлялась ему неприемлемой как с практической стороны, так и по принципиальным соображениям.

Наряду с многочисленными специальными положениями советское право формулировало и некоторые общие принципы. Наиболее важными из этих принципов были следующие:

1. Гармония интересов общества и личности при подчинении личных интересов интересам общества. Как видно, этот принцип весьма противоречив даже в своей формулировке: если личные интересы подчинены интересам общества, то как могут и те и другие находиться во взаимной гармонии? Но противоречия, внутренне присущие этой формуле, не беспокоили ее авторов, поглощенных не столько гармонией интересов, сколько их субординацией. Ссылаясь на последнюю, судебные и иные правоприменительные органы могли игнорировать любое субъективное право, формально принадлежащее гражданину. Это иллюстрирует ряд примеров из советской судебной практики.

Писатель, чье произведение было опубликовано с многочисленными изменениями, осуществленными без его согласия или даже ведома, потребовал изъятия и уничтожения всего тиража, как это предусматривалось советским авторским правом. Но суд квалифицировал такое требование как противоречащее интересам общества, принимая во внимание тот относительный ущерб, который вызвало бы его удовлетворение. В другом споре государственное издательство, чтобы внести в рукопись многочисленные изменения, должно было после смерти автора иметь дело с его наследниками. Наследники возражали против большинства намеченных изменений, которые, по их мнению, искажали замысел книги. Но суд поддержал позицию государственного издательства, сочтя ее более соответствующей общественным интересам, чем возражения наследников автора. Произведение было опубликовано хотя и в соответствии с интересами общества, как они были истолкованы судом, однако вопреки принципу гармонии с интересами личности, как они были представлены наследниками автора.

2. Осуществление прав в соответствии с их назначением в советском обществе. Если этот принцип нарушался, соответствующее право не подлежало защите и фактически утрачивало свое значение субъективного права. Таким путем суд или любой другой государственный орган мог сплошь и рядом вершить произвол и беззаконие. Вот поразительный пример. У одного русского ученого была дача в престижном районе под Ленинградом (ныне Санкт-Петербург). После расторжения брака он оставил дачу в пользование своей бывшей жене. Некий высокопоставленный академик пожелал заполучить эту дачу. Чтобы помочь ему, правовое управление под давлением местного партийного комитета предъявило собственнику иск об изъятии у него дачи как используемой в противоречии с ее назначением – удовлетворять интересы собственника. Эти аргументы, принятые судом, оказались достаточными для того, чтобы изъять дачу у собственника и затем продать ее недобросовестному претенденту.

3. Чем более важным является нарушенное право, тем более сильной защиты оно заслуживает. К примеру, государственная собственность считалась более важной, чем собственность граждан, и поэтому ее уголовно-правовая и гражданско-правовая охрана превосходили по своей силе ту же охрану, установленную для личной собственности. Хищение государственной собственности могло повлечь даже смертную казнь, тогда как наказание за хищение личной собственности не превышало нескольких лет лишения свободы. Незаконного владельца объекта государственной собственности могли обязать возвратить его при любых обстоятельствах, в то время как объект личной собственности, даже находящийся в незаконном владении, мог быть возвращен собственнику лишь при определенных условиях, предусмотренных законом. Различия в режиме правовой охраны отражали в данной специфической области закрепленное советским правом неравенство различных форм собственности. Для развития государственной собственности, охрана и укрепление которой являлись конституционными обязанностями советских граждан, были открыты все пути. Напротив, личная собственность подвергалась многочисленным ограничениям и могла осуществляться лишь в установленных для нее узких пределах. Благодаря такой позиции советского законодателя экономическая монополия государства опиралась на действенные юридические предпосылки, и личная собственность не могла смягчить зависимости граждан от государственной экономики.

4. При определении статуса советских граждан должныучитываться не только права и не только обязанности, но неразрывная связь прав с обязанностями. В соответствии с этим принципом советская Конституция предусматривала право на труд и обязанность трудиться, свободу вероисповедания и свободу атеистической пропаганды и т. д. Однако если обязанности сопровождались мерами принудительного исполнения, то права зачастую не были связаны с какой-либо формой юридической защиты. Например, предусмотренная Конституцией обязанность трудиться обеспечивалась применением правовых норм о тунеядстве. Соответственно, те, кто уклонялись от работы, могли быть высланы и привлечены к принудительному труду на советском Севере. Иногда эта мера использовалась в политической борьбе, а не в борьбе с тунеядцами. Ее жертвой стал будущий нобелевский лауреат поэт Бродский: он был сослан на Север, а впоследствии вынужден эмигрировать из СССР. В сравнении с этим право на труд, оставаясь юридически незащищенным, находило согласно тексту Конституции только экономическую поддержку: отсутствие безработицы в СССР, ликвидация частной собственности и частного предпринимательства. Но если гражданин терял работу, он не мог требовать от соответствующего советского органа предоставления другой работы: такого органа просто не существовало. В то же время в советском праве не было института пособия по безработице. В результате оказывалось, что право на труд существует только в качестве конституционного лозунга, а не как юридически обеспеченное право гражданина.

5. При осуществлении прав и исполнении обязанностей граждане и организации должныне только соблюдать законы, но также уважать правила социалистического общежития и моральные принципы общества, строящего коммунизм. Основываясь на этих неопределенных критериях (правилах социалистического общежития или моральных принципах коммунистического общества), суд и другие органы могли воздерживаться от применения закона или решать дела вопреки его прямым указаниям. Ленинское изречение – «формально правильно, а по существу издевательство» – никогда не забывалось советским законодателем для того, чтобы обеспечить свободу от закона тем, кто был обязан поддерживать его соблюдение. Государственные органы всегда побеждали в спорах с небольшими частными предприятиями, разрешенными в период нэпа, поскольку ссылки частных предпринимателей на ясные указания закона, защищающие их позицию, могли быть без труда сведены на нет толкованиями, основанными на морали и правилах общественного поведения. В течение всего периода существования СССР правительственные и партийные чиновники, заинтересованные в том или ином решении какого-либо судебного дела, оказывали давление на судей («телефонное право», согласно русской шутке), и суд решал такие споры соответственно, действуя в обход законов и обращаясь к внеправовым критериям. Особенно своеобразной выглядела ситуация в спорах между «социалистическими» хозяйственными организациями. При рассмотрении этих дел арбитраж (советский хозяйственный суд) имел право отказывать в применении закона вследствие того, что с экономической точки зрения принятие другого решения могло быть более целесообразным.

Подводя итог, можно прийти к выводу, что советское право полностью соответствовало советской политической и экономической системам. Оно служило опорой неограниченной политической власти правящей верхушки, освобождая ее в случае необходимости даже от обязательной силы правовых предписаний. Оно закрепляло и упрочивало экономическую монополию той же верхушки, устанавливая правовые приоритеты в пользу господствующей экономики. Это обеспечивало эффективное подавление тех, кто проявлял себя не только в качестве политических врагов, но и просто как политически непокорные.

* * *

Сравнивая досоветскую и советскую Россию, нетрудно найти различия и сходства, преемственность между одной и другой и разрыв между ними, совпадающие общественные явления и возрождение старого на новом и более высоком уровне.

В политической, сфере досоветская Россия являлась страной абсолютизма, тогда как в СССР был установлен тоталитарный режим. Тоталитаризм более жесток и бесчеловечен, чем абсолютизм, но оба являются противоположностью демократии, и первый кажется результатом развития второго, прежним феноменом на новом социальном уровне, разрывом с разрушенной политической системой и в то же время ее строительством. В форме Советского Союза Российская империя сохранялась под именем «Федерация». Многочисленные права и свободы, ограниченные при царском строе, советским режимом были признаны на словах, но на деле сведены почти к нулю.

В экономической сфере в Советском Союзе господствующей стала государственная собственность, что не было известно царскому строю. Но в царской России промышленность впервые появилась в виде государственных (казенных) заводов, и Советский Союз также в максимально возможной степени последовал этому образцу. Русское единоличное крестьянское хозяйство опиралось на русские общины, и в Советском Союзе, пусть даже он основывал сельскохозяйственное производство на колхозах, личное подсобное хозяйство оказалось доступным только колхозникам. В царской России, в отличие от СССР, не существовало государственной торговли – оптовой или розничной, – однако потребительские кооперативы охватили СССР в большей степени, чем царскую Россию.

Что касается сферы права, то хотя русские и советские законы были кодифицированы, обе кодификации являлись устаревшими или неполными, и поэтому необходимое регулирование обеспечивалось не ими, а текущим законодательством в СССР и сенатскими толкованиями в досоветской России. В обоих случаях это служило благодатной почвой для процветания произвола правоприменительной бюрократии. Лишь количественно отличались друг от друга рассматриваемые периоды русской правовой истории: «общих принципов» и «телефонного права», изобретенных в СССР, в царской России не было. Поэтому произвол в первом существенно превосходил произвол во второй. Однако он был неотделим от царской России в той же мере, что и от СССР.

Эти сходства или даже тождества, при всех различиях, могли появиться лишь вследствие общих особенностей русского народа (россиян): патернализма, покорности, стабильности, беззаботности и неприхотливости.

Всего несколько месяцев прошло после свержения царского абсолютизма в 1917 г., как Россия признала единоличную власть Ленина, еще более абсолютистскую, чем власть царя. Кто бы мог допустить столь быстрое восстановление единоличной власти, как не народ, привыкший к патернализму? От этой привычки происходило даже имя, данное Ленину народными массами, – Ильич (отчество Ленина), равно как и всеобщий траур после его смерти в 1924 г. Все его преемники – в высшей степени жестокие (как Сталин) или совершенно бесцветные (как Брежнев) – в глазах народа становились вождями. Когда в 1956 г. Хрущев разоблачил Сталина, бытовало мнение: был бы жив Ленин, он бы не допустил сталинских преступлений. Но во времена Хрущева и Брежнева, когда уровень жизни неуклонно снижался, призывы к «сильной руке», к новому Сталину, который восстановил бы порядок, все чаще и чаще раздавались среди трудящихся. Они стремились, таким образом, обрести отца, хорошего отца, символ патернализма, без которого россияне не могли представить своей нормальной жизни.

В поддержании растущей силы советского режима не менее важную роль, чем патернализм, играла покорность. В течение более семи десятилетий своего существования этот режим каждые 5–6 лет проводил различные крупные реформы. Иногда эти реформы были очень убыточными для народа, как, например, денежная реформа 1947 г., в десять раз обесценившая сбережения граждан, отсрочка на двадцать лет выплат по государственным облигациям, значительное повышение цен на мясо, масло и другие предметы первой необходимости в начале 1960-х и т. д. Но все эти вредоносные нововведения не вызывали какого-либо протеста, за исключением упоминавшихся ранее событий в Новочеркасске или других несогласованных и менее известных актов народного сопротивления. Чтобы понять ту степень, в которой покорность всегда казалась естественной для русского народа и советских вождей, следует вспомнить хорошо известный тост, провозглашенный Сталиным за русских в конце Второй мировой войны. Он назвал этот народ великим только потому, что во время сокрушительного поражения, нанесенного Советскому Союзу Германией в первые два года войны, русские оказались терпеливыми и покорными, воздержавшись от требования отставки своего правительства в противоположность любому другому народу мира, который при подобных обстоятельствах, несомненно, настаивал бы на таком требовании. Попытайтесь задуматься о причине, побудившей Сталина столь высоко оценить русский народ. Требование об отставке правительства он считал обоснованным и, следовательно, допускал его заявление любым народом, кроме русских. Тем не менее, поскольку русские не выразили такого требования, они будто бы продемонстрировали свое величие по сравнению со всяким другим народом. Надо было быть столь лицемерным, как Сталин, чтобы подменить прирожденную покорность мнимым величием с целью благосклонно выделить русский народ среди всего человечества.

На самом деле, в период военной катастрофы 1941–1942 гг. требовать отставки правительства было бы очень опасно. И тот факт, что такое требование не было сформулировано, объясняется не только покорностью, но и русской склонностью к стабильности. К примеру, в Англии Черчилль сменил Чемберлена на посту премьер-министра как раз в начале войны. Но в демократической стране эта замена была столь же естественной, как при тоталитарном режиме воздержание от подобного шага и сохранение стабильности. На редкость поразительный пример русской склонности к стабильности связан с косыгинской хозяйственной реформой 1965 г. Ранее почти все действия директоров предприятий были предопределены планами, так что для их собственной инициативы не оставалось никакого места. Косыгинская реформа решительно изменила ситуацию: если не считать некоторых весьма общих показателей, установленных планами, директора сами должны были принимать разнообразные хозяйственные решения. Это оказалось настолько сложным, что правительство решило организовать для них несколько недель курсов по правовым и экономическим проблемам, порожденным реформой. Однако единственным вопросом, постоянно интересовавшим аудиторию, был вопрос о том, как работать по-старому после принятых нововведений. Таким образом, сами директора, чьи права были расширены, выразили готовность отказаться от усиления своей позиции, только бы избежать подрыва привычной стабильности.

Склонность к стабильности напрямую связана с русской беззаботностью. Никакая реформа – независимо от ее предполагаемых положительных или отрицательных результатов – не может быть проведена без серьезных трудностей для руководителей и народа. Легко провозгласить необходимость ослабления централизованного планирования или его усиления. Но чтобы осуществить то или другое, требуется создать бесчисленные организационные предпосылки, а затем распространить новые формы хозяйственной деятельности. Это требует времени, напряжения и определенных лишений, прежде чем станет возможным достижение какого-нибудь полезного результата. Поэтому все реформы в России происходят лишь в последний момент, накануне крушения, когда больше нет времени ждать. Полагаясь на пресловутый «авось», русские обычно думают:

•не стоит спешить;

•быть может, ситуация не столь неотложная, как кажется;

•лучше надеяться, чем что-то менять.

В результате драгоценное время упущено, и экономическое, политическое или иное бедствие, которое можно было бы предотвратить, достигает такого уровня, что возможные предупредительные меры оказываются бессильными.

Что касается еще одной характерной черты русских – неприхотливости, то она настолько широко известна, что едва ли нуждается в иллюстрациях. Достаточно было посетить в СССР любой магазин и сравнить его ассортимент с ассортиментом магазина в любой западной стране, и в результате такого посещения возникал только один вопрос: как могут люди жить в этих условиях? «Железный занавес» закрыл СССР как раз вследствие того негативного впечатления, которое страна оставляла у любого посещавшего ее иностранца. И в то же время этот занавес поддерживал русскую неприхотливость. Народ, живущий изолированно от всего мира, можно было убедить, что это нормально, что жизнь и не может быть лучше, что в западных странах трудящиеся страдают от голода, безработицы, преступности и бездомности вследствие стремления буржуазии нажиться на их эксплуатации. Однако когда в 1945 г. Сталин призвал Советскую армию убить германского «медведя в его собственной берлоге», множество советских солдат, впервые оказавшихся за границей, неоднократно восклицали: «В такой берлоге можно жить!» Но каким бы ни было первое впечатление от русского вторжения в некоторые западные страны, после окончания войны Советы снова опустили «железный занавес», и прежняя изоляция была восстановлена, несмотря на то, что многочисленные подразделения Советской армии оставались за границей: они подчинялись фактически тем же самым порядкам, что господствовали и на их родине. Следовательно, негативный для русской неприхотливости фактор исчез, и она сама по себе приняла прежнюю форму. Благодаря этому россияне переносили все послевоенные тяготы, создавая новое экономическое могущество страны и будучи в значительной мере лишены предметов первой необходимости.

Итак, несмотря на то, что советский период имел многочисленные особенности по сравнению с периодом досоветским, эти особенности не устраняют их общности, поскольку в обоих случаях Россия развивалась на почве одних и тех же характерных черт, неотделимых от русского народа. Следовательно, утверждение большевиков, что они разрушили одно и создали другое общество, не соответствует действительности. Досоветская Россия и Советская Россия есть две стадии развития одного и того же народа и его общества.

Глава третья

Постсоветская Россия

Вводные замечания

Постсоветский период начался в 1985 г., после того как Горбачев, сменив умершего Черненко, стал Генеральным секретарем ЦК КПСС. Сначала его политический курс был неясен. Первым его шагом была борьба против алкоголизма, которая не могла быть популярной в народе, привыкшем пить водку каждый выходной день, а нередко и во время рабочей недели. Недовольство привело к тому, что население прозвало Горбачева «минеральный секретарь», (сторонник употребления минеральной воды). Еще менее популярным был второй его шаг, направленный на борьбу с извлечением так называемых нетрудовых доходов, т. е. с заработком средств запрещенными законом способами (например, путем выполнения частных заказов других граждан). Но очень скоро этот суровый курс стал весьма либеральным. Горбачев разрешил индивидуальную трудовую деятельность почти во всех сферах обслуживания, начиная с ремонта автомобилей и заканчивая созданием частных гостиниц, семейных ресторанов и т. д. По сути, эти меры оказали негативное влияние на экономическую монополию государства, давая, соответственно, свободу индивидуальной инициативе и таким образом делая граждан относительно независимыми от государства. Становилось ясно, что рано или поздно подобный курс в экономической сфере должен будет коснуться и советской политики. Политические перемены ожидались повсеместно, и, наконец, они произошли.

Новый лидер начал предпринимать некоторые меры по демократизации: гласность, перестройку общественной системы, ускорение социального развития и т. д. Сначала его нововведения представлялись как меры по улучшению существующей системы. Но такое положение не могло сохраняться долго. В конце концов оно переросло в попытки изменить многочисленные господствовавшие прежде условия и заменить их социальными явлениями более гуманистического характера.

Тем не менее, как бы ни были значительны политические, экономические и правовые реформы Горбачева, он проявлял себя как приверженец советской системы почти до конца своей политической карьеры, т. е. до августа 1991 г., когда потерпела неудачу попытка сторонников жесткого политического курса осуществить государственный переворот. Лишь после этого события Горбачев ушел с поста Генерального секретаря ЦК Коммунистической партии СССР, которая, как незаконная организация была распущена, хотя позднее и восстановлена, после ее новой регистрации в соответствии с общей для всех признанных в стране политических партий процедурой. Им овладела также идея многопартийной системы с отменой конституционной нормы, провозглашавшей КПСС руководящей и направляющей силой советского общества. После долгих колебаний он, наконец, принял идею создания частной собственности, оставшись, тем не менее, убежденным противником частной собственности на землю. Своего поста главы СССР Горбачев лишился только в декабре 1991 г., когда Ельцин вместе с главами Украины и Белоруссии распустили Советский Союз и таким образом ликвидировали должность его Президента, занимаемую Горбачевым. Вместо федерации из пятнадцати республик появились независимые государства, большинство которых формально вошло в состав Содружества Независимых Государств (СНГ), не имевшего почти никакой связующей силы. Бывшая Российская Республика, прежде член СССР, стала Российской Федерацией – независимым государством. И Ельцин возглавил ее как первый Президент.

Его политические и экономические взгляды оказались более радикальными, чем у Горбачева. С политической точки зрения этих деятелей различало то, что Горбачев поддерживал систему Советов, в то время как Ельцин боролся против этой системы, став первым лидером, добровольно вышедшим из рядов Коммунистической партии и объявившим себя сторонником кардинальных политических перемен. Эти перемены произошли и продолжали происходить в постсоветской России благодаря Ельцину и его окружению. С экономической точки зрения различие между Горбачевым и Ельциным состояло в том, что если первый защищал государственную («социалистическую») собственность, то второй решительно выступал против нее. Горбачев не пошел дальше того, чтобы предложить создание частных коллективов при государственных предприятиях и колхозах. Ельцин же разработал программу приватизации, которая в конечном итоге должна была привести к полной ликвидации государственной («социалистической») собственности. Что касается сферы права, то здесь Горбачев и Ельцин обнаруживали больше сходств, чем различий. Оба провозглашали создание правового государства взамен царившего в СССР произвола. И оба попирали действующие законы более грубо, чем политики, не дававшие подобных обещаний установить и упрочить законность.

Однако одно дело обещания и совсем другое – действительность. За последнее десятилетие страна находилась под властью руководителей, прямо либо косвенно пытавшихся изменить систему, унаследованную ими от своих предшественников. Следовали ли они в действительности обещанному курсу? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо рассмотреть его по меньшей мере в связи с тремя явлениями: политикой, экономикой и правом.

Политическая система

Нововведения, осуществленные Горбачевым в политической системе, были одновременно и демократическими, и антидемократическими. И едва ли хоть один его политический шаг был сделан без намерения усилить свое личное политическое значение.

Один из первых его политических проектов появился как результат размышлений об устранении двойной системы управления страной – через Советы и через Коммунистическую партию. Сама по себе эта идея была разумной и демократичной. Но вдумайтесь в намеченный Горбачевым способ ее реализации: руководитель соответствующего органа КПСС должен был стать главой соответствующего Совета: секретарь районного комитета КПСС был бы председателем районного Совета, секретарь областного (краевого и т. п.) комитета КПСС был бы председателем областного (краевого и т. п.) Совета и т. д. Это, конечно же, означало что сам Горбачев как Генеральный секретарь Центрального Комитета КПСС прочил себе место Председателя Верховного Совета СССР. Но еще важнее было то, что эти его меры не могли устранить дуализма советской системы управления: дуалистические функции лишь объединялись в лице руководителей партийных и советских органов. Однако вся советская бюрократия, контролируемая бюрократией партийной, сохранялась в неприкосновенности. К тому же вместо выборов, какими бы ограниченными они ни были, руководитель партийного комитета автоматически становился главой соответствующего Совета. Следовательно, чтобы заменить двойную систему единой в пределах одной должности, Горбачев в таких же пределах отверг выборы, заменив их автоматическим назначением. Как явно антидемократический, этот акт действовал лишь временно, и позднее, особенно после роспуска КПСС, подобное совмещение двух должностей в одном лице исчезло. Однако к тому времени и сама двойная система управления в целом прекратила свое существование.

Реорганизация высших органов советского управления сопровождалась процессом создания новой избирательной системы, начатым Горбачевым и также опиравшимся на демократические и антидемократические тенденции. Он дополнил прежнюю структуру советского управления (во главе с Верховным Советом СССР) съездом народных депутатов, главной функцией которого, наряду с принятием наиболее важных законов, были выборы Верховного Совета, основанные на правиле о периодической обновляемости его состава. Первый работал лишь несколько раз в году, второй же стал мощным постоянно действующим органом, работа которого прерывалась только короткими каникулами. Таким путем СССР обрел свой первый парламент – Верховный Совет, значимость которого для становления демократии не вызывает никаких сомнений. Однако этот новоиспеченный парламент должен был избираться не всем народом (такая процедура использовалась для выборов народных депутатов съезда), а съездом через его депутатов. В результате демократия, делая шаг вперед, совершала антидемократический шаг назад.

Значительное внимание Горбачев уделял превращению фиктивных выборов в реальное избрание депутатов съезда. Новые положения о выборах требовали, чтобы во всех избирательных округах в выборах участвовало не менее двух кандидатов и чтобы на всех избирательных участках обязательно были кабины для тайного голосования, расположенные таким образом, чтобы все избиратели проходили их прежде, чем опустить свои бюллетени в урны для голосования. Эти меры, конечно, способствовали демократии. Однако одно из нововведений Горбачева оказалось настолько антидемократическим, что даже диктаторам типа Сталина не удавалось ничего подобного. Он установил, что одна треть всех депутатов съезда должна не избираться, а назначаться КПСС и другими общественными организациями, в том числе, например, Обществом филателистов. Данная часть депутатских кресел на съезде была распределена между этими организациями, и КПСС получила сто из них, максимально возможное количество. Создать парламент хотя бы частично путем назначения, а не выборов – означало полностью порвать даже с видимостью демократии. Не следует, однако, забывать, что перед Горбачевым стояли две противоположные задачи: демократизировать выборы и обеспечить большинство для своей партии. Свободное избрание одного из по меньшей мере двух кандидатов служило цели демократизации; назначение же одной трети руководством, учитывая также дополнительные места, которые могли быть получены КПСС путем свободных выборов, служило задаче обеспечения большинства. И Горбачев, действуя неправильно с точки зрения демократии, политически был прав: большинству коммунистов, не назначенных, а участвовавших в выборах, не удалось стать народными депутатами. Чтобы предотвратить подобную неудачу, лично для себя Горбачев предпочел назначение, а не выборы, и стал народным депутатом в соответствии с волей КПСС, не дав избирателям возможности выразить свое отношение к нему персонально.

Наряду со съездом народных депутатов Горбачев провозгласил создание поста Президента СССР. Должность президента как единоличного органа власти никогда не была известна в этой стране. Поэтому с внешней стороны данное нововведение означало поворот от коллегиального правления к единоличному. Однако с точки зрения соотношения между демократией и антидемократией президентство может иметь как демократическую, так и антидемократическую направленность в зависимости от масштаба президентской власти. Для Горбачева эта власть не была чрезмерной, и само по себе президентство нельзя связывать с его демократическими или антидемократическими предпочтениями. Но в то время как по общему правилу президент должен был избираться всем народом, избрание первого Президента, т. е. Горбачева, в порядке исключения было возложено на съезд народных депутатов. Так Горбачев стал депутатом съезда, депутатом Верховного Совета, председателем этого Совета и президентом СССР, не будучи ни разу избранным подлинно демократическим путем. Для себя он предпочитал назначение либо имитацию выборов, а не выборы в собственном смысле слова, не подлинную демократию.

В развитии всех этих событий для Горбачева таились две опасности: консерваторы КПСС справа и Ельцин со своими последователями слева. Однако всерьез Горбачев воспринимал только вторых, не обращая должного внимания на первых.

Вражда между Ельциным и Горбачевым имела довольно необычный характер. Как Генеральный секретарь Центрального Комитета КПСС Горбачев был инициатором перевода Ельцина из Свердловска (ныне Екатеринбург) в Москву, где тот вскоре стал партийным лидером советской столицы и членом Политбюро без права голоса. В связи с вмешательством жены Горбачева в деятельность московского партийного лидера Ельцин выступил на пленарном заседании Центрального Комитета КПСС, дав отрицательную оценку этой ненормальной ситуации. Его смелый поступок привел к исключению из Политбюро и утрате поста московского партийного руководителя. Но Ельцин не сдался и на волне происходившей в стране либерализации начал победоносную борьбу за мандат депутата Верховного Совета СССР и РСФСР, должность Председателя Верховного Совета РСФСР и пост Президента РСФСР, на который был избран тайным голосованием всем населением России. Горбачев пошел на крайние меры, в том числе лично выступив против Ельцина на большом собрании избирателей, чтобы нанести ему поражение. Однако все его усилия были тщетны. Ельцин впервые в советской истории показал, что можно утратить все свои политические позиции и восстановить их на еще более высоком уровне, если опираться на поддержку народа. Поэтому его окружали народная любовь и доверие, и Горбачев был обречен в своих попытках вытеснить Ельцина. Как Президент РСФСР, Ельцин формально занимал более низкий уровень, чем Горбачев – Президент СССР. Но фактически он считался более сильным политиком, поскольку был избран на свой пост прямым народным голосованием всего населения РСФСР, тогда как Горбачев получил должность Президента Советского Союза от съезда народных депутатов СССР. Становилось ясно, что политическое равновесие между этими двумя деятелями недостижимо и что лишь один из них победит в дальнейшей политической борьбе.

Тем не менее первый удар по Горбачеву нанес не Ельцин, а сторонники жесткого политического курса в партийных и правительственных кругах. Поскольку Горбачев смягчил некогда сильный государственный прессинг и предоставил населению относительную свободу слова, это было использовано в первую очередь многочисленными этническими группами, чтобы начать разговоры об их угнетенном положении и необходимости борьбы за суверенную независимость. Принудительно присоединенные к СССР Балтийские республики были первыми, кто стал настаивать на своем освобождении. Та же тенденция, выразившаяся в требовании не освобождения, а предоставления независимости, наметилась и в других союзных республиках. Борьбу за суверенитет провозгласили даже небольшие национальные образования, такие как Татарстан. Аналогичное движение начало развиваться и на некоторых территориях, не представлявших какой-либо определенной этнической группы, таких как Дальний Восток. «Парад суверенитетов», – так назвал Горбачев эти нарастающие проявления. Иногда они вызывали национальные конфликты и опасные восстания. В Литве и Грузии они стали настолько сильны, что Горбачев санкционировал применение в Вильнюсе и Тбилиси военной силы. Хотя он и отрицал свое участие в принятии тех пагубных решений, его выдали другие члены Политбюро, да и по определению вопросы такой значимости не могли быть решены без Генерального секретаря Центрального Комитета КПСС.

Однако в подавлении крайних проявлений национально-освободительного движения Горбачев также лихорадочно искал путь спасения Советского Союза, понимая опасность его возможной дезинтеграции. В конце концов он пришел к выводу о том, что разумно было бы заменить Договор об образовании СССР 1922 г. новым договором союзных республик, расширяющим их суверенитет и таким образом преобразующим советскую федерацию в конфедерацию, т. е. в сложное государство с меньшей связью его членов и с передачей им большего объема полномочий от центра. Подписание этого договора состоялось в августе-сентябре 1991 г. Но несколько наиболее консервативных политических деятелей страны – председатель Совета Министров, вице-президент, а также министр обороны, председатель КГБ и др. – оценили договор Горбачева не как средство спасения СССР, а как шаг к его развалу. Чтобы предотвратить подобный исход, они предприняли попытку государственного переворота, образовав «Государственный комитет по чрезвычайному положению», мыслившийся как высший, хотя и временный орган власти, и лишив Горбачева, также временно, его президентства. Впоследствии они отвергали обвинение в попытке захвата власти, ссылаясь на то, что все участники государственного переворота уже были на высшей ступени власти, и утверждая, что их единственной целью было предотвращение угрозы развала СССР. Однако в этом объяснении смешаны правда и ложь. Они действительно стремились воспрепятствовать заключению задуманного Горбачевым договора и тем самым сохранить СССР. Но власти, связанной с их должностями, для достижения этой цели было недостаточно. Чтобы реализовать свой политический замысел, им нужно было получить президентские полномочия, устранив или по крайней мере нейтрализовав действующего президента. И все шаги, направленные к этой цели, были не чем иным, как государственным переворотом.

Для дальнейшего развития политических событий наибольшее значение имело то, что Горбачев находился в отпуске в Крыму, а политические конфликты, грозившие перерасти в вооруженные столкновения, развивались в Москве, где в то время Ельцин был высшим должностным лицом, защищавшим установившийся строй, и ведущим политиком, признанным всенародным голосованием. Поскольку путчисты наполнили Москву своими войсками, Ельцин организовал и возглавил в московском Белом доме (здании российского парламента) оборону против этих войск. Войска отступили, руководители государственного переворота были арестованы, а Ельцин стал главным национальным героем. Это явилось предвестником его окончательного продвижения на позицию первого политического лидера страны.

Когда Горбачев вернулся в Москву, он сохранил президентский пост лишь формально, но не фактически. В связи с этим достаточно упомянуть, что Съезд народных депутатов СССР прибег к самороспуску, самоликвидировавшись после заседания с участием Горбачева. А затем Горбачев, Президент СССР, отчитывался перед Верховным Советом РСФСР под председательством Ельцина, Президента РСФСР. И процедура этих заседаний приобрела настолько унизительную для Горбачева форму, что их можно оценить скорее как ликвидацию, чем упрочение его президентства. Таким образом, хотя Горбачев формально и продолжал в течение нескольких месяцев осуществлять функции президента, в действительности с этого времени он стал политическим трупом.

Тем не менее, он оставался Президентом СССР, а следовательно, был помехой Ельцину в том, чтобы официально взойти на вершину политической иерархии. Это препятствие нельзя было устранить силой: герой, подавивший государственный переворот, лишился возможности осуществить свой собственный. И Ельцин решил применить другой метод: распустить СССР, упразднив тем самым пост его президента, самому остаться Президентом России как независимого государства, которое займет подавляющую часть бывшего СССР, и таким путем стать первым политическим деятелем на большей части распавшегося Союза не только фактически, но и формально.

Оценивая распад СССР, необходимо принять во внимание его объективное и субъективное значение.

С объективной стороны трудно переоценить политически это важнейшее в истории человечества событие. Советская система, жестокая сама по себе, как спрут опутала целый мир, подвергая постоянной опасности все человечество. Падение СССР было падением социалистической системы в целом, и даже те не очень многочисленные страны, которые продолжали называть себя «социалистическими», уже не выглядели столь ортодоксальными и зловещими по сравнению с тем временем, когда во главе этой системы был СССР. Надо признать, что бывшие члены СССР испытывают определенные негативные последствия его ликвидации, и порой эти последствия весьма ощутимы. Разделение экономических функций между бывшими союзными республиками утратило свое прежнее значение, и хозяйственные связи между носителями этих функций разорвались полностью либо в части. На Украине и в Белоруссии это привело к экономической катастрофе. Не многим лучше ситуация в Армении, Грузии, Азербайджане и Таджикистане, где экономические трудности соединены с вооруженными конфликтами. Сама Российская Федерация могла бы избежать многочисленных экономических затруднений, если бы продолжала опираться на прежние союзные отношения с другими, ныне независимыми странами, некогда бывшими членами советской федерации. Однако определенным трудностям вновь образованных независимых государств сопутствовала значительная экономическая и политическая выгода, выразившаяся в их государственном суверенитете и избавлении от экономического подчинения России. В то же время интересы всего мира должны превалировать над интересами бывших советских республик. Таким образом, позитивное объективное значение роспуска СССР представляется абсолютно несомненным.

Что же касается субъективных целей трех политических лидеров, распустивших СССР в декабре 1991 г., то они в каждом конкретном случае были различны. У Шушкевича (Белоруссия) не могло быть сколько-нибудь серьезного мотива для того, чтобы согласиться на этот роспуск. Белоруссия всегда являлась наиболее верным союзником России, и белорусский народ никогда не выражал желания отделиться от СССР. Кравчук (Украина), возможно, учитывал постоянное стремление своего народа к независимости, к преобразованию одной из пятнадцати советских республик в «самостийну» Украину. Напротив, Ельцин руководствовался исключительно или главным образом соображениями своей собственной политической карьеры. Образование Содружества Независимых Государств, многочисленные попытки укрепить связи между Россией и другими бывшими союзными республиками СССР, противоречия между Россией и некоторыми другими независимыми странами (например, Украиной по поводу Крыма и Черноморского флота), которые не предвиделись в декабре 1991 г. или, возможно, просто не принимались в то время во внимание, свидетельствуют об отсутствии каких-либо весомых причин, по которым Ельцин мог бы быть заинтересован в разрушении СССР. Но в результате его распада Горбачев исчез с политической арены, и Ельцин занял его место, хотя и в меньших геополитических масштабах. Это могло быть единственным подлинным мотивом его деструктивного шага. Взятое в отдельности, поведение Ельцина должно быть квалифицировано как преступление. Но система, свергнутая при его участии, была сама по себе настолько преступной, что преступление Ельцина не могло квалифицироваться подобным образом. Если не считать протестов коммунистов, в основном людей пожилых или представляющих высшие эшелоны коммунистической бюрократии, это экстраординарное событие прошло почти незамеченным, и никакой государственный орган, управомоченный опротестовать провозглашенное решение, и пальцем не пошевелил, чтобы выразить свою озабоченность по поводу происшедшего.

Тем не менее позитивное значение роспуска СССР не устраняет вопроса о законности этой акции. Серьезное внимание привлекают три обстоятельства.

Во-первых, встреча трех лидеров в западной части Белоруссии (Беловежской Пуще) держалась в секрете в то время, когда гласность официально была выдвинута в качестве одного из основополагающих принципов деятельности государства. Нарушение этого принципа произошло не в связи с каким-то второстепенным вопросом, а в связи с вопросом судьбы одной из двух супердержав – жизни или смерти Советского Союза. Но если гласностью могли пренебречь при решении столь важной проблемы, то оставалось ли какое-нибудь основание для общего утверждения о самом существовании гласности в СССР? Телевизионная трансляция на всю страну парламентских заседаний не может быть использована в качестве контраргумента в подтверждение гласности, если сравнивать ее с тайной встречей трех лидеров. Последняя действительно решила проблему, затрагивающую интересы всего народа, в то время как первые более походили на политические шоу, чем на политическую работу. С полным основанием одна советская газета описывала такой разговор между двумя собеседниками:

– Сегодня передают Жванецкого. Ты будешь смотреть эту программу?

– О, нет! Я могу с тем же успехом посмотреть заседание Верховного Совета.

Словесные баталии, проходившие на этих заседаниях, были действительно интересны, и многие депутаты демонстрировали в них вершины полемического искусства и подтверждали верность определенным политическим принципам. Но решения, принимаемые съездом народных депутатов и парламентом, даже вместе взятые, не были столь важны, как одно-единственное решение трех лидеров, принятое на их встрече. Его секретность, по определению несовместимая с гласностью, наглядно показала фиктивный характер последней в советских и постсоветских условиях. Если гласностью могут пренебречь хотя бы однажды, и притом в решении проблемы чрезвычайной, то что препятствует проявлять к ней такое же отношение всегда и во всем?

Во-вторых, обычная процедура встреч такого рода предполагает, что лидеры, представляющие на переговорах соответствующие союзные республики, наделены необходимыми полномочиями высшими республиканскими органами (съездом или по крайней мере республиканским парламентом) и что эти органы одобрили результаты переговоров. Но в этом случае было не так. Три лидера не имели необходимых полномочий и не могли их иметь, поскольку действовали втайне не только от народа, но и от органов, которые бы могли их уполномочить на ведение переговоров – съезда и парламента. По окончании переговоров они объявили о роспуске СССР. Это было сделано без какой-либо ратификации и с такой поспешностью, что Горбачева буквально выставили из его кабинета, и он вынужден был пользоваться другой комнатой, чтобы привести в порядок свои документы. Такие формы политического поведения по своему характеру являлись диктаторскими, а не демократическими. Зачем они были нужны? Возникла ли здесь чрезвычайная политическая ситуация и необходимые меры должны были предприниматься без промедления? Отнюдь нет. Роспуск СССР не только оставил неразрешенными существующие проблемы: он создал множество новых проблем, требующих своего решения. К чему же тогда подобная спешка?

Спешка была вызвана теми же причинами, что и секретность. Три лидера не были уверены, что их желание распустить СССР будет поддержано в ходе публичного обсуждения. Быть может, они полагали более вероятным провал своего плана, если бы тот был обнародован. Поэтому они предпочли секретность гласности. После того как ими было достигнуто соглашение, они стали опасаться, что растянутый во времени процесс его реализации может вызвать сопротивление и привести к признанию этого соглашения юридически недействительным. Чтобы предотвратить подобные последствия, они решили действовать как можно скорее. По сути, в состоянии чрезвычайности находилась не страна, а трое договаривающихся лидеров. Могла ли такая чрезвычайность оправдать применение диктаторских методов? Если да, то не могли ли тогда те же методы быть применены в любое время в будущем, несмотря на то, что демократия официально была провозглашена формой политического устройства?

В-третьих, на момент своего роспуска СССР состоял из пятнадцати союзных республик – равноправных участников этого союза, независимо от того, являлись ли они учредителями СССР, или же вступили в него после его создания. Следовательно, для законного роспуска СССР было необходимо совместное решение всех союзных республик. Главы трех республик, даже если бы они соблюли все требуемые юридические формы, могли принять решение об отделении от союза только своих республик, но не об упразднении от своего имени и от имени двенадцати других республик союза в целом. Решение «трех», обязывающее «пятнадцать», неправомерно, а потому недействительно. Это должно было повлечь полную недействительность роспуска СССР, который приобрел юридическую силу лишь после того, как все бывшие союзные республики приняли свои новые конституции и провозгласили себя независимыми государствами. Но действительное или недействительное, решение «трех» лишило «пятнадцать» их членства в союзе прежде, чем они выразили на это свое согласие. Можнолибыло квалифицироватьтакое поведение иначе, как диктатуру, опирающуюся согласно Ленину на силу, а не на право? Было ли явное пренебрежение к законности в данном случае чем-то чрезвычайным или же, подобно секретности и срочности, оно проистекало из опасения «трех», что если они будут дожидаться совместных переговоров «пятнадцати», то вместо достижения цели потерпят неудачу? И если страх политического руководства оправдал нарушение законности, то почему бы тому же основанию и его следствиям не действовать постоянно, невзирая на обещание превратить государство произвола в правовое государство?

Итак, роспуск СССР повторил историю становления советского режима: диктаторское подавление большинства меньшинством, секретность заговора, предшествующая огласке, незаконная деятельность как система вместо законности как принципа. Но, быть может, это было лишь вначале, и, как только Россия стала независимым государством, демократия, гласность и законность воцарились во всей их полноте?

Как известно, Ельцин в своем качестве Президента Российской Федерации с самого начала находился в конфликте с российским съездом и парламентом. В этих органах, избранных на основе конституционных нововведений Горбачева, большинство составляли противники реформ. Было вполне естественно, что они блокировали почти все реформаторские проекты, представляемые им президентом или правительством. И в той же мере естественно было, что Ельцин делал все возможное, чтобы найти выход, из этого тупика. В подлинно демократических странах для привлечения-необходимого большинства главы государств ведут переговоры с группами парламентариев и лично с теми, кто сомневается, колеблется и т. п. Сначала Ельцин использовал такой же подход, однако затем вследствие его безрезультатности прибег к решительной мере, издав в 1993 г. указ о роспуске парламента.

Этот указ был незаконным, поскольку президент не обладал таким правом. Сторонники Ельцина, тем не менее, его защищали, подчеркивая крайнюю необходимость данных мер, ибо действовавший тогда парламент был непреодолимым препятствием на пути реформ. Но эти аргументы сами по себе являлись антидемократическими. Демократия предполагает торжество большинства в рамках юрисдикции того органа, в котором это большинство преобладает. Конечно, в определенных случаях большинство может ошибаться, и точка зрения его оппонентов оказывается единственно справедливой. Но демократия препятствует тому, чтобы мнением большинства пренебрегали, апеллируя к справедливости, обоснованности и т. п., если только противоположное мнение не находит более сильной юридической поддержки, чем точка зрения большинства. В противном случае имела бы место не демократия, а ее карикатура. Таким образом, указ Ельцина был одновременно и незаконным, и антидемократическим. Поэтому российский парламент решил его игнорировать и оставаться в здании парламента столько, сколько это будет необходимо для того, чтобы заставить президента отменить свое распоряжение. Эта парламентская акция была безупречна с юридической точки зрения как единственный доступный способ самозащиты против посягательства на правовой статус парламента. Но после этого события приняли иной оборот. Ельцин отключил парламент от электричества, горячей воды и лишил его других ресурсов. В ответ парламент стал готовиться к вооруженной борьбе, а затем атаковал Московский телевизионный центр и столичную мэрию. Тогда ельцинский министр обороны отдал приказ открыть огонь по зданию парламента. После этой операции, оставившей сотни жертв, лидеры парламентского сопротивления были арестованы, и восстание исчерпало себя. Мог ли президент Клинтон разрешать подобным путем свои противоречия с Конгрессом США по поводу уголовного обвинения или реформы системы здравоохранения? Такое никогда не пришло бы ему в голову. А Ельцин смог. Потому что американская демократия не терпит диктатуры, в то время как демократия постсоветская существует постольку, поскольку ее терпит диктатура.

Как водится, один антидемократический шаг влечет за собой и другой. Распустив парламент, Ельцин решил, что этим созданы наилучшие условия для разработки и введения в действие новой Конституции без обсуждения ее в парламенте, который временно не существовал. Проект новой Конституции был разработан тайно, специально сформированным для этого органом под названием «Конституционное совещание», опубликован в ноябре 1993 г. и вынесен для голосования на народный референдум 12 декабря того же года. Обсуждаться надлежащим образом этот проект не мог не только по причине отсутствия парламента, но также и потому, что от публичных обсуждений, следуя примеру принятия прежних конституций, вообще воздерживались. Их заменили обсуждением в специальных институтах и ведомствах. Избиратели могли сказать либо «да», либо «нет», т. е. даже меньше, чем на народном собрании Древнего Рима, где вместо «да» или «нет» избиратель мог также сказать «поп liquet» (вопрос неясен). Для действительности этого референдума требовалось участие всего лишь 50 % избирателей, отвечающих установленным требованиям. Оставляя в стороне слухи о подтасовке итогов голосования, нельзя все-таки оценить событие 12 декабря 1993 г. как всенародное одобрение проекта Конституции, ибо этот проект поддержало менее 50 % избирателей. Поразительно, что, будучи уверенным в своей победе, предрешенной наиболее благоприятной процедурой, Ельцин не включил в проект права президента распустить парламент под тем предлогом, который он использовал в сентябре 1993 г. Такое право принадлежит президенту теперь только в двух случаях: отклонение парламентом кандидатуры председателя правительства, предложенной президентом, и выражение недоверия парламентом действующему правительству. Но даже в этих случаях роспуск президентом парламента становится возможным лишь при определенных дополнительных условиях. Отклонение проектов законов, вызвавшее в 1993 г. парламентский кризис и не предусмотренное прежней Конституцией, осталось также за пределами регулирования Конституции от 12 декабря того же года. Нет сильнее доказательства, свидетельствующего о понимании Ельциным антиконституционности и антидемократичности своего поведения накануне кровопролития 1993 г. и в его процессе.

В начале 1994 г. был избран новый российский парламент. Уровень легитимности этого парламента может быть оценен соответствующим образом, если принять во внимание, что его выборы требовали участия всего лишь 25 % избирателей, и весь парламент теоретически мог быть избран 13 % голосов от общего числа избирателей. Трудно представить себе подобные выборы, которые имели бы место в истории и были законными с точки зрения всех установленных формальностей. Такие формальности противоправны сами по себе, особенно если исходят от государства, считающего себя правовым и демократическим.

В то же время нарушение демократии оказалось очень заразительным, искушая тех, кто прибег к нему хотя бы однажды, следовать тем же путем снова и снова. В изъятие из общего правила о четырехгодичном сроке полномочий вновь образованного парламента, те, кто был избран на основе Конституции 1993 г., должны были проработать только два года (возможно, из-за сомнительной легитимности выборов). Тем не менее парламентские и правительственные круги уже пытались обсуждать вопрос о продлении полномочий парламента и президента, соответственно, с 1994 по 1996 г. и с 1996 по 1998 г. Процедура, намеченная с этой целью в устных дискуссиях, выглядит очень простой: это может быть сделано с согласия большинства депутатов парламента и субъектов Российской Федерации. Однако эта процедура, простая с виду, имеет один недостаток: она противоречит действующей Конституции, ограничивающей срок полномочий президента и действующего парламента. Конституция явилась результатом так называемого всенародного голосования. При таких обстоятельствах не только реальное продление полномочий президента и парламента, но даже обсуждение парламентскими и правительственными кругами неконституционных форм его осуществления является противоправным и антидемократическим. Но исключен ли такой шаг полностью? Ранее он имел как сторонников, так и противников. Никто из них, однако, не предложил спросить об этом народ путем проведения референдума или в иной подобной форме. Следовательно, существовала реальная опасность, что вопрос будет решен без участия народа как по крайней мере формального творца Конституции, что это решение будет исходить лишь от депутатов парламентов и других законодательных органов Российской Федерации. Если бы такое случилось, тогда все разговоры о российской демократии лишились бы своего основания. Они должны были бы либо прекратиться, либо считаться обыкновенной пропагандой. Теперь ситуация изменилась: объявлены выборы президента и парламента с соблюдением установленных законом сроков. Однако противоположное решение не исключено, и поскольку этот и многочисленные иные подобные факты почти непрерывно следуют один за другим, Россия до сих пор не может считаться демократической страной. В лучшем случае, в ней господствует диктатура, украшенная некоторыми атрибутами демократии, имеющими определенное практическое значение. В результате соглашения «трех» 1991 г. и в соответствии с Конституцией 1993 г. Россия из члена СССР, прекратившего свое существование, превратилась в независимое государство с определенной организацией центральной власти и механизмом взаимодействия между этой властью и регионами.

На уровне центральной власти двойная система управления была заменена единой вследствие роспуска Коммунистической партии. Советы должны были остаться единственной системой государственного управления. Но они тоже скомпрометировали себя как давнишний инструмент Коммунистической партии, используемый для подавления и насилия. Поэтому устранение двойной системы выразилось не только в ликвидации Коммунистической партии, но также и в замене советов иной политической системой, введенной Ельциным после того, как Горбачев исчез с политической арены.

Посредством этой деятельности Ельцину удалось искоренить громоздкие конструкции и антидемократические нововведения Горбачева. Из системы высших органов власти он устранил съезд народных депутатов как излишний, фактически ненужный орган. В результате парламент принял на себя его функции, и выборы депутатов парламента стали прямыми, всенародными, осуществляемыми путем тайного голосования. Название парламента изменилось: вместо Верховного Совета он стал называться Федеральным Собранием. Слово «Совет» исчезло, и это имело не только символическое значение. Это подчеркивало решительный разрыв с прежней системой. Подобно бывшему Верховному Совету СССР, Федеральное Собрание состоит из двух палат: Государственной Думы и Совета Федерации (прежний Верховный Совет РСФСР был единым). Однако эти палаты не провозглашены равноправными. Наоборот, их компетенция неодинакова. Например, Совет Федерации без Государственной Думы назначает на должность судей Конституционного Суда и Генерального прокурора. С другой стороны, после отклонения федерального закона Советом Федерации этот закон считается принятым, если он одобрен двумя третями голосов Государственной Думы.

Наиболее существенные нововведения Ельцина касаются института президентства.

Компетенция президента расширилась настолько, насколько это было возможно. Конституция называет его главой государства. Его компетенция в этом качестве включает право назначать наиболее важных государственных чиновников с утверждением, а иногда и без утверждения парламентом. К ней отнесено также множество иных вопросов, решаемых лично президентом без необходимости обращения к парламенту или иному органу. За исключением вопросов, составляющих исключительную компетенцию парламента (утверждение государственного бюджета, изменение государственных границ и др.) президент вправе решать любые государственные проблемы. Хотя он обязан соблюдать Конституцию и федеральные законы, его указы, противоречащие этому требованию, тем не менее, фактически вступают в силу и могут быть нейтрализованы новым законом, принятым парламентом, новым указом самого президента или вмешательством Конституционного Суда, функции которого будут охарактеризованы ниже. Например, в 1994 году Ельцин издал указ о неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности. Этот указ во множестве своих положений нарушает действующие законы: он устанавливает более длительный срок для задержания подозреваемых, чем уголовно-процессуальный закон. Дело обстоит еще проще, если президент не согласен с законом, принятым парламентом. В этом случае он может воздержаться от его подписания в течение четырнадцати дней, и закон, чтобы вступить в силу, должен будет вновь быть одобрен большинством не менее двух третей голосов обеих палат парламента.

Все прерогативы президента, вместе взятые, показывают, что если Российская Федерация является республикой, как провозглашает статья 1 новой Конституции, то ее следует характеризовать как президентскую, но не демократическую республику. Это различие очень важно, имея в виду, что демократическая республика не имеет с диктатурой ничего общего, в отличие от президентской республики, под маской которой может успешно скрываться настоящая диктатура.

Чтобы дать правильную оценку институту российского президентства, необходимо также обратить внимание на президентское окружение – так называемую администрацию президента. Она представляет собой большую группу многочисленных комитетов, комиссий и иных органов, фактически охватывающих все направления деятельности правительства. Данные органы не избираются, а назначаются президентом и действуют иногда временно, но чаще на постоянной основе. Эта система, однако, обладает значительной властью, поскольку никакой вопрос не имеет шанса дойти до президента прежде, чем он будет рассмотрен и оценен соответствующим звеном президентской администрации. Вопрос в том, кто сильнее – такое звено или министерство, к чьей компетенции вопрос относится. Если министерство и звено президентской администрации придерживаются различных взглядов по одному и тому же вопросу, решение зависит от выбора президента, и нередко его аппарат одерживает победу над министерством. Таким образом, наряду с законно сформированным правительством существует параллельная система, созданная президентом, которая контролирует правительство. Следовательно, государственные органы, образованные парламентским путем, управляются бюрократическим корпусом, созданным путем внепарламентским. Это препятствует тому, чтобы рассматривать Российскую Федерацию как республику – демократическую либо президентскую. В действительности это государство диктатуры одного лица и его администрации, диктатуры, замаскированной под именем демократии или, точнее, президентской демократии.

С точки зрения взаимоотношений между центром и местами СССР, как отмечалось выше, был империей, хотя и назывался федерацией. Он состоял из национальных союзных республик, подвластных немногочисленной правящей верхушке, политическими приоритетами которой являлись русский народ и подчинение всех других национальностей и народностей его господству. Является ли империей постсоветская Россия? С одной стороны, она проявляет свою имперскую направленность, вмешиваясь в дела бывших союзных республик, существующих теперь как независимые государства, во всех случаях, когда возникают национальные конфликты или назревает раскол. Присутствие российской армии в Грузии повлияло на исход восстания в Абхазии; восточная и западная части Молдовы приняли во внимание расположение российской армии на востоке; в Таджикистане российские вооруженные силы были использованы в боях против иностранных захватчиков. Некоторые из этих формирований приглашаются местными правительствами, некоторые остаются, но уже не по решению местных властей, а по указанию Москвы. Однако при любых обстоятельствах это есть поведение страны, которая не может окончательно забыть своего прежнего имперского статуса.

Но как это соотносится с российской Конституцией 1993 г.?

Новая Конституция отвергает национальный принцип федеративного устройства, принятый в СССР. Вместо этого она рассматривает в качестве равноправных членов («субъектов федерации») 21 республику, 6 краев, 49 областей, два города федерального значения (Москву и Санкт-Петербург), одну автономную область (Еврейскую) и десять автономных округов, всего 89 различных равноправных образований. Каждая республика имеет свою собственную конституцию, которая принимается в соответствии с Конституцией Российской Федерации и поэтому не должна ей противоречить. Все остальные субъекты федерации, руководствуясь российской Конституцией, могут разрабатывать и принимать свои уставы. Вся государственно-властная компетенция разграничена на три группы прав, составляющих: исключительную компетенцию федерации (например, принятие федеральной Конституции, управление федеральной государственной собственностью и др.); совместную компетенцию федерации и ее субъектов (например, обеспечение соответствия всех нормативных актов субъектов федерации федеральной Конституции, защита прав и свобод человека и гражданина и др.); и компетенцию субъектов федерации (охватывающую вопросы, находящиеся вне пределов компетенции двух предшествующих видов).

Конституция 1993 г. не предусматривает системы государственных органов для субъектов федерации. Последние должны решать этот вопрос сами. Наиболее распространенная система состоит из думы как выборного (законодательного) органа и органа исполнительного, который не избирается, а назначается. В Москве и Санкт-Петербурге вместо дум действуют городские законодательные собрания, а исполнительный орган именуется правительством. Законодательные собрания, а не думы образованы и в некоторых других субъектах федерации. Но в ряде случаев местные представительные органы (думы, собрания) играют лишь церемониальную роль, подлинная же власть находится в руках исполнительных органов, т. е. местной бюрократии. Они состоят главным образом из бывших чиновников Советской России – коммунистов и их сторонников. Вот почему меры, предпринимаемые центром, встречают на местном уровне непреодолимые препятствия, и то, что кажется более или менее приемлемым в общем централизованном нормотворчестве, терпит провал вследствие усилий местных чиновников. Вследствие этого трудно утверждать, что новая, постсоветская система полностью вытеснила прежнюю, советскую. Более правильно было бы рассматривать современное состояние, как сосуществование двух систем – советской и постсоветской.

Но каковы бы ни были злоупотребления советских чиновников в условиях постсоветской системы, эти чиновники представляют местную власть и осуществляют местное управление. Однако наряду с этим Конституция предоставляет президенту право назначать во все уголки страны своих полномочных представителей. Функции последних не очерчены Конституцией, что говорит об их могуществе, а не о слабости. По сути, представитель – это лицо, осуществляющее президентский контроль на соответствующей территории, а все вместе эти представители призваны обеспечивать централизацию страны в целом, несмотря на видимость децентрализации.

Суверенитет в Конституции связан лишь со всей федерацией и всем ее народом. Субъекты федерации не считаются суверенными, и даже национальные республики не имеют права выхода из России, в отличие от бывших союзных республик, которым такое право формально предоставлялось Конституцией СССР, хотя любая попытка его осуществления квалифицировалась как государственная измена и влекла самые суровые меры подавления. Но уже сам факт, что новая Конституция даже формально не признает права выхода хотя бы в отношении национальных республик, обнаруживает тенденцию вновь созданного государства к централизации, а не к децентрализации. Это означает, что Россия является федерацией только лишь по названию. В сущности же она – унитарное государство. События в Чечне, без сомнений, это доказывают. Несмотря на то, что Чечня не подписала договор о создании Российской Федерации, провозгласив себя независимым и суверенным государством, российское руководство пренебрегло этим решением и постаралось военной силой заставить Чечню остаться частью российской территории в качестве субъекта федерации. В то же время нельзя отрицать, что постсоветский строй в России создал определенные условия для развития демократии, которой страна не знала за всюпрежнююее историю, если не считать нескольких месяцев в 1917 г. между отречением царя от престола и захватом власти большевиками. Но значение этой демократии должно быть оценено реалистически, без преувеличений.

Начать с того, что на смену одной-единственной партии – Коммунистической – пришла многопартийная система. Это было огромным достижением и главным ударом, нанесенным по жестокой диктатуре. Однако неожиданно открывшаяся перспектива была использована очень слабо. Только коммунисты и сторонники Жириновского нашли сильные формы организации, обеспечивающие их партиям реальную политическую силу. Демократические партии не уделили должного внимания выбору адекватных форм и вместо укрепления своих позиций начали терять политический вес в обществе. Итоги выборов в парламент 1994 г. – следствие главным образом небрежности в политической организации. В этом отношении русские националистические партии, или даже неофашисты оказались несравнимо активнее, и некоторые их организованные группы, созданные по образцу немецких штурмовых отрядов, запугивали население в ряде российских городов. Большинство этих акций – явные преступления, наказуемые в соответствии с российским уголовным законом. Но правоохранительные органы либо воздерживаются от их преследования, либо, сначала возбуждая уголовное дело, затем прекращают его, рассматривая подобные действия в качестве правомерного проявления сугубо политической деятельности официально зарегистрированной в установленном порядке партии. Таким путем они косвенно легализуют некоторые антидемократические движения. Ясно, однако, что демократия, открывающая дорогу национализму и фашизму, не есть подлинная демократия; это демократия со знаком «минус», т. е. антидемократия.

То же самое происходит со свободой мысли и слова. Частный книжный рынок переполнился литературой антигуманного содержания. Гитлеровская «Mein Kampf» и печально известная подделка «Протоколов Сионских мудрецов» в крупных российских городах относятся к числу наиболее доступной литературы. Но, как сообщают сами российские средства массовой информации, правоохранительные органы, получая соответствующие жалобы, утверждают, что таких книг не найти.

Весьма показательно, что, подобно советскому руководству, российские лидеры избегают прямых упоминаний об антисемитизме как в своих выступлениях, так и в ответах на вопросы во время официальных и неофициальных встреч. Когда однажды в Санкт-Петербурге народ спросил Ельцина, почему в их городе не принято никаких мер против антисемитизма, тот ответил вопросом на вопрос:

– А что, в вашем городе есть антисемитизм?

Президент России не мог не иметь соответствующей информации о втором по величине городе страны – Санкт-Петербурге. Он знал, конечно, о местном антисемитизме, и удивление, выраженное будто бы неосведомленным лидером, было лишь способом уклонения от ответа на вопрос.

В сентябре 1994 г. Ельцин отстранил от должности Миронова, председателя Государственного комитета по печати. Мотивом этого послужило поведение Миронова. В своих публичных выступлениях и публикуемых статьях он развивал две идеи: (1) пресса не может быть совершенно свободной; она должна быть объектом строгого государственного регулирования; и (2) основная задача прессы – развивать национализм, именно русский национализм, потому что Россия по определению может быть только русским националистическим государством. При таких обстоятельствах, когда должностное лицо в ранге министра, невзирая на Конституцию, критикует свободу слова и поддерживает русский национализм, у Ельцина не было иного выхода, кроме как отстранить его от должности. Но склонности Миронова были хорошо известны из его работ, опубликованных до назначения на высокую должность. Почему же при назначении Миронова Ельцин не принял их во внимание? Никто не знает. В то же время чиновник в ранге Миронова совершенно точно знал духовную атмосферу в высших эшелонах российской власти. И если, несмотря на свою осведомленность, он пропагандировал идеи, не просто молчаливо считавшиеся нежелательными, но даже формально запрещенные, то он тем самым лишь раскрыл тщательно скрываемый секрет о том, что писаная Конституция и действительное положение вещей могут различаться точно так же, как провозглашенная демократия и подлинная антидемократия. Возникает, однако, вопрос: если диктатура существует при постсоветском строе, тогда чем этот строй с политической точки зрения отличается от своего предшественника – советского строя? Провозглашение демократии не было чуждо даже Сталину. Ему принадлежала первая формально демократическая Советская Конституция, принятая в 1936 г., которая ввела равные и прямые выборы при тайном голосовании – институт, сам по себе демократический и никогда прежде не применявшийся советами. Но, как показано выше, Сталин изобрел методы, превратившие провозглашенную демократию в чистую фикцию: один кандидат и никакого выбора.

Демократия была для него игрой во всех случаях, когда он пользовался ею. Он знал наперед, что вводимые демократические институты на практике будут бессмысленными, и тем не менее в случае необходимости всерьез обсуждал их практическую значимость.

В 1936 г., рассматривая замечания на проект Конституции, полученные в процессе его обсуждения, Сталин в своем выступлении процитировал письмо, автор которого выражал беспокойство, что при новой системе выборов может случиться так, что где-нибудь депутатом будет избран священник. Сталин остроумно заметил, что такая возможность полностью не исключена, однако она свидетельствовала бы исключительно о слабости «нашей» атеистической пропаганды. На самомжеделе Сталин знал, что такой возможностинесуществует, поскольку правило «один депутат – одна кандидатура» подразумевалось им с самого начала процесса разработки Конституции, а сама эта процедура от начала и до конца основывалась на принципе: все возможные результаты будут предопределяться Коммунистической партией. Но он не мог упустить такого предлога, чтобы сказать о демократии как о чем-то реально существующем в советском обществе.

Само собой разумеется, что некоторые направления сталинской политики были несовместимы даже с игрой в демократию. Политические чистки в отношении миллионов людей, например, едва ли могли быть осуществлены в демократических формах, даже если бы дела «врагов народа» слушались открыто в суде, или митинги трудящихся, требующих смертной казни, действительно имели бы место. С другой стороны, догматический склад ума Сталина не мог позволить ему по-настоящему допустить демократию в каких-либо ее проявлениях вследствие твердой убежденности, что в противном случае его («пролетарская») диктатура будет подорвана. Этот взгляд был близоруким, а потому ущербным для самой сталинской диктатуры.

В период становления и затем окончательного утверждения постсоветской системы новые политические лидеры проявили себя более гибкими и менее ограниченными. Они поняли, что некоторые элементы демократии – подлинной, а не притворной – не представляют для диктатуры никакой опасности, особенно если они поставлены под контроль органов этой диктатуры. Зачем запрещать митинги и демонстрации вне официальных праздников? Их можно позволить безо всякой опасности для существующего строя, если в каждом случае необходимо получать соответствующее разрешение, если маршрут демонстрации подлежит предварительному согласованию и если на этом мероприятии должна присутствовать милиция. Зачем сохранять цензуру? Литературная безвкусица отрицательно сказывается на образовании, но она отвлекает от политических проблем, а потому имеет позитивное значение. Что же касается литературы, опасной политически, то она может быть изъята под законным предлогом, а ущерб, понесенный издателем, будет стимулировать его к весьма эффективной самоцензуре. Зачем запрещать критику президента и других высших должностных лиц? Поскольку эта критика не ослабляет их власти, они могут ее игнорировать и, с одной стороны, продолжать свой диктаторский политический курс, а с другой – отвергать обвинения в диктатуре, ссылаясь на незапрещенность критики и ее свободное осуществление в стране. Зачем избегать подлинно демократических выборов, в которых кандидаты не определены заранее, а выдвигаются свободно, и могут победит или проиграть в зависимости от свободных убеждений избирателей? Если правящая верхушка вступает в конфликт с парламентским большинством, и все конституционные меры не обеспечивают желаемого результата, тогда против такого парламента могут быть использованы антиконституционные меры, например его роспуск, хотя бы и не предусмотренный Конституцией, либо его военное подавление, хотя бы и запрещенное законом.

Постсоветские лидеры осознали все эти возможности, в отличие от «гения всех времен и народов», который не смог перешагнуть через порог своих предрассудков. И действительно, существенная разница очевидна: всеобъемлющая, но фиктивная демократия советского государства и не всеобъемлющая, фрагментарная, но все же подлинная демократия государства постсоветского. Однако даже подлинная, но фрагментарная демократия не может оправдать характеристику государства как демократического в той же мере, что и демократия всеобъемлющая, но фиктивная.

Политические мотивации западных стран, связанные с торговлей, разоружением и т. д., могут объяснить, но не оправдать их оценку постсоветской России как демократической страны или как страны, переживающей процесс демократизации. Так или иначе, но требования объективной истины приводят к другому выводу: политическая система постсоветской России представляет собой личную и номенклатурную диктатуру с некоторыми элементами демократии.

О смешном и необычном (записки юриста)

О «древнем» Иоффе

В лондонском офисе одной юридической фирмы я познакомился с симпатичной студенткой 5-го курса юридического факультета МГУ, проходившей там практику. После моего телефонного разговора с Иоффе я обратился к ней с вопросом, говорит ли ей что-нибудь это имя. Она посмотрела на меня с укоризной и отчеканила: «Ну как же! Олимпиад Соломонович!!!» Мне стало неловко за мой вопрос, но она продолжила: «Известнейший дореволюционный цивилист!» Я сказал, что 5 минут назад разговаривал с этим дореволюционным ученым.

Эта история позабавила Иоффе.

На подаренной мне книге «Ответственность по советскому гражданскому праву» надпись: «Историку цивилистической мысли в будущие времена Толе Диденко к главе – “Древний Иоффе” (5 февраля 1980 г.)». Только что вышедшая из-под пера «древнего», «дореволюционного» автора работа свидетельствует, что писать названную главу явно преждевременно.

Коллеги и близкие люди знали, что Иоффе собирал эпизоды, которые хотел объединить в книге «Юмор в праве». Но, как говорится, руки до этого все так и не доходили. По всей видимости, я был достаточно настойчив и удачлив в предложении завершить и издать ранее задуманное. И предметом моей гордости являются слова Иоффе: «Я до сего времени не могу понять, как я согласился на завершение этой работы, но теперь отступать поздно». На мои занудливые вопросы, начавшиеся в июле 2000 г., когда же будут готовы первые разделы книжки, Иоффе отвечал известной байкой: «Прохожий кричит стоящему на крыше селянину: «Сколько еще идти до соседней деревни?» В ответ – молчание. Прохожий безрезультатно повторяет вопрос еще несколько раз, пожимает плечами и идет дальше. Через некоторое время его догоняет крик: «2 часа».

«Чего ж ты раньше не сказал?» – «А я посмотрел, как ты будешь идти».

Идти, насколько я информирован, было непросто и нелегко, но норма – две страницы в день – выполнялась неуклонно.

Иоффе известен не только как крупнейший правовед XX столетия, но и как блестящий оратор и яркий полемист. Эти его качества проявлялись и в научных работах, и в педагогической практике, и в различного рода выступлениях. Японский профессор, специально приехавший в Ленинград, чтобы познакомиться с Иоффе, присутствовал в МГУ на обсуждении монографии Иоффе. Когда его спросили, как ему понравилось обсуждение, он ответил, что самое большое впечатление на него произвели ответы автора оппонентам.

Перед молодым читателем предстанут неизвестные или малоизвестные эпизоды прошлого, юристы старшего поколения вновь услышат знакомый голос умного и остроумного собеседника и рассказчика.

А. Диденко

От автора

Мемуары – один из наиболее распространенных жанров литературы в нынешнее время. Это и понятно. Благодаря повышению возрастного уровня, стариков накопилось более чем достаточно, но диапазон их возможностей, в том числе творческих, неумолимо сузился. А только что закончившееся столетие наполнено такими событиями, которые сами побуждают взяться за перо.

Однако многочисленность мемуаров не сочетается с уровнем их качества. Уже сам характер этих работ как преломление реальных событий в индивидуальном сознании налагает на них печать субъективности. Редко встретишь такие воспоминания, как оставленные вдовой Михоэлса, написавшей книгу о своем выдающемся муже и ни словом не обмолвившейся о себе. Чаще мемуарист пишет о себе под видом мемуаров (как журналист Виктор Перельман в воспоминаниях о Галиче), а в некоторых случаях сводит счеты с виновниками своих неудач (как юрист Юрий Толстой в воспоминаниях о юридическом факультете Ленинградского университета).

Мне хотелось избежать этих недостатков. И я решил избрать своим объектом не этику или человека, а явления и события жизни – смешное и примыкающее к нему необычное. «Записки юриста» означают, что и то, и другое привлекается мной постольку, поскольку оно связано с правом. Могут ли при таком ограничении страницы произведения не совпадать с возрастом читателя? И да, и нет.

Право – сложное явление. Оно предполагает определенный возраст и соответствующее развитие. Но некоторые феномены развития у детей появляются раньше, чем иногда думают.

Вспоминаю двухлетнего мальчишку, голоштанно бежавшего по двору, где его мать готовила на осень соленья.

– Иди сюда, – воскликнула она, – я дам тебе огурец.

Мальчик стремглав помчался к матери, а она надкусила огурец, чтобы убедиться в его съедобности. И тут разразился скандал: мальчик наотрез отказался от надкусанного огурца, а мать силком пыталась навязать ему угощение. Но ни боль от шлепков, ни даже угроза бросить в колодец ни к чему не привели. Осознав свое поражение, мать со вздохом отпустила малыша, грустно промолвив: «Будет или большим человеком, или большим бандитом». Не знаю, как сбылись материнские предсказания, потому что больше эту пару не видел. Для меня же этот случай был важен, так как помог понять, как рано развивается у детей чувство чести и собственного достоинства. Также дети поймут и право в определенной его части, и многое с ним связанное. Однако основным моим читателем остается все же взрослый. Он поймет и сам юмор, и связанные с ним оттенки.

Бывает юмор субъективный и объективный. Первый рассчитан на шутку, второй раскрывается читателями вопреки воле автора. Фраза закона – не произведение Жванецкого, и она не может быть субъективно юмористической, но объективно… Например, как говорит закон, иностранец, въехавший в наше государство, приобретает все права его граждан, кроме предусмотренных исключений. Никто не собирается этой фразой шутить, но объективно она смешна, так как забывает о множестве прав, которые въехавший имел на родине и потерял при въезде в Россию.

Бывает и противоположное. Рассказывают, что когда Сталин впервые принимал артистку Любовь Орлову и режиссера Григория Александрова, его поразила худоба Орловой.

– Почему Вы такая худая? – пошутил Сталин, – он что, Вас не кормит? Так скажите, мы его расстреляем.

Вряд ли от этой шутки кому-нибудь было смешно. Но Сталин говорил не серьезно, он шутил… Юмор, выражающий жестокость, остается за пределами моего понимания.

Но объективный юмор, так же как и субъективный, удивляет меня самим своим существом. Доступность юмора значения не имеет. Пусть не все будет всем понятно. Я напишу, а жизнь в конце концов разберется. Смешного и необычного в жизни бесконечно много. Нужна лишь целенаправленная наблюдательность, чтобы многого не пропустить.

Ну, был у нас в школе такой учитель, Иваном Степановичем его звали. Воплощение всех мыслимых добродетелей. Жил в немецкой колонии, по пяти километров до школы и домой. Это бодрило старика. Но разум становился все более застойным. В 1929 году Троцкого выслали из СССР. А Иван Степанович не нашел ничего более подобающего этому случаю, чем поделиться своими воспоминаниями о Троцком. И воспоминания-то были пустяковыми: возвращаясь в трескучий мороз домой, он встретил сани, везшие в ссылку Троцкого в демисезонном пальто и маленькой шапчонке. В 1929-м это прошло незамеченным. А в 1937 году троцкиста арестовали, отправили в ссылку, и следы его исчезли навсегда.

Трагическая история… Но согласитесь, что в ней есть элемент смешного или, если хотите, необычного. В год открытого преследования Троцкого публично вспомнить о нем мог либо очень наивный, либо не лишенный чувства юмора человек. Поройтесь в своей памяти, и каждый из вас вспомнит не один такой трагический случай с определенной долей юмора.

Чтобы рассказать об их множестве, нужна какая-то система, классификация, как говорят ученые. Иначе ничего не запомнится, а целое раздробится в частностях. Какая-то классификация нужна и мне. Думал я, думал, и решил…

Предстоит говорить не об анекдотах, а о реальных событиях, так или иначе мною воспринимаемых. А они группировались в зависимости от времени, от возраста.

Ему, возрасту, и предстоит сыграть классификационную роль. Смешное и необычное: в школе, в институте, в армии, в науке.

I. В школе

1. Одно из первых школьных впечатлений было весьма необычным. Два ученика 3-го класса, десятилетние ребята, обокрали школьный кабинет физики. Физику они еще не изучали. Ничего не знали о назначении похищенных приборов и ничего не могли сказать о цели их похищения. Но факт свершился: преступление, кража. Приборы школе были возвращены. А как быть с наказанием за кражу?! Колоний для малолетних преступников еще почти не было. Отдавать под суд столь юных преступников никому не приходило в голову, и они сперва были заключены в городскую тюрьму, а на следующий день вернулись в школу.

Однако бесследно их поведение не прошло. И случилось это так. Когда двух юных нарушителей повели под охраной в тюрьму, один школьный учитель, любивший все им замеченное переводить на язык украинской поэзии, во всеуслышание продекламировал слова из популярной украинской песни:

«Закувала та й сива зозуля

Рано вранцi на зopi,

Та й заплакали хлопцi-молодцi…»[311]

Умчались годы. Бывшие нарушители стали выпускниками, а бывшие первоклассники – учениками старших классов. На вечер вручения аттестатов собрались и те, и другие. И в торжественную минуту вручения аттестатов двум нарушителям прозвучала песня: «Закувала та й сива зозуля» – два раза, почти подряд, в исполнении бывших первоклассников. Хохот и свист испортили торжество. Но они показали, что преступление не проходит без последствий, даже если нарушитель суду не подсуден.

2. Суд был одним из мест развлечения школьников. Особенно если в заседании участвовали всем известные остроумные юристы. Среди них первое место принадлежало адвокату Гранбергу, редко улыбавшемуся старому человеку, способному в любой ситуации найти повод для юмора.

Контора частного извоза заключила договор без санкции своего вышестоящего органа, а это не полагалось по тогдашним правилам. Но к ответственности привлекли заказчика, который был обязан знать о дефектах договора и не пользоваться обусловленными им услугами. Что же касается конторы, то она допустила лишь ошибку.

– «Но ведь конь о четырех ногах и тот спотыкается», – заявил представитель конторы.

– «Да, конь спотыкается», – воскликнул Гранберг, представлявший интересы заказчика. – «Но чтобы целая конюшня спотыкалась – дело невиданное!»

В другом деле судья, как это часто тогда бывало, благоволил к прокурору и открыто игнорировал адвокатов. К концу перерыва в судебном заседании, проходившем на сцене бывшего кинотеатра, суд появился на сцене, но ни прокурора, ни адвоката на месте не оказалось. Они еще поднимались по двум параллельным лестницам.

– Почему опаздываете? – закричал судья на Гранберга.

– Ходил за прокурором, – невозмутимо ответил тот.

Третье дело характерно не столько юмором, сколько своим драматизмом. Аспирант Горного института похитил маленького сынишку своего руководителя, а затем анонимно потребовал у профессора в виде выкупа положить в обусловленном месте не позже указанного времени 10 тысяч рублей, по тем временам достаточно крупную сумму. Местные правоохранительные органы захватили преступника, когда он завладел деньгами, положенными с их помощью в указанном месте. Город буквально всколыхнулся, узнав об этом деле и о том, что ребенок был захоронен живым еще до отправления профессору денежного требования. Толпу желающих не мог вместить ни один из доступных суду залов. Тогда пришлось ввести пригласительно-пропускную систему.

Можно представить себе напряжение, царившее в зале. Оно распространилось на всех близких к подозреваемому, прежде всего на его адвоката. Тут судье нужно было проявить особую щепетильность: не задевая адвоката, предотвратить впечатление о благосклонности к подсудимому. К сожалению, судья не задумывался над этим и тем самым лишь подливал масла в раскаленную атмосферу. Но привел ее к взрывоопасному состоянию сам подсудимый. В своем последнем слове он сказал:

– Перед Вами, граждане судьи, живой горняк высшей квалификации, а мертвец, там – ни к чему не подготовленный сопляк. Кто из нас нужнее государству?

Зал взревел от возмущения. Адвокату не давали говорить. Прокурор потребовал высшую меру наказания. Но Гранберг решил использовать чудовищный промах подзащитного в его собственных интересах.

– Я знаю, – говорил он, – что глупость не смягчает вину. Но вспомните последнее слово моего подзащитного и вы убедитесь, что, во всяком случае одно – его глупость, не вызывает сомнений. Справедливо ли назначить высшую меру наказания за глупость?

Поворот неплохой и даже остроумный, но не в таком драматическом деле. Подсудимого расстреляли, а юмор адвоката остался незамеченным. Впоследствии драматической оказалась судьба самого Гранберга. Во время войны, когда немцы возложили огромную контрибуцию на еврейскую общину, он возглавил делегацию по обращению к оккупантам, но вместо пощады получил пулю в лоб.

3. В адвокатской коллегии, в которой состоял Гранберг, адвокатом номер один почитался Синайский – представитель рода Синайских, давшего стране немало юристов разных квалификаций и неодинаковых направлений. Мне довелось слушать его один раз в нашумевшем процессе местных руководителей, обвинявшихся в очковтирательстве – преступлении, рожденном сталинским соцсоревнованием. Победителем в соревновании считался тот, кто достиг самых высоких показателей в сельском хозяйстве, промышленности и др. Но вместо реальных достижений можно было подтасовать их в отчетах. А результат был тот же: участие в областной выставке, премия и т. п.

– Зачем Вы занимались очковтирательством? – спросил судья Заблудовский.

– Хотели попасть на областную выставку, – ответил бывший председатель райисполкома Куречко.

– А попали в областной суд, – съязвил Заблудовский.

В ходе процесса Синайский был мало заметен. Он, казалось, сосредоточенно читал книгу, не обращая внимания ни на что другое. Но как только дело доходило до его вопросов, становилась очевидной его осведомленность во всех деталях. Особенно остроумной оказалась дуэль с прокурором Компанцевым, который на протяжении всего слушания не переставал обвинять подсудимых в подмене соцсоревнования потемкинскими деревнями. Под самый конец Синайский обратил эту интерпретацию в фарс.

– Нужно потерять чувство реальности, – сказал он, – чтобы проводить аналогию между подсудимыми и Потемкиным. Эти преувеличивали реальные успехи, а Потемкин своими деревнями пытался скрыть нищету и разорение.

Это вызвало неожиданный эффект в зале и не прошло мимо внимания суда. Но когда огласили приговор, он привел многих в смущение. Потемкина, как известно, не расстреляли. Его даже не судили. А очковтирателям преподнесли: расстрел – четырем, 10 лет лишения свободы – большинству, особенно тем, кто был изобличен в корыстных побуждениях, и меньшие сроки нескольким подсудимым. Ни одного оправдания не было. Никакой реакции на остроумие адвоката. И лишь по жалобе подсудимых освобождены были все, кроме осужденных за хищения.

4. Отмена приговора в стране, где началась кампания по массовому уничтожению центральных (бывших и действовавших) руководителей как врагов народа, была сама по себе явлением необычным. Впрочем, вскоре эта необычность улетучилась. Тройки, эти сталинские сверхгильотины (генпрокурор, секретарь ЦК и министр внутренних дел – в центре, а также их «близнецы» по составу и функциям – в областях), слушавшие дела без обвиняемых, по протоколам и пятиминутному докладу следователей, назначали расстрел как общее правило, и длительные сроки лишения свободы как исключение. Таким образом, запустили машину уничтожения до масштабов, доступных лишь газовым камерам.

Она и поглотила очковтирателей, временно и в виде курьеза погулявших на свободе.

А курьезов при такой массовости репрессий было сколько угодно. Один за другим два секретаря райкома партии и забулдыга из местного шалмана Колька Гох как враги народа арестовываются по общему делу и потом исчезают навсегда. Выдающийся пианист-самородок, оставлявший пианино только ради водки, вместе с его безымянным преступным напарником по «божественной влаге» оказались стойкой террористической группой. Районы получали плановые задания по арестам и проводили массовую чистку без оглядки.

Но не только на местном уровне. Явная халтура наблюдалась и в центре.

Карл Радек, широко известный и за пределами партии как уничтожающий ее юморист, славился как автор всех политических анекдотов. В 20-х годах он стал знаменитостью, когда придя вслед за Троцким с опозданием на заседание съезда партии, услышал слова сидевшего в президиуме Ворошилова:

– Вот идет Лев, а за ним его хвост.

Реакция Радека была мгновенной и прозвучала на весь мир:

– У Клима Ворошилова в мозгу одни прогалины. Но лучше быть хвостом у льва, Чем задницей у Сталина.

Понятно, что когда начались московские процессы, Карл Радек оказался одним из первых обвиняемых. Но вот загадка: почти все получили расстрел, а он только 10 лет. Почему?

Истина раскрылась только сейчас. В личном разговоре на Лубянке Радек дал слово принять на себя любые признания в обмен на сохранение жизни, обещанное Сталиным. Поэтому он ушел из суда живым. Но впоследствии по заданию МВД был убит в лагере одним из уголовников.

Николай Бухарин, до ареста главный редактор «Известий», проживал в Кремле. В прошлом – союзник Сталина, дорогой Бухарчик, «крови которого не отдадим Вам», т. е. противникам Сталина. Но затем, когда «левые» были разгромлены, стал обузой для вождя и объектом его нападок как лидер правых.

Во время процесса Зиновьева, Каменева и других был вместе с Рыковыми Томским назван ими своим союзником. Ивот выходит очередной номер «Известий» с призывом на верхушке первой страницы: «Разоблачить до конца связи Бухарина, Рыкова, Томского с группой Зиновьева и Каменева» и с подписью внизу последней страницы: «Ответственный редактор Н. И. Бухарин».

В этот день Бухарин возвратился в Москву из Киргизии, куда он ездил на охоту, подбиваемый своим секретарем – соглядатаем МВД. В аэропорту прибытия его ожидал номер «Известий», подписанный им и направленный против него. Ехать в этих условиях домой, в Кремль, было нелегко, но и другого места для отъезда с аэродрома не находилось. В голову не приходил никакой иной выход, как оставаться в аэропорту. Через какое-то время туда приехала жена Бухарина, дочь крупнейшего плановика Кремля. Произошел разговор:

– Едем домой.

– Куда? – В Кремль.

– А видела сегодняшние «Известия»?

– А ты видел, кто их подписывал?

– Ну что же, поедем.

Некоторое время он еще пожил на старой квартире. Сталин даже по телефону с ним однажды разговаривал. А потом допросы с пристрастием, признание и записка Сталину: «Коба, зачем тебе понадобилась моя жизнь?»

Последовал и суд, и расстрел. Но когда сейчас перечитываешь вдумчиво и не спеша судебные допросы и последнее слово Бухарина, то становится ясным, что он скорее разоблачал своих гонителей, чем прислуживал им.

Лев Троцкий после изгнания из СССР в 1929 году и краткого проживания в Турции поехал в Швецию, где он находился в то время, когда на процессе в Москве Пятаков докладывал, что, находясь за границей, летал в столицу Швеции для личной встречи с Троцким и получил от него новые инструкции. Но вот незадача – в Стокгольме не было отеля, названного Пятаковым как место своего пребывания, а по справкам авиалиний Стокгольм не имел тогда воздушной связи с местом, откуда якобы летел Пятаков. Этими обстоятельствами Троцкий решил воспользоваться, обращаясь с письмом к военному суду, слушавшему дело Пятакова и др., с просьбой потребовать его выдачи. У Троцкого была своя очевидная логика. Дело в том, что требования о выдаче рассматриваются судом по месту пребывания вызываемого, т. е. вданномслучае судом Швеции. Тотжесуд, принимая свое решение, обязан проверить все предъявленные выдаваемому обвинения, т. е. в данном случае мнимый полет Пятакова и проживание им в несуществующей гостинице. Следовательно, отказ в выдаче был бы равносилен судебному процессу, обвинения не подтвердившему, т. е. в данном случае объявление шведским судом Троцкого невиновным. Как видим, все делалось в трезвом уме и с точным расчетом.

Но у Троцкого была своя логика, а у Сталина – своя. Сталину не нужен был спор о выдаче, так как он мог бы развалить всю режиссуру поставленного в Москве процесса. Это вызвало двоякие последствия. Во-первых, суд никогда ходатайства Троцкого не рассматривал, хотя он был судим заочно и в этом смысле был участником процесса со своими правами на ходатайство. Во-вторых, советская пресса исказила суть его просьбы. Он просил рассмотреть требование о его выдаче, а пресса объявила его циничным жуликом, якобы просившим рассмотреть его дело за границей, а тогда, дескать, выявится вся правда. В результате приговор был основан на явной лжи, а очевидное правовое требование было отброшено без всяких аргументов.

Игра во врагов народа начинала все более вызывать подозрения. Не у известного писателя Лиона Фейхтвангера, выступившего в защиту этой игры, а у самих членов ЦК. Если враги засели на всех уровнях государства и партии, как же смогли сохраниться эти институты и даже упрочиться в своей силе?

Поэтому на одном из заседаний ЦК Пятницкий голосовал против недоверия очередной жертве и требовал ее явки на заседание Пленума ЦК. Но Сталину нужно было единогласное решение, и поэтому был объявлен перерыв. Во время перерыва к Пятницкому подходили Каганович и другие, умоляя его изменить свою позицию и присоединиться к ЦК. Пятницкий наотрез отказался. Однако выход был найден. После окончания перерыва Сталин сообщил, что получены сведения о предательстве Пятницкого и предоставил слово Ежову. Тот подтвердил сообщение Сталина и запросил санкцию на арест Пятницкого. На этот раз санкция была дана единогласно, не только потому, что уже не голосовал Пятницкий, но и потому, что все поняли, какова цена недоверия к Сталину. А Пятницкий тут же был арестован и по решению пресловутой тройки вскоре расстрелян.

Однако московские процессы вскоре исчезли. Зачем было Сталину рисковать открытыми процессами, когда тройки в своих закрытых заседаниях добивались нужного результата, но скорее и, главное, безопаснее.

В насквозь лживой кампании по борьбе с «врагами народа» лишь один раз – в деле о крупных военачальниках (Тухачевский, Якир и др.) – был применен институт, никаким законом не предусмотренный, хоть и встречавшийся в прежние годы: Особое Присутствие. Его возглавлял военный юрист (В. В. Ульрих – главный подручный Сталина по его кровавым делам) и образовывали несколько военных высокого ранга (Блюхер, Буденный и др.), заведомо готовые выполнить любую волю Сталина. Заседания проходили при закрытых дверях почти вне какой-то связи с законами. Что это такое: удвоенная тройка или расширенный суд? Ни то и ни другое. Такие процедуры длиннее, чем в тройке, и участие должностного судьи напоминает о суде. А так – ни то, ни се. Лишь удобные орудия расправы, во всем послушные высокому начальству.

Когда Якир, обращаясь к членам Присутствия, сказал: «Вы же меня знаете, как вы можете во мне видеть врага?», один из его «подельников» вслух его утешил: «Брось, Иона! Неужели ты не понимаешь, с кем ты говоришь?» Но это было не в открытом суде, а за закрытыми дверями Присутствия. Все спокойно выслушали этакий обмен мнениями, и на следующий день приговор был приведен в исполнение.

По степени беззакония пышная форма Присутствия уступала только расправе над кулаками или волне московских процессов над высшими и средними руководителями. Ни тех, ни других вообще не судили. Кулаков высылали или расстреливали по решениям, молчаливо принимавшимся советскими судами. Сам Сталин впоследствии признавал, что в период раскулачивания «нам пришлось отложить закон в сторону». Руководителей расстреливали по многотысячным спискам, подписанным членами Политбюро, среди которых Каганович не мог отказать себе еще и в удовольствии сопроводить свою подпись увесистым матом. Было много и других категорий судебных страдальцев. Помню СВ (социально вредные элементы) и «золотушников» (владельцев золотых изделий, нужных обедневшему государству).

СВ – лица дворянского и иного подобного происхождения – «изымались» и исчезали без суда, по актам административных органов, «золотушники» брались под арест органами ГПУ. Выпускались, если сдавали золото. В противном случае одевались в тяжелые полушубки и переводились в хорошо натопленные камеры. Конец всегда бывал один и тот же: долго выдержать такой режим никто не мог.

Ну что же? Все это смешно или грустно? Но необычно для «демократического государства» во всяком случае.

Кровавый 1937 год завершился в форме открытых процессов к лету 1938 года. Раскулачивание тоже закончилось. Присутствие больше не собиралось. Остались тройки и военные суды.

Примерно в то же время я приехал в Ленинград на постоянное жительство и поступил в Юридический институт. Для смешного и необычного началась новая пора.

II. В институте

5. Внешняя борьба с врагами народа дополнялась постоянными столкновениями внутри института, которые подталкивались сверху. А там, наверху, это делалось с большим искусством.

Например, обвинили Деборина в меньшевиствующем идеализме. Ну предположим, в своих многочисленных писаниях он выдвинул что-нибудь, отдаленно похожее на идеализм. Но причем тут «меньшевиствующий»? Ведь меньшевики – политическое, а не философское течение. Как же oн соединился с идеализмом? А никак. Это нужно было для политического обвинения тем, кто в теории квалифицировался в качестве идеалиста. К тому же и это разоблачение чаще всего основывалось не на реальных фактах, а на хитросплетении фраз. Автор «недогнул» в описании активной роли государства – он меньшевиствующий идеалист. А попробуй преувеличить эту роль – ты механический материалист. Соединение столь же убедительное, что и в меньшевиствующем идеализме. Набор таких стереотипов был невелик. Добавьте к нему «методологические ошибки», «теорию единого потока» и еще 2–3, и получите все необходимое для уничтожения противника.

6. Характерно, что чаще всего этими приемами борьбы пользовались разного рода духовные ничтожества. Прибегать к таким приемам было легко и, при всех обстоятельствах, проще, чем собственным трудом критики.

Был у нас в институте первоклассный профессор в области истории и политических учений Бихдрикер. Он считался любимцем студентов, грозой для профессорской посредственности, и там же была пара друзей – профессора Раппопорт и Дембо.

Отъявленной серостью был Раппопорт. Ни студенты, ни он сам не понимали, что он им говорил. Но в то же время он всеми силами держался за роль идеологической главы факультета, всюду находившего нужные «измы» у талантливых людей. Эти его «качества» не остались незамеченными и вызвали к жизни следующую эпиграмму:

«Когда глядишь на Раппопорта,

Встает вопрос такого сорта:

Зачем мамаша Раппопорта

Себе не сделала аборта?»

В отличие от своего коллеги и друга, Дембо был умен и даже весьма остроумен. Чего стоила его шутка на собственном 70-летии – «У меня такое чувство, как будто я разменял последнюю десятку».

Но сопровождать свои природные способности достаточным трудолюбием не хотел или не мог, так как возглавлял кафедру колхозного права (было такое право). Он всегда находил союз для самозащитных интриг с послушными посредственностями. А союзники шли в бой по его указкам. Недаром говорили, что настоящий Раппопорт – это Дембо, а его аспирант Каландадзе – витязь в дембовой шкуре.

Дембо – Раппопорт, эти «два Аякса», устремили свой первый удар против Бихдрикера. Его славе ничего кроме удара, они противопоставить не могли. И хотя попортили своей жертве немало крови, никакого серьезного обвинения выдвинуть не смогли кроме того, что у Бихдрикера голова забита Кантом и Гегелем. Бихдрикер, получив слово, в своей обычной манере начал говорить, чуть заикаясь и еще поднимаясь со стула: «Н-н-о у В-вас же и эт-того нет». Смеясь, все разошлись, а атакующие начали искать дополнительную опору. И она нашлась очень быстро.

Семен Маркович Равин, горлопан и невежда, ненавидел Бихдрикера за одно то, что они работали на одной кафедре и губительное для Равина сравнение всегда бросалось в глаза. А в борьбе за научную карьеру он не знал границ. В этом превосходил в неэтичности и Дембо, и даже Раппопорта. Он повел дело «всерьез», обвинив Бихдрикера в меньшевиствующем идеализме и даже в прямом протаскивании фашизма. В результате Бихдрикер потерял свое место, дойдя в лекциях до своего конька – Гегеля. А Равин и вместе с ним Дембо и Раппопорт оказались на коне. Но ненадолго. Вскоре последовало их разоблачение в печати, открыв Бихдрикеру обратный путь в науку, покинутую перед Гегелем. На первой лекции он вызвал бурные аплодисменты своим удачным началом:

«В последний раз мы остановились на Гегеле (как будто за истекшее время они не прошагали от начала до конца XIX в.)».

Сейчас уже никого нет в живых из этой четверки. Бихдрикер умер во время войны, а остальные трое – в послевоенные годы. И только Равин успел оставить после себя законченный реферат, вполне на уровне научного бесславия и низкопробного анекдота.

7. В январе 1938 года Сталин решил сделать передышку в своей боевой активности. Он «попросил» не арестовывать людей только за то, что они проходили по той же улице, что и Троцкий. И хотя это делалось по его собственным указаниям, передышка провозглашалась как «случайно замеченный» Сталиным крутой перегиб в действиях, предложенных им самим. В результате часть арестованных была освобождена. Среди них ученый-юрист с мировым именем Яков Магазинер. Судьба этого человека может послужить примером того, как первый большой успех становился причиной последующего упадка.

Первым на Магазинера обратил внимание Пуришкевич в 1911 году в связи с выступлением его и Маклакова по поводу 50-летия крестьянской реформы. Сопоставительная оценка двух ораторов Пуришкевичем была такова: «Теперь было бы справедливо именовать первого Магазинщиков, а второго – Маклаковер».

В 1919 году еще совсем молодым человеком Магазинер опубликовал капитальный труд «Общее учение о государстве», который по богатству научной насыщенности мог служить энциклопедическим пособием. Поскольку советское государство к тому времени уже существовало, автор должен был на него откликнуться. И он откликнулся, как подобает ученому, сославшись на то, что «эксперимент» РСФСР слишком непродолжителен, чтобы делать выводы о его долговечности. В свете событий недавних 80-х и 90-х годов эта ссылка показалась бы вполне уместной. Но вскоре последовавшая в то время идеологизация нового государства никак не мирилась с прогнозом автора. Этим были предопределены все последующие мытарства ученого. К нему применялись все мыслимые и немыслимые формы гонения, а в 1937 году он был арестован органами ГПУ (НКВД).

Формальным поводом к аресту послужил арест в том же году другого крупного юриста, профессора Бориса Мартынова, высокообразованного кабинетного ученого, далекого от каких-либо форм политической борьбы. Его обвинили в подготовке терактов против советских лидеров. Не выдержав допросов с пристрастием, он сознался, а в качестве сообщника (нельзя же заниматься этим делом без сообщников) назвал Магазинера.

Тот защищался как мог. Однажды на допросе он сказал следователю:

– Ну, посмотрите на меня. Разве я похож на бомбиста? Нужно знать Магазинера, чтобы понять убедительность его фразы. Но следователь имел перед собой другую цель – во что бы то ни стало разоблачить врага, поэтому с неподражаемым цинизмом парировал:

– Нехотите быть бомбистом, пожалуйста. Может быть, тогда согласитесь на роль английского шпиона?

Так бы оно и было, если бы не январская передышка 1938 года. А теперь пришлось освобождать и Мартынова, и Магазинера. При объявлении по становления об освобождении Магазинер наивно возразил следователю:

– Я не тороплюсь. Если у Вас остались сомнения в моей чистоте, извольте, я подожду в камере столько, сколько нужно, чтобы оно развеялось.

В устах юриста с мировым именем это, конечно, был щелчок, облаченный в наивную форму. Не было никакого смысла соглашаться ждать в тюрьме, подчинявшейся своей процедуре. Магазинер, конечно, понимал это. Но разговаривая с циником, сразил его более искусным оружием.

После освобождения Мартынов и Магазинер возвратились в институт непримиримыми врагами. Об этом знали студенты, которые не преминули подшутить над ними. Однажды дверь аудитории, в которой вел занятия Магазинер, открылась, и Ваня Подбельский слащавым голосом спросил:

– Уважаемый профессор Магазинер, не имели ли Вы счастья видеть профессора Мартынова?

– «Нет», – сухо ответил Магазинер, – «хотя я не подозревал, что это счастье».

8. Почти одновременно с Мартыновым и Магазинером был арестован Сергей Ковалев, выдающийся ученый-романист, профессор-историк Ленинградского университета. Его дело выглядело еще нелепее, если не сказать безгранично курьезнее. Он вместе со своим «сообщником» аспирантом Раковым обвинялся в подготовке террористического акта против Ленинградского руководства. Они собирались для этой цели прорыть туннель с Васильевского острова до Дворцовой площади, где ежегодно проводились праздничные парады и демонстрации. При строительстве метрополитена в Ленинграде эта проблема оказалась одной из труднейших. Но какие трудности могли остановить врагов народа?!

На очной ставке между Ковалевым и Раковым, который категорически отрицал свою виновность, Ковалев сказал:

– Признайтесь, Лев Львович. Им и так все известно. А чистосердечное признание может спасти нам жизнь.

– Подумайте, что Вы говорите, – возразил Раков. – Большей нелепицы и придумать невозможно.

Но следователи не унимались, и дело продвигалось своим ходом по пути к его разрешению в центральной тройке. Судьба подследственных была предрешена, если бы не одно совершенно случайное обстоятельство.

Однажды Генеральный прокурор СССР Вышинский, который вместе с Ульрихом вершил судьбы врагов народа, вызвал к себе для переговоров о назначении вместо себя директором Института права при Академии наук Венедиктова, близкого друга Ковалева, одного из крупнейших теоретиков права того времени. Венедиктов не имел никакого желания занять директорский пост, но решил воспользоваться предоставившейся возможностью, чтобы замолвить слово за Ковалева. Этот великолепный план был выполнен блестяще, и вскоре Ковалев со своим «сообщником» оказались на свободе. Но все попытки друзей помирить профессора с его аспирантом оказались тщетными. Раков наотрез отказался от примирения с человеком, выглядевшим как его предатель.

9. Судьба самого Ракова складывалась зигзагообразно. Во время войны и после нее он возглавлял музей обороны Ленинграда, совмещая эту льготную работу с должностью директора Публичной библиотеки. Когда в конце 40-х годов возникло спровоцированное «Ленинградское дело», он оказался в числе подсудимых и был приговорен самим Ульрихом к 25-летнему заключению. Просидев 5 лет во Владимирском централе, Раков возвратился благодаря послесталинской реабилитации и возглавил библиотеку Академии художеств.

Вскоре он вместе с Д. Альшицем написал антисталинскую сатирическую пьесу «Опаснее врага». А этому предшествовал один сатирический эпизод.

10. Возглавляя публичную библиотеку, Раков весьма своеобразно подходил к распределению заработной платы. Докторов и кандидатов наук он назначал младшими научными сотрудниками с повышением заработка за ученую степень. Напротив, работники без степени назначались старшими научными сотрудниками и поэтому зарабатывали столько же, сколько доктора и кандидаты наук. После ареста Ракова эта практика была отменена. Поэтому вернувшиеся из лагерей доктор Варшавский и кандидат Альшиц оказались в весьма щекотливом положении. Восстановление на работе не вызывало сомнений. Но в какой должности? Если в прежней – младшего научного сотрудника, то при новой практике они теряли в заработке. Но требовать восстановления в должности, которую они не занимали – старшего научного сотрудника, как будто бы не было оснований. И все же решили предъявлять это последнее требование, ссылаясь на необходимость восстановления доходов, которые они получали до ареста.

В результате дело оказалось весьма щекотливым, и чтобы как-то воздействовать на суд, пригласили массу различных людей, в том числе Ракова и известного специалиста по трудовому праву Якова Давидовича. Было условлено собраться в здании суда у Казанского собора в 9:30 утра. Назначенное время наступило, все собрались, но Ракова не было. И когда за дверью, открывшейся с 15-минутным опозданием оказался как всегда роскошно одетый Раков, к нему подбежал потерявший терпение Давидович, с гневом воскликнувший:

– Лев Львович, почему Вы опаздываете?

Раков, вспомнив, видимо, в тот момент, что в роли подсудимого ему приходилось иметь дело с главой Военной коллегии Верховного Суда СССР, добродушно ответил:

– Потому, что я не привык выступать в таких низких судебных инстанциях. Началось слушание дела, и, видимо, сам того не ведая, новую страницу юмора открыл адвокат Ландау. Обращаясь к заведующему отделом кадров Публичной библиотеки как свидетелю, он спросил:

– Вы уволили истцов с работы через два дня после ареста. Между тем органы МГБ постановления об увольнении не выносили, а в таких случаях по закону увольнение могло последовать лишь по истечении шести месяцев после ареста. Почему Вы проявили такую поспешность?

Ответ последовал незамедлительно:

– Поскольку их арестовали органы государственной безопасности, у нас не было оснований предполагать возможность освобождения ранее истечения шестимесячного срока.

Но, пожалуй, самым примечательным оказался повод к освобождению из лагерей Альшица. Талантливый литератор, он написал в заключении 8-ю главу «Евгения Онегина», и выдавая ее за подлинную, обратился к Хрущеву с просьбой в стихах срочно освободить его для представления доказательств пушкинского слога в этой главе. Дело самого Альшица было еще более липовым, чем пушкинское происхождение главы, и поэтому прокуратура быстро добилась его освобождения, следуя указаниям Хрущева.

11. Я забежал несколько вперед с рассказом о деле Варшавского и Альшица, чтобы больше не возвращаться к Ракову. Теперь отступим немного назад, чтобы исчерпать материал, относящийся к Давидовичу.

Как специалист в области трудового права Давидович тесно соприкасался с профсоюзами. Он был одним из разработчиков первого коллективного трудового договора и в связи с этим неоднократно встречался с тогдашними Ленинградскими руководителями – Кировым и Шверником. Об этих встречах он рассказывал в студенческих кругах и на собраниях преподавателей. В 1934 году Киров был убит. Кто организовал это убийство, нельзя с достоверностью сказать до сих пор. Предположения идут от сведения личных счетов до сталинского стремления убрать своего наиболее вероятного конкурента. В год убийства по стране прокатилась волна митингов, особенно в Ленинграде. Они не обошли и Ленинградский юридический институт. Накануне такого митинга директор института вызвал к себе Давидовича и произнес перед ним такую речь:

– Вы встречались с Кировым и поэтому должны выступить на митинге. Но Ваша речь не должна быть абстрактной. Нужно заострить вопрос о бдительности, которую все мы потеряли, и поэтому все мы виновны в убийстве Кирова.

Как рассказывал сам Давидович, выслушав это напутствие, он построил свою речь в точном соответствии с ним и, как дурак, надев очки, отправился на трибуну. После окончания митинга его вновь вызвали к директору, который сидел за столом вместе с какой-то женщиной и снова обратился с речью к Давидовичу:

– В своем выступлении на митинге вы сказали, что все мы виновны в случившемся. Расскажите, в чем конкретно выразилась Ваша вина в убийстве товарища Кирова?

Давидович сначала опешил, но потом собрался и спросил:

– А кто эта женщина рядом с Вами?

– Стенографистка, – ответил директор. Собравшись с силами, Давидович выпалил:

– Пошли вы вместе к…

На этот раз до ареста дело не дошло. Давидович лишь временно потерял работу в институте и получил ее вновь только после смены директора. Арест настиг его в другую эпоху, во время войны, но рассказать о нем, забегая вперед, уместно здесь.

12. Арест Давидовича последовал в один из первых месяцев войны и явно по ложному доносу: он якобы предлагал встретить немцев хлебом-солью. Встречал бы их Давидович в условиях «окончательного» решения еврейского вопроса без ничего или хлебом-солью, его ожидал бы один конец: пуля, виселица или газовая камера.

Донос, следовательно, опровергался нормальным логическим мышлением. Но, обуреваемые жаждой преследования, чекисты прибегли к аресту и следствию, которым руководил будущий прокурор Ленинграда Неганов, блюститель законности в перспективе.

Затянувшееся следствие подсказало этому блюстителю, что в лоб Давидовича не возьмешь. И он применил обходной прием. Можно себе представить, как в блокадном Ленинграде кормили заключенных, если на голод было обречено мирное население. Измученного постоянным недоеданием Давидовича поддерживал сокамерник – профессор психологии Рязанцев, который либо призывал его опереться на Бога, рисуя картину их будущей встречи на квартире у Давидовича, изученной Рязанцевым досконально по его рассказам, либо разговаривал с ним по-французски якобы для тренировки, а на самом деле для отвлечения от мрачных дум.

Но и Неганов не дремал. Он думал о том, как бы склонить Давидовича к признанию. Вскоре решение было принято: вызванный на очередной допрос Давидович увидел на письменном столе следователя чашку дымящегося кофе и свежеиспеченные булочки с котлетами. Обуреваемый голодом Давидович чуть было не согласился все признать. Но взял себявруки (вспомнив Рязанцева)иподумаводочери Людочке, о том, что всю жизнь она будет платить за выпитый им кофе и съеденные котлеты, подавил в себе животное желание. Разговор был краток:

– Признаетесь, – и кофе и котлеты Ваши, – сказал Неганов.

– Нет, – возразил Давидович, – очень хочется есть, но мне дороже незапятнанная честь.

Опять потянулись томительные камерные дни, недели, месяцы. Даже на допросы не вызывали. Но потом застучал дверной засов, открылась дверь и часовой выкликнул:

– Давидович, к выходу!

Опять кабинет следователя, на этот раз без кофе и котлет с булочками.

– Последний раз предлагаю Вам признаться, – резко окликнул подследственного Неганов.

– Мне признаваться не в чем, – шепотом ответил Давидович.

– В таком случае будем заканчивать дело. Прочтите его и сообщите Ваши ходатайства.

Прочитав немногочисленные листы своего дела, Давидович обратил внимание на то, что характеристику его личности давали стукачи. Официальной характеристики не было. Это подсказало ему дальнейшие шаги.

Опрошенный при следующей встрече со следователем о ходатайствах, он сказал:

– Да, у меня есть ходатайство. В деле нет моей характеристики, официальной или исходящей от коллег по институту. Прошу затребовать ее.

– Институт в Джамбуле. Пока длится переписка и допросы, Вы умрете от голода, – отреагировал Неганов.

– Лучше умереть от голода, чем от подлой неправды! – воскликнул Давидович.

Делать нечего, пришлось удовлетворить ходатайство. Опять потянулись дни, недели и месяцы в тюремной камере. Снова возобновились успокоительные разговоры с Рязанцевым.

Много раз вновь пришлось прибегать к психологической борьбе с самим собой. И, наконец, развязка наступила.

В один из тоскливейших осенних дней сквозь открывшуюся дверь камеры раздался громкий голос часового:

– Давидович, на выход с вещами!

«С вещами? Уже состоялось решение тройки, и меня гонят в пересыльную камеру? А может быть свобода?»

Да, свобода. В кабинете следователя его встретили необычно вежливо:

– Вот Ваши характеристики от Ваших коллег. Прочтите их, и будем подытоживать.

Среди всех характеристик особняком стояла написанная профессором Аскназием. Подчиняясь своей душевной доброте и стремлению помочь товарищу в беде, он написал: «Давидович не только сам никогда не вел подобных разговоров, но и пресекал их, когда такие нотки проскальзывали в разговорах других». Благо чиновник, запросивший характеристики, сам их не читал, а следователь находился далеко. Иначе от свидетеля потребовали бы назвать этих «других», и бедствия могли бы стать неисчислимыми.

А так…

– Мы постановили Вас освободить, – внушительно произнес Неганов. – Вот деньги, накопившиеся за время Вашего ареста. Распишитесь и будьте свободны.

Поздним вечером, измученный длительным сидением в тюремной камере человек оказался на затемненном Литейном проспекте. До квартиры сестры было всего 5–6 трамвайных остановок. Но трамваи не ходили, а шоферы брезгливо оборачивались от его вещей, предлагаемых за перевозку. Нашлась лишь одна попутка, водитель которой и довез просителя за «так».

Он изо всех сил стучал в дверь черного хода, но сестра сперва ничего не слышала, а потом ей показалось, что скребется ее блудный кот, встречать которого она с радостью помчалась. Котом оказался брат, освобожденный из-под стражи. Тут он узнал, что жена его находится в Перми (тогда г. Молотов), и на следующий день отправился к ней. В это время жена, заждавшаяся мужа, решила попытать счастья у Вольфа Мессинга, проживавшего в той же гостинице в Перми. Это тот самый Мессинг, психолог, психиатр и гипнотизер, который продемонстрировал Берии свою способность выйти из здания на Лубянке без пропуска и отмычки, а Сталину – точное подражание его разговора. Берия проводил его завистливым взглядом. Сталин же не мог отказать себе в удовольствии в едком замечании:

– Помните, что в нашей стране говорить так, как товарищ Сталин, может только сам товарищ Сталин.

Надежда Филипповна спросила у Мессинга, может ли он сказать, когда она увидит своего мужа. После продолжительной беседы и паузы тот сказал:

– Завтра он к Вам явится в гостиницу.

На следующее утро она убрала свой номер и принялась ждать.

Прошло утро, наступил полдень, потом день начал клониться к вечеру, а муж не появлялся. Однако позже раздался стук в дверь и, распахнув ее, Надежда Филипповна увидела своего мужа с двумя хлебными буханками.

Последовало объяснение.

– Я приехал в город поздним утром. На вокзале всем приехавшим давали по две буханки хлеба. Не мог же я упустить подвалившее счастье. Стоял в очереди и вот…

Так закончилась эта полная страданий история.

13. В мои годы самым блестящим лектором в Юридическом институте был профессор политической экономии Александр Вознесенский. У него были и свои недостатки. Но о мертвых или хорошо, или ничего. А Вознесенский умер. Не просто умер, а погиб в застенках Лубянки, арестованный вслед за братом Николаем (председателем Госплана СССР) и обвиненным в преступной связи с югославским лидером Иосифом Броз Тито. Но во времена, о которых идет речь, он, рядовой профессор Юридического института, читал курс политической экономии, вызывая восхищение у студентов. Особенно удавалась ему политэкономия капитализма. Сложный «Капитал» Маркса приобретал в его изложении необычайную доходчивость. В конце последней лекции по этой части курса лектор с пафосом произнес:

– Мы начинали с абстрактных категорий – меновая стоимость и товар. Заканчивая сегодня, мы приходим к конкретным выводам: Да здравствует, пролетарская революция!

Здесь должны бы были вспыхнуть аплодисменты, не только от большого уважения к Вознесенскому, но и из-за характера провозглашенного им лозунга. И вот когда перед аплодисментами на несколько секунд воцарилась полная тишина, приглушенный голос студента Леши Абрамова произнес: «Ура…» и вместо аплодисментов раздался взрыв хохота. Вознесенский растерялся, но вскоре взял себя в руки и чуть ли не пришибленным голосом произнес:

– Это – в лучшем случае хамство, а в худшем – политическая бестактность. От политических выводов не мог воздержаться даже он, человек большого ума. И будущая жертва той же политики.

14. Авторитет политики и Коммунистической партии как ее носителя был непререкаем для одних сознательно, для других из страха. Но иногда этот авторитет срабатывал в обратном направлении.

Был у нас такой студент Додик Кац, ничем не примечательный, кроме импозантной внешности, вводившей в заблуждение девочек. Как-то в общежитии на митинге он зашел в соседнюю комнату, жильцы которой готовились к зачетам, и стал шарить по тумбочкам, отыскивая съестное. Гиля Гришканский, умный паренек, интеллектуальные маневры которого было трудно предугадать, не выдержал и сказал:

– Ну что ты, Додик, шаришь по ящикам. Лучше шел бы работать секретарем парткома института.

– Нет, – возразил Кац, – там уже сидит Смирнов. А вот парторгом ЦК по общежитию я бы, пожалуй, согласился. Тут много безобразий, и пора навести порядок.

Ребята переглянулись и сразу смекнули, что тут уготовлена пища для розыгрыша.

Началась непринужденная беседа.

– А какие безобразия? Что ты заметил? Как бы ты с ними боролся?

– Ну как же. Белье меняют с задержками и всегда на сырое. Комендант обзавелся семьей и уделяет ей больше внимания, чем общежитию. Студенты приводят девочек с улицы, а студсовет бездействует. Да много всякого, с этим нужно активно бороться, да некому. Тут-то партия и должна проявить свою активность. Здесь для парторга ЦКнепочатый край работы.

В ходе беседы комната все более наполнялась любопытными студентами. Одни оставались зрителями, другие включались в разговор.

Особенное впечатление на Каца произвел Саша Амчиславский, студент истфака и одновременно второй секретарь райкома ВЛКСМ. Проходя мимо, он прислушался к разговору и, сразу смекнув в чем дело, поддержал сторонников юмора и предложил Кацу:

– А ты не бездействуй. Приступай к делу. А мы завтра согласуем твою кандидатуру, вечером соберемся, заслушаем виновных, примем меры и утвердим тебя в должности.

На следующий день институт бурлил, а с 6 вечера в общежитии не давали покоя организаторам. «Пора начинать», – беспокойно восклицали нетерпеливые голоса. Ровно в 7 часов зрелище началось в набитой людьми комнате, а те, кому места не досталось, толпились в коридоре.

Первым с отчетом выступил комендант общежития. Как потом говорили в парткоме, на его собственном заседании комендант никогда не докладывал столь тщательно, как на встрече с Кацем. А тот, уже привыкнув к своей роли большого начальника, буквально засыпал его довольно деловыми вопросами. Вывод его был неумолим: «Коменданта от работы отстранить и из партии исключить».

Затем наступила очередь председателя студенческого комитета. Повторилась та же история: тщательный отчет, неспособность отвечать на вопросы и строгое решение Каца: студсовет распустить, а его председателя исключить из партии.

Наконец последовали жалобы присутствующих и студентов, и живших в общежитии преподавателей. Неумолимый Кац реагировал на все одинаково, строго и с организационными выводами. Когда перед ним выступил И. Солодкин – аспирант и помощник директора и оба выполняли противоположные роли: один простой, а другой тертый, но объективный начальник, сердца организаторов дрогнули: слишком дерзкую затею пора кончать. Но как, каким образом погасить разгоревшийся огонь?

Опять на помощь пришел Саша Амчиславский. Он занимал высокий пост, и его слова звучали особенно авторитетно. Он, придя к концу, понял, что изначальная шутка дошла до геркулесовых размеров и нужно покончить с ней как можно скорее.

– Вот что, Додик, – я сегодня потратил весь день на согласование твоей кандидатуры. Но у меня ничего не вышло: против тебя выступил Союз воинствующих безбожников. Ничего не поделаешь. Его нажиму пришлось уступить. Жаль, конечно. Ты уже активно поработал, тебе бы и карты в руки. Но наши попытки сорвались.

Вся напускная важность, овладевшая Кацем, мгновенно улетучилась. Самоуверенности как не бывало. Но и от своей роли он не хотел отказываться, так как она пришлась ему по вкусу. Он буквально взмолился перед Сашей: «А может быть, мне нужно сперва вступить в партию, тогда возражения отпадут?» До сих пор ему не приходило в голову, что беспартийный не может стать парторгом, к тому же парторгом ЦК.

Тут бы и продолжить розыгрыш. Но он приобрел непредвиденный размах, и продолжать становилось опасно. Доводы Каца не помогли: Finita la Comedia.

В дело было вмешался партком. Вы осмеяли должность парторга ЦК, благоволите нести строжайшую ответственность. Но кто-то подсказал, что раздувать это дело не стоит. Если в него вмешается райком партии, то и парткому не поздоровится. Нужно поставить точку. На том и порешили.

15. Был в институте такой преподаватель политической экономии Харитонов. Когда бы он ни являлся на занятия, его окружал либо водочный запах, либо запах похмелья. Главная его забота состояла в том, чтобы взять у студентов «взаймы» 3 рубля (четвертинка водки тогда стоила 3 руб. 15 коп.). И не у любого студента, а у того, у которого еще не брал. Тогда заем совершался без затяжки. Какому же студенту не было приятно установить личные доверительные отношения за такую пустяковую сумму с преподавателем такого сложного предмета? Студентам было невдомек, что им это ничего не сулило: в приеме экзаменов в будущем Харитонов никакого участия не принимал. А ему самому это легко сходило с рук: он никогда не повторялся, а поднимать шум из-за 3 рублей никто бы не стал. Наоборот, если у студента не было 3 рублей, он тут же доставал их у товарищей, чтобы иметь возможность завязать дружбу с Харитоновым.

Однажды Вознесенский из-за простуды потерял голос и не мог читать очередную лекцию по политэкономии социализма. Его заменил Харитонов. Вначале все шло нормально, как у любого посредственного преподавателя: фразы пустые, да гладкие. Но когда он дошел до теории органического баланса академика Струмилина (уже обвиненного в связи с этим в меньшевиствующем идеализме), его как будто подменили. Он дал волю своему языку, тотчас же потерявшему гладкость. А в конце было самое пикантное. Подводя итоги своей критики, Харитонов воскликнул под общий хохот зала:

– И эта концепция Струмилина развалилась, как самолет «Максим Горький» в воздухе. (Имелась в виду трагическая катастрофа крупнейшего самолета того времени, вызвавшая панику «наверху» и сбор средств «внизу» для постройки таких же самолетов с именами всех членов Политбюро).

Но и этого ему показалось мало, и он с пафосом добавил:

– В общем, получилась вермишель.

– Винегрет, – возразил ему студент, сидевший вблизи кафедры.

– Вермишель, – уверенно повторил Харитонов.

– Винегрет, – вновь сказал тот же студент. Тогда Харитонов прибег к ultima ratio:

– Я говорю «вермишель», товарищ Сталин говорит «винегрет». Каждый по-своему с ума сходит.

Это уже был зенит стихийной полемики. Дальше разразился такой хохот, что только звонок, возвестивший окончание лекции, завершил эту неприглядную историю. Вознесенский сидел в аудитории красный, как рак. Но и после этого Харитонов твердо стоял на ногах. Преподаватели этой кафедры, как и кафедры марксизма-ленинизма, утверждались обкомом партии. Пойди пробей эту крепость партийного иммунитета.

16. Еще один эпизод из институтской жизни. Скандал разразился сразу же, как только Кузя Злотников отправил на лекции Марку Арановскому записку следующего содержания:

«Я проиграл последние деньги. Мне нечем их возместить. Прошу вернуть мне проигрыш». Резолюция Арановского была краткой, но внушительной: «В просьбе отказать. Просителя послать к…» При возвращении записки один из студентов, не разобравшись, отправил ее лектору, тот передал директору, итак возник конфликт, названный «карточная эпопея».

Оказалось, что в ночной карточной игре участвовали 26 человек. Потом их в шутку называли «26 Бакинских комиссаров». Но так много людей из института одним махом не исключают. Пришлось делить их на «организаторов» и «заблудших». Первых могло быть 2–3 человека. Нужно только провести тщательное расследование, чтобы правильно распределить роли, разделив 26 максимум на 3 исключенных и 23 наказанных легче. Все как будто бы было налицо. Арановский – организатор, Злотников уронил честь профсоюзов, добавьте к ним одного человека, и делу конец. Для этой цели всех 26 вызвали к директору Ивану Шишину, в малюсенькой приемной которого злоумышленники вместе с любопытными образовали громко разговаривавшую внушительную толпу.

Все бы так и пошло, если бы не «История ВКП/б. Краткий курс». Тогда еще не знали, что ее написал сам Сталин. Да и после того, как было опубликовано полное собрание сочинений, трудно было поверить, что Сталин сам о себе написал такую хвалебную книгу. Но авторитет ее был настолько непререкаем, что вся жизнь как будто должна была приноровиться к ее канонам… Это настолько вошло в сознание, что никогда не унывающие студенты спрашивали: «На какой странице Плеханов ушел в кусты?» Было такое выражение в «Кратком курсе», и от вопроса никто не имел права отвертеться.

Но как раз в это время шли экзамены по марксизму-ленинизму, т. е. практически по «Краткому курсу», и некоторые «подследственные» пришли в приемную Шишина, держа в руках эту книгу. Один из них дошел до какого-то важного места, загнул страницу и стал ждать своей очереди. Все знали, что он – один из организаторов, судьба которого предрешена. Почему же он так самодовольно улыбается? Секрет таился в загнутой странице. Там было написано, что прав не тот, кто никогда не ошибается, а тот, кто, совершив ошибку, признается и раскаивается в ней. Это место «Краткого курса» студент процитировал, будучи вызван к Шишину.

Исключить такого студента было бы нелегко, да и небезопасно. Заменить его для исключения другим было бы очевидно несправедливо. Не нужно трогать никого. Так под влиянием неукоснительного авторитета «Краткого курса» был разрешен этот страшный вопрос.

17. Войну наш курс встретил, находясь на производственной практике: в суде и прокуратуре, в адвокатуре и арбитраже. Эта работа накопила немало юмора. Но я остановлюсь только на трех эпизодах.

Один из них связан с тем, что в конце 20-х начале 30-х гг. в районных центрах организовали местные газеты и типографии для их обслуживания. А районное начальство поняло это так, что отныне большинство районных материалов должно печататься в типографии. Все было хорошо, да вот бумага: каждый район получал лишь столько бумаги, сколько ему было выделено по фонду. А этого зачастую не хватало даже для выпуска районной газеты в нужном количестве. Начальство выходило из себя: где хотите, но бумагу достаньте. И доставали. Преступным путем – за взятки или перекупая бумагу с рук.

Говорят, что в еврейском Сталиндорфском районе Днепропетровской области подобное дело было одним из первых. Когда днепропетровские адвокаты, и среди них Гранберг, приехали в Сталиндорф, то уже хозяева квартир, в которых их поселили, сказали им сколько лет получит каждый подсудимый. Поэтому бороться за справедливость в районном суде не было смысла. По-настоящему бороться решили после, в областном суде. В театре же Сталиндорфа, заполненном слушателями, адвокаты были более или менее пассивны. А Гранберг, тот и вовсе молчал. Он взбодрился только во время прений сторон. Получив слово, Гранберг сказал:

– Поскольку здесь одни евреи, они меня поймут. У евреев издавна есть обычай в субботу кушать фаршированную рыбу. А у кого на рыбу не хватило денег, тот довольствовался фишкартошкой, приготовленной с перцем и создававшей иллюзию рыбы. Вот я спрашиваю, почему нам преподносят фишкартошку: директора типографии, главного бухгалтера, снабженца. А где фаршированная рыба – где секретарь райкома, где председатель исполкома, где люди, чью волю подсудимые исполняли?

Несмотря на впечатляющую речь, приговор районного суда ничем не отличался от информации, полученной адвокатами на их квартирах. Зато в областном суде, произнесенная не столь экзотически, та же речь разрушила первоначальный приговор.

В 1941 году аналогичное дело возникло в Ленинграде. Те же доминантные лица – директор, бухгалтер, снабженец – скупали бумагу у неустановленных лиц, покупая ее втридорога, лишь бы угодить районному начальству. Подсудимые свою вину признали, согласившись лишь на то, что они были орудием чужой воли. Поэтому студент, выступавший как государственный обвинитель, сосредоточил допрос не на них, а на управделами райкома партии, выступавшем в роли свидетеля. Это очень понравилось адвокатам. На прениях сторон, где нужно было говорить о мерах наказания каждому подсудимому, обвинение вынуждено было изменить свою тактику.

Обвиняемые по делу отвечали за должностные преступления с мерой наказания по закону до 10 лет лишения свободы. А каким должно быть конкретное наказание? Тут обвинитель вспомнил, что подсудимые вступили в преступный сговор со спекулянтами, наказуемость которого определялась в 5 лет лишения свободы. А так как спекулянт скрылся, благодаря сговору с подсудимыми, то подсудимые будут осуждены к 5 годам заключения.

Тут взбунтовались адвокаты, сделав это с полным основанием. Один из них сказал, что после блестяще проведенного обвинителем судебного следствия он ожидал такого же впечатления в прениях, а услышал логическую и юридическую путаницу.

В реплике обвинитель ответил, что пусть о путанице адвокат заговорит по дороге домой, когда вспомнит о своей собственной речи. Но это уже был обмен остроумием, лишенный юридического значения. А по существу обвинение было не право, и суд не осудил никого более чем на 2 года лишения свободы.

Второй эпизод смешон характером дела, а не поведением студента-практиканта.

Истец предъявил иск о возврате ответчицей 500 рублей, выданных ей на содержание прижитого от него внебрачного ребенка. По законодательству того времени фактический отец, если он был установлен судом, обязывался к уплате алиментов независимо от всех других обстоятельств – было ли их сожительство эпизодическим или долговременным, образовали ли они подобие семьи или нет, и т. п. Истец об этом понятия не имел и поэтому категорически настаивал на том, что так как он предупреждал ответчицу о невозможности будущих отношений между ними, а она тем не менее не отвергала сожительства, он не должен нести перед ней никаких обязанностей. Как студент-практикант ни объяснял ему соответствующие правоположения, он твердо стоял на своем.

Возвратившись из совещательной комнаты, суд объявил, что иск фактического отца отклонен, так как, уплатив 500 рублей, он выполнял свои отцовские обязанности. Вместе с тем, поскольку отцовство истца доказано и им самим не отрицается, признать его обязанным как отца выплачивать ежемесячно на содержание ребенка 25 % своей месячной зарплаты с учетом 500 рублей, уже выплаченных ответчице.

Истец буквально потерял рассудок. Он кричал, что доведет дело до конца, что не потерпит беззаконий, что он требовал возврата своих денег, а вместо этого был обязан к уплате алиментов и т. д. Но весь этот шум не поколебал законного решения суда. А юридическая неосведомленность не могла служить поводом для иного решения.

Третий эпизод рассматривался судом при общем хохоте судебного зала. Да и как могло быть иначе?

В распивочный зал вошел посетитель средних лет и заказал стопку водки (150 граммов). Тогда ограничений при разливе не было. Когда продавец выполнил заказ, посетитель вытащил из кармана мензурку. «Ревизор», – пронеслось в голове у продавца. Он схватил стопку и со словами «За здоровье ревизора» мгновенно выпил водку до дна. Было возбуждено дело об обмеривании и обвешивании покупателя – грозная статья с большой мерой наказания.

На суде продавец заявил, что он никого не обмеривал, а просто пошутил. Его адвокат сослался на презумпцию невиновности: установленное в законе предположение, что обвиняемый считается невиновным, пока судом не будет доказано иное.

– Докажите, что он проглотил неполную рюмку. Но Вы доказать этого не можете. А, значит, и осуждать моего подзащитного не за что.

Студента-обвинителя доводы адвоката не убедили, и он воскликнул: «Credo quia absurdum» (верю, хотя это абсурдно). Судья объявил перерыв и вызвал к себе обвинителя:

– У нас тут по-русски не все понимают, а ты еще и латынь пустил. Зачем? А потом, чему ты веришь, что продавец пошутил?

– Да, – подтвердил студент. – Ведь есть презумпция невиновности.

– Эта презумпция предполагает лишь, что обвиняемый считается невиновным, пока не будет доказано обратное. Но это не требует от суда верить каждому слову подсудимого, если другими доказательствами по делу доказывается иное. А у нас таких доказательств более чем достаточно. Конечно, слово не воробей. Ты уже сказал свое «credo» и оставайся с ним. Но суд с тобой, видимо, разойдется.

Приговор был обвинительным. А студент покинул суд пристыженным.

IV. На войне

18. Война и юмор кажутся, на первый взгляд, несовместимыми. Но это лишь на первый взгляд. Юмор присущ человеку. А так как и войну творит человек, то ее без юмора не бывает. Другое дело, что на войне юмор становится смешным и болезненным одновременно. Но это уже предопределяется войной, а не юмором.

Когда Совинформбюро, созданное в самом начале войны, приступило к публикации своих сводок о ходе военных действий, их нельзя было читать без смеха сквозь слезы.

«Наши войска отошли на заранее подготовленные позиции. Противник занял такие-то города», – повторяли сводки одна за другой. Уже вся Прибалтика, огромный кусок Западной России, Белоруссия и значительная часть Украины находились в руках оккупантов, а мы все переходили на «заранее подготовленные позиции», отдавая немцам один край за другим. Когда «заранее» готовились позиции на таком устрашающем пространстве? До войны? А когда же еще? При темпах немецкого наступления позже этого нельзя было сделать. Только оказавшись на фронте, можно было убедиться в полном отсутствии «заранее подготовленных позиций». Останавливались там, где прерывал натиск противник, и лишь иногда там, где натиск удавалось приостановить.

Когда в первые дни войны мы собирались на завтрак в студенческой столовой, первый вопрос был: «Ну, как сегодняшняя сводка?»

Однажды украинский насмешник Вадим Краснокутский, не выдержав, выпалил:

А как?! Мы отступили на заранее подготовленные позиции в организованном порядке, а паникующие немцы взяли оставленные города.

Поначалу проводилось различие между честными немцами и немецкими фашистами. Немцы Гете и Шиллера, Гегеля и Фейербаха пошли на поводу у Гитлера и Геббельса, Геринга и Бормана – так проходили первоначальные разграничения. А потом? «Убей немца, где его увидишь, там и убей», – писали Эренбург, Симонов и многие другие. Чей это немец, Гете или Гегеля, Гитлера или Геринга – некогда разбираться, убей! Но зато значительно позже, когда уже была близка победа, зазвучали другие ноты: «Товарищ Эренбург упрощает, есть немцы и немцы». Как будто Эренбург мог написать хотя бы одно слово, не подсказанное директивой и не одобренное «Правдой», органом ЦК, где он преимущественно печатался. А с Гегелем вообще получилась чехарда: то он один из предшественников марксизма, то немецкий обыватель и националист. Впоследствии его вернули в состав классиков, и о его национализме старались не вспоминать.

Что это – потребность войны или отсутствие чувства юмора? Лишенные этого чувства люди говорили о потребностях войны, а обладающие им люди молчали. Иначе позднее «Убей немца» могло обернуться против тебя.

Но юмор не был убит. Он был лишь искажен, а юмористы прикусили языки.

19. Политические колебания не ограничивались противником. Они распространялись и на союзников – вчерашних врагов и завтрашних недругов. Сдержанность и даже оттенки теплоты по отношению к США и Великобритании были рассчитаны лишь на войну. А послевоенные отношения, вопреки ожиданиям советских либералов, вернулись к довоенному состоянию. Часто это происходило как реакция на действия самих бывших союзников, вроде Фултонской речи Черчилля или образования ФРГ на базе оккупированной союзниками территории Западной Германии. Но нередко инициатива в восстановлении вражды принадлежала СССР в виде газетных интервью Сталина или его практического отказа от встреч с западными лидерами под предлогом врачебного запрета всех мыслимых способов передвижения.

Совершенно сбитыми с толку оказались советские ученые, специализировавшиеся на западных странах, особенно на США. Во время войны ни одного злобного слова против западных союзников не допускалось. Однако после войны соблюдавшие взятую на вооружение инерцию те же исследователи попадали под огонь критики. Изобрели даже специальное наименование для объекта борьбы – буржуазный объективизм. Что это такое и чем объективизм отличался от научной объективности, никто не мог в точности определить. Понимали лишь, что хвалить США во время войны – это объективность, а после войны – объективизм. Первое было молчаливо разрешено, второе беспощадно разоблачалось. Под влиянием таких идеологических перепадов судьба отдельного ученого складывалась подчас драматично. Яркий тому пример – профессор Розенфельд, заместитель директора Института экономики, философии и права Ленинградского университета. Экономика США составляла его узкую специализацию, и он привык писать о ней в духе военного времени. Статьи, написанные во время войны, вылились в единую книгу, опубликованную в послевоенное время. И началась «проработка» Розенфельда и в литературе, и на любом литературном собрании. Трудно представить себе, как он все это выдерживал. А кончилось все арестом по делу Вознесенского, ставшего ректором ЛГУ. Оправдательные ссылки на то, что он был постоянным объектом критики Вознесенского, во внимание не принимали. Говорили, что это была не критика, а маскировка совместной вредительской деятельности. В результате – 25 лет лишения свободы, сведшиеся впоследствии к 4 годам одиночного заключения до момента реабилитации. Когда освобожденный Розенфельд вновь появился в Ленинграде, многих одолевало искушение узнать, что означало психологически одиночное заключение в продолжении 4 лет. Такой прямой вопрос при встрече на Невском и был однажды задан Розенфельду. Он взбодрился и чуть ли не весело сказал:

– А Вы знаете, ничего особенного. Помню, однажды мне приснилось бурное заседание с критикой моего буржуазного объективизма. Я проснулся в холодном поту. И вижу, что ничего плохого не произошло. Я не на собрании, а в одиночке. Все спокойно. Никто на меня не нападает. С облегченным сердцем я заснул и сладко проспал до времени побудки. Встал я с ясным пониманием того, что нужно научиться врать, и тогда сам черт мне не будет страшен.

Эту же мысль почти в анекдотическом изложении выразил как-то литературовед профессор Эйхенбаум. Он говорил:

– Среднее образование я получил в Воронежском реальном училище (ВРУ), а высшее – в Ленинградском государственном университете (ЛГУ). Оба должны были сделать из меня вруна и лгуна. Этак бы в жизни было бы вполне спокойно.

20. Только ли Эйхенбаум был вруном и лгуном? О нет, это была всеобщая, едва ли не официальная беда. Сказалась она и на военных действиях.

Осенью 1941 года на Кандалакшском направлении, где я воевал, после длительного немецкого наступления случилось непоправимое. Лысая гора, казалось бы, неприступный рубеж, большая высота, два озера с каждой стороны и две сопки в конце озер – делала нашу позицию непобедимой. Ан нет, немцы так же взяли ее сходу, как предыдущие рубежи. А дальше шло ровное поле. Дорога на Кандалакшу была открыта. Захват ее противником создал бы катастрофическое положение: из Мурманска до Москвы проход был бы наглухо закрыт.

Что теперь делать?

Вопрос решил приказ Главнокомандующего, подписанный Сталиным после краткого текста: «Вернуть Лысую гору так же, как вы ее сдали».

Во исполнение этого приказа командующий армией сел на корпус, комкор – на Кандалакшское направление, а комдив возглавил группу из 5 полков и подразделений для прямой атаки противника.

По приказу наступлению должна была предшествовать артиллерийская подготовка, после которой каждый час подлежал захвату один километр из общего пространства 12–14 километров. Ставка Верховного Главнокомандующего обязывала посылать ей рапорты ежечасно.

Началось все по плану, и рапорты ставке отправлялись своевременно. Но вскоре наверху забеспокоились. Если все идет так, как сообщается в рапортах, задача близка к выполнению. А вот так ли это? Вопрос нуждался и проверке. Ставка отдала распоряжение: образовать комиссию, выйти на местность и удостовериться в правильности информации в дивизиях, полках, батальонах, ротах.

На рубежах дивизий все почти соответствовало плану. Полки тоже перенесли свои КП (командные пункты) примерно на нужное расстояние. В батальонах дело обстояло гораздо хуже. Когда пришли в роту, председатель комиссии спросил не у комроты, а у рядового бойца:

– Давно стоите на этих рубежах?

– Три дня, товарищ полковник.

Стало ясно, что «победа» достигалась за счет передвижения КП высших подразделений. А линия фронта, как показало расположение рот, оказалась неподвижной.

Очковтирателям было бы не сдобровать. Но их спасло то, что немцы из-за разногласий с финнами остановились на этом рубеже и не меняли его до конца войны.

21. Энтони Иден, министр иностранных дел Великобритании, приехал осенью 1941 года в порт Мурманска, чтобы оттуда проследовать по железной дороге в Москву. В Мурманске он выразил желание встретиться с боевыми офицерами низшего ранга. Ему обещали организовать эту встречу в его поезде в Кандалакше.

На передовой линии с очень большой придирчивостью отбирали два десятка офицеров, оформляя набор строгими анкетами. Затем отобранных и утвержденных на машинах отправили в Кандалакшу. Там их вымыли в бане, одели в новое обмундирование с целлулоидными воротничками, постригли, побрили и причесали.

В результате ничто не напоминало об их боевом прошлом, кроме сопровождающих их анкет и действительной их боевитости.

До самого момента встречи с союзным министром этих офицеров тренировали. К моменту выхода на вокзал они знали все, кроме того, как нужно есть и особенно как обходиться с фруктами, если их предложат. Выстроенные по двум десяткам, боевые офицеры в строю терпеливо ожидали поезда. Вскоре поезд прибыл. С боевыми и двумя классными вагонами! Каждый десяток, войдя в вагон, ему предназначенный, был поражен ярким светом и уставленными яствами длинными столами.

Особенно выделялись вазы с фруктами, а среди фруктов большие румяные яблоки. Не успели офицеры сесть на отведенные им места, как один из них цапнул яблоко и начал тщательно вытирать его о гимнастерку. Эта процедура продолжалась несколько мгновений, к концу которых невежу успели вытащить из вагона пара сопровождающих. С платформы он был немедленно доставлен на пикапе в общежитие. Там его забросали вопросами. Но он не мог на них ответить. Он даже не знал, был ли Иден в его или соседнем вагоне.

Долгое время после этого его спрашивали:

– Ну, как там Иден?

А сам он, вероятно, на всю жизнь запомнил эту несостоявшуюся встречу.

22. Противник непрерывно бомбил или обстреливал местность, где в землянках прятались от него кадровые и мобилизованные военные. Среди них был Сеня Голубев, знакомый мне по институту студент-старшекурсник. Все мы мобилизованные получили приказ нацепить на петлицы какие-нибудь знаки различия. Только Сени и его военных наперсников этот приказ не касался. Рядовые срочной службы, они, естественно, подобных прав не приобретали.

Вдруг не вошли, а ввалились четыре человека: три «кубаря» и один с двумя шпалами – высокое звание для начала войны. Один из «кубарей» тотчас же открыл свою торбу и вытащил оттуда хлеб и кусочек сала со зловонным запахом. Голубев мгновенно метнулся к этому месту, схватил сало и хлеб, вернулся к себе и, вынув ножик, начал быстро поглощать то и другое. Один из службистов, его однокашник, воскликнул:

– Сеня, тебе что, бомбежки мало, хочешь от сала отдать душу? Голубев спокойно, но твердо ответил:

– Когда у меня сало и хлеб, мне никакие бомбежки нестрашны. Землянка засмеялась и вновь погрузилась и молчание.

Прошло утро, наступил полдень, а потом и за полдень, но нас никто не трогал. Начинали время от времени выглядывать в открытую дверь. Везде подозрительно спокойно. Не видно ни людей, ни машин. Что это? Враг объявил передышку или, наоборот, вытеснил наших, а мы остались одни?! Уходить самим – побег с поля боя. Нужно отправиться к начальству и, если оно еще на месте, получить указания. А кто пойдет к начальству?

– Пусть пойдет старший по званию, майор с двумя шпалами, – воскликнул кто-то. «Майор» взмолился:

– Да что Вы, братцы, никакой я не майор, сдуру нацепил две шпалы, раз такая свобода в выборе, а я такой же, как Вы, без звания, только со шпалами.

К тому времени Сеня завершил свою трапезу и уверенным голосом сказал:

– Успокойся, я схожу.

Пока он ходил, «майор» снял с себя две шпалы и стал рядовым, хотя не срочной службы, а по сложившимся обстоятельствам. А Сеня вскоре вернулся:

– Быстрей, ребята. Отступаем.

Мы ринулись из землянки и, толкая друг друга, побежали на восток. Меня подобрала чья-то легковушка, которая промчала нас километров на сто в сторону Кандалакши. А там тихо, спокойно, и кухня рядом – можно «щец» похлебать. Войны как не бывало. Так закончился мой первый военный день.

23. Вскоре комдив генерал-майор Шевченко был сменен майором Мещеряковым. Это удивило окружение и поддерживало в самом Мещерякове комплекс неполноценности. Отсюда его непонятные выходки. Например, невзлюбил он политрука одного дивизионного подразделения. Но скромный и дисциплинированный политрук не давал повода для придирок. Повод, однако, нашелся сам собой.

Жилище лейтенанта-политрука было построено из сухих железнодорожных шпал, легко воспламеняющихся. Как-то из-за сильного отопления жилище загорелось, и враг тотчас открыл огонь по возникшему пламени на КП дивизии.

Возникла напряженная атмосфера. В гашении пожара принимали активное участие все, кто мог. Сам комдив руководил этим делом. Только лейтенант-политрук стоял в стороне и, вынеся из землянки шинель и гитару, никак не мог очухаться. А когда гашение пожара закончилось, он, ни о чем не думая, взял гитару, сыграл на ней пару аккордов траурного марша Шопена и ушел прочь.

Все эти факты легли в основу версии произошедшего, составленной комдивом: лейтенант был пьян, в пьяном виде спалил землянку, а потом на гитаре сыграл ей похоронный марш. Комиссар дивизии Шишкин отправился в подразделение лейтенанта «пронюхать» обстановку. Среди прочего заговорил о соленой капусте, хранившейся в землянке у него с комдивом. Как назло, лейтенант клюнул на эту приманку, попросив немного капусты, и таким образом версия комдива была готова.

Одно только обстоятельство подрывало эту версию целиком: лейтенант не пил, и об этом знало все окружение. И поэтому когда прокурор дивизии Бурдин был вызван к комдиву, приказавшему возбудить дело против лейтенанта, он смело возразил:

– Лейтенант не пьет. Это знает все его окружение, в том числе и я. Не могу возбудить против него дело. Разве что Вы прикажете считать доказательством его пьянства Ваш собственный приказ.

Комдив опешил, но продолжал упорствовать, наталкиваясь на каменное сопротивление прокурора.

И комдив продолжал искать хотя бы маленькие поводы для ущемления лейтенанта. Таким поводом оказались собаки: их было две на КП дивизии – у комдива и у лейтенанта. Последовал общий приказ: запретить держать на КП собак, а имеющихся уничтожить.

Адъютант комдива пришел к лейтенанту смущенный и потребовал выдать Бобку – симпатичного и умнейшего пса – всеобщего любимца. Бобка погиб, но история на этом не закончилась.

Армейское начальство, решив положить конец несуразной вражде комдива и лейтенанта, перевело последнего в политотдел армии. Тот, уезжая из дивизии, умудрился украсть болонку комдива. Комдив не мог теперь достигать своих целей приказами. Пришлось пойти на переговоры. Они закончились капитуляцией лейтенанта: пришлось отдать собаку комдиву.

24. Командиры, привыкшие к передовой, чувствовали себя совершенно безоружными, оказавшись наверху. И наоборот, командиры верхнего эшелона, попадавшие даже не на самую передовую, а хотя бы поближе к ней, распоясывались донельзя. Вот два примера. Мне не приходилось встречать такого боевого командира полка, как майор Бутов. Судьба часто ставила его в тяжелейшее положение. Однажды он оседлал сопку, обе вершины которой занимали немцы. Связь с ним была опасной. Отойдешь левее или правее, попадешь к врагу. Нужно было идти прямо, никуда не отклоняясь, чтобы не попасть в плен. А что значило идти прямо по лесной гористой местности – этого никто не мог объяснить. Вот вы поплутали в такой местности, предохраняя себя от плена заряженным пистолетом. И что же? Войдя в землянку Бутова, встречаете оживленное лицо с весело подмигивающими глазами. Он спокойно отдавал приказы: не только как отбивать противника, но и как перехватывать солдат, бежавших к врагу в этом месте больше, чем в каком бы то ни было. А комполка находил место для встречи, шутки, улыбки и даже смеха, если он оправдывался обстоятельствами. Прощаясь, напутствовал, как идти, забывая, что в постоянной опасности оставался он, а мы, пришельцы, уходим от нее, следуя его мудрым напутствиям.

Прошло какое-то время и довелось вновь встретиться с Бутовым, но уже не на линии огня, а по дороге в офицерскую столовую военного городка. Человека как будто подменили. Он шел неуверенным шагом как бы боясь оступиться и, обрадовавшись знакомым, выспрашивал у них, как вести себя в офицерской столовой, что есть вилкой, а что рукамиит. п.

Пример, противоположный Бутову, составил батальонный командир из политотдела армии, с которым довелось встретиться на дивизионном пункте полевой связи. Излишне говорить, что этот пункт находился ближе к передовой, чем политотдел армии. Но это была еще далеко не передовая, и правила, к ней относящиеся (например, расстрел на месте за невыполнение приказа), здесь не применялись. Однако инструктору армполитотдела все представлялось в ином свете. Он решил, что находится на самой передовой и наконец может применить свою высокую власть батальонного комиссара. Благо случай представился. Один лейтенант, в ожидании почты для своей части, стоял явно не по форме: руки в брюки, плащ расстегнут. Ему-то инструктор и дал команду «смирно». Лейтенант этой команды не слышал и продолжал стоять в той же позе. Но он четко услышал щелчок взводимого пистолета и, обернувшись, увидел, что батальонный комиссар собирается в него выстрелить. Лейтенант не растерялся и подал своему окружению команду: «Взять!» В мгновение ока армейского комиссара связали, уложили на машину и доставили к командиру дивизии. Тот, спокойно разобравшись, сделал внушение лейтенанту, а затем объяснил батальонному комиссару всю несуразность его поведения вдали от передовой: «Судить бы Вас надо, – закончил командир дивизии. – Да, к счастью Ваша разнузданная храбрость ни к каким последствиям не привела».

25. В условиях войны противоположность характеров сказывалась не раз. Я уже рассказывал о прокуроре, спасавшем подчиненного. Но бывало и так, что начальство спасало своих подчиненных от прокурора.

Лейтенант политотдела дивизии отправился в командировку в политотдел корпуса. В связи с этим было решено отправить ежедневное донесение не спецпочтой, а вручную, через лейтенанта. Тот знал о степени секретности такого документа, потому что не раз был предупрежден об этом отправителем. Сев на попутную машину, перевозившую лес на КП корпуса, он увидел знакомого ему еще по институту, а теперь прокурора корпуса Винника. Тот тоже узнал лейтенанта. Разговорились. Вспомнили старое – веселые, подчас юмористические ситуации. В общем, побеседовали, если не как старые, то как новые друзья. Но на остановке у КП корпуса лейтенант обнаружил исчезновение пакета с донесением. Растерянность так проступила на его лице, что Винник не мог удержаться от вопроса:

– Что случилось?

– Да вот, мы разговаривали, и я забыл о пакете, а теперь обнаружил, что он исчез.

– Нужно поискать в машине, он мог упасть между толстыми бревнами, – посоветовал Винник.

– Да как пробраться через сухие щепки и толстые деревья? – возразил лейтенант и побежал в политотдел.

Там он вызвал своего начальника, участвовавшего в совещании, и сообщилослучившемся:

– Подожди, – успокоил его начальник.

– На чьей машине ты ехал?

– На машине стройбата корпуса, – ответил лейтенант. Начальник вернулся в землянку совещания и возвратился вскоре с начальником корпусного политотдела.

Тот сказал: «Стройбат корпуса рядом. Сейчас мой работник пойдет туда с тобой, и все выяснится».

Оба ушли, но вскоре вернулись с победоносными лицами.

– Пакет нашелся! – воскликнули они в один голос.

Казалось бы, вопрос улажен? Ан нет! Вечером в дивизии раздался корпусной звонок. Винник просит к телефону начальника политотдела. Взяв трубку, тот услышал:

– Я звоню, чтобы получить Вашу санкцию на арест лейтенанта, потерявшего пакет с секретным документом.

– Но пакет нашелся в том виде, в каком был отправлен. Никто к нему доступа не имел.

– Это неважно. Факт потери налицо. Для суда этого достаточно.

– Но целесообразен ли такой суд?

– В нашей стране нет противоречий между законами и целесообразностью.

– Хорошо, мы подумаем.

Подумали и решили ограничиться дисциплинарным взысканием. Винник еще звонил, чего-то домогался, но на том дело и кончилось.

26. Матерщина на войне была распространена еще больше, чем в гражданской жизни. Ругались по поводу и без повода. Исключение составляли разве что закоренелые интеллигенты, но вскоре и они привыкли, а также подчиненные в присутствии начальства, если само начальство не провоцировало их на ругань. В то время бывали обстоятельства, в которых без мата нельзя было обходиться, а конкретная ситуация исключала его применение.

Начальник политотдела читал отчет, составленный его подчиненным. Необходимость выругаться была написана у него на лице. Но рядом сидела и что-то печатала машинистка. И так, и этак крутился начальник, но выхода не находил, а без выхода читать дальше отчет не мог.

Наконец, выход был найден. Он подозвал к себе подчиненного и приказал наклонить ухо к его рту. Тот приказание выполнил, и в течение нескольких минут начальник матерился на ухо. А его лицо из яростного постепенно превращалось в спокойное и удовлетворенное. Когда удовлетворение стало полным, он приказал подчиненному занять обычное положение, и чтение отчета продолжалось.

27. Переход Москвы на осадное положение сопровождался не только многочисленными арестами, но и массовым понижением в чинах начальников высокого ранга. Многим из них пришлось покинуть Москву и отбыть к новой службе на периферии. Один из них, Павел Петрович, при был из ПУРа в нашу дивизию в качестве заместителя начальника политотдела.

Он приехал с помпой центрального сановника. Несколько больших роскошных чемоданов, наполненных всякой ненужной всячиной, в том числе многочисленными бутылками сухого вина, как будто они могли привлечь любителей водки. Начальственное окружение сразу его невзлюбило. Почувствовав это, Петрович переориентировался на наш эшелон, став постоянным гостем землянок с лейтенантами, сержантами и рядовыми. Там его восприняли положительно и встречали с достойным уважением. И когда он считал, что низший элемент завоеван, произошли два срыва, окончательно его скомпрометировавших.

Первый срыв связан со спичрайтером, как там называли лейтенанта, писавшего ежедневные отчеты. Однажды этот лейтенант допустил промах, отправив черновики отчета к Петровичу не лично, а с бойцом. Через непродолжительное время боец вернулся и передал лейтенанту приказ Петровича явиться лично с возвращенным отчетом.

Выполнив этот приказ, лейтенант застал в землянке Петровича массу политруков – участников какого-то совещания.

Выслушав рапорт спичрайтера, Петрович внушительно произнес:

– Вы совершили серьезное нарушение, ответственный документ доставили не лично, а послав безответственное лицо.

– Но вы повторили мое нарушение, возвратили мне ответственный документ через то же безответственное лицо, – возразил лейтенант.

Землянка наполнилась хохотом, и Петрович взъярился:

– Я вам делаю замечание, и принимайте его как замечание, – прошипел он.

На том инцидент и закончился.

Второй срыв не был таким же массовым по числу свидетелей, но оказался еще более показательным.

Петрович имел манеру по вечерам неожиданно появляться в нашем эшелоне и вести задушевные беседы. В таких беседах он беспощадно громил свое окружение, невоспитанное и грубое, подчеркивая, что душой он отдыхает только у нас. Однажды он к этому добавил, что обеды или ужины должны быть не только принятием пищи, но и приятным времяпрепровождением. Да вот в его компании это невозможно. Приносят какие-то котелки, которые отбивают охоту есть, не только проводить время.

– Да… – произнес Ося Левин, аспирант истфака ЛГУ, проходивший срочную военную службу.

– Что «да», Ося? – спросил Петрович (он старался рядовых знать и величать по именам).

– Да… – повторил Ося.

– Ну, а дальше? – нажимал Петрович.

– А дальше я вспомнил, что мой старший брат был в гражданскую войну председателем военного трибунала. После его гибели мать долго хранила его котелок с остатками каши. Он никогда не жаловался ни на пищу, ни на времяпрепровождение.

Наступила гнетущая тишина. Ее прервал Петрович:

– Мне, пожалуй, пора, – задумчиво произнес он.

– Боец Левин, – скомандовал его начальник лейтенант Мартынов, – проводите начальство.

– Вы хотите меня проводить?

– Мне приказали, – отрубил Левин.

После этого визиты Петровича к нам прекратились.

Надо, однако, быть к нему справедливым. Он провалился на лицемерии, которое в младшем эшелоне не прощают. Но далеко не каждый начальник искал бы контактов с этим эшелоном ценой унижений, которые претерпевал Петрович, и это делало ему честь. А лицемерие в отношениях с рядовыми? Так чего же еще ждать от человека, большую часть жизни проведшего в начальственном кресле.

28. Армия – многогранный организм. О существовании некоторых ее подразделений гражданский человек не мог бы и догадаться. Одни из них строились на постоянных разъездах сотрудников. Таковы, например, санотделы и сануправления армий и фронтов, сотрудники которых постоянно ездили в госпитали и медсанбаты. Особенно трудно приходилось последним. В медсанбате они не всегда даже находили место для ночлега. Однажды такой командировочный, следуя совету начальника медсанбата, улегся в спальный мешок врача, который отбыл в одну из рот на передовой. А тот среди ночи вернулся и только что не материл своего незваного преемника по месту сна. Исчерпав всю желчь, он завершил свою речь словами, казавшимися ему неотразимыми:

В конце концов, это противоречит элементарным медицинским соображениям.

Да, но, как видите, я пренебрег этим обстоятельством, – возразил врач-нарушитель. Его противник буквально онемел от такого неожиданного возражения.

Другие специальные подразделения, наоборот, привязывали своих сотрудников к месту работы. Таковы, например, составители сводок иностранной прессы для командующих фронтами, которые в силу своей загруженности сами не могли следить за этими материалами, даже опираясь на переводчиков. А ежедневный бюллетень на 2–3 страницы спасал положение. Такого рода информация готовилась на всех фронтах, но у работавших над ней сотрудников, никуда не разъезжавших, были свои заботы. Всегда находились люди, ставившие под вопрос четкость и качество таких бюллетеней. У бюллетеня Карельского фронта, издававшегося при разведуправлении, объявился конкурент в составе оперативного управления. Этот самозванный бюллетень публиковал лишь обзоры немецкой печати, но настолько интересные и тонкие, что источник разведуправления не шел с ними ни в какое сравнение. Поэтому данные о немецкой прессе маршал Мерецков предпочитал брать из «оперативного» бюллетеня. Это уже не просто раздражало, но ставило под угрозу продолжение деятельности источника разведупра.

Руководитель группы переводчиков разведки был убежден в заблуждениях оперативников. По его мнению, немцы не могли сами о себе такое печатать. И он попросил поэтому запеленговать источник, открытый оперативным отделом. Результаты пеленгации оказались ошеломляющими. Пеленг лег прямо на Лондон, и, стало быть, под видом немецкой печати командующий знакомился с их английской имитацией. В результате разведупр восторжествовал, а оперативникам пришлось прикрыть выпуск своего бюллетеня.

29. Борис Цинман, руководивший переводчиками разведупра, – личность особая, заслуживающая специальной характеристики. Ему принадлежит сама идея подобного бюллетеня, впервые осуществленная во время финской войны. Делал он это мастерски, неподражаемо. Разносторонне образованный, он устранял многочисленные трудности на пути выхода бюллетеня, начиная с военных терминов и кончая географическими названиями.

Но был у этого удивительного человека один весьма странный недостаток: он не терпел утверждений, будто он чего-то не знает, и в таких случаях не дискутировал, а набрасывался на оппонента с оскорблениями, готовый, если нужно, перейти в кулачный бой.

Однажды мы с ним вышли из дома в столовую в самом благодушном расположении духа, а по дороге черт меня дернул заговорить об ошибках Альдорвандо Марескотти в книге о дипломатии Италии. Он не был со мной согласен. Но это было бы полбеды. В какой-то момент он начал осыпать меня оскорблениями, а этого уже я не выдерживал. Разгорелась перепалка, готовая перейти в драку, если бы мы не дошли до столовой. А потом страсти поутихли и скандал не возобновился.

Его жена Валерия Астапович, широко образованная женщина, державшая на своих плечах большую часть английского перевода, во всех спорах (а они возникали часто) поддерживала его сторону. А это лишь подливало масла в огонь. Противники Бориса волей-неволей становились противниками его жены. Непреклонность в споре на Карельском фронте не проходила бесследно. Там собрались многочисленные будущие светила науки (например, Игорь Дьяконов – востоковедение, Додик Прицкер – международные отношения, Фима Эткинд – литературоведение), и безапелляционность с ними была небезопасной. Это они ввели в обращение кличку Бориса – «человек-ухо», намекавшую на нашу работу по слушанию иностранного радио. С их же легкой руки распространился слух, что в Беломорске (месте расположения управления фронтом) он знал только два пункта – свой дом и дом зубного врача.

Кстати, о зубном враче. Супруги Борис и Валерия едва ли не весь свой дополнительный паек отдавали зубному врачу за профилактические меры, а когда на старости лет мы как-то собрались у них на какую-то памятную дату, Борис, когда-то воспевавший зубных врачей, разоткровенничался под влиянием Бахуса.

– Вы знаете, – сказал он. – Я лишился последнего зуба и теперь ем с помощью фальшивых зубов. Какое это блаженство! Ни боли, ни профилактики. Испортятся – заменят. Почему человечество не додумалось до такой простой меры – уничтожать естественные зубы в детстве и в том же возрасте заменять их протезами. Сколько сил это бы сберегло у взрослых людей!

В этой фантазии весь Цинман. Он все время придумывал какие-то меры, заменявшие реальные формы человеческой жизни. Настоящий мальчик Мотл на более высокой ступени культуры. В то же время это был мальчик Мотл, никогда не забывавший о своих друзьях.

Знаменитый профессор Александр Вишневский, однокашник Бориса по гимназии, а в военное время – фронтовой хирург в Беломорске, изредка навещал его в нашей скромной обители, захватывая с собой всякие «ликерные» дары. Эти дары никогда не потреблялись одаренным единолично. Он их удерживал до какого-нибудь повода и потчевал всех своих подчиненных на «началах равенства». Каждый, кто служил в действующей армии, понимает, что это значило в условиях фронта.

30. Дружба Цинмана с Вишневским сделала для нас доступными некоторые тайны, известные Вишневскому. Такой интригующей тайной было положение Мерецкова как командующего фронтом. В конце войны лица его ранга возводились в маршалы при первой крупной победе. Мерецков такие победы одерживал, познании маршала не получал. Почему?

Оказалось, что действовали тривиальные в советских условиях причины. Разведку на уровне фронта вели два органа: ближнюю – оперативное, а дальнюю и ближнюю – разведывательное управление. Поэтому он читал соответствующие оперативные и лишь перелистывал аналогичные разведывательные донесения. Сталин же, напротив, при подготовке крупной операции отдавал предпочтение разведчикам в области разведки вообще, привлекая сводки оперативников лишь для изучения непосредственной военной обстановки. Но разведывательные и оперативные сводки Карельского фронта в вопросах ближней разведки и при подготовке операции на этом фронте различались: первые сообщали о том, что немцы сняли часть своих сил для переброски в другое место, а вторые этого вообще не касались. Это расхождение не было известно ни Сталину, ни Мерецкову, учитывая их ознакомление с различными источниками. В результате, Сталин считал, что силы немцев в Карелии уменьшаются, а Мерецков, не допуская такого предположения, исходил из стабилизации или увеличения немецких сил.

Когда наступило время непосредственных контактов Мерецкова со Сталиным по поводу предстоящей операции, Мерецков просил о переброске к нему дополнительных дивизий, что удивило Сталина, заявившего командующему фронтом о несоответствии его просьбы фронтовым сводкам, которые доказывали уменьшение немецкой армии в Карелии. Мерецков, не вступая в дискуссии, счел за благо снять свою просьбу. Но, как писал Зощенко, «затаил в душе некоторое хамство» против Василенко, талантливого руководителя фронтовой разведки, не пользовавшегося почему-то благоволением командующего фронтом. Свое «хамство» Мерецков реализовал довольно простым способом. Он попросил вызвать к телефону командующих армиями, противостоявшими немцам, и задал им один и тот же вопрос:

– Этот дурак Василенко утверждает, что противник перебросил часть своих сил с нашего фронта в другое место. Вы подтверждаете это сообщение?

При такой формулировке вопроса командующие армиями сразу же поняли, какой ответ от них ожидается, иименно этот ответ от них последовал:

– Нет, не подтверждаем.

С такими данными в руках Мерецкову не стоило большого труда отстранить Василенко от должности и получить санкцию на это от Генштаба. Но Сталин этих его материалов не читал, а если бы и читал, то неизвестно, как бы он на них реагировал.

Перед Сталиным Мерецков себя скомпрометировал и звания маршала не получил на этот раз, несмотря на очередную победу.

Звание досталось ему лишь после полной очистки Карельского фронта от врага.

31. Переводческая группа разведупра входила в состав радиодивизиона, подчиненного тому же управлению. Поэтому она близко соприкасалась с радиотехниками дивизии, и среди них с Борькой Афанасьевым, которого за мальчишеские проделки так и именовали – Борька.

Чтобы составить о нем представление, расскажу об одном случае. У немцев были так называемые завывающие снаряды, которые не взрывались, а лишь изображали вой, предшествующий взрыву. Никто этого не знал, а Борька знал. Подложив такой снаряд в машину, где у радиоприемника сидели оперативник и переводчик, он не мог нахохотаться, когда те выскочили из машины едва живые от страха.

Брат его, Александр Афанасьев, был министром морского флота СССР, чем Борька очень гордился. Но гордости иногда приходит конец. После войны он рассказывал, оглушенный случившимся, как закончилась его гордость.

Машина брата ехала по Москве и по неведомым причинам остановилась. Брат вышел вместе с шофером, чтобы узнать что случилось. В этот момент подошла другая машина, из которой его пригласили для оказания помощи. Когда министр сунулся в чужую машину, его втянули туда и отвезли на какую-то квартиру. Там ему предложили срочно собрать сведения, относящиеся к его министерству, и в такой-то день и час прибыть на такой-то вокзал и в такой-то кассе купить билет до такого-то дачного поселка. Сопроводив освобождение угрозами за донос, министра отпустили на все четыре стороны. Тот сразу же поехал и Кремль, добился приема у Сталина и рассказал ему о случившемся. Сталин вызвал Берию и сказал:

– Что же, у тебя средь бела дня в Москве министров крадут?

Берия увел Афанасьева в другой кабинет, где тот повторил свой рассказ и получил указание выполнить все так, как от него требовали. Афанасьев последовал этому указанию и видел, как четверо в штатском захватили парня и девушку, приближавшихся к нему. Встретив через несколько дней Берию в Кремле, он спросил о новостях. Берия ответил, что пока они молчат, но их немного «покачают» и начнется серьезный разговор. Все это Афанасьев успел рассказать своей жене. А еще через несколько дней его арестовали и, как сказал Борька, теперь, видимо, его «качают». Такой рассказ побудил после смерти Сталина следить за публикуемыми в газете реабилитационными делами, чтобы не пропустить реабилитацию Афанасьева. Его имя всплыло в публикации по делу Аббакумова, где он рассказывал ту же самую историю, а также об издевательствах, которым его подвергли чекисты в тюрьме в Лефортово. Афанасьев был освобожден и занял пост начальника Главсевморпути.

32. Для всего мира война закончилась 8 мая 1945 года. Для Советского Союза этот день наступил 9 мая 1945 года, так как Сталин объявил об этом великом событии ночью в выступлении по радио после фактического победоносного конца. Тогда же были изданы и оглашены указы о выходном дне, объявленном в честь победы, и формы его празднования. Но как бы ни расходились день события и день его празднования, война окончилась к всеобщей радости. Только один из членов переводческой группы оказался в двойственной ситуации: радость окончания войны была омрачена для него дисциплинарным взысканием. Случилось это вот при каких обстоятельствах.

После окончания войны с Финляндией бывший Карельский фронт перебазировался в район Ярославля, а в апреле 1945 года отправился на Дальний Восток.

Остатки фронта продолжали находиться на том же месте под командованием заместителя командующего фронтом генерала Грушевого. С ним оставались и некоторые службы, в том числе один переводчик для составления бюллетеня генералу, а остальная группа переводчиков направилась на Дальний Восток вместе с маршалом Мерецковым.

6 мая 1945 года Лондонское радио сообщило, что завтра, 7 мая, в 2 часа дня на площади у Букингемского дворца должен собраться народ, чтобы услышать речь Черчилля об окончании войны. 2 часа в Лондоне означали 6 часов в Ярославле. Поэтому в час дня переводчик отправился спать, полагая, что в его распоряжении еще 5 часов до торжественной минуты.

Но вскоре после двух его разбудили прибежавшие из штаба заместитель начальника разведупра и его переводчица Переплетчикова:

– Ну что, проспал Черчилля?

– Да нет, не проспал. Еще 4 часа до его выступления.

– Что ты мелешь?

– Ничего я не мелю. Так получается по поясам времени.

– Да я уже слышала изложение его речи, – вмешалась в разговор Переплетчикова.

– Какие там пояса времени?

Зачем она вмешалась в разговор, трудно понять. Может быть судьба ее бывшего начальника (и не только начальника) Василенко лишила ее былой устойчивости и она действительно забыла о поясах времени. Да только переводчику не было от этого легче.

– 5 суток ареста, – объявил зам. начальника и добавил, с исполнением обязанностей.

Несколько позже дежурный офицер принес Лондонскую сводку такого содержания: «Собравшиеся на площади у Букингемского дворца жители Лондона, узнав, что речь Черчилля переносится на 8 мая, ушли разочарованные, но не обескураженные, для подготовки к празднику победы они получили еще один день».

Но отправка этой сводки в Ярославль не повлияла на судьбу переводчика: начальство своих приказов не меняет.

V. В науке

33. После окончания войны я вернулся в Ленинград. Это было в ноябре 1945 года. Чтобы попасть в науку, мне пришлось закончить институт, сдать кандидатский минимум и защитить кандидатскую диссертацию. Эту обширную программу удалось завершить в июне 1947 года. Тогда же я начал совмещать преподавание на юридическом факультете с продолжением научных исследований.

Время, потраченное на завершение учебы, ничем особенным не отличалось, если не считать либерального отношения экзаменаторов к вернувшимся с фронта плохо подготовленным студентам. Впрочем, и здесь не обошлось без юмора.

Среди профессуры своеобразно выделялся Леонид Поволоцкий. Не отличавшийся способностями ученого, он почти ничего не публиковал, пробавляясь мало впечатляющими статьями. Впрочем, среди них были и довольно смелые, как, например, «Об ошибках в постановлениях Верховного Суда СССР». Но капитальных трудов у него не было.

На государственных экзаменах по его предмету – гражданскому процессу студент Коля Культес должен был осветить проблему теории исков. В учебнике описывались три теории, и Коля добросовестно их изложил. Но Пополоцкий не был удовлетворен.

– А какие еще теории Вы знаете? – спросил он. Молчание.

– Ну, анаша теория? (Поволоцкийосебе всегда говорил во множественном числе).

– А где она изложена? – взбодрился Коля.

– Она не была опубликована, – тихо ответил Поволоцкий.

– А я не знаю теорий, авторы которых держат их в глубоком подполье, – Коля явно вышел из себя.

Как обсуждалась на заседании его оценка по этому предмету, не знаю. Поставили тройку. Почему? Только из-за резкой реакции экзаменовавшегося студента? Но это несправедливо. Дело, видимо, в том, что Поволоцкого другие преподаватели боялись как огня. Ему ничего не стоило по любому поводу против любого лица выступить с разгромной речью, сославшись на Сталина, цитатник которого в виде особой книжечки он всегда носил с собой.

Лишь впоследствии выяснилось, что боялся сам Поволоцкий. Как оказалось, он был товарищем (заместителем) прокурора Временного правительства и как руководитель следствия против Ленина и большевиков обещал тогда в интервью «Известиям», что они понесут заслуженное наказание. Когда при Советской власти в связи с этим фактом его уволили, он написал Сталину, умоляя, учитывая его возраст, дать ему «доработать». Сталин наложил резолюцию: «Уволить на пенсию». Откуда такая милость?

34. Переход из учения в науку был значительным скачком в моей жизни. Изменился характер работы: вместо обучения – творчество. Изменилось и мое окружение: мои учителя стали моими коллегами. Об этих коллегах я составил новое представление. Оказывается, они далеко не однородны. Разные способности порождали разное отношение к науке. Один работали на науку, другие довольствовались тем, что наука работала на них. Первые относились ко вторым с пренебрежением, вторые к первым – с завистью. Отсюда происходила вражда и групповщина. Если ты невпопад высоко отозвался о представителе одной группы в разговоре с представителем другой, ты тот час же зачислялся в разряд противников и вдруг, неожиданно для себя, обнаруживал источник вражды там, где его менее всего подозревал. В результате, ты становился настороженным и дипломатичным, набрав силы, сам переходил в атаку, и тогда уже тебя не узнавал вчерашний враг, привыкший к твоей покладистости.

Одни ученые, пришедшие в науку из практики, призывали других, любителей теоретических абстракций: «Ходите по земле!»

А те с не меньшей убежденностью отвечали: «Нужно уметь хотя бы немножко подниматься над землей».

Последний призыв принадлежал Аскназию. Первый непрестанно повторял Картужанский, работавший одновременно в вузе и адвокатуре.

Однажды он обратился ко мне:

– Сегодня в Ленгорсуде будет слушаться интересное жилищное дело. Я представляю интересы истца – видного изобретателя, потерявшего свою жилую площадь вследствие эвакуации и никак не могущего получить ее назад. Дело осложняется тем, что он глухой и слышит лишь то, что сказано в микрофон, к нему прикрепленный. Пойдемте со мной. Увидите, что значит ходить по земле. Я пошел. Непосредственно послевоенное жилищное законодательство было очень сложным. Было действительно интересно узнать, как из него вывернется Картужанский. И он вывернулся, начертив сложную линию вокруг грозных водопадов и гор, так что для присутствующих было ясно: одержана нелегкая победа. Однако это оставалось неясным доверителю Картужанского из-за его глухоты. И когда председатель Булдаков стал быстро собирать бумаги, чтобы удалиться для принятия решения, забыв впопыхах дать слово истцу, тот напомнил о себе, попросив слова, и судьи вернулись на свои места.

Нельзя сказать, что истец был краток. Он много говорил о своей изобретательской заслуженности и закончил такой фразой:

– В Ленинграде меня не ценят, и поэтому я никак не могу защитить свои жилищные права. Иное дело Москва. Там настолько понимают значение моих заслуг, что даже выделили мне отдельную квартиру.

Суд немедленно удалился на совещание, вернувшись не более чем через 10 минут. Его решение гласило: ввиду ограниченности жилого фонда в иске отказать.

В этот момент терпение Картужанского иссякло, и он буквально заорал:

Этого хулигана надо выслать из Ленинграда!

Однако ничего такого, что означает хулиганство, в поведении истца не было, и выслать его из Ленинграда было бы невозможным, так как в Ленинграде он не жил.

Картужанский выбежал из зала заседаний, схватил меня за руку и со словами «пойдемте» потащил меня за собой, начав тотчас же еще раз излагать обстоятельства дела, которые в его конструкции обеспечивали победу, не будь московской квартиры. В это время я увидел стоящую в коридоре мою бывшую сокурсницу и, извинившись, отошел к ней. Минут через 15 вернулся запыхавшийся Картужанский и зло воскликнул:

– Я продолжаю излагать Вам мои соображения по делу, а Вы уже давно от меня ушли. Пойдемте!

Дело для меня утратило интерес. Но я пошел, чтобы дать собеседнику возможность выговориться и прийти в себя.

35. Внезапно скончался профессор Иннокентий Яковкин, и мне поручили продолжить чтение курса римского права. Этот курс в советское время долго не читался. Говорили, зачем советскому праву право рабовладельческого общества. Но даже задававшие этот вопрос прекрасно знали зачем. Римское право было настолько развитым и в такой мере приспособленным к гражданскому обороту, что страны Западной Европы в XX веке не могли построить свое законодательство без римского права. Да и высокая юридическая культура предполагает глубокое изучение римских правовых источников. Поэтому я с большим энтузиазмом взялся за порученное мне дело. Но в то же время я всегда помнил, что римское право находится на подозрении и никогда не терял бдительности при его преподавании.

Однажды, придя на лекцию, я очень увлекся и с трудом заметил, что на последних рядах группа студентов чем-то отвлечена. Подойдя поближе, увидел одного студента, лежащего на спине, и 5–6 студентов, копошившихся около него. «Ну, думаю, право! На лекции по римскому праву человек потерял сознание. Ясно почему: это рабовладельческое право, если оно классово не препарировано, только и способно задурманить советского студента». «А кто его читал? А… ну теперь ясно. Долой таких лекторов, от преподавания которых студенты падают в обморок».

Все эти мысли пронеслись у меня в голове за мгновения, необходимые, чтобы дойти от кафедры до лежавшего студента. Подойдя и наклонившись к нему, я почувствовал разящий водочный дух. На сердце сразу стало спокойнее. Римское право тут было ни при чем. Все дело в водке. А водка не вызовет политического азарта. Все-таки ее нельзя отнести к методам духовного воздействия.

36. Как уже отмечалось, у науки были свои внутренние и внешние раздражители. Внутренние определялись конкурентной борьбой, а иногда и просто ненавистью, если конкуренция оказывалась непосильной. Внешние раздражители исходили от регулирующих органов и зачастую использовались носителями внутренних раздражителей. Да иначе, собственно, и быть не могло. Одной только нелюбовью к противнику ничего не добьешься. Нужно опереться на такой общепринятый фактор, который позволит вызвать всеобщее недружелюбие к противнику.

Вот пример. Противником Семена Равина становился всякий, кто преграждал ему путь к заветной мечте – стать заведующим кафедрой государственного права. Обычным путем – защитой докторской диссертации, получением профессорского звания Равин двигаться не мог: силенок не хватало. Поэтому строился другой расчет скомпрометировать действующего заведующего, и тогда, возможно, жребий преемника падет на него. А тут в 1946 году представился неожиданный случай. После инфаркта Яков Магазинер, заведовавший тогда кафедрой государственного права, отправился на Рижское взморье, хотя учебный год уже начался.

На время его отсутствия и.о. был назначен Равин. Еще одна ступенька – избавиться от и.о. – казалась вот-вот доступной. Но как ее достичь? Нельзя же сослаться на бывшее заболевание заведующего кафедрой как на основание для его замены. Однако здесь подоспел другой случай. Зав. кафедрой был обязан отчитаться об идеологическом состоянии кафедры. И тут уже Равин решил пойти в бой. В своем выступлении он заявил, что как-то в дискуссии о государственном строительстве Магазинер высказался за переход от однопартийного к многопартийному государству. Чтобы оцепить силу удара, под угрозу которого Магазинер был поставлен этим заявлением, нужно напомнить, что после разгрома левых эсеров в 1918 году однопартийность была провозглашена краеугольным камнем советского государственного строительства. Отсюда следовало, что каждый, думавший иначе, был явный или скрытый противник новой государственной системы, контрреволюционер, каких ставили к стенке.

Расчет, казалось бы, был построен настолько метко, что всякая возможность промаха исключалась. Но дальше произошло нечто неожиданное. Нигде этот вопрос больше не обсуждался, а Равин больше никогда не апеллировал к своему заявлению. Вероятно, среди его единомышленников нашелся, наконец, умный человек, который сказал ему:

– Брось, от твоих утверждений пахнет клеветой. Кто поверит, что через полвека после разгрома эсеров объявится профессор, выступивший в их защиту?

По этой или другой причине, но боевой конь, закусивший удила, понял, что это была ошибка. Но ошибка не одинарная, а двойная. Может быть, убрать Магазинера таким путем и удалось бы. Но какие шансы на его замещение были у Равина? Как показало будущее – никаких. На смену ушедшему Магазинеру на его должность пришел декан факультета Игнатов, ни уха ни рыла не знавший в деле, которое было ему поручено. Но в одном смысле его назначение имело положительный эффект. Равин больше не вел борьбы с зав. кафедрой. Он встал на гораздо более тернистый путь научного остепенения.

37. Среди многообразных требований, предъявляемых к ученым, постоянный характер носило требование методологической чистоты. Что это такое? Применение к предмету исследования марксистско-ленинского метода: четырех законов диалектики и трех черт философского материализма.

Если бы этим требование методологической чистоты исчерпывалось, оно потеряло бы свою опасность; его придерживались все или почти все. Но беда была в том, что это требование не имело границ, и никто никогда не знал, где кончаются методологические ошибки, и где начинаются просто ошибки. Критик мог бы сказать, что рассмотрение в одном параграфе буржуазных и советских теорий – методическая ошибка, которая перерастает в ошибку методологическую, превращаясь в концепцию единого потока (советские теории, полиграфически объединенные с буржуазными, образуют единый с ними поток классовообезличенного мышления).

Выходит, что если бы наборщик ошибся и, вопреки рукописи, разделил бы один параграф на два, методологическая ошибка исчезла бы. А что имело бы для автора колоссальное значение, ибо методологические ошибки могли повлечь за собой изгнание с работы, а за ошибки иного характера могли бы в худшем случае пожурить. Недаром академик Лысенко, по своему невежеству отрицавший генетику, объявил ее сторонников не просто ошибавшимися, а выступавшими против марксистско-ленинской методологии. В первом случае он бы просто пожурил критикуемых, а во втором – избавлялся от них организационно.

Чтобы понять убойное значение методологических дефектов (реальных или выдуманных), нужно знать, на какие другие ошибки ученый мог бы их обменять.

В начале 50-x годов партгруппа преподавателей юрфака ЛГУ поставила вопрос об отчете кафедры гражданского права о ее теоретической работе. Зав. кафедрой Венедиктов прочитал по этому поводу совершенно бездумный доклад, как и должен был при этих обстоятельствах поступить честный ученый. Затем начались прения. Выступивший в прениях Каландадзе заявил:

– Мы знаем, что доцент Рабинович отправила в Москву докторскую диссертацию объемом более тысячи страниц. Ходят слухи, что диссертацию ей вернули как методологически порочную. Почему Венедиктов умолчал об этом?

В этот момент Надежду Рабинович нельзя было удержать на месте. Она рвалась в бой и сказала, получив слово:

– Каландадзе неправильно охарактеризовал ситуацию. Он сослался на методологическую порочность. А я получила сопроводительную записку из Москвы. В ней говорится: «Вернуть Н. В. Рабинович докторскую диссертацию как не представляющую научной ценности».

– Это другое дело! – воскликнул Каландадзе.

И никто в зале не заметил, как спаслась Рабинович. Только по дороге домой Венедиктов спросил у меня: «А Вы обратили внимание, как удалось вывернуться Рабинович?»

– Нет, не обратил, – честно признался я.

– Да очень просто: она заменила методологическую порочность работы на ее научную малоценность. Это успокоило всех, даже самого Каландадзе.

38. Чтобы удержать науку в руках, КПСС непрерывно проводила против нее одну кампанию за другой. Эти кампании делились на общие и специальные.

Пример общей кампании – борьба с объективизмом, т. е. бесклассовым подходом к явлениям общественной жизни. Осуждение с этой точки зрения работы ленинградских журналов «Звезда» и «Ленинград» явилось лишь конкретным применением указанию борьбе с литературой как специальной областью общественно-политической мысли. Конечно, обозвав Зощенко хулиганом, а Ахматову полумонахиней, полублудницей, руководство СССР не имело в виду применения этих кличек как криминала. Недаром Зощенко мог позволить себе невиданную смелость – заявить, что он, кавалер трех Георгиевских крестов, никогда не согласится признать себя хулиганом.

Только Ахматова, сын которой находился в заключении, не отрицала ни одного из публично предъявленных ей обвинений.

Но это постановление имело и общее значение, оно призывало пресекать классово-обезличенный подход к явлениям общественной жизни, в какой бы степени этот подход ни проявлялся. В этом смысле дискуссия по книге Г. Ф. Александрова о западноевропейской философии, обвинявшая автора в классовом объективизме, была лишь продолжением того, что инициировалось постановлениями о Зощенко и Ахматовой. Небезынтересно, что во время философской дискуссии отважный и честный философ Серебряков выступил против исходивших сверху установок о классовой обезличенности работы по истории философии, заявив, что разоблачение классовой сущности буржуазных философов «в зубах навязло» до такой степени, которая исключала классовый индифферентизм Г. Ф. Александрова.

Но это смелое заявление глубокого старика не отразилось на ходе философской дискуссии, превратившей в свой лозунг классовый подход к любым социальным явлениям.

В результате прогрессивный философ Серебряков и реакционный философ Беркли попали в одну и ту же группу классово ограниченных мыслителей без какой бы то ни было их дифференциации.

Философская дискуссия повлияла на все отрасли знания, в том числе на юридическую теорию.

В 1949 году молодой автор опубликовал первую в советской юриспруденции книгу о гражданском правоотношении. Ее разгромили как классово нейтральную в самой высокой степени. Было даже предложено в каждый экземпляр книги вложить разгромное резюме и таким способом защитить студенческий разум от тлетворной идеологии.

А в 2000 году эта работа была переиздана под рубрикой «Классики Российской цивилистики». Было также возвращено к жизни большинство работ, подвергнутых поруганию в советский период.

В своих первоначальных аргументах критика направлялась против определенных участков творческой деятельности или даже против определенных лиц. Таковы, например, дискуссии о музыке, об искусстве, литературе, биологии и т. п. Но каким-то незаметным способом они переносились на все сферы творчества и приобретали всеобщее значение. Ну что, скажем, общего между музыкой и правом? А вот нашли общее. Дискуссия о музыке била по формализму, глашатаями которого были объявлены лучшие советские композиторы: Прокофьев, Шостакович, Хачатурян и др. А юрист академик И. Трайнин опубликовал в «Правде» статью, в которой сравнивал юридический и музыкальный формализм. Так появилась почва для обсуждения в юриспруденции проблем формализма «в свете» дискуссии о музыке. Слова «в свете» оказались палочкой-выручалочкой.

При их помощи можно было объединить с любой наукой партийную травлю отдельной области научных знаний. Сталин писал когда-то в «Кратком курсе истории ВКП/б», что истмат может стать такой же наукой, как скажем, биология. Но биологическая дискуссия имела своим выводом отрицание биологии, основанной на генетике. Острословы замечали в связи с этим, что биология должна стремиться стать такой же наукой, как, скажем, истмат.

В других случаях обнаруживали новые связи между официальной дискуссией и пограничными сферами науки. Благодаря этому не прекращавшиеся официальные дискуссии позволили поддерживать постоянное напряжение в области научной или иной творческой мысли. В этом, собственно, и заключалась их цель.

Особая задача стояла перед дискуссией о космополитизме. Она с самого начала была провозглашена как почти не скрываемая антисемитская кампания. Это проявилось уже в самом официальном требовании: не смешивать критику космополитизма с антисемитизмом.

В самих же антикосмополитических дискуссиях главное внимание уделялось расшифровке в скобках русских псевдонимов еврейскими фамилиями. Такой прием встречался в русской истории лишь однажды, когда сына Троцкого Седова (по фамилии матери) в скобках называли Бронштейн (по фамилии отца).

Юридическую ошибочность такого приема объяснил сам Троцкий. Он обратил внимание на то, что по советским законам было позволено при различии фамилий родителей выбирать по их соглашению фамилию либо отца, либо матери. Избрав для своих детей фамилию матери (Наталии Седовой), их родители исключали применение к ним фамилии отца (Бронштейн). Но тогда это никем не воспринималось как антисемитизм. Просто имелось в виду таким путем привязать детей Седовой и Троцкого (Бронштейна) к врагу народа Бронштейну (Троцкому). В кампании же против космополитизма расшифровка псевдонимов имела целью подчеркнуть чисто антисемитский характер этой кампании. Но поставленные задачи не всегда приводятся их исполнителями в полном соответствии с их содержанием. И это послужило дополнительному разоблачению целей борьбы с космополитизмом. Чтобы убедиться в этом, достаточно сопоставить формы критики космополитизма среди юристов Москвы и Ленинграда.

39. В Москве строго выдерживались установленные государством формы. Созывались большие аудитории, выделялся надежный докладчик, инструктировались участники прений. Если кто-нибудь из них сбивался, его возвращал на правильный путь председатель.

Несмотря на это, и в Москве бывали срывы. На юридическом факультете МГУ профессор Серебровский, получив слово, начал говорить о том, что и он согрешил, ссылаясь на обильную западную литературу, вместо того, чтобы акцентировать внимание на советских достижениях.

Председатель перебил его:

– Хватит говорить о себе. Говорите о мадам Флейшиц (при употреблении общего обращения «товарищ» Флейшиц, уже заранее величается «мадам»).

Серебровский был мягкий, но порядочный человек. На реплику председателя он откликнулся так:

– Я говорю о себе потому, что допускал аналогичные ошибки. А без их признания как-то неудобно заносить руку на другого.

В Юридическом институте Москвы директор Бутов, вообще не смысливший в праве, обвинил профессора Гурвича в том, что преподавая государственное право, он не знает истории советской Конституции. Но Бутов не был осведомлен о роли Гурвича в создании первой Конституции РСФСР и тем самым открыл перед ним возможность применить всю силу своего остроумия против самого Бутова.

Было еще несколько конфликтных ситуаций, способы устранения которых не вызывали сомнения в том, что:

А. Космополитизм – это чисто еврейское явление, а посему:

Б. Обвиняемым должен быть еврей и никто другой.

Любые отступления от этих установок пресекались. Успешно или безуспешно – это другой вопрос. Но само поведение председателя не оставляло сомнений в существе космополитизма, как его понимала партия, бросившая клич: «Долой космополитизм и космополитов!»

Студенты, подчас удивленно, а подчас и язвительно, спрашивали: «Что такое космополитизм, и кто такие космополиты?»

Первый вопрос находил откровенное объяснение в печати: «Космополитизм – это антипатриотизм». Второй вопрос объяснялся менее откровенно: «Космополиты – это носители космополитизма, люди без родства и племени». Впрочем, списки лиц, уволенных из вузов и других идеологических учреждений за космополитизм, не оставляли сомнений в том, что космополиты – это евреи. И это же касается призыва не смешивать борьбу с космополитизмом и антисемитизмом, в котором ровно столько же смысла, что и в призыве не смешивать буржуазный объективизм с научной объективностью.

40. В Ленинграде происходило все наоборот и отличалось от Москвы как фарс от трагедии. Достаточно сказать, что здесь объектами борьбы были объявлены не только Райхер, но и Венедиктов. А главными противниками космополитизма провозглашались Раппопорт и Дембо. Как говорится, все не так, и поэтому дискуссия о космополитизме заранее была обречена на провал.

В один из зимних четвергов состоялось посвященное этому вопросу первое заседание ученого совета юридического факультета. На заседании присутствовал Жигач, начальник главка Министерства высшего образования. Венедиктов, как декан факультета, прочел доклад с критикой космополитизма как явления, не приводя ни одного примера и не назвав ни одной фамилии. После этого доклада тщетными были попытки председателя вызвать прения. Единственным откликом на все усилия явился медленный переход одного молодого доцента с задних рядов к столу президиума, достигнув которого, он медленно налил стакан воды, выпил и ушел обратно.

Тогда с речью выступил Жигач: «Если у Вас есть космополиты, – сказал он, – говорите о них во весь голос, а если нет, то незачем и заседание созывать».

Ученый совет решил прервать свою работу до следующего четверга. Коммунистам было предложено остаться. Парторг Мироненко распределила между ними имена еврейских авторов и предложила приготовить критику на них к следующему четвергу. Книги Венедиктова и Райхера были поручены Дембо и Раппопорту по их просьбе. Но в день продолжения работы ученого совета произошло непредвиденное событие: в газетах появилось постановление о присуждении Сталинских премий. Первая премия по юридическим наукам была присуждена Венедиктову.

Поэтому вместо критики космополитизма заседание ученого совета было посвящено чествованию Венедиктова. На этом юристы Ленинграда покончили с космополитизмом и больше к нему не возвращались. Немного позже разгромили Раппопорта, вопреки его ожиданиям и вне связи с космополитизмом.

41. Борьба с космополитизмом сочеталась с отчаянными усилиями утвердить русский приоритет во всех областях творчества. При помощи различных уловок доказывалось, что не на Западе, а в России были сделаны приписываемые западным ученым научные открытия. Плагиат иностранцев разоблачали от изобретения парового котла до теории относительности, которую, якобы, разработал не Эйнштейн, а русский самородок Однокамушкин. Появились и другие анекдоты, вроде якобы опубликованной книги под названием: «Россия – Родина слонов».

Но одно дело – анекдоты, а другое – советская официальная линия. Под ее влиянием «неразоблаченные космополиты» из кожи вон лезли, чтобы выдвинуть какую-нибудь новую теорию русского первенства и таким путем сделать карьеру, спастись от возможного изгнания. Дембо представил на кафедру теории и истории права рукопись на 12 печатных листов, доказывая, что в истории 1900–1916 гг. Россия продвинулась вперед больше, чем Франция в результате всех ее революций. А по пустяковому вопросу о том, сколько видов доходов может извлечь незаконный владелец чужой вещи – два или три, профессор Николай Райгородский «доказывал» первенство русского поляка Петражицкого перед немцем Дернбургом, пренебрегая посвящением книги Петражицкого Дернбургу, работа которого о видах доходов уже появилась.

Путаница, внесенная в мозги молодежи идеями о русском приоритете, привела к анекдотическим последствиям. Недаром польские студенты допрашивали своих учителей: «А верно ли, что русский ученый Менделеев создал периодическую таблицу элементов?» Значит даже там, где приоритет России очевиден, он начал ставиться под сомнение в результате нелепой борьбы с космополитизмом.

42. После смерти Сталина и изгнания Хрущева идеологические разгромные кампании прекратились, и это выразилось в необычайном увеличении числа докторских диссертаций. По остроумному замечанию одного ученого, началась сплошная докторизация кандидатов наук. Во многих случаях это были созревшие доктора. Но сплошным докторским потоком воспользовались и некоторые недобросовестные кандидаты.

Например, Валентин Рянжин представил работу о социалистическом преобразовании буржуазной Эстонии. В его освещении этот процесс выглядел как следовавшие одна за другой эстонские революции. Но все знали, что никаких революций там не было, а позднее, после опубликования соответствующих документов, было официально подтверждено, что план Риббентропа – Молотова превратился в «революцию» благодаря советской оккупации, сопровождавшейся речами Жданова с балкона одного из домов на центральной улице Таллина. И что же, лишили Рянжина докторской степени за фальсификацию истории?

Да, лишили, но только за бытовое разложение по распространенной тогда терминологии. Это означало, что по научному содержанию работа Рянжина заслуживала докторской степени. Но ее автор по своему поведению в быту не мог именоваться доктором наук.

Еще более разительным примером явилось присвоение докторской степени Борису Кожохину. Я был на этой защите и, как водится, голосовал «за». Голосовать «против» тогда не считалось приличным. Но мне никак не удавалось восстановить в памяти, что он защищал и за что ему присвоили доктора, кроме того, что его «открытие» относилось к государственному праву. Спросил у Льва Явича, одного из официальных оппонентов. Он честно сказал: «Не знаю».

Попытался читать книгу Кожохина. Но это оказалось невозможным: весь тираж давно продан. Кому? Самому Кожохину? Ведь других покупателей быть не могло! Припрятал он свои книги, а ходить из-за этого автора в библиотеку было как-то не по себе. Ходит теперь по Санкт-Петербургу такой вот доктор наук. Спросите у него при встрече, за что он получил докторскую степень. Вряд ли на этот вопрос может вам ответить сам Кожохин.

Позор? Да, нокому? Кожохину? Его, если хотите, можно понять. Все становятся докторами. Чем же он хуже других? Но тогда позор кому? Всем, кто голосовал «за», а особенно тем, кто проталкивал его работу. Однако все дело в том, что таких работ множество, всех халтурщиков степени не лишить. Так что же будет? Если не изменить порядка присвоения ученых степеней, то можно рассчитывать только на одну перспективу: следующее поколение докторов будет еще хуже, и так до тех пор, пока эта степень не изживет себя или пока наука не скатится на уровень ликбеза.

43. Науки, особенно гуманитарные, находятся под определенным воздействием официальной политики, которое оказывалось разными методами, в частности, посредством цензуры. Поэтому каждый автор был своим собственным цензором, чтобы предотвратить провал своего произведения на уровне цензуры государственной. Но все равно цензор всегда находил что-нибудь такое, чего автор не заметил.

Посудите сами. В работе об изобретательском праве проводится различие между открытием и изобретением. Автор отмечает, что обычно сперва появляется открытие объективных закономерностей, а затем на их основе создается изобретение, выявляющее способы применения открытий в различных областях практической деятельности. Но, отмечает тот же автор, иногда на основе практического опыта изобретение создается ранее появления открытия, и ссылается на изобретение компаса китайцами. Цензор, однако, забраковал эту ссылку ввиду плохих отношений между СССР и Китаем. Могло ли прийти автору в голову, что упоминание о реальном факте – китайском изобретении тысячелетней давности может повлиять на судьбу советско-китайских отношений на современном этапе? Нет, конечно. А цензору это сразу пришло в голову, и он потребовал соответствующее упоминание убрать. Полемизировать с цензором было бессмысленно, тем более, что автор не находился с ним в непосредственных отношениях, а давал объяснения через своего редактора. А редактор был ближе к цензору, чем к автору. Пришлось китайский пример убрать.

Иногда же требования политики были такими, что скромный автор до них и додуматься не мог.

Очередная моя статья была принята к опубликованию редакцией юридического журнала. И я спокойно улетел в Иркутск в командировку. Накануне дня моего возвращения в Ленинград последовал звонок из редакции с требованием лететь домой через Москву и явиться в редакцию журнала ввиду затора, возникшего в связи с моей статьей. Я, конечно, выполнил это требование и через день явился в редакцию. Тут я узнал, что, как оказалось, в моей статье не было ни одной ссылки на Брежнева, и с таким дефектом она публиковаться не может. Раньше этого почему-то никто не заметил, так как по логике статьи таких ссылок не требовалось.

«Но как Вы умудрились написать статью без ссылок на Генсека? Вы что же, не читали его?» – спросил меня главный редактор профессор Шебанов.

Деваться было некуда. Пришлось делать ссылку. Но какую? Вместе с главредом мы засели за речи и статьи Брежнева, чтобы найти выход из положения. Было ясно, что статья в такой ссылке не нуждалась. Кому же эта ссылка нужна? Брежневу? Да он о ней и слыхом не слыхивал бы!

Это нужно было для конъюнктуры, чтобы неповадно было жить, как будто нет ни ЦК, ни Брежнева.

Такое влияние на науку со стороны политики, проводимой отдельными журналами и газетами, осталось и сейчас, после упразднения цензуры.

44. После окончания войны возникла еще одна сфера приложения научных усилий – внешние научные связи. До войны такой проблемы не было. По горькому опыту войны с Наполеоном 1812 года контакты с Западом считались опасными, так как позволяли воочию убедиться, что лучше – капитализм или социализм. Отечественная война СССР 1941–1945 гг. не привела, подобно войне 1912 г., к созданию аналога общества декабристов. Но и в этом случае, после вступления советских солдат на территорию Германии, они почти единодушно переделывали слова Сталина «добить врага в его собственной берлоге» на манер фразы «в такой берлоге можно жить». Поэтому при понятной невозможности исключить и в дальнейшем внешние научные связи, они были введены при строжайших ограничениях и сложной системе их допуска. Ученые были подразделены на две группы: выездные и невыездные. Невыездными сразу же стали все или почти все евреи. В свою очередь, выездные тотчас же переводились в невыездных в случае «неправильного» поведения за границей или по возвращении домой. Дело дошло до того, что даже такому ученому, как академик Венедиктов, не разрешали выезд, и куда – в Польшу, поездка в которую едва ли существенно отличалась от командировки в Курск или Воронеж, а сам Венедиктов едва ли давал поводы для подозрений.

В результате внешние научные связи стали мощным средством воздействия политики на науку. Угроза попасть в невыездные сдерживала выездных. А пребывание в составе невыездных стимулировало к выслуживанию, позволявшему надеяться на переход в выездные.

Принимались также меры к соблюдению приличий в отношениях с приглашающей страной, если ее приглашение наталкивалось на запретительные правила, действовавшие в СССР. Я сам наталкивался на такие меры, несмотря на то, что был ограниченно выездным, попав едва ли не во все страны СЭВа и даже в Финляндию, где, впрочем, любые поползновения к бегству строго пресекались. После очередного приглашения в Женеву, Норвегию или в иную для меня неблагоприятную страну я вызывался в иностранный отдел, где мне предлагали написать письмо в приглашающую страну с благодарностью за приглашение и со ссылкой на «деловое расписание, не позволявшее мне воспользоваться этим приглашением». Я понимал, какие последствия меня ожидали при отказе от написания такого письма и поэтому беспрекословно выполнял предъявленное мне требование.

Сейчас положение изменилось. Оставляя в стороне ограничения, связанные с секретностью, все стали выездными. Но при бедственном положении науки и ученых в России, а также учитывая ее новые декларации, трудно было бы поддерживать прежний режим для внешних научных связей.

45. Несколько слов о том, как студенты имитировали преподавателя. Я зашел в маленькую комнату, отделенную от большого зала, и услышал пародию одного из студентов на то, как профессор-юрист читал бы лекцию не о государстве, а о штанах.

«Штаны существовали не всегда. Некоторые общества, например, первобытно-общинный строй, обходились без штанов. Штаны появились лишь как орудие подавления угнетенного класса классом господствующим. Например, рабы ходили в штанах, а патриции – в тогах.

Штаны сохранятся и при коммунизме, но там они будут наполнены новым содержанием».

Заключение

Эта работа первоначально была задумана как «Юмор в праве», и соответствующий материал собирался длительное время.

Например, как уже упоминалось, правило о правах иностранцев в СССР гласит, что они приобретают такие же права, как и советские граждане. Но так как у них на Западе больше прав, чем у граждан России, то это практически означает, что при въезде в Россию или иную республику СССР они теряют часть своих прав. Подобных примеров множество. Однако, чтобы охватить их, нужно иметь прямой доступ к источникам действующего в России права. Автор сейчас такого доступа не имеет. А время идет, человек стареет и больше ждать не может. Вот почему иллюстрирующий материал ограничен лишь нормоприменительными актами, а тема «Юмор в праве» пусть ждет своего исследователя.

Мои учителя[312]

I. К читателю

Осенью 1938 года я приехал из далекой украинской глубинки в Ленинград для осуществления своей заветной мечты – стать видным математиком. Но решения молодости так же легко отменяются, как и принимаются. В этом случае судьбоносный поворот был обусловлен отвратительным общежитием матмеха (так назывался избранный мной факультет). А главное здание юридического института им. Крыленко находилось во дворе университета. Посмотрев общежитие этого института на Мытне (Мытненской набережной), которое показалось мне отелем сравнительно с пристанищем для математиков, я тотчас же сдал документы в институтскую приемную комиссию и, как золотой медалист, в тот же день получил справку о зачислении в студенты.

Сердце переполнилось радостью. Но очень скоро, 1 сентября, радость сменилась печалью. Первую вузовскую лекцию читал в присутствии директората и профессуры доцент Львов. Говорил он со скоростью сто слов в минуту, однако не только поэтому, но и ввиду бессодержательной болтливости его дебюта (как выяснилось впоследствии, он впервые вышел на лекторскую кафедру), мне не удалось законспектировать ни одной из мыслей вследствие отсутствия таковых. В десятилетке захолустного Синельникова на Днепропетровщине, куда в 1937 году сбежались многие выдающиеся ученые, спасаясь от преследований в областном центре, я каждую минуту преподавательского времени узнавал что-то новое или, во всяком случае, что-то интересное, а в вузе второй столицы меня встретила такая тарабарщина, что я невольно пожалел об окончании десятилетки в затрапезном городе. И это происходило не только на первой лекции и не только с одним предметом, но и в последующих речах бездарного доцента. По тому же образу и подобию лекции читали многие другие его коллеги. Под стать ему дерзал Маситин, представлявший государственное право, или доцент Равин, олицетворявший право административное. Они производили такое удручающее впечатление, что оставляли о себе годы спустя неистребимую память. Помню проживавшего со мной в одной комнате бакинца Ису Халитова, жертвовавшего ради сна едва ли не всеми занятиями, проходившими с девяти до одиннадцати утра, а когда я все-таки пытался его разбудить, защищался тремя словами «а-ши Маситин», хотя тот «учил» нас полтора года тому назад.

Нельзя забыть ни Львова, который перенасыщал свои лекторские плоды либо тем, что «не мог отказать себе в удовольствии процитировать мысль Ленина (или Сталина)», либо выпадами против ошельмованного «Пашуканиса и всей этой пашуканиской банды», ни Маситина, который так объяснял редакционное примечание в сочинениях Ленина со ссылкой на него: «Да мало ли о чем мог писать Владимир Ильич Ленин Сергею Алексеевичу Маситину». При ознакомлении же с примечанием выяснялось, что никакой переписки между ними не было, а просто по запросу редакции Маситин, как один из редакторов питерской молодежной газеты, разъяснил, что название газеты «Смена» было заимствовано из приветственного письма Ленина «Нашей смене», а само письмо получило заголовок «Письмо от Ильича».

Но вскоре лекционный мрак начал сменяться появившимися проблесками. Чудесным лектором по всеобщей истории права оказался профессор Яковкин, а историю российского права читал не столь увлекательно, но тоже достаточно фундаментально профессор Крыльцов. Им, правда, уступала их сменщица, доцент Мироненко, принявшая эстафету от Яковкина, начиная со времен Французской революции, но не успевшая овладеть французской терминологией («охвостье» произносилось ею на украинский лад «афостье»), и аспирант Гальперин, сменивший Крыльцова, в отличие от своего предшественника, заменял родительным падежом винительный (применяя, например, «русского языка» вместо «русский язык»). Но авторитет двух профессоров не могли затмить ни доцент, ни даже аспирант.

Вскоре, однако, произошел ошеломляющий перелом, когда на кафедру зашел для преподавания политической экономии профессор Вознесенский. Прочно скроенный и крепко сшитый, всегда в отглаженном черном костюме и белой рубашке с галстуком, он уже своим видом производил убедительное впечатление. Когда же бурным потоком полилась его стройная, безукоризненно грамотная речь, он мог делать с аудиторией все, что считал нужным.

Александр Алексеевич строил свои лекции на началах абсолютной логики, ни одного лишнего слова, посылка за посылкой, вывод за выводом, он вел слушателей от одного тезиса к другому, давая для отдыха великолепные отступления, во время которых удавалось оторваться от конспектирования и с наслаждением слушать увлекательные попутные пассажи. Но это продолжалось недолго. Как только исчезала улыбка с лица, и улыбчивый голос сменялся серьезным звучанием, студенческие руки начинали вновь двигаться для важнейших записей, не пропуская ни одного слова, без которого все то, что так хорошо усваивалось, вдруг ускользало от слушателей из-за разрыва стройных логических связей. Тут вы впервые начинали если не понимать, то чувствовать, что такое гуманитарная наука, и вам самому хотелось стать ученым, если не таким, как Вознесенский (при любом самомнении мысль эта казалась дерзкой), то, по крайней мере, по преподанному им образцу.

Поток последующей профессуры, за некоторыми исключениями, читавшей хотя и по-своему, но не хуже Вознесенского, казался таким же естественным, как и Вознесенский, и потому уже воспринимался не как исключение из правил, а как само правило. С большой горечью узнал я в конце сороковых – в начале пятидесятых годов о тяжелой участи Вознесенского, который был арестован и погиб в застенках КГБ, потому что был братом председателя Госплана СССР, обвиненного в заговоре с целью «оторвать» Ленинград от России и превратить его в независимый европейский город. Эта печальная подтасовка, не добавив прочной славы Советскому Союзу, нанесла огромный вред вузовскому преподаванию в стране и уровню экономической науки. Но вот что примечательно: перейдя от экономических законов капитализма к экономике социализма, профессор, сохранив свой стиль первоклассного преподавания, потерял былое величие и почти не пополнил знаний студентов. Что произошло? Не доверяя никому, кроме себя, я в конце концов разгадал эту загадку. Логика политической экономии капитализма базировалась на логике «Капитала» Маркса, а он, опираясь на классическую экономическую теорию Адама Смита и Давида Рикардо, сформулировал важнейшие объективные законы экономического развития этой исторической эпохи. Вознесенский же нашел самые популярные пути ее распространения, и тот, кто его слушал, мог свободно читать и перечитывать Маркса. Я это делал с «Капиталом» пять раз: общее ознакомление при первом чтении, при втором – углубленное знакомство с тем же трудом, при третьем – сосредоточение на примечаниях автора, могущих служить самостоятельным, остроумным, полным иронии произведением, при четвертом и пятом – тщательное конспектирование читаемого и перечитываемого. Как ни относиться к Марксу, считать ли, что его теория явилась переходом от утопии к науке или от утопии к утопии, марксово учение об экономике капитализма перенасыщено подлинно научным анализом, а социализма он касался лишь косвенно, как писал Ленин, и потому оказался здесь свободным от утопии.

Что же касается политической экономии социализма, то она, как и сам социализм, еще не была создана. Ее законы так и не получили раскрытия при замене науки призывами и лозунгами, пустой пропагандой. Не преодолел этой пустоты и талантливый профессор. Вот один из примеров. Объясняя нэп, он трактовал его как политику союза рабочих и крестьян. Но этот союз, продолжал ученый, существует и сейчас, а, стало быть, нэп не исчез, он сохраняется и поныне. Довольно странный вывод, отождествляющий политику уступок с политикой сотрудничества, с ограниченным признанием частной собственности и ее постепенным устранением. Как же не понимал этого такой большой талант? Не потому ли, что считал логику всемогущей, забывая о ее собственных границах в безграничной истории человеческого общества?

Только тут я понял, что ум человека индивидуализирован. Он не может знать больше того, что подготовило предыдущее историческое развитие, или предвидеть то, что даже отдаленно не зародилось в его современности. Вознесенский обладал феноменальным умом, и, опираясь на свою маленькую книжечку конспектов лекций, лежавшую в левом боковом кармане, он в буквальном смысле слова творил с ней чудеса. Но он излагал не свою, а познанную науку, науку, открытую Марксом и его предшественниками. Собственные творческие порывы мало его увлекали, родной стихией лектора было талантливое изложение усвоенного. Когда же он все-таки к ним прибегал, то они обращались почти исключительно к критике механистического материализма или буржуазного идеализма в меру их противоречия марксизму или несовпадения с ним. Такой была в то время его критика отступников от марксизма, отклонялись ли они влево или вправо.

Признаюсь честно, что лишь тут я обнаруживал творческий элемент в рассуждениях Вознесенского, пока не встретил такие же или аналогичные элементы критицизма в обыкновенной политико-пропагандистской литературе того времени. Это способствовало некоей дегероизации моего кумира. Но один реальный вывод я для себя сделал.

Оказалось, что есть обучение и учение (наука). Обучающий либо далек от всякой науки и потому не может понять неудовлетворенности своих слушателей: он добросовестно излагал прочитанное в разных книгах и журналах, брошюрах и статьях, не только не зная, но даже не подозревая о существовании источников более высокого класса. Либо он понимал, что высшие степени научного достижения ему не доступны и не мог знать, когда устранится это замыкание времени, и ученики его перейдут к более высокому уровню обучения.

Величайшее достоинство Вознесенского состояло, однако, в том, что он опирался на науку с самого начала и сохранил связь с ней на всем процессе студенческого обучения. Он постоянно дерзал, отстаивая собственные мысли, если и не открывавшие новых законов, то, по крайней мере, отвергавшие то, что к объективным законам не имело прямого отношения.

Что же касается меня, то встречи с Вознесенским имели то значение, что я начал видеть разницу между элементарным обучением и обучением науки. Первое сводилось, к простому описанию того, что было описано более компетентными авторами. Оно могло снабдить элементарными сведениями, но никогда не было способно подтолкнуть слушателей к их собственному творчеству. Второе было творчеством в двух формах: в ознакомлении с результатами уже законченных творений и в дополнении их собственными творениями, пусть негативными, но своими, а не чужими, ни у кого не заимствованными, принадлежащими только тебе, а не кому-либо другому.

Преподавание второго рода представлялось мне при ознакомлении с политической экономией капитализма так, как ее излагал Вознесенский и как ее трактовал Карл Маркс. Ни тот, ни другой не скрывал того, что он говорит не только от себя, но, и от имени своих предшественников. Маркс это делал постоянно, а излагавший его теорию профессор – в критической части процесса обучения. Конечно, масштабы этих деятелей несопоставимы, но оба они олицетворяли науку. И если к юриспруденции я пришел случайно, по сопоставлению разных общежитий, то идея стать ученым появилась у меня под влиянием Маркса и его эрудированного пропагандиста-аналитика. Вопрос был только в том, как стать ученым, оставаясь юристом. Первое знакомство с юриспруденцией не оставляло для этого никаких надежд. Ну что же, подумал я, в таком случае буду ученым, но не юристом, а экономистом.

К тому времени из застенков КГБ вернулся один из самых видных юристов прошлого – Яков Миронович Магазинер. Гебисты обвинили его в двух видах антисоветской деятельности: подготовка террористического акта и шпионаж в пользу Великобритании. Как он рассказывал, вначале ему поставили в вину именно бомбизм, но впоследствии при виде этого человека, к тому же спрашивавшего: «Ну посмотрите на меня, какой же я бомбист?» – следователь смутился и примирительно предложил: «Не хотите терроризма, давайте проанглийский шпионаж». Но обвиненный и этого не хотел. Что же было делать? Ничего, если бы не речь Сталина где-то в начале 1938 года о том, что нельзя репрессировать человека только потому, что он ходил по одной улице с троцкистами или был сыном предателя, – «сын за отца не отвечает». В ходе последующих репрессий отвечали не только сын за отца, но и все даже отдаленные родственники «врага народа». На какой-то период, однако, сталинские фарисейские слова приносили облегчение отдельным чуть ли не смирившимся счастливцам. В их числе оказался профессор Магазинер, освободившийся в январе 1938 года, и в новом, для меня втором, учебном году ставший моим преподавателем на семинарах по гражданскому праву, а затем и лектором по этому заинтересовавшему меня предмету. Он-то и помог мне ликвидировать колебания между экономикой и цивилистикой:

– Вы юрист, а хотите заниматься политической экономией? Но зачем вам разделять столь связанные друг с другом две науки? Это ведь смежные предметы: в юриспруденции много экономики, а едва ли не все экономические задачи решаются посредством надлежащего правового регулирования. Можно избрать среднюю тему, где экономика и право тесно соприкасаются друг с другом. Возьмите, например, Антона Менгера, его работу конца девятнадцатого столетия, времени, когда разрабатывалось Гражданское уложение Германии. Название книги – «Гражданское право и неимущие слои населения». В ней сплошь перемежаются правовые и экономические проблемы. Да и политическое течение, разделявшееся А. Менгером, именовалось «юридический социализм». Попробуйте! Даже если вас не увлечет критика этого учения, ознакомление с ним снабдит богатейшими юридическими и экономическими навыками. Такой доклад на кружке доставит удовольствие.

Магазинер был выдающимся юристом и притом настолько широко образованным, что мог легко сочетать в процессе руководства своими учениками правовые и экономические категории. Я внял его совету, и таким образом было положено начало моему сотрудничеству с первым учителем – юристом, причем без отхода от экономических проблем, во взаимном переплетении с ними. Одновременно личная библиотека, рекомендованная мне Вознесенским, пополнилась благодаря Магазинеру и последующим учителям того же профиля книгами Муромцева, Покровского, Петражицкого, а также Виндшейда, Дернбурга, Иеринга и др. С этого времени я работал под эгидой светил юриспруденции.

II. К учителям

Обращаясь к моим учителям, я буду говорить только о юристах. Хотя читатель заметил, что мой духовный рост происходил не в меньшей степени под влиянием экономистов с добавлением к ним философов, логиков, психологов и т. п. Позволю также себе расположить их не по значению, а по хронологической последовательности моего сотрудничества с ними.

1. Магазинер

Его основную специальность составляло не гражданское право, а государственное право и общая теория права. К гражданскому праву он обратился лишь после освобождения из-под стражи в 1938 году по окончании страшного следствия, проводившегося ГПУ.

Как будущему государствоведу, ему удалось стать учеником одного из выдающихся русских ученых соответствующего профиля – Максима Ковалевского. Того самого, который так начал первую лекцию в Университете Санкт-Петербурга: «Я пришел учить вас конституционному праву. Но в России нет Конституции. Чему же я буду вас учить?» Научные связи с этим орлом, как его величал Магазинер, вскоре соединились и с дружественными. Приглашенный однажды на широко представленный завтрак к Ковалевскому, Магазинер сидел молча, пока до его ушей не донесся кем-то сообщенный слух, что такой-то разорился. Тут уже он решил прервать свое строгое молчание и сообщить высокому обществу, что ему рассказывали, будто у разорившегося было много женщин, и не это ли стало причиной большой его беды. Мгновенно раздался голос Ковалевского:

– Друг мой! По молодости лет вам простительно не знать, что одна женщина стоит дороже, чем множество.

Тогда он понял, что вместо элоквентности надо было молчать до конца.

Другой важный штрих на той же встрече также принадлежал Ковалевскому, когда, ставя под сомнение его холостяцкий образ жизни, один из завтракавших сказал:

– А почему бы вам не жениться на Софье Ковалевской? С нею вы могли бы поговорить даже о политэкономии.

– Ну, – возразил Ковалевский, – собеседников по политэкономии и без нее достаточно.

К этому рассказу Магазинер добавил, что, зная своего учителя, он, расценил обе реплики как адресованные ему в виде своеобразных предупреждений: не говори о том, чего не знаешь, и не смешивай науку с любовью к женщине (они достойны того, чтобы любить их порознь).

Научную деятельность мой шеф сочетал с общественной, выступая с докладами и малыми речами. В 1911 году в пятидесятую годовщину крестьянской реформы он произнес речь с ее кратким анализом. Судя по газетным откликам, речь произвела хорошее впечатление. Своеобразный отзыв она получила от черносотенца Пуришкевича. Он писал: «Что побудило к публичному выступлению по большому событию российской истории этого увенчанного черными пейсами (Магазинер был блондин. – О. И.) маленького юнца (и маленьким его не назовешь. – О. И.). Но теперь, различая речь и молчание, его можно было бы называть Магазинщиков, а Маклакова – Маклаковером».

Очень рано появились принадлежащие мэтру печатные произведения.

В 1913 году выходит в свет его книга «Чрезвычайный Указ», в которой в завуалированной форме освещается законотворчество царя, направленное наперекор некоторым либеральным идеям Государственной Думы. К 1918 году относится опубликование капитального труда «Общее учение о государстве», в котором с привлечением обширной правовой литературы на разных языках освещаются едва ли не все центральные проблемы конституционного права. Для автора, однако, эта работа имела роковое значение. В ее конце он написал, что намеренно обходит молчанием новое государство России, так как этот эксперимент еще не подвергся проверке временем. Замеченная большевистскими современниками, эта фраза стала основой политического разгрома автора, возглавленного тогдашним главой новой юриспруденции П. И. Стучкой. Друзья Якова Мироновича пытались успокоить его и серьезными аргументами, и легкой шуткой, вроде стихов журналиста Д. Заглавкера: «Какой-то неуч, недоучка себе присвоил имя Стучка…» Но судьба рассудила иначе, и автор превратился в широко одобренный объект несмолкаемой, унизительной критики. Его начали периодически лишать профессиональной работы и закрывать двери издательств. Пришлось, вместо Питера, пожить в Ташкенте, забыть о государственном праве и ограничиваться лишь некоторыми темами теории права. Последняя большая книга Магазинера, написанная в соавторстве с В. К. Райхером и опубликованная в 1928 году, в общей части обсуждала лишь общеправовые вопросы (Магазинер), а в особенной – предлагала тонкий анализ гражданско-правовых сделок (Райхер). Дикторская диссертация Магазинера была посвящена морскому праву, и свою жизнь он кончил, возглавляя правовой сектор Института морского права.

Руководство мной Яков Миронович осуществлял на товарищеских началах без всякого оформления. Такой же характер носили его отношения с будущими профессорами Кравцовым, Маковским и др.

Наряду с преподаванием важных разделов правоведения, Яков Миронович увлекался чтением лекций об ораторском искусстве или, как они иначе назывались, о красоте речи. Эти лекции, обучая студентов, оттачивали его собственную речь, достигавшую при освещении любой проблемы предельной точности и максимальной краткости. Этим замечательным качеством отличалась не только его устная речь, но и опубликованные тексты. Потому его книги были читаемы нарасхват, и, усвоенные, они оставляли неизгладимый след в памяти. В то же время он не только не избегал юмора, но, наоборот, всячески насыщал им свои печатные и устные выступления. Всем этим, вероятно, и объясняется, что в 20-х годах два университетских лектора всегда привлекали обширную аудиторию: академик Тарле и профессор Магазинер. Припоминаю, как на первом после тюрьмы семинаре по гражданскому праву Магазинер проводил его так, что гул хохота не умолкал в течение двух часов. А его юмор в устной речи привлекал к себе каждого, кто умел смеяться и любил шутки.

Был ли он дома или на кафедре, его везде сопровождала научная среда. На кафедре его окружали студенты-энтузиасты, уносившие из аудитории каждую нотку, произносимую его устами. Дома он жил в собственной научной атмосфере. Жена перевела швейцарский Гражданский кодекс на русский язык. Дочь увлекалась физическими проблемами в физтехе академика Иоффе. Другая дочь была профессором английской литературы и английского языка, аеемужпрофессор И. М. Дьяконов завоевал всемирную известность многочисленными открытиями в области востоковедения. Их два сына, внуки Магазинера, подрастая, увлекались физикой и вскоре стали знаменитыми профессорами. А их дед не прекращал занятия наукой до самого последнего дня своей жизни.

2. Аскназий

Как заведующий кафедрой гражданского права, Самуил Исаакович Аскназий руководил также студенческим научным кружком, состоявшим при кафедре. Поэтому рукопись моей работы «Юридический социализм Антона Менгера» Магазинер передал ему на одобрение, и весной 1940 года она была поставлена на обсуждение кружка, а затем выдвинута на городскую студенческую конференцию. Так состоялось мое личное знакомство с ученым.

Но я знал его давно, поскольку гражданское право на нашем курсе читал Аскназий.

Это был удивительный человек. Предыдущие лекции либо диктовались (как у Равина), либо (как у Вознесенского) преподносились в одинаковом темпе, оставляя для отдыха студентам лишь время отклонений лектора от темы. Аскназий пользовался иным методом. Он говорил свободно и быстро, по правильному замечанию одного из моих сокурсников, играясь предметом, благодаря способности освещать один и тот же вопрос несколькими видами словесного материала, который повторял для удобства конспектирования, а студенты, не замечая этого, записывали, удивляясь плавному течению его научных выкладок.

Когда много лет спустя мне самому довелось выйти на кафедру, я следовал примеру Вознесенского и Аскназия: старался говорить логично и легким языком, меняя лексику для необходимого повторения. Студенты быстро привыкали к этому стилю, и он, как говорили мне, никого не угнетал.

До того, как у нас появились личные контакты, Аскназий в моем представлении был замкнут в своих интересах одними лишь проблемами любимой науки. Но когда, возвратившись с войны, я начал под его руководством работать и потому часто встречался с ним у него дома, я понял, что этот человек умел находить все, что его интересовало, и радовался найденному, как неприхотливый ребенок.

Помню, однажды он провожал меня к выходу, как вдруг жена его воскликнула:

– А знаете ли вы, что вашпрофессор не только ученый, но и первоклассный певец!

– Не только не знаю, – ответил я, – но даже не представляю.

– Муня (так она называла своего супруга), ну-ка, покажи своему ученику, что ты умеешь!

И до меня донесся очаровательный бель-канто, с большим мастерством исполнивший знаменитую арию из «Любовного напитка» Доницетти.

Некоторое время спустя я пришел к нему вечером на очередное занятие. Он сидел у телевизора и с улыбкой смотрел выступление Утесова.

– Как! После Доницетти Утесов? – воскликнул я.

– А почему же нет? – возразил он. – Музыкальному слуху и мастерству Утесова могли бы позавидовать и многие исполнители классики. Мне же он не только нравится, но и напоминает мою молодость в Питере, когда его звезда только восходила.

Впоследствии таких сюрпризов было немало. Как-то придя преждевременно, я начал знакомиться с обширной библиотекой ученого. Ее одной было достаточно, чтобы узнать, как многообразен в своих книжных поисках этот поразительный мастер, и больше я никогда не выражал удивления исходившим от него неожиданностям. Как и все талантливые юристы его времени, Самуил Исаакович издал в 20-х годах очерки по хозяйственному (гражданскому) праву, а совместно с Б. С. Мартыновым книгу на самоновейшую тему о сочетании гражданского права с государственным планированием. Эта тема стала центральной в цивилистической науке и потеряла свое значение лишь во времена перестройки Горбачева и Ельцина.

Но при всем значении этих проблем сам Аскназий не считал их важнейшими. Под влиянием Маркса талантливый Пашуканис пытался найти в правоотношении клеточку права, из которой могли быть выведены все компоненты юриспруденции. Аскназий также считал, что аналогичное открытие должно быть сделано в отношении гражданского права. По его любимому выражению, цивилисты до сих пор лишь описывали цивилистические явления, а задача состоит в том, чтобы вывести их объективную закономерность. Следуя этой идее, он постоянно печатал статьи и выступал на научных конференциях, вначале описывая избранное гражданско-правовое явление, а затем отыскивая его скрытую за внешним явлением внутреннюю закономерность.

Следуя такому методу, он написал много работ о соотношении логической науки и гражданско-правовых конструкций, о взаимодействии индукции и дедукции в выявлении сущности гражданского права и др. Эти проблемы легли в основу его успешно защищенной докторской диссертации после того, как он отклонил предложенную ему докторскую степень на основе его блестящих работ по жилищному праву.

Но ту проблему, которую профессор считал единственно центральной, он так и не довел до конца. Слишком сложная задача, чтобы ее мог разрешить один человек в пределах оставшегося ему немногим более десятилетия.

Свою идею фикс он пытался распространить на всю гражданско-правовую тематику. Это особенно было заметно при обсуждении первого проекта Гражданского кодекса СССР, работой над которым руководил А. В. Венедиктов, когда в рамках критики проекта, составленного представителями комиссии, группа ленинградских ученых разработала свой собственный проект. Ему не суждено было стать законом. Вместо единого общесоюзного кодекса в 1961 году были приняты общесоюзные Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, а в соответствии с ними – республиканские Гражданские кодексы 1962–1964 гг. Самуил Исаакович как постоянный член названной комиссии занимался не столь обсуждением отдельных юридических конструкций; сколько настаивал на их конкретизации в данном законе. Так появились введения не юридические, а программные к законам, изданным впоследствии.

В конце 1952 года я решил навестить Аскназия накануне его смерти, ни у кого не вызывавшей сомнения. Он еще бодрился, пытался говорить об абстракциях, но по всему было видно, что это последние его всплески. Атмосфера была тяжелой. Поэтому совершенно неожиданной оказалась тирада умирающего, обращенная ко мне:

– Олимпиад Соломонович, вы рассказывали мне интересные истории о «логове врага» (имелась в виду гитлеровская Германия). Но онижебыли живыми людьми. Иих должно было тянуть кобщечеловеческому времяпрепровождению. Не так ли? Что же было в этом времяпрепровождении – те же «Sig hile» или что-нибудь более существенное? Ну, например, музыка! Была ли она в их употреблении?

Я ответил, что, конечно, была, иневтраурном, аввеселом исполнении. Впоследствии эта музыка настолько широко распространилась, что ее пели люди, далеко отстраненные от главной штаб-квартиры фюрера.

– Вы помните что-нибудь из этой музыки? Вон там рояль, спойте мне какую-нибудь вещь.

Я не был даже средним певцом, и мысль о выступлении с певческими экзерсисами перед моим учителем даже во сне не приходила мне в голову. Но пригласил меня к пению мой высокочтимый мэтр, заканчивая жизнь и желая умереть с песней. Какими бы ничтожными ни были мои певческие способности, отказать было невозможно.

И я запел ходовые песни немцев тех времен: «Du stehst nicht in Adressburch» и «Lily Marlen», песню которую придумали немцы, но к их горечи исполняли англичане. Хозяин заснул. Гости удалились. Они видели егов последний раз.

3. Мартынов

Этот высокообразованный профессор, когда-то сверкавший разносторонними цивилистическими познаниями и полемическим талантом, ко времени нашей встречи и еще более по ее окончании говорил уже хриплым старческим голосом, не всегда понимая, что он должен сказать и с каким вопросом к нему обращаются, но своими интеллектуальными задатками и обширностью знаний он по праву вошел в золотую когорту ленинградских цивилистов. У него не было собственных аспирантов, и он привлекался для работы другими профессорами по проблемам, составлявшим именно его специальность и познанным им гораздо глубже других. Таковыми были авторское право, получившее новое обогащение ипервое в стране полное историческое описание в докторской диссертации профессора, а также колхозное право, которое он читал во время пребывания юридического института в Джамбуле, придав ему яркуюцивилистическуюокраску. Он очень много работал, с раннего утра до позднего вечера, и чтобы выдержать такую нагрузку пополудни ездил часок на велосипеде и часок спал, как говорил он сам, pour couper le jour en deus. Особенно существенную роль в аспирантской подготовке Борис Сергеевич играл на стадии приготовления к сдаче кандидатского минимума и написания диссертации. От него можно было получить библиографическую помощь, а также консультации по многим вопросам о взглядах на отдельные правовые явления ученых прошлого, которых либо не заметили другие, либо давно забыли о них.

Особенно интересен был он в полемике: не выходил из себя и, благодаря высокой интеллигентности и природному спокойствию, никогда не позволял себе терять равновесие. Таким его видели не только до, но и после ареста в паре с Магазинером. Даже не соглашаясь с аспирантом, профессор обычно отыскивал положительные стороны в его ответе и лишь после этого переходил к мягкому тону своей полемики. То же наблюдалось в разборе неверной судебной и арбитражной практики. Помню спор по виндикационному иску, удовлетворенному арбитражным органом только потому, что предъявил его собственник, без выяснения других обстоятельств, при которых собственник мог только защитить свое право. Борис Сергеевич критиковал арбитраж в том же тоне, что и аспирантов, но его принципиальная позиция была на стороне закона и направлена на улучшение арбитражной практики.

В конце жизни ученый был прикован к постели и пролежал несколько лет. Поэтому он многими был забыт, и на его похоронах, кроме родственников, присутствовало три профессора и я. Как отличались эти похороны от похорон Аскназия, который перед смертью болел, но не столь продолжительно, и память о нем сохранилась, а проводы его, вопреки запрещениям, были отмечены длинным шествием почти по всему Невскому с поворота к кладбищу на углу Литейного проспекта.

4. Райхер

После завершения общей части гражданского права и права собственности Аскназием на смену ему пришел Владимир Константинович Райхер. Помню холодное зимнее утро, полутемную аудиторию, вобравшую в себя наш курс, и появление человека немногим более чем среднего роста, который, взойдя на кафедру, вынул из портфеля академическую шапочку и покрыл ею свою оголенную голову. Затем он приступил к изложению обязательственного права. Неторопливо, не очень громким, но хорошо слышимым голосом, с грассирующим «эр» и весьма уместным придыханием в необходимых местах, он казался совершенством по манере изложения. Его мысли переходили в студенческие головы, будучи свободными от лишних слов, обнаженные, без каких-либо затруднений тотчас же усваиваемые аудиторией. Казалось, что после Вознесенского нас уже ничто не сможет удивить. А у этого лектора стиль был совершенно иной, но по-своему столь же отменный, как и его предшественника.

Райхер работал в Юридическом институте по совместительству. Местом его основной работы был Финансово-экономический институт, где преподавались основы советского права, а не гражданское право. Это особенный курс, охватывающий в сокращенном изложении общее учение о праве и все отрасли права – уголовное, административное, финансовое и др.

Я решил дважды посетить этот курс, избрав лекции по темам, с которыми мне самому не повезло: общую теорию права и административное право. То, что я услышал, соотносилось с кошмаром, когда-то обрушившимся на меня, как блестящий оригинал с грубой подделкой. Филигранно отточенные слова, фактическая насыщенность, продуманная последовательность, обилие отличительных признаков, подход к одному явлению с множества разных сторон, без всякой спешки из боязни что-то не досказать: я еще раз убедился в том, какая пропасть лежит между настоящим ученым и явной пародией на него. Нет, стать ученымв пародийной форме невозможно. Да и зачем, если есть множество других, более доступных профессий при отсутствии таланта?!

Я увидел Райхера также совершенно с иной стороны, когда начал работать на юридическом факультете университета. В 1947–1948 гг. там проходила под руководством А. В. Венедиктова (о нем ниже) большая работа по критике первого и созданию второго проекта Гражданского кодекса СССР. Для меня, начинающего кандидата юридических наук, секретаря соответствующей комиссии, она представляла некий семинар по совершенствованию цивилистических позиций. Уровень ее состава был настолько высок, что каждая рассматриваемая норма обсуждалась в широком историческом и теоретическом аспекте, и на этой основе проектировалась другая ее формула. Три кита (Венедиктов, Аскназий, Райхер) задавали тон проходившей работе, но они также внимательно выслушивали иные предложения, от кого бы последние ни исходили. Райхер, помимо активного участия в обсуждении по существу, исправлял любую, даже самую ничтожную оплошность. Однажды направляя дискуссию о видах неосторожной вины, Венедиктов напомнил о «diligentia quam suis rebus (осмотрительность как в своих делах)». Райхер тут же поправил: «diligentia quam in suis rebus». Венедиктов без запинки согласился, и дальнейшая работа пошла нормальным ходом. Перед выездом трех профессоров на обсуждение проекта в Москву Венедиктов поручил Райхеру проверить мой протокол. Мы просидели у него целый день, и тут я узнал, что такое точность и сжатость текста при глубоком его содержании.

Как ученый, Райхер был непревзойденным специалистом по страхованию, исследовал все его исторические типы. Ему принадлежит также выдающаяся работа об абсолютных и относительных правах и книга о договорной дисциплине. В конце жизни он опубликовал ряд первостепенных статей по множеству цивилистических вопросов, казавшихся ранее исчерпывающе разрешенными, но Райхеру во многих случаях удалось отыскать новые решения.

Уже находясь в отставке, в весьма престарелом возрасте, он как постоянный член ученого совета университетского юридического факультета не пропускал ни единого его заседания. Выступал при обсуждении едва ли не каждой диссертации, но, потеряв зрение, профессор цитировал на память выдержки из них, ссылаясь на страницу и строчку (сверху или снизу).

Ученый и педагог самого высокого ранга, Владимир Константинович служил для молодежи образцом того, к чему хотелось и нужно было стремиться.

5. Венедиктов

Я знаю Анатолия Васильевича Венедиктова давно, но представился ему как декану факультета только ранней весной 1947 года. В то время я принес кандидатскую диссертацию в ректорат. Но мне в приеме ее отказали ввиду исчерпания лимита, установленного на 1946–1947 годы, посоветовав обратиться за помощью в деканат факультета. Поднявшись тотчас же на второй этаж, я был принят деканом Венедиктовым, изложил ему суть дела, и он попросил оставить диссертацию и вернуться часа через полтора-два. Когда я вернулся, все было уже улажено.

Если применить номерную систему оценки ученого, нередко используемую молодыми научными сотрудниками, то Венедиктов несомненно был цивилистом номер один. И вот такой большой ученый долгое время не имел нормальных условий работы. В нелепой квартире, где он проживал, у него не было даже отдельного кабинета. Он делил с профессором С. И. Ковалевым единую комнату, разделеннуювсего лишь высокойидлинной полкойскнигами. Эта странная ситуация сохранилась почти до конца его жизни и изменилась лишь незадолго до смерти, когда ему предоставили другую квартиру, как избранному академику.

Основные черты Венедиктова как человека и ученого – его надежность и фундаментальность. Надежность – ибо он во всех жизненных случаях руководствовался стабильными принципами и не допускал изменения отношения к человеку под влиянием настроения, вследствие внезапно возникшей ненависти, зависти или по другим труднообъяснимым причинам. Фундаментальность – ибо его книги, как правило, были «кирпичиками», в которых тщательно отрабатывались четыре коренных проблемы: юридическое лицо, право собственности вообще, особенно государственной собственности, система юридических санкций в связи с хозяйственной дисциплиной и совершенствование регулирования хозяйства в свете его истории. Но освещение этих проблем сочеталось с множеством иных, менее крупных вопросов, и практически он не оставил не затронутой ни одну правовую тему, сопряженную с народным хозяйством. Он не держался за свои выводы как за догму и менял их во всех случаях, когда обнаруживал их нелогичность или недостоверность: государственные юридические лица в 1940 году определялись отлично от их характеристики в 1928 году. Иногда подобные модификации считают признаком непоследовательности и вызывают недоумение: как свои собственные позиции можно изменять? На самом же деле это не непоследовательность, а свидетельство продолжительных размышлений даже после того, как, казалось бы, решение уже достигнуто. Если бы было иначе, и сказавший «А» не мог сказать «не-А», то наука потеряла бы перспективы развития и превратилась в гнойное болото. Представьте себе, что сторонник геоцентрической системы перешел на позиции системы гелиоцентрической, а кто-нибудь рискнул объявить его непоследовательным. Это нашло бы у вас поддержку? Конечно, нет.

Выдвигалось и другое удивление: почему Венедиктов большой ученый, если он написал всего лишь пять книг? Но помимо книг опубликованы многочисленные статьи и монографические очерки, а статья не всегда менее значима, чем книга. Достаточно сказать, что новая теория государственных юридических лиц была сперва им представлена не в отдельной книге, а в двух статьях. С другой же стороны, каждая его книга почти всегда по объему превышает полное собрание сочинений иных авторов. Не нужно также забывать, что она выполняет роль полного хронологического справочника по освещенной тематике, поскольку он считал себя обязанным не пропустить ни одной публикации, даже рецензии или обзора, прямо или косвенно касавшейся исследованной им темы. Помню, как уже в верстке «Государственной социалистической собственности» появлялись новые ссылки или расширенные примечания, учитывая новинки, опубликованные после сдачи рукописи в производство.

Весьма своеобразен был Анатолий Васильевич и как педагог. Иные мудрецы считали его лекции скучными. Да, скучными, если сравнить с Дернбургом или с бойкими отечественными преподавателями. По сведениям секретаря Дернбурга, в тезисах его лекций в соответствующих местах он писал «hier ist zu lachen» (здесь должно смеяться), а сколько смешных вставок заполняло лекции отдельных соотечественников! Таких лекторов не назовешь скучными. Но как обстояло дело с содержанием их лекций? Не претерпевают ли они ограничений вследствие использования увеселительного материала? Если претерпевают, то, быть может, лучше иметь смелость, в полную меру продемонстрированную Венедиктовым, который предпочитал содержание увеселению?

В послевоенные годы ученый излагал на письме едва ли не все предстоявшие ему выступления, включая лекции. Почему? Потому что ему была недоступна устная речь? Странное предположение! Нужно было видеть и слышать Венедиктова при исполнении обязанностей руководителя комиссии по критике первого проекта ГК СССР, чтобы получить истинное научное наслаждение от его не только неопубликованных, но подчас и неподготовленных многочисленных, иногда достаточно подробных, выступлений! Важно также учитывать время его речей, когда недоумение, вызываемое одним словом, могло послужить поводом для политических обвинений. Что же удивительного в том, что ученый стремился в любом случае быть способным доказать подлинную истину? И кто виновен в излишней письменности – он или его эпоха? Могут спросить, зачем нужна письменность для большой аудитории, если без нее обходятся в petite committu (в аудитории малой)? Помню, у нас на заседании ученого совета один доцент государственного и административного права обвинил своего заведующего кафедрой в предложении ввести в СССР многопартийность (смешно, не правда ли?). Ему не поверили. А если бы поверили, как защититься без доказательств в таких случаях? Вот где произрастала письменная форма, в том числе и у Венедиктова.

Еще одно первостатейное качество Венедиктова: он был недюжинным организатором. Не надо думать, что это свойство относится не к науке или обучению, а только к руководящей деятельности. Если научные исследования или преподавательский процесс не организованы надлежащим образом, тщетно рассчитывать на результативность первого и на успех второго. Как-то один столичный профессор сказал в кругу своих собеседников, что ему кажется, будто работы Венедиктова отдают потом.

– Ну, и что же? – возразил ему я. – Потение – результат постоянной деятельности. Чтобы достичь результатов, подобных Венедиктову, без потения не обойдешься! И тут я немного слукавил, сказав: – Вспомните о своем собственном рабочем процессе.

В заключение хочу представить учителей, обучавших меня не персонально, а своими публикациями и выступлениями. Главнейшими из них были четыре ученых.

1. Агарков

Этого ученого я не только не знал, но никогда не видел. Однако в кандидатской диссертации я ссылался на него не раз.

Он, пожалуй, самый крупный в упомянутой четверке, занявший в науке гражданского права одно из центральных мест. В его творчестве обращают на себя внимание монография об обязательственном праве, один из лучших учебников по гражданскому праву под редакцией Агаркова и Генкина, работа, посвященная ценным бумагам, и многие интересные статьи.

Обязательства весьма логично сгруппированы по основаниям возникновения, целям и характеру. В монографии это сделано хорошо. В учебнике менее удачно: поместив основания в Общую часть, Михаил Михайлович вместе с причинением вреда как основанием осветил там же сами деликтные обязательства, в результате перед договором появились аномальные категории – деликты, но появились также и нормальные – договоры. Важный шаг он сделал благодаря разработке теории сложного фактического и юридического состава в связи с соотношением плана и договора в управлении сферой государственного хозяйства. Эта теория долгое время царила в науке и практике, потеряв былое значение только вследствие экономических реформ новейшего времени. В связи с обязательствами затронуты некоторые вопросы теории правоотношения (объект, содержание и др.). Здесь позиции ученого достаточно спорны (я тоже вел с ним полемику в работе о гражданском правоотношении). Важно, однако, что он дал первый толчок широкому исследованию этой проблематики. Вследствие своего фундаментального образования Агарков владел цивилистической литературой на разных языках и созданной в различных странах. Его работы поэтому служили также важным источником познания иностранного гражданского и торгового права.

Работая в Институте права (впоследствии государства и права), он совмещал эту деятельность с преподаванием, по свидетельству его слушателей, проходившего блестяще. Большой ученый и выдающийся педагог, Агарков лелеял мечту о многих научных и педагогических осуществлениях. Однако вследствие ранней смерти (в 1947 году) этим мечтам не суждено было сбыться.

2. Братусь

Агарков, о котором говорилось выше, известен, помимо книг, также статьей о недействительных воле, волеизъявлениях, сделках. Статья эта с полным основанием расценивалась как попытка продольного рассечения волоса, или, по некоторым мнениям, как сугубо догматическая работа. В противоположность ему Сергей Никитич Братусь ничего подобного не написал бы. Догматизм был ему противопоказан. Он, глашатай правно-социологических исследований, отыскивал в любом привлекавшем его внимание правовом явлении социальную основу или классовую сущность. Как антипод Агаркова Братусь не отрицал догматизма целиком, ибо иначе нельзя было бы заниматься правом, но не признавал этот метод достаточным, поскольку он не позволяет сам по себе раскрыть направленность права, его задачи и цели, если анализ не продлен дальше и глубже, до выявления социальной субстанции, основы формирования и применения правовых норм.

Мне Братусь особенно близок. Первая моя печатная работа была рецензия на его книгу о юридических лицах. Я всегда разделял также его исходные принципы осуществления правовых учений.

Монографическое исследование в его книгах получила проблема правосубъектности вообще, юридических лиц в особенности. В этой связи он поддержал теорию Венедиктова о коллективном характере государственных юридических лиц, дополнив ее собственными аргументами. В одной из последних работ он обратился к проблеме ответственности, включая все ее виды, в том числе гражданскую ответственность без вины. Подвергнув критике отрицание ответственности там, где нет вины, Сергей Никитич оценил положительно концепцию риска, воспринятую Ойгензихтом. Подобно тому, как Венедиктов высказался по всем гражданско-правовым вопросам в области управления хозяйством, Братусь коснулся едва ли не всех проблем общей теории гражданского права.

Он также был активным участником многих устных дискуссий, проходили ли они в Москве или в других городах. Слушать его было всегда интересно. Каждая речь ученого по проблемам науки сама была малой формой научного произведения. Выполнение в течение длительного времени административных функций заместителя директора и затем директора Всесоюзного НИИ, как и многочисленные разъезды, отрывали его от собственной исследовательской работы и, естественно, сказывались на объеме научной продукции. В какой-то степени это компенсировалось его ораторской активностью. Но преподаванием он занимался спорадически и в последние годы жизни вообще ушел из этой сферы.

Никогда не забуду Братуся на трибуне. Это был оратор, владевший всем относящимся к делу материалом, оперируя им в борьбе за истину в самом хорошем смысле этих слов. А чтобы представить Братуся как администратора, напомню лишь об одном эпизоде. Во время пребывания в Самарканде мы заказали экскурсию, а ее руководитель привел нас к месту исполнения казни, за которым местный правитель наблюдал сверху, сидя в уютном кресле. После постоянного наваливания аналогичных сцен Сергей Никитич, вспыхнув, воскликнул:

– Терпеть не могу всякого чинопочитания!

3. Генкин

Дмитрий Михайлович Генкин сыграл выдающуюся роль в преподавании гражданского права, обеспечивая его как ответственный редактор и едва ли не главный соавтор самыми лучшими для своего времени учебниками и учебными пособиями. Велика также его роль как руководителя сектора гражданского права в развитии цивилистической науки. Вместо монографических исследований он воплощал свое творчество в учебной литературе, что приводило к значительному охвату цивилистических проблем, а также в своих докладах и выступлениях, о которых его коллеги узнавали по кратким отчетам, публиковавшимся юридических журналах. Например, в одном из таких отчетов сообщалось о его теории непреодолимой силы, соединенной с причинной связью: если результат вызывался необходимой причинностью, он вменялся в ответственность причинителя, а если причинная связь случайна, значит, налицо непреодолимая сила, и ответственность возможна, лишь когда она особо предусмотрена законом. Небезынтересно, что на эту теорию в форме научного обзора ссылались все авторы, касавшиеся причинной связи, соглашались ли они с Генкиным или возражали ему.

Подобные обзоры печатались чуть ли не в каждом номере юридического журнала, и нередко в них описывались выступления Генкина. Можно себе представить, сколько теоретических конструкций ему удалось построить при помощи своей ораторской деятельности.

Что касается учебной работы, то Дмитрий Михайлович осуществлял ее как заведующий кафедрой в Институте народного хозяйства им. Плеханова, поддерживая учебные контакты практически со всеми юридическими вузами как руководитель гражданско-правового сектора юридического НИИ.

4. Флейшиц

Екатерина Абрамовна Флейшиц занимала в юриспруденции и правовой практике страны особое место. Она во многих случаях была первой: первая женщина-адвокат в царской России, которую пытался бойкотировать прокурор к большому позору для себя; первая женщина-профессор права и заведующий правовой кафедрой и т. п. К этому внушительному первенству стоит присоединить еще одно: среди ученых-юристов она была полемистом номер один. Ее полемические атаки выслушивались в абсолютной тишине, прерывались громким смехом, несмотря на то, что и захватывали слушателей, что никто не мог впоследствии воспроизвести их.

Первая увесистая и высокосодержательная монография об охране гражданским правом личных неимущественных прав, не связанных с правами имущественными, также принадлежит Флейшиц, и благодаря этому в 1961 году появились первые нормы гражданского законодательства о такой охране. Ее докторская диссертация, посвященная той же теме, дополнилась книгой о гражданско-правовой деликтной ответственности. С интересом читается написанная ею в соавторстве с Б. С. Антимоновым книга об авторском и изобретательском праве. Не было, вероятно, ни одного вопроса гражданского права, по которому ученый не высказался печатно или устно. Помню, как, оспаривая мое утверждение, будто поручение и комиссия не могут касаться вещей, определенных родовыми признаками, она сослалась на пример, взятый из художественного произведения:

– Купите мне что-нибудь из Рембрандта.

Я был настолько ошарашен, что не мог возразить ей, указав не столько на род, сколько на ограниченный род, который имелся в виду в этом случае.

Педагог, не менее известный, чем ученый, Флейшиц до войны кафедрой гражданского права 2-го Ленинградского юридического института, а после войны работала профессором института им. Плеханова, соединяя эту должность с функциями старшего научного сотрудника центрального правового НИИ, где и были подготовлены к печати все ее монографии и статьи, монографические очерки и рецензии.

III. Учитель и ученик (ненавязываемые советы)

Ученик – это аспирант, а учитель – его руководитель. Аспирантура есть форма обучения, но обучение особого рода. Она учит как творить науку. Однако, в отличие от ремесла или иной профессии, науку нельзя творить на помочах. Она есть результат самостоятельного творчества. Как обеспечить такую самостоятельность на стадии аспирантуры, которая, будучи формой учебы ex ipso, предполагает оказание помощи?

Нужно, по-видимому, так организовать отношения руководителя с учеником, чтобы несамостоятельность была достаточно для творчества аспиранта самостоятельной. На разных стадиях аспирантского обучения это достигается различными способами.

Первая стадия – разработка списка литературы для подготовки к сдаче кандидатского минимума.

По некоторым специальностям существуют рекомендуемые для изучения общие списки. Для правовой специализации они пока не созданы. Но даже при их наличии нужна дополнительная работа исполнителей. Сперва списки составляются, а наличный список корректируется самим аспирантом. Руководитель лишь объясняет ему, как отбирается нужная библиография и какое примерно количество литературных источников нужно подобрать. Составленный или отредактированный список передается руководителю, который вносит необходимые дополнения и производит разумные сокращения. После выполнения этой завершающей процедуры список становится обязательным для обеих сторон. Если в процессе руководства появляются важные новинки, аспирант по согласованию с руководителем или сам руководитель дополняет список. В результате руководитель не освобождается от работы на этой стадии, и аспирант привлекается к библиографической работе, и, таким образом, руководство соединяется с самостоятельностью.

На практике бывает, что руководитель составляет единый, обязательный для одного, нескольких или всех своих аспирантов список, лишь время от времени частично обновляя его. Тогда на первой стадии аспирант вовсе не приобретает самостоятельности, а лишь потребляет результат работы своего руководителя. Но ведь библиографическая работа нужна не только для обеспечения подготовки к сдаче кандидатского минимума – она сопутствует всей будущей научной деятельности того, кто стал аспирантом. Значит, следует обучать и этой работе, и поэтому обязательны известная самостоятельность и контроль за ее осуществлением. А это достижимо только при описанной совместной работеученика иучителя.

Поскольку в состав аспирантских экзаменов входит также иностранный язык, целесообразно включать в список специальной литературы работы, опубликованные на том же языке, а если аспирант знает два языка, то на обоих языках. Это расширит круг его знаний, ибо нередко важные специальные произведения на русский язык не переведены. Количественное соотношение русских и иностранных источников согласовывается с аспирантом. Не следует, как правило, требовать конспектирования рекомендованной литературы: для проверки выполнения этой работы существует экзамен по кандидатскому минимуму. Но если хотя бы примерная тема диссертации аспиранту известна, целесообразно посоветовать ему делать выписки соответствующих цитат из читаемых произведений.

Литература разбивается по темам специального предмета (которые руководитель составляет заранее и вручает аспиранту). К списку затем присоединяется календарный план, который также составляет руководитель. Целесообразно иметь два календарных плана: для консультаций и собеседований.

Вторая стадия – консультации и собеседования.

В процессе изучения литературы у аспиранта могут возникнуть неясные или требующие обсуждения вопросы. Поэтому необходимо, в зависимости от объема темы, запланировать одну, две или более консультаций. Они должны предшествовать сроку собеседования по каждой теме. Соответственно каждая тема сопровождается сроком собеседования. Эти сроки должны определяться так, чтобы оставить время для запланированных консультаций и для подготовки к собеседованию.

На консультациях выясняются все оставшиеся неясными вопросы, а также те, которые возникли у аспиранта в ходе чтения как его отклик на прочитанное. Отклики могут быть двоякого рода: вследствие недоразумения или появления новых идей. Первые отпадают после разъяснения руководителя, вторые сохраняются как элемент творчества и, если нужно, дополняются руководителем.

Иной характер приобретает собеседование. Порядок собеседования определяется руководителем. Нужно только иметь в виду, что собеседование – это не экзамен, а свободное обсуждение того, что аспирант прочел, а также в чем он сомневается. Поэтому руководитель задает один вопрос за другим, а аспирант отвечает на них монологически или со ссылкой на источники. Может также быть задан вопрос, прямо касающийся конкретного источника, и тогда в ответе излагается его содержание. Не исключено также возникновение дискуссии между участниками собеседования, это прекрасный повод для обмена мнениями и расширения руководителем кругозора аспиранта. В таком смысле собеседования будут не только способом контроля за выполнением аспирантом задания, но и видом аспирантской учебы, проводимой как самостоятельно, так и с помощью руководителя.

В конце первого собеседования необходимо отметить как положительные стороны участия в нем аспиранта, так и негативные моменты. Это должно помочь ему устранить недостатки, указанные руководителем, и расширить положительные стороны при подготовке ко второму и следующему собеседованиям. При недостатках в последующих собеседованиях на них тоже указывает руководитель, а если их нет, то завершается собеседование общими положительными выводами.

Чтобы развивать у аспиранта полемический талант, руководитель соответствующими вопросами побуждает его к упрочениюсвоей позиции при помощи дополнения ее новыми аргументами. Сначала это будет трудно, но по мере развития необходимых навыков будет усиливаться уверенность аспиранта в себе, что также важно для его дальнейших успехов.

Третья стадия – сдача экзамена по кандидатскому минимуму.

В отличие от студенческих экзаменов, проводимых в форме вопросов и ответов, аспирантский экзамен проводится в форме изложения одной или двух заданных аспиранту тем. Практически это тоже ответы на вопросы, но гораздо более широкие, дающие экзаменующемуся возможность строить их как некое подобие лекции с анализом теоретических проблем и практики (судебной, арбитражной, административной). Поскольку в план работы аспиранта входит проведение пробных лекций (одной или двух), он тем самым усваивает образец, по которому нужно строить ответ на кандидатском экзамене.

Принимает кандидатский экзамен комиссия, в состав которой входит руководитель как экзаменатор и два члена профессуры, в том числе заведующий кафедрой, если он не является руководителем. С ними согласовывается устанавливаемое аспиранту задание, и они так же, как руководитель, вправе задавать аспиранту вопросы после окончания его основного ответа. Успешная или только удовлетворительная сдача последнего кандидатского экзамена, а также других экзаменов по кандидатскому минимуму удостоверяется протоколом, который лежит в основе права аспиранта защищать кандидатскую диссертацию. Одно время даже было запрещено проводить защиту в своем вузе. Впоследствии этот запрет был отменен, а защита обычно проводится там же, где аспирант сдал кандидатский минимум. Но это завершающая стадия.

Ей предшествует еще одна, четвертая стадия – написание диссертации и автореферата.

На подготовку обеих рукописей аспиранту обычно отводится полтора года, иногда один год, если для подготовки кандидатского минимума требуется два года. Руководитель аспиранта знакомится с будущей диссертацией по завершении каждой главы. Иногда аспирант просит руководителя прочесть главу по частям или диссертацию целиком. Но организация такой процедуры осуществима лишь с согласия руководителя и применяется сравнительно редко. Прочитанный материал обсуждается аспирантом с руководителем. Аспирант не вправе отвергать замечания по диссертации, сделанные руководителем, и обязан реагировать на них принятием или защитой в самой диссертации. Потом диссертация сдается на кафедру для ее рекомендации к защите. В случае критических замечаний кафедры диссертант и на них должен отреагировать. Только после этого кафедра постановляет рекомендовать ее к защите и намечает официальных оппонентов. Кафедра также должна обсудить и одобрить автореферат (краткое изложение диссертации). Лишь затем все материалы передаются в специализированный совет, а после их одобрения и назначения оппонентов определяется срок защиты, и рассылаются авторефераты по списку организаций и отдельных ученых.

По присвоении ученой степени кандидата наук можно преподавать в качестве ассистента, звание доцента присваивается на основе положительной характеристики преподавания.

Отношения между аспирантом и руководителем существуют в продолжение длительного времени, но не менее трех лет. Они строятся как сугубо персональные (если не считать отчетов в ученом совете) и потому в значительной степени носят личный характер. Однако эти отношения включают также официальный (служебный) элемент, имеющий большое значение. Об этом не должны забывать ни аспирант, ни руководитель. Иногда слишком услужливыми оказываются аспиранты, и бывают случаи, когда услуги выполняются по «просьбе» руководителя. Это расхолаживает аспиранта и сказывается на мере требовательности руководителя в границах его официальных функций. Поэтому руководитель должен пресекать услужливость аспиранта в подобных его побуждениях.

Особенно важно не допускать со стороны руководителя обращения к аспиранту с непедагогическими советами и указаниями.

Один весьма почтенный ученый, облюбовавший студента как будущего аспиранта, строил с ним отношения на двух началах: оценка superlativus («вы затмите всех их») и странное указание («сделайте так, чтобы они вас боялись»). Студент, ставший потом аспирантом, воспринял оба начала всерьез, иеслиунегоибыли какие-то задатки, загубил их начисто.

Ученый ошибся со своим superlativus. «Талантливая посредственность», – говорили об этом аспиранте те, кто знал и раскусил его. Но не является ли внутренне противоречивым сам этот эпитет? Как рассказывают, после несомненно хорошего доклада его сверстника и потому конкурента он выступил в прениях, сказав: «Я от него ожидал большего». Разве это не талантливо? Оскорбление в форме комплимента! Но это ведь и посредственность. В отличие от нее талант следует иному принципу – не считать успехи другого своим личным поражением.

(Фармингтон, США, ноябрь 2003 г.)

Памяти друга[313]

Умер Юрий Григорьевич Басин. Ушел, оставив после себя ничем не восполнимое зияющее пространство. Эта кончина отразится на правовой науке и юридическом образовании, единстве ученых в области права, которое он всегда заботливо поддерживал. Какой вид его деятельности ни рассматривать, если им занимался Юрий Григорьевич, он оставлял после себя неизгладимый след.

В науку пришел молодой человек, занявшийся исследованием капитального строительства и договора подряда, соединив в своей работе правовые и чисто строительные познания, и сразу же эта проблема приобрела никогда ранее ей не сопутствующую простоту и доходчивость, хотя она заполнена определениями и анализом одной из наиболее сложных юридических проблем.

Его самым выдающимся вкладом в цивилистику было исследование жилищных правоотношений, за что он был удостоен ученой степени доктора юридических наук.

Крупнейшим достижением в смысле логического формирования общеправовых понятий явилась статья Ю. Г. Басина о праве собственности как явлении, охватывающем не только имущественные, но и чисто личные отношения. Ю. Г. Басин практически первым поставил вопрос о понятии права интеллектуальной собственности и предложил свое мнение, не устраняясь от трудностей, а, наоборот, наращивая их.

Его небольшая брошюра об ответственности в гражданском праве обладает своими систематизациями и достойно служит многостороннему исследованию соответствующего института. Автором найдены такие специальные признаки санкций, которые позволили взглянуть на них как на многообразие единых однородных категорий.

Публикации последних лет, в частности в выпусках сборника «Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика», по вопросам гражданско-правовой ответственности, правового статуса юридических лиц, объектов гражданских прав и других отличаются и глубоким содержанием, и ясным языком.

Он широко известен своими организаторскими способностями как декан юридического факультета Казахского государственного университета и заведующий кафедрой гражданского права в том же университете.

Для меня этот человек незабываем как мой родной, самый близкий друг. В подобных отношениях я не состоял ни с кем другим и не могу найти успокоения от свалившегося горя. Моя жена и я были близки с его неразлучным товарищем Инной Петровной. Держать с ней связь и поддерживать – такова наша семейная задача.

Время будет течь. Горесть смерти уйдет в прошлое. Память о Юрии Григорьевиче останется навсегда.

Интервью профессора О. С. Иоффе казахстанскому журналу «Юрист» (2004, № 6)

Чем был вызван Ваш отъезд из СССР?

Я проработал на юридическом факультете ЛГУ с 1947 по 1979 г. В конце этого года отношение ко мне резко изменилось. Я потерял преподавание, исследование, печатанье и даже общение. Все мои попытки восстановить положение ни к чему не привели. Оставался один выход – уехать. 17 июня 1981 г. я был в США.

С чего все-таки, начались Ваши осложнения на работе? Те, кто знает Вас, говорят, что внутренние разногласия относительно самой системы и власти «мучили» Вас долгие годы?

Многое из того, что вошло в критику СССР в постсоветское время, мучило и меня. Я уже отправил 9 статей в сборник «Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика», где делюсь этими соображениями. 6 из них уже напечатаны. Вскоре обещают издать остальные. Они и последующие работы ответят на Ваши вопросы.

Как сложилась судьба по приезде в США?

Через месяц по прибытии в США, 17 июля 1981 г., я был профессором Гарварда – одного из самых ведущих университетов в стране. Второй семестр – с февраля по июнь 1982 г. – работал в университете Бостона, а с сентября 1982 г. по июнь 1998 г. (до выхода на пенсию) – полным несменяемым профессором в Хартфорде (Коннектикут). Читал 4 курса: советское право, сравнительное право, римское право, права человека. Опубликовал 11 книг, в том числе по читаемым мной курсам, несколько десятков статей и обзоров. Бывал с докладами на международных конференциях в Голландии, ФРГ, Чикаго, Нью-Хэвене, Нью-Йорке, выступал с эпизодическими лекциями в нескольких университетах и на конференциях судей. Мои работы неоднократно рецензировались в США, Голландии, ФРГ.

Расскажите о недостатках и преимуществах правовой науки и подготовки юристов в США?

Главное преимущество США заключается в приеме на юридические факультеты лишь тех, кто окончил колледжи, т. е. имеет высшее образование. Это позволяет использовать все три года на юридическом факультете только для преподавания права с широким развертыванием разнообразных проблем. Недостаток, сравнительно с советским правоведением, состоит в отсутствии общетеоретических правовых дисциплин. Чтобы обойти этот недостаток, я читал один раз курс под выдуманным мной названием «Юридический словарь». Но прагматически настроенные студенты не очень этим увлекались.

Как Вам видятся задачи права на постсоветском пространстве?

Важнейшая задача правоведения – обновление юридических наук, отказ от догм и утопий, сосредоточение на том, чего требует жизнь. Это займет немало времени, нобез этого правоведение впостсоветском пространстве будет катастрофически отставать. В практической области я вижу множество проблем. Важнейшие из них – законность и правовое государство. Подчеркну, что речь идет не о словесах, а о том, что нужно делать практически.

Расскажите о Ваших связяхс Казахстаном.

Я связан с Казахстаном лекциями, докладами, обсуждениями, беседами, публикациями, поездками начиная с середины 50-х годов. Неоднократно выступал также официальным оппонентом по диссертациям. Понятно, что у меня больше прямых контактов с моими коллегами: Басиным, Диденко, Базарбаевым, Ихсановым. Эти ученые могли бы оказать честь любому вузу постсоветского пространства. Я знаю Ю. Басинаи А. Диденко лучше других. Они прекрасные людиицивилисты первого класса. Какая другая комбинация двух качеств может сравниться с этой?!

Когда Выв первый раз приехали в Казахстан и по какому поводу?

Это было в середине 1957 г. Меня пригласили гостем на юридический факультет КазГУ. Я прочитал несколько лекций, докладов. Беседовал с казахстанскими учеными группами и в одиночку.

Состояние ученого, его комфортность, как и простого человека, напрямую зависят от многих причин, в том числе и от социальных. Как Вы обустроились на новом месте?

Я был обустроен хорошо как профессионально, так и материально.

Известному писателю Набокову понадобилось несколько лет прожить в другой стране, чтобыписать романына английском языке. А Вычерез месяц уже читали лекции в Гарварде. Времени на адаптацию практически не было. Как Вы переступили этот барьер?

Все зависит от степени подготовленности иммигранта ко времени прибытия в США. Я не нуждался в подготовительном периоде, чтобы начать чтение лекций на английском языке сразу по прибытии в США.

Ваши лекции по советскому праву, по правам человека в американских высших ученых заведениях отличались от лекций по этим предметам в ЛГУ?

В ЛГУ лекции о правах человека не читались в мое время. Лекции по советскому праву я читал но программе американских вузов. Они носили ознакомительный характер по всем отраслям права СССР.

Говорят, эмигрант до конца жизни в другой стране испытывает ностальгию. Вас она посещает?

Конечно.

Что значит пенсия по-американски? Увы, но на Родине пенсия признанного юриста уравнена с пенсией простого технического работника…

Пенсия по-американски, учитывая, что я там проработал 18 лет, почти не изменила уровня моей жизни сравнительно с периодом до ухода в отставку. Только многочисленные поездки по другим странам пришлось сократить.

Как Вывосприняли распад СССР? Был шок?

Распад СССР меня обрадовал. Я понимал, что теперь все изменится к лучшему. Шока не было.

Выдо сих пор внимательно следите за развитием правовой науки на своей бывшей Родине. Что позитивного Вы можете отметить в последние годы?

Этот вопрос не для интервью. Он требует аналитических научных ответов, что я и собираюсь теперь делать…

Казахстанское право в последние годы, можно сказать, поменяло «свое лицо». Сменились политические, экономические ориентиры. У Вас есть пожелания, замечания с учетом практического опыта?

К этому вопросу относится мой ответ на предыдущий вопрос.

С кем и как Выподдерживаете связь на Родине?

В Москве издан том моих избранных работ, в Санкт-Петербурге – 4 тома избранных работ. Я получаю письма от бывших сотрудников и бывших студентов.

Как часто наши ученые юристы бывают у Вас в гостях?

За эти годы меня посетили несколько российских и казахстанских юристов, приезжавших в США. Я встречался с ними также на международных конференциях в Германии, Голландии и других странах.

В своих воспоминаниях Вырассказали, что Ваш учитель рассматривал юридическую и экономическую науки как составляющие и дополняющие друг друга. Наши образовательные программы зачастую этого не предусматривают. А в Гарварде?

Все зависит не от вуза, а от позиции ученого. По-моему, советское право было бы невозможно читать за границей без анализа советской экономической мысли.

Несмотря ни на расстояние, ни на годы, ни на технические возможности, Выпорой инициируете дискуссию по тому или иному вопросу права. Ее результаты. Вас удовлетворяют? Ответная реакция есть?

Дискуссии, мною инициированные, должны развиваться в печати. А это требует времени.

Сегодня Выимеете полное право сравнить три системы: в которой жили, вкоторой живетеиза изменениямивкоторой следите. Сегодня Вы имеете и полное право известного ученого сказать – что было и что будет?

Я уже делал некоторые предложения в работах для печати, основываясь на зарубежном опыте. Буду это делать и дальше.

Выхотели бывернуться на Родину?

Да, если бы последовали соответствующие предложения.

Как Вы относитесь к религии?

Положительно. Но я исповедую свою собственную религию, уважая все другие.

Примечания

1

Гражданский кодекс КазССР1963 г. несколько отличался от своего «российского собрата» и от ГК других союзных республик, если можно так выразиться, большей «цивилистической» направленностью. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к тексту ГК КазССР и проанализировать особенности его основных институтов. Интенция его соавторов, в том числе Олимпиада Соломоновича Иоффе, была направлена на придание гражданскому законодательству Казахстана частноправового содержания, что ярко отразилось в смелых, и вместе с тем ироничных словах краткого предисловия к Комментарию к ГК КазССР– «в коммунистическом строительстве полностью используются товарно-денежные отношения в соответствии с новым содержанием, которое они имеют в плановом социалистическом хозяйстве, и применяются такие важные инструменты развития экономики, как хозяйственный расчет, деньги, цена, себестоимость, прибыль, торговля, кредит, финансы. Строительство коммунизма опирается на принцип материальной заинтересованности граждан, предприятий, колхозов и других хозяйственных организаций…С этим связано дальнейшее укрепление и развитие оперативной и имущественной самостоятельности и инициативы предприятий и иных хозяйственных организаций, расширение их прав в рамках единого народнохозяйственного плана»(см.: Комментарий к Гражданскому кодексу КазахскойССР/Под ред. М. А. Ваксберга, Ю. Г. Басинаи Б. В. Покровского. Алма-Ата: «Казахстан», 1965. С. 7–8).

Интересный и глубокий комментарий ГККазССР (1965 г.) в течение 25 лет служил настольной книгой для десятков тысяч практических работников, судей, адвокатов, юрисконсультов, следователей, прокурорских работников, хозяйственных руководителей, многие его положения еще долго останутся актуальными.

2

Об истории их первой публикации в Казахстаном. статью А. Г. Диденко «Последние годы жизни и творчества О. С. Иоффе».

3

Иоффе О. С. Правоиповедение // Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи. Комментарии. Практика/ Под ред. А. Г. Диденко. Алма-Ата,2004. Вып.21.С. 5.

4

Там же. С. 6.

5

Даже если принимать формационную теорию общественного развития Марксав качестве рабочей модели.

6

ИоффеО.С.Право и поведение// Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи. Комментарии. Практика/ Под ред. А. Г. Диденко. Алма-Ата,2004. Вып.21.С. 9.

7

Там же. С. 17.

8

Там же. С.29–30.

9

В настоящем издании см. например, статью «Вина и ответственность по советскому праву».

10

ИоффеО.С. Право и поведение// Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи. Комментарии. Практика/ Под ред. А. Г. Диденко. Алма-Ата,2004. Вып.21.С. 23.

11

Там же.

12

Философскийэнциклопедическшсловарь. М., 1989. С. 436.

13

ИоффеО.С. Право частное и право публичное// Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи. Комментарии. Практика / Под ред. А. Г. Диденко. Алма-Ата,2004.Вып.20.С.21.

14

Там же. С. 22.

15

Иоффе О. С. Право частное и право публичное// Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи. Комментарии Практика/ Под ред. А. Г. Диденко Алма-Ата,2004. Вып. 20. С. 23–24.

16

Там же.

18

Печ. по: Очерки по гражданскому праву: Сб. статей / Ленинградский государственный университет. Отв. ред. О. С. Иоффе. Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1957.

19

А. В. Венедиктов. Государственная социалистическая собственность. Изд. АН СССР, 1948, стр. 623–624.

20

О. С. Иоффе. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Изд. ЛГУ,1949, стр. 14.

21

В. П. Мозолин. О гражданско-процессуальном правоотношении. «Советскоегосударствои право».1955,№ 6, стр.52.

22

К. Маркси Ф. Энгельс. Соч.,т. XIV,стр.667.

23

Вместе с тем, необходимо обратить внимание на то, что авторы, критикуемые В. П. Мозолиным, пользуются, наряду с отмеченными, также и правильными словесными формулами для определения понятия право отношения. Так,А. В. Венедиктов писал: «Регулируя общественные отношения между людьми и тем самым придавая им форму правоотношений…»и т. д. (А. В. Венедиктов. Государственная социалистическая собственность, стр.616).

24

С. Ф. Кечекьян(«Советское государство и право», 1955,№ 2, стр.24) и А. А. Пионтковский («Советское государство и право», 1956,№ 1, стр.23) приемлют лишь это последнее определение, которое касается право отношения только как правовой формы лежащего в его основе общественного отношения. Мы думаем, что неменьшую научную ценность представляет также и то определение, которое охватывает правоотношение в единстве его формы и содержания, тем более, что вне присущего ему содержания немыслимо всестороннее изучение правового отношения.

25

Вработе «Правоотношениепосоветскомугражданскомуправу» вместотого, чтобы сказать: «Всякое правоотношениеесть общественноеотношение, урегулированное нормамиправа», мы писали: «Всякоеправоотношениерегулируется, нормамиправа…»(стр.19). Этасловеснаянеточностьпослужилаповодомк различногородаупрекам ужа не словесного, а сугубонаучногохарактера(см., например,С. Ф. Кечекьян. Нормыправаиправоотношения. «Советскоегосударствои право»,1955,№ 2, стр.23; Ю. К. Толстой. Содержаниеи гражданско-правоваязащитаправа собственностив СССР.Изд. ЛГУ,1955, стр.155), какеслибымыотстаиваликакую-тоособуютеорию, вытекающуюиз приведенногонеудачноговыражения. В действительности, однако, дело здесь ограничивается, по меткомувыражениюА. Е. Пашерстника, оплошностью, встречающейся иногда дажеутех, кто отмечаетеенедопустимость (см., например, самокритическое замечание А. Е. Пашерстника на стр. 75 его книги «Теоретические вопросы кодификации общесоюзного законодательства о труде». Юриздат, 1955).

26

См. «Правоотношение по советскому гражданскому праву», стр.18–19.

27

См. С. И. Аскназий. Основные вопросы теории социалистического гражданского права (автореферат докторской диссертации). Вестник ЛГУ,1947,№ 12, стр.95и сл.

28

Ю. К. Толстой, ук. соч. стр.21.

29

Там же, стр.30.

30

Там же, стр.37.

31

Там же, стр.48.

32

См.тамже, стр.16–18.

33

Ю. К. Толстой пытается приписать подобное отрицание нам (см. стр. 18 его работы). Но мы говорили лишь о том, что в пределах правоотношений собственности интересы собственника юридически в полной мере обеспечиваются воздержанием всех третьих лиц (см. «Правоотношение по советскому гражданскому праву», стр. 103–104). Если же иметь в виду общие потребности собственника средств производства, то на этот счет было сказано нечто совсем иное: «Разнообразие правовых форм, в которых протекает процесс расширенного социалистического воспроизводства, выражается в различных правовых отношениях. Вне этих форм не может осуществляться процесс расширенного социалистического воспроизводства» (стр. 12).

34

«Советскоегосударствои право», 1955, № 6, стр. 129.

35

Там же.

37

Ю. К. Толстой, ук. соч. стр.28.

38

Там же, стр.29.

39

Там же, стр.28.

40

Там же, стр.29–30.

41

См. В. И. Ленин. Соч.,т. 1, стр.61, 70.

42

«Советское государство и право», 1950, № 9, стр. 86.

43

Советское гражданское право, под ред. С. Н. Братуся,1960, стр. 49.

44

См. Μ Μ. Лгарков. Обязательство по советскому гражданскому праву, 1940, стр. 22, 23. См. также стр. 71 написанно Щ. М. Генкиным главы о правоотношении учебнике гражданского права для вузов, изд. 1944,ч. 1. Но уже в следующем издании учебника (ч. I, 1951, стр. 108, 109) Д. М. Генкин называет в качестве содержания правоотношения права и обязанностиего субъектов.

45

В. П. Мозолиц ук. соч., стр. 50.

46

Там же, стр.52.

47

См. С. Н. Абрамов. Советский гражданский процесс,1952, стр.6; А. Ф. Клейнман. Советский гражданский процесс,1954, стр.8–9.

48

В. П. Мозолин, ук. соч. стр.53.

49

С. Η. Братусь. Субъекты гражданского права, 1950, стр. 13.

50

О. С. Иоффе. Правоотношение по советскому гражданскому праву, стр.53.

51

См. Н. Г. Александров, ук. соч. стр.99–100.

52

В. И. Серебровский. Очерки советского наследственного права. Изд. АН СССР, 1953, стр.49(курсивмой. – О.И.).

53

Н. Г. Александров предлагает различать в субъективном праве не две, а три возможности: вид и меру возможного поведения его обладателя, возможность требовать определенного поведения от обязанных лиц, возможность прибегнуть в необходимых случаях к принудительной силе государственного аппарата (см. цит. соч., стр. 108–109). Разумеется, в определении субъективного права должно быть указано на его обеспеченность принудительной силой государства. Но санкция, которой снабжается субъективное право, выступает в нем именно как государственная обеспечительная мера, которую нельзя ставить в один ряд с обеспечиваемой ею дозволенностью поведения и возможностью требовать определенного поведения от обязанных лиц.

54

См. Гражданское право,т. 1, 1944, стр. 71.

55

А. Голунскийи М. Строгович. Теория государства и права,1940, стр.227.

56

См. «Советское гражданское право», под ред. Д. М. Генкина,т. 1, Юриздат,1950, стр.109;«Советское гражданское право», под ред. С. Н. Братуся,1950, стр.55.

57

См. «Советское гражданское право», под ред. Д. М. Генкина,т. 1, Юриздат,1950, стр.110–111;«Теория государства и права», под ред. М. П. Каревойи Г. И. Федькина, Юриздат,1955, стр.417.

58

См. В. Кнапп. Собственность в странах народной демократии, Изд. ИЛ, 1954, стр.30;G. Dornbergeru. a. Das Zivilrechtder DDR, allgemeiner Teil,1954,S. 134.

59

«Советское государство и право»,1950,№ 9, стр.85.

60

«Советское государство и право»,1954,№ 6, стр.120.

61

См. там же.

62

См. там же, № 1.

63

Там же, № 6, стр. 120.

64

И. Б. Новицкийи Л. А. Лунц. Общее учение об обязателъстве Юриздат, 1950, стр.44.

65

«Советскоегосударствои право», 1950, № 9, стр. 86.

67

Совсем недавно это обстоятельство вновь было отмечено в литературе таким противником рассматриваемой здесь теории, как М. В. Гордон, который признал, что «при рассмотрении отдельных категорий правоотношений оказывается, что таким объектом могут быть иногда только действия людей»(М. В. Гордон. Советское авторское право,1955, стр.57).

68

См. О. С. Иоффе. Правоотношение по советскому гражданскому праву, стр.86–87.

69

См. Е. Веkkеr. Systemdes heutigen Pandektenrechts,Weimar,1866,S. 62.

70

I. Baron.Pandekten.Leipzig,1887,S. 32.

71

Н. Г. Александров. Законность и правоотношения в советском обществе, стр.116.

72

Там же, стр.92.

73

Там же, стр. 116–117.

74

Там же, стр. 117.

75

См. там же.

76

См. там же, стр. 117, 119.

77

См.там же, стр.118.

78

Политическая экономия (учебник), второе дополненное издание. Госполитиздат, 1955, стр.8 (курсивмой. – О.И.).

79

Там же.

80

Н. Г. Александров, ук. соч. стр.134.

81

Там же, стр.149.

82

Ср. А. В. Венедиктов. Осубъектах, социалистических правоотношений«. Советское государство и право»,1955,№ 6, стр.20.

83

См. «ВестникЛГУ»,1956,№ 5, стр.146.

84

Те авторы, которые отождествляют правоспособность и правосубъектность, ставят вопрос о соотношении правоспособности и субъективных прав. Соответственнос выводами, сформулированными ранее, мы будем говорить о соотношении правосубъектности и субъективных прав.

85

М. М. Агарков. Обязательствопо советскому гражданскому праву, стр.70.

86

См.тамже, стр.70–73.

87

С. Η. Братусь Субъекты гражданского права, 1950, стр. 5.

88

Там же, стр.6.

89

Там же, стр. 10.

90

Ср. А. В. Венедиктов. О субъектах социалистических правоотношений. «Советское государство и право»,1955,№ 6, стр.19–20.

91

Н. Г. Александров, ук. соч. стр.134.

92

В то же время необходимо учитывать следующее безусловно правильное положение, сформулированное А. В. Венедиктовым: «Институт юридического лица действительно – категория гражданского права. Но, во-первых, ряд юридических лиц, если так можно выразиться, обязан своим возникновением не гражданскому праву, а другим отраслям права, в первую очередь государственному и административному праву. Достаточно назвать государственные юридические лица. Во-вторых, признавая социалистическую организацию юридическим лицом, т. е. субъектом гражданского права, советский закон учитывает юридическую личность социалистической организациии в других областях правоотношений»(А. В. Венедиктов. О субъектах социалистических правоотношений, стр.23).

93

См. «Теориягосударстваи права», подред. М. П. Каревойи Г. И. Федькина,1955, стр. 410.

94

См. Д. М. Генкин. Значение применения института юридического лица во внутреннем и внешнем товарообороте СССР. Сб. научных работ Моск. ин-та нар. хоз-ва им. Г. В. Плеханова, вып. IX,1955, стр.8, 16–17.

95

Там же, стр.16.

96

Там же, стр.9.

97

См.там же, стр.15.

98

См.там же, стр.11–12.

99

Там же, стр.17.

100

Там же, стр. 14.

101

Там же.

102

С. Н. Братусь, ук. соч. стр. 32. См. Также А. В. Венедиктов. Государственная социалистическая собственность, 1948, стр.615.

103

Н. Г. Александров, ук. Соч., стр.134.

104

См. там же, стр. 153–154.

105

Печ. по: Актуальные вопросы советского гражданского права: Сб. статей/ Моск. Ин-т народного хозяйства им. Г. В. Плеханова. Под ред. С. М. Братуся, О. С. Иоффе. Вып.36. М.:Юридическая литература,1964.

106

С. А. Голунский, О творческой революционной роли социалистического права в период развернутого строительства коммунизма, «Советское государство и право» 1961 г. № 10, стр.41–42.

107

Там же.

108

Д. М. Генкин, Правособственностив СССР,Госюриздат,1961, стр.18.

109

Ср.:Д. М. Генкин, Правособственностив СССР,Госюриздат,1961, стр.6.

110

В дальнейшем изложении Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик именуются «Основы».

111

См. «Законодательные акты по вопросам народного хозяйства СССР»,т. I. Госюриздат,1961, стр.298–301.

113

См. «Законодательные акты по вопросам народного хозяйства СССР», т. II. Госюриздат,1961, стр. 536–540.

114

Согласно Положению 1961 г. Смета расходования средств фонда предприятия утверждается директором совместно с фабзавместкомом.

115

См.подробнее: С. А. Голунский, К вопросуо понятии правовой нормы в теории социалистического права («Советское государство и право» 1961 г. № 4, стр. 21–36); Н. Г. Александров, Правои законностьв период развернутого строительства коммунизма. Госюриздат,1961, стр.199–200;Л. С. Явич. Творческая роль советского права в строительстве коммунизма («Советское государство и право»1962 г. № 2, стр. 26).

116

В интересной статье И. С. Самощенко «О понятии юридического нормативного акта» («Советское государство и право» 1962 г. № 3, стр. 77–86) этот вопрос получает несколько иное разрешение. Автор полагает, что задания народно-хозяйственных планов всегда конкретны. Но так как сумма конкретных плановых предписаний обеспечивает регулирование народного хозяйства в целом, то в своей совокупности они приобретают нормативное значение (стр. 79–80). Представляется, однако, что как бы многочисленны ни были сами конкретные предписания и отношения, с которыми они связаны, их сумма не образует общего правила и не становится нормой права. Если в законодательном плановом акте определяются общие показатели объема производства, повышения производительности труда, снижения себестоимости продукции и т. п., он приобретает значение нормативного акта. Когда же такие задания адресуются конкретным предприятиям и иным организациям, их следует квалифицировать не как норму права, а как юридический акт или факт, порождающий конкретные права и обязанности.

117

См. С. Н. Братусь, Субъекты гражданского права, Госюриздат,1950, стр.198.

118

Примером, иллюстрирующим применение указанной формулы в законодательной практике, могла бы служить ч. I ст.4 Основ.

119

См.,например, С. А. Голунский, К вопросу о понятии правовой нормы в теории социалистического права. «Советское государство и право»1961 г. № 4, стр.31.

120

См.,например, Д. А. Керимов, Сущность общенародного социалистического государства. «Вестник Ленинградского университета»1961 г.№ 23, серия экономики, философиии права, вып.4, стр.137.

121

См. «Ведомости Верховного Совета СССР»1957 г. № 11, ст. 275.

122

См. «Ведомости Верховного Совета СССР»1959 г. № 1, ст. 5.

123

СП СССР 1960 г. № 12, ст. 87.

124

См. «Законодательные акты по вопросам народного хозяйства СССР»,т. II, Госюриздат, 1961, стр.263–272.

125

СП СССР 1960 г. № 18, ст. 160.

126

Иногда, впрочем, с рекомендациями приходится встречаться так же в нормах, адресуемых государственным организациям.

127

См. «Известия»9 марта 1956 г.

128

См. «Правда»26 сентября 1953 г.

129

См. Н. Г. Александров, Правовые и производственные отношения в социалистическом обществе, «Вопросыфилософии»1957 г. № 1, стр. 50.

130

См. А. С. Пиголкин, Нормы советского права и их толкование, автореферат кандидатской диссертации,М.,1962, стр.5.

131

См., например,П. Е. Недбайло, Советские социалистические правовые нормы, Львов,1959, стр.75–79.

132

По тем же причинам наши ученые выступают в принципе противиспользованияв советских законах абсолютно-неопределенных гипотез (см. например, А. С. Пиголкин, Нормы советского права и их толкование. Автореферат кандидатской диссертации, М.,1962, стр.6).

133

См., например, Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 26 марта1962 г. («Ведомости Верховного Совета РСФСР»1962 г. № 12, ст. 155).

134

См. «Ведомости Верховного Совета СССР»!961 г. № 52, ст. 538.

135

См. «Бюллетень Верховного Суда СССР»1962 г. № 1, стр. 40–46.

136

См. О. А. Красавчиков, Советская наука гражданского права (понятие, предмет, состав, система), Свердловск,1961, стр.221.

137

Не следует, однако, смешивать вопрос о том, существует ли хозяйственное право как отрасль права, с вопросом о возможности преподавания хозяйственного права как комплексной юридической дисциплины. Не лишне всвязи с этим напомнить, чтовозможноститакогопреподаваниянеотрицалинеотрицаетниодинизпротивниковхозяйственногоправакакотраслисоветскогоправа.

138

Печ. по: Советскоегосударствои право. 1966.№ 7.

139

По такому пути как раз и пошли авторы учебника для юридических вузов «Советское гражданское право»,ч. 1, под ред. В. А. Рясенцева, изд. «Юридическая литература»,М., 1965,с. 12.

140

«Советскоегосударстви право», 1963, № 1,с. 87.

141

Е. А. Флейшиц, А. Л. Маковский, цит. соч.,с. 89–90.

142

См. Там же,с. 90.

143

См. Там же,с. 89.

144

См.,например, С.Н. Братусь, Предмет и система советского гражданского права, Госюриздат, М.,1963.с. 82–83.

145

С. С. Алексеев, Общиетеоретическиепроблемысистемысоветскогоправа, Госюриздат,М., 1961,с. 20.

146

«Советскоегосударствои право»,1957,№ 5, с. 117. 147См. С. С. Алексеев, цит. соч.,с. 20.

147

См. «Советскоегосударствои право»,1955,№ 5, с. 60.

148

Печ. по: Советское государство и право. 1966.№ 7.

149

См.:Уч. зап. ВНИИСЗ, вып.10. М., 1967, стр. 130.

150

Этого не отрицают как сам А. Б. Годес, так и единомышленники по концепции хозяйственного права (см., например: В. В. Лаптев. Правовоеположениегосударственныхпромышленныхпредприятийв СССР.М.,Изд. АНСССР,1963, стр.21–22), потому, вероятно, исклоняющиеся к отказу от категории юридического лица применительно к хозяйственным органам (см.:В. В. Лаптев. К совершенствованию хозяйственного законодательства. «Советское государство и право», 1971,№ 7, стр. 96), что она ставит под удар хозяйственно-правовую трактовку их правосубъектности.

151

См.:А. Б. Годес. Регулирование внутрихозяйственной деятельности предприятий. «Советское государство и право»,1968,№ 9, стр.115.

152

Хозяйственное право, изд. 2-е. М., Изд. «Юридическая литература», 1970, стр.44–45.

153

Там же, стр. 46.

154

Там же.

155

См.:В. В. Лаптев. Правовое положение государственных промышленных предприятий в СССР, стр.40.

156

См.: А. В. Венедиктов. Государственная социалистическая собственность. М.-Л., Изд. АНСССР,1948, стр.613.

157

В дальнейшем– Основы.

158

См.:А. Б. Годес. Регулирование внутрихозяйственной деятельности предприятий,

стр.113–114.

159

См.:Хозяйственное право, стр.87–88.

160

Там же, стр. 87.

161

Там же, стр. 89.

162

Там же, стр. 87.

164

И. А. Танчук, В. П. Ефимочкин,Т. Е. Абова. Хозяйственные обязательства. М., Изд. «Юридическая литература»,1970, стр.19.

165

Там же.

166

См. там же, стр.15.

167

Отношения между супругами или родителями и детьми здесь не затрагиваются ввиду дискуссионности включения указанных отношений в состав гражданского права.

168

Там же, стр. 19.

169

Там же, стр. 28.

170

Там же, стр. 29.

171

Там же.

172

См.:К. Маркси Ф. Энгельс. Соч.,т. 12, стр.725.

173

И. А. Танчук,В. П. Ефимочкин,Т. Е. Абова, ук. соч. стр.64.

174

Там же, стр. 29.

175

См. там же, стр.88–116.

176

Там же, стр. 117.

177

См. там же, стр.116–118.

178

См. там же, стр.81.

179

А чтооноплодотворно, – об этом достаточно красноречиво свидетельствует накопившаяся за последние годы литература о понятии хозяйственного договора (см. обзор этой литературы: Н. И. Овчинников. Понятие и классификация хозяйственных договоров. Владивосток,1970, стр.3–46).

180

Печ. по: Советскоегосударствои право.1966.№ 7. 191См. «МатериалыXXIVсъездаКПСС».М.,1971,с.81. 192См. там же,с. 205, 204,202.

181

См., например Д К. Райхер, Вопрос об ответственности причинение вреда («Правоведение»,1971, № 5, с. 57–58).

182

Некоторыеавторыидутещедальше, допуская «безвреднуюютветственность, «например, за непоставкуговара– в видеуплатынеустойкиза невыполнениедоговора, хотя оно не повлекло реальных убытков» (Т. К. Л/а/и#ее#,Основаниягражданско-пра вовой ответственности JVL, 1970,с. 6). Не подлежит, однако, сомнению, что отсутствие убытков не равнозначно отсутствию любых вредных последствий вообще.

183

См. «Вопросыфилософии», 1965, № 2,с.76–77. Иногда вместо активной говорят о позитивной ответственности (см., например, П. Е. Недбайло, Система юридических гарантий применения советских правовых норм, «Правоведение»,1971,№ 3,с.51). На тех же посылках основана и трактовка ответственности как мерила свободы (см. например,Р. Косолапов,В. Марков, Свобода и ответственность, М., 1969,с. 63–95).

184

См. В. Г. Смирнов, Функции советского уголовного права,Л., 1965,с. 78. 198 См. И. С. Самощенко,М. X. Фарукшин, Ответственностьпо советскомузаконодательству. М.,1971,с. 43. 199См. там же,с. 6–7.

185

В. К. Мамутовβ. В. ОвсиенкоД.Я. Юдин, Предприятие! материальная ответственность, Киев, 1971, с. 29.

186

Вопреки очевидному смыслу этой концепции, потому и говорящей о «юридико-техническом способе», что до техпор, пока его действие не доведено до фактического виновника, нети ответственности Д. С. Малеин, придавая основное значение самому термину «ответственность за чужую вину», утверждает, будто тем самым вводится еще один случай ответственности без вины. Но такоеутверждениестольже основательно, как и вывод, что критикуемыеим взглядыпредполагаютсуществование вины «внесубъекта ответственности>или «вины за чужие действия»(см. Н. С. Малеин, Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях, М., 1968,с. 29–30).

187

Хотя это обстоятельство едва ли не впервые было отмечено в нашей работе «Ответственность по советскому гражданскому праву»(Л.,1955,с.9–18), однако именно она вызвала упреки как в отождествлении ответственности с любыми вообще юридическими санкциями(см. например, «Гражданское право», т.1, под ред. П. Е. Орловского и С. М. Корнеева,М.,1969,с.515), так и в непомерном сужении понятия ответственности по сравнению с общим комплексом юридических санкций (см., например, И. С. Самощенко,М. X. Фарукшин, цит. соч.,с. 57).

188

И. С. Самощенко,М. X. Фарукшин, цит. соч,с. 58.

189

Там же.

190

См. В. И. Ленин, Полн. собр. соч.,т. 34,с. 177.

191

См. С. С. Алексеев, Общая теория социалистического права, вып. 2, Свердловск,

1964,с. 182.

192

Небезынтересно, что авторы последней концепции (см. «Советское гражданское право,т.1, подред. О. А. Красавчикова,М.,1968,с.479–480) не считают ответственностью взыскание не основательно приобретенного имущества, поскольку оно компенсируется уже полученными ответчиком выгодами. Но если при допускаемой ими конкуренции исков («Советское гражданское право», т.2, под. ред. О. А. Красавчикова, М., 1969, с. 437–438) вместо не основательно приобретенного взыскивается равное ему по стоимости возмещение ущерба, то на лицо уже ответственность, хотя по их собственной конструкции лишение прав не сопровождается здесь материальным уроном для нарушителя.

193

Отмеченное обстоятельство, видимо, ускользнуло из поля зрения И. С. Самощенко и М. X. Фарукшина, когда они писали, что такие санкции, как замечание, выговор, строгий выговор и т. п. будучи мерами ответственности, не вызывают ни ограничения прав, ни возложения каких-либо специальных обязанностей (цит. соч.,с. 57).

194

Ср.с.58–59сос.43–44цитируемойкнигиИ.С. СамощенкоиМ.X. Фарукшина.

195

В. К. Мамутов,В. В. Овсиенко,В. Я. Юдин, цит. соч.,с. 39.

196

Н. С. Малеин, цит. соч.,с. 46.

197

Н. Г. Александров, Законностьи правоотношенияв советскомобществе,М., 1955,

с. 139.

198

См. О. А. Красавчиков, цит. соч.,с. 137–138,139.

199

См. Н. С. Малеин. цит. соч. С.28.

200

См., например,О. Э. Лейст, Сатщшю советскомправе,М., 1962,с. 92.

201

См. Н. С. Малеин, цит. соч.,с. 26.

202

См. Д. И. Бернштейн, Проблема так называемой ответственности без вины (Сборник статей аспирантов Ташкентского государственного университета, вып.23, Ташкент, 1964,с. 115–122).

203

Печ. по: Ученыезаписки/ВНИИСЗ.Вып. 14. Μ., 1968.

204

См. Также «Общая теория советского права», под ред. С. Н. Братусяи И. С. Самощенко,М., «Юридическая литература»,1966, где поставлены в один ряд «…институты обязательственного права, купли-продажи, имущественного найма и т. д.» (с. 317).

205

Здесь, как и в дальнейшем, имеются ввиду не субъективные права, а право в объективном смысле.

206

Б. С. Антимонов и Е. А. Флейшиц, Изобретательское право, М., Госюриздат, 1960,с.16.

207

См.,например,С. С. Алексеев, Общие теоретические проблемы системысоветского права, М., Госюриздат,1961,с.7. В. М. Чхиквадзе,Ц. А. Ямпольская, О системе советского права («Советское государство и право»,1967,№ 9,с.32–40). Впрочем, ни упомянутые, ни другие авторы, пользующиеся понятием подотрасли права, не выясняют содержания этого понятия.

208

Это утверждение может быть оспорено ссылкой на такие нормы, как, например, включенные в гл.1 раздела I ГК, каждая из которых, на первый взгляд, вообще не входит в какой-либо институт. На самом же деле они представляют собой либо общие нормы в законодательно-техническом смысле (например, ст. 6), либо нормы-принципы, имеющие общеотраслевое значение (например, ст.1),либо нормы, относящиеся не к гражданскому праву, а к другим отраслям права, где они и входят в соответствующий институт(например, ст. 3, воспроизводящая ст. 3 Основи определяющая компетенцию Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства, содержит норму негражданского, а государственного права).

209

В литературе высказаны на этот счет и другие мнения. Так, В. А. Рясенцев («Советское изобретательское право», М., изд. ВЮЗИ, 1961, с. 15) и В. И. Корецкий (Изобретательское право на новом этапе, Душанбе, изд. Таджикского Совета ВОИР, 1961, с. 57) объединяют право на открытие с изобретательским правом, а Б. С. Антимонови, Е. А. Флейшиц («Изобретательскоеправо»,М.,Госюриздат,1960,с. 120) – с авторским правом.

210

Мыне касаемся тех иногда включаемых в Общую часть кодекса норм, которые в действительности общего значения не имеют. В виде примера можно было бы сослаться на ст. 7 ГК, которая фактически является не общей, а специальной нормой, помещенной в Общей части только потому, что трудно было бы отыскать для нееподходящее место в кодексе в специальных разделах последнего. Небезынтересно отметить, что служащая тем же целям, но лишь в менее широкой сфере применяемая ст.514 ГК помещенанев Общей части ГК, ав разделе об авторском праве.

211

Д. А. Керимов, Кодификацияи законодательная техника, М., Госюриздат, 1962, с. 55. Следует вместе с тем отметить, что если Д. А. Керимов обоснованно связывает институт с типичным ,т. е. повторяющимся, но все же лишь данным видом общественных отношений, то многие другие авторы определяют институт как группу норм, регулирующих связанные однородные отношения, т. е. несколькоих видов(см. например, «Теория государства и права», подред. К. А. Мокичева,М.,1965, «Юридическая литература»,с. 407; «Общая теория советского права», под ред. С. Н. Братусяи И. С. Самощенко, с.317. При подобном определении института отграничить его ототрасли права едва ли возможно, если не считать, что цели разграничения достигаются, когда институт связывают с однородными отношениями, а отрасль – с областью деятельности (см. «Общая теория советского права», под ред. С. Н. Братуся и И. С. Самощенко,с. 317). Более осторожен С. С. Алексеев, определяющий институт не через реальные общественные, а через самые правоотношения. Он полагает, что институт охватывает не одно, а несколько правоотношений (см. «Общие теоретические проблемы системы советского права», с. 6), оставляя открытым вопрос о единичности или множественности регулируемых институтом общественных отношений. Но подобное определение вообще не есть определение, так как нужно установить, что институтом регулируется, не ограничиваясь указанием лишь на результат такого регулирования.

212

Насколькоизвестно, лишь в «Теории государства и права» под ред. К. А. Мокичева утверждается, будто каждая норма права имеет свой обособленный предмет регулирования. Но это положениене нуждается в специальной критике, так как может быть опровергнуто посредством множества элементарных примеров.

213

Некоторые ученые допускают объединение в институте нормразных отраслей права и, следовательно, разных методов (см. «Теория государстваи права», под ред. К. А. Мокичева,с. 408); другие исходят из того, что институту присущ метод, который свойствен лишь данной отрасли права (см. С. С. Алексеев, Общетеоретические проблемы системысоветскогоправа, с. 7; Д. А. Керимов, Кодификацияи законодательная техника,с.55). Но никто не считает нужным акцентировать внимание на собственном методе, характерном для самого института.

214

Печ. по: ВНИИСЗ/ Отв. ред. С. Н. Братусь. М.:Юридическая литература,1971.

215

См. С. С. Алексеев, Общая теория социалистического права, вып. первый, Свердловск,1963, стр.233–235, «Законодательная техника» подред. Д. А. Керимова, изд-во ЛГУ,1965, стр.110–114.

216

См., например,С. М. Корнеев, Вопросы построения системы советского права, «Правоведение»1963 г.№ 1, стр.14–19;А. В. Мицкевич, Соотношение системы советского права и системы советского законодательства, «Ученые записки ВНИИСЗ», вып.11,1967, стр.7–14.На эти позиции, по существу, переходит теперь и С. С. Алексеев, утверждающий, будто «издание систематизированны хнормативных актов нередко способствует дифференциации – при наличии иных предпосылок – формированиюсамостоятельнойотраслиправа», а «компоновка юридических норм, их объединение в главы, разделы,“части”–это и есть в большинстве случаев процесс дифференциациии интеграции нормативного материала, приводящий к формированию институтов и субинститутов, а при определенных требованиях – и подотраслей» (С. С. Алексеев, Общетеоретические принципы исследовани яструктуры права, «Советское государство и право»1971 г. № 3, стр.45).

217

Категории внутренней и внешней формы как философские понятия(см. например, «Марксистско-ленинская философия», изд-во «Политическая литература», 1966, стр. 174–175) достаточно широко используются в советской теории права для решения различных проблем юридического характера (см., например, О. С. Иоффе, О форме и содержании социалистического права, «Вестник ЛГУ» 1959 г. № 11, стр.86; Б. В. Шейндлин, Сущность советского права, изд-во ЛГУ,1959, стр. 86; И. Е. Фарбер, О сущности права, Саратов,1959, стр.47; Д. А. Керимов, Свобода, право и законность в социалистическом обществе, Госюриздат, 1960, стр.20–23 и др.). А. Ф. Шебанов применяет эти категории как инструмент непосредственного анализа нормативных актов и их соотношения (стр.22 исл.), т. е. В связи с той именно проблемой, которая входит составной частью в общее учение о системе законодательства (А. Ф. Шебанов, Форма советского права, «Юридическая литература»,1963).

218

На первый взгляд может показаться, что первичный элемент системы законодательства– только нормативный акт, но не статья закона, поскольку она не представляет собой какого-либо законченного юридического образования. Но подобный взгляд опровергается уже просто тем, что в процессе систематизации законодательства могут быть сведены воедино как разные нормативные акты, так и их отдельные статьи, становящиеся, таким образом, непосредственными элементами систематизации. Вместе с теми при таких обстоятельствах источником, из которого черпаются систематизируемые статьи закона, остается нормативный акт как единственно возможная форма их выражения. Он не утрачивает поэтому качества первичного элемента систематизации, даже когда в те или иные подразделения последней включаются неоднохарактерные нормативные акты целиком, а отдельные, логически связанные части разных нормативных актов.

219

СП СССР 1959 г. № 11, ст. 68.

220

СП СССР 1965 г. № 19–20,ст. 155.

221

СП СССР 1970 г. № 2, ст. 11.

222

См подробнееО. С. Иоффе, Структурныеподразделениясистемыправа, «Ученые запискиВНИИСЗ», вып.14, 1963, стр.45и сл.

223

См. В. К. Райхер, Общественноисторическиетипыcтpaxoвания, изд-воАНСССР, 1947, стр.189–190.

224

См., например, О. С. ИоффеиМ. Д. Шаргородский, Вопросы теории права, стр. 362 и сл.

225

См, например,О. А. Красавчиков, Советская наука гражданского права, «Ученые трудыСвердловскогоюридическогоинститута»,т. VI,1961, стр.263.

226

Ю. К. Толстой, О теоретических основах кодификации гражданского законодательства, «Правоведение»1957 г. № 1, стр.45.

227

См. С. С. Алексеев, Общая теория социалистического права, вып.1, стр.231.

228

См. А. Ф. Шебанов, Форма советского права, стр.87.

229

См. С. Н. Братусь, Предмет и система советского гражданского права, Госюриздат, 1963, стр.177.

230

См.: «Государство, правои экономика» под ред. Р. О. Xалфиной, изд-во «Наука», гл. I; Н. Г. Александров, Экономическиеметодыруководства, труди право, в кн. «Хозяйственная реформа, труд и право», изд-во МГУ, 1969, стр. 11–16.

Возрастаниеролинормативовв руководственароднымхозяйствомв условияхреформы отмечается не только юристами, но и экономистами (А. Бачурин, План, нормативы, стимулы, «Коммунист»1969 г.№ 2, стр.58исл.;«Предприятиеи экономическая реформа», «Советское государство и право» 1969 г. № 5, стр. 88, 94; В. П. Шкредов, Экономикаи право, изд-во «Экономика»,1967, стр.84–85).

231

В. И. Ленин, Полн. собр. соч.,т. 45, стр.244.

232

«Хозяйственное право» под ред. В. В. Лаптева, «Юридическая литература»,1967, стр.14.См также 2-е издание этого учебного пособия, 1970, стр.18.

233

См. «Хозяйственное право»,1967, стр.17; 1970, стр.19.

234

«Хозяйственное право»,1967, стр.16; 1970, стр. 21–22.

235

«Хозяйственное право»,1967, стр.14; 1970, стр. 19.

236

«Хозяйственное право», 1967, стр.15; 1970, стр. 20.

237

Там же.

238

«Хозяйственное право»,1967, стр.17–18;1970, стр.22–23.

239

«Хозяйственное право»,1967, стр.18; 1970, стр. 23.

240

См. «Хозяйственное право»,1967, стр.27; 1970, стр.34.

241

См. «Хозяйственное право»,1967, стр.27; 1970, стр.33.

242

Однако в работеВ.В. Лаптева «Предмет и система хозяйственного права» правовое регулирование связи выделяется в самостоятельную рубрику (см. стр.143), во 2-м издании учебного пособия «Хозяйственное право» (стр.34) появилось правовое регулирование хозяйственной деятельности в сфере обслуживания, но, по концепциям хозяйственного права, это регулирование не должно распространяться на отношения с участием граждан.

243

См.,например, Положение о социалистическом государственном производственном предприятии, I Общиеположения, ст. ст.1–10.

244

См. «Хозяйственное право»,1967, стр.26; 1970, стр.32–33.

245

В книгеВ. В. Лаптева «Предмети системахозяйственногоправа» этот подраздел уже не фигурирует (стр.142–143), а во 2-м издании учебного пособия «Хозяйственное право»(стр.34) он– лишь последний раздел системы курса хозяйственного права.

246

Печ. по: Вопросы совершенствования хозяйственного законодательства. Межвузовск. сборник научных трудов. Вып. 68. Свердловский юридический институт / Отв. ред. В. С. Якушев. Свердловск, 1978.

247

СПСССР,1975,№ 16,ст.98.

248

См., например: ЛаптевВ. В. Предмети системахозяйственногоправа. М., 1969, с. 22–23.

249

См., например: КорнеевС.М. Вопросыпостроениясистемысоветскогоправа. – «Правоведение»,1963,№ 1, с. 14–25.

250

РайхерВ. К. О системе права. – «Правоведение», 1975 ,№ 3, с. 70.

251

Там же, с. 69. Это обстоятельство и сообщает особую привлекательность освещаемым взглядам среди поклонников конструирования правовых отраслей по собственному почину, добивающихся их «объективизации» сбором сведений о численности своих единомышленников и, предложениями о перестройке сложившейся системы законодательной кодификации, разработкой вне всякого согласования с нею новых законопроектов кодификационного типа.

252

РайхерВ. К Осистемеправа,с. 65.

253

См., напримерКорнеев С. М. Указ. соч. Автор отводит науке определенную роль в формировании нравовых отраслей, но лишь «если в законе нет указаний об отнесении данного нормативного акта или нормы к той или иной отрасли права»(с.17), либо когда новая отрасль права появляется «по воле законодателя под влиянием правовой науки» (с. 18).

254

Корнеев СМ. Указ. соч.,с. 15.

255

РайхерВ. К Указ. соч., с. 63.

256

Там же, с. 62.

257

Там же.

258

КорнеевС.М. Указ. соч., с. 18–19.

259

РайхерВ. К. Указ. соч.,с. 65.

260

Там же,с. 65–66.

261

Райхер В. К. Указ. соч., с. 64. В. К. Райхер утверждает также, что «тезис о тяготении юридических норм к строго определенному месту в системе права опровергается в ряде случаев на примерах двойной принадлежности юридических норм к разным отраслям права…» (Там же). Но примеры, приводимые автором, сделанного вывода не подтверждают. Нормы о соотношении плана и договора, на которые он ссылается (см. с. 64–65), определяют либо взаимные обязанности договорных контрагентов, входя в состав гражданского права, либо обязанности каждого из контрагентов перед планирующими органами, входя в состав права административного. Сочетание плановых и договорных начал вовсе не означает, что они соединенно отражаются в каждой норме, регулирующей соотношение плана и договора, и что якобы нужно было бы «рассечь» все эти нормы, чтобы иметь возможность рассредоточить их между гражданским и административным правом.

262

Если, конечно, в отличие от того, что иногда наблюдается в исследованиях, посвященных хозяйственному законодательству, не отождествлять общую часть с институтами, применяемыми во всех отраслях народного хозяйства, – поставкой, кредитованием, расчетами и т. п. (см., например: Лаптев В. В. Указ. соч., с. 142–143) или не возводить путем использования обобщенной номенклатуры (субъекты, объекты, основания, способы защиты субъективных прав) две самостоятельные группы правил общего значения в ранг единой общей части (см., например: «Правоведение», 1974, № 5, с. 140).

263

Печ. по: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика/ Под ред. А. Диденко. Вып. 12. 2001.

264

Печ. по: Гражданское законодательствс Республики Казахстан: Статьи. Комментарии. Практика/ Под ред. А. Г. Диденко. Алматы,2004. Вып. 21.

265

Толстой Ю. К. Из пережитого…СПб., 1999.

266

Печ. по: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 18 / Под ред. А. Диденко. Алматы, 2003.

267

См.: «Постижение».

268

Там же.

269

ТолстойЮ. К. К разработке теории юридического лица на современном этапе// Проблемы современного гражданского права. М.,2000.

270

Печ. по: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика / Под ред. А. Диденко. Вып. 21. Алматы, 2004.

271

Подробнеесм.: ИоффеО.С.О хозяйственном праве (теорияи практика)// Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 20. Алматы,2004. С.36–70.

272

Печ. по: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика / Под ред. А. Диденко. Вып. 20. Алматы, 2004.

273

ИоффеО.С.Понятиеправаи его типы// Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика/ Под ред. А. Диденко. Вып.12.Алматы,2001.С.50–51.

274

См.:БрагинскийМ. И.О местегражданского права в системе «право публичное – право частное»// Проблемы современного гражданского права / Под ред. В. Н. Литовкина,В. А. Рахмиловича. Городец-Москва,2000.

275

Частное и публичное право как отрасли права//Цивилистические записки. Москва, 2002. С. 17 и ел.

276

См. при этом нашу концепцию отраслей права. Иоффе О. С. и Шаргородский М. Д. C. 101–110.

277

Хозяйствои право.2001. № 8. С. 14–16.

278

Печ. по.: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика / Под ред. А. Диденко. Вып. 20. Алматы, 2004.

279

Теоретические проблемы хозяйственного права/ Под ред. В. В. Лаптева. М.,1975; Мамутов. В. Понятийно-правовая эквилибристика не может заменить предметного исследования//Хозяйствои право.2001.№ 8.С.14–16;Хозяйственное право: Учебник/ Под ред. В. К. Мамутова. Киев: Юринкоминтер,2002.

280

См.:ИоффеО.С.,КрасавчиковО.А. О критике науки и научности критики// Избранные труды по гражданскому праву. М.: Статут. С. 742–758.Суханов Е., Маковский А. Еще раз о хозяйственном праве, текущем моменте и об ошибках т. Мамутова// Хозяйство и право. 2001. № 8. С.17–23. Брагинский М. И. О месте гражданского права в системе «право публичное – право частное»// Проблемы современного гражданского права/ Под ред. В. Н. Литовкина,В. А. Рахмиловича. Городец-Москва,2000.

281

См.:Иоффе О. С.,Шаргородский М. Д.О системе советского права//Советское государство и право.1957.№ 6. С. 101–110.

282

ИоффеО.С.Право частное и правопубличное// Гражданское законодательство/ Под ред. А. Г. Диденко. Вып.20. Алматы: Юрист,2004.

283

Иоффе О. С. Логические пределы понятий юридическоголица, оперативного управления, хозяйственного обязательства// Правоведение.1972. № 6. С.103–115.

284

См.:Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 10.Μ., 1967.С. 130.

285

Хозяйственное право. Изд. 2-е. М.:Юридическая литература,1970.С. 41–45.

286

Там же. С. 46.

287

См.:ЛаптевВ.В.Правовоеположение государственных примышленных предприятий в СССР.С.40.

288

См.: ВенедиктовА. В. Государственная социалистическая собственность. М.-Л.: Изд. АНСССР,1948.С.613.

289

См.: Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М.-Л.: Изд. АНСССР,1948.С.87.

290

Танчук И. А.,Ефимочкин В. П.,Абова Т. Е.Хозяйственныеобязательства. М.:Юридическая литература,1970.С. 19.

291

Там же. С. 17.

292

Там же. С. 18.

293

Там же. С. 19.

294

Там же. С. 20.

295

Там же. С. 27.

296

Там же. С. 28.

297

Там же. С. 29.

298

Там же. С. 30.

299

См.:Маркс К. и Энгельс Ф.Соч. Т. 12.С.725.

300

Танчук И. А., Ефимочкин В. П., Абова Т. Е. Указ. соч. С. 64.

301

Там же. С. 29.

302

Там же. С.88–116.

303

Там же. С. 117.

304

Там же. С.116–118.

305

Там же. С. 29.

306

Хозяйственное право: Учебник/ Под ред. В. К. Мамутова. Киев: Юринкоминтер, 2002.

307

Печ. по: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика/ Под ред. А. Диденко. Вып.15.Алматы,2002.

308

Печ. по: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика/ Под ред. А. Диденко. Вып.17.Алматы,2003.

309

Печ. по.: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика/ Под ред. А. Диденко. Вып.13, 14, 15, 17. Алматы,2002–2003.

310

Res sacrae (лат.) – священные предметы(институт римского права).

311

«Закуковала сизая кукушка Рано утром на заре, И заплакали хлопцы-молодцы…»

312

Печ. по: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика/ Под ред. А. Диденко. Вып.19.Алматы, 2004.

313

Печ. по: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика/ Под ред. А. Диденко. Вып.22. Алматы, 2005.

Content

Олимпиад Соломонович Иоффе
Избранные труды. Том IV

Последние годы жизни и творчества О. С. Иоффе

Воспоминания об О. С. Иоффе

Предисловие

Краткая характеристика последних работ Олимпиада Соломоновича

Иоффе – штрихи к портрету

К вопросу «О культуре пития»

Спорные вопросы учения о правоотношении

1

2

3

4

5

Юридические нормы и человеческие поступки

1

2

3

4

Личные неимущественные права и их место в системе советского гражданского права

Логические пределы понятий юридического лица, оперативного управления, хозяйственного обязательства

Вина и ответственность по советскому праву

Что такое ответственность?

Возможна ли ответственность без вины?

Структурные подразделения системы права (на материалах гражданского права)

Понятие и система хозяйственного законодательства

§ 1. Общая характеристика и структурные подразделения системы законодательства

§ 2. Хозяйственное законодательство как отрасль советского законодательства

§ 3. Система советского хозяйственного законодательства

Система права и хозяйственное законодательство

Понятие права и его типы

Понятие права

Типы права

Подразделения права

К обновлению методологии правоведения

1. Марксистская методология

2. Марксистыпосле Маркса

3. От утопии к науке; от науки к утопии

4. Философские категории

5. Советское государство и право

5. Постсоветское государство и право

6. Отдельные иллюстрации

Заключение

Идеология права

Глава 1. Общие проблемы правовой идеологии

1. Понятие идеологии

2. СССР – страна классической моноидеологии

3. Крах моноидеологизма

Глава 2. Специальные проблемы идеологии права

1. Право и насилие

2. Новая правовая идеология и новшества в правовом образовании

3. Свобода идеологии и преодоление догматизма

1. Моноидеология ущемляет творчество

2. Свобода идеологии необходима для творчества

Глава 3. Право и идеологическая борьба

1. Вводные положения

2. Юриспруденция Древнего Рима

3. Глоссаторы и постглоссаторы Гуманисты (французская школа)

4. Доктрина Европейской кодификации

5. Советское и постсоветское право

Глава 4. Идеологическая борьба и практическое сотрудничество

1. Идеологическая борьба и полемика

2. Идеологическая борьба и сотрудничество

Право и поведение

Введение

1. Предмет исследования

2. Метод исследования

3. Субъект исследования

Право и поведение

§ 1. Поведение

§ 2. Правовое государство

§ 3. Правовая интеллигентность

Право и воля

§ 1. Объективная воля

§ 2. Субъективная воля

§ 3. О расширении границ воли в праве

Право и интерес

§ 1. Интерес

§ 2. Дифференцированность и единство интересов

Право частное и право публичное

1. Введение

2. Понятие частного права. Его место в общей системе

3. Перелом второй половины 80-х годов. Товарное обращение и частное право

О хозяйственном праве (теория и практика)

I. К истории вопроса

II. Теоретические посылки современного хозяйственного права

III. Новые времена – новые нравы

IV. Хозяйственное право и Хозяйственный кодекс

1. Предмет регулирования

2. Закон и учебник

3. Отдельные замечания по разным главам

Институт бойфрендов и герлфрендов

Рецензия на статью Ю. Васина «К вопросу о понятии права собственности»

Россия: досоветская, советская, постсоветская

От редактора

Введение

Глава первая Досоветская Россия

Вводные замечания

Политическая система

Экономическая система

Право

Глава вторая Советская Россия

Вводные замечания

Политическая система

Экономическая система

Право

Глава третья Постсоветская Россия

Вводные замечания

Политическая система

О смешном и необычном (записки юриста)

О «древнем» Иоффе

От автора

I. В школе

II. В институте

IV. На войне

V. В науке

Заключение

Мои учителя

I. К читателю

II. К учителям

1. Магазинер

2. Аскназий

3. Мартынов

4. Райхер

5. Венедиктов

III. Учитель и ученик (ненавязываемые советы)

Памяти друга

Интервью профессора О. С. Иоффе казахстанскому журналу «Юрист» (2004, № 6)

Примечания