Владимиров Леонид Евстафьевич

Учение об уголовных доказательствах

Предисловие к третьему изданию

В одной своей речи, обращенной к профессорам родного университета, я так охарактеризовал время вступления своего на кафедру: «Я начал свою умственную деятельность во второй половине шестидесятых годов. Когда я был на третьем курсе юридического факультета, обнародованы были незабвенные Судебные Уставы 20 ноября 1864 года. Крепостное право было уже упразднено, земство призвано к деятельности, и император Александр II успел обновить Россию и другими своими многосторонними улучшениями. После Крымской войны Россия оживилась, преисполнилась восторженным стремлением к обновлению во всех областях жизни и принялась за это дело с могучим и неудержимым подъемом, отличающим славянскую расу. Мы, тогдашние юные ученые, бросились на изучение реформ с пламенным желанием поддержать их, изучить условия их успешности и подготовить для них благоприятную почву в жизни. При открытии новых судов, многие плакали от радости, все же в восторге поздравляли друг друга. Был действительно светлый праздник, и великое будущее открывалось пред нашими очарованными глазами. С каким обожанием изучались новые, священные для нас, памятники законодательных преобразований, можно судить хотя бы по тому, что я знал наизусть многие страницы из мотивов к Уставу уголовного судопроизводства. Один из этих мотивов мне показался заветом, который я должен непременно исполнить. Говоря о принципе внутреннего убеждения, как критерии судебной достоверности, вместо отмененной формальной теории доказательств даровитые творцы нового уголовного суда высказали надежду, что и у нас, как в Англии, со временем выработается на практике своя теория доказательств и что в этом деле «придет на помощь судье и наука».

Настоящее мое «Учение об уголовных доказательствах», ныне совершенно законченное, и есть выполнение труда, много лет тому назад предпринятого — «по обещанию».

С.-Петербург,

июнь 1909 г.

Предисловие ко второму изданию

В настоящем издании сделаны некоторые существенные дополнения и обращено внимание на кассационные решения, обнародованные по выходе первого издания.

После появления первого издания настоящего труда вышли в Германии два сочинения, занимающиеся тем же предметом: Глазера в его «Handbuch des Strafprocesses» и Руппа «Der Beweis im Strafverfahren». Появление этих работ показывает, что на Западе вновь оживилась потребность в научной разработке учения об уголовных доказательствах, невзирая на многолетнее господство в судопроизводстве системы внутреннего убеждения.

В заключение считаю долгом выразить свою искреннюю благодарность тем нашим юристам, которые почтили мое сочинение своими критическими обзорами.

Предисловие к первому изданию

В течение всей своей профессорской деятельности в Харьковском университете при изложении студентам уголовного судопроизводства я обращал особенное внимание на учение об уголовных доказательствах. По важности своей учение это должно стоять на первом плане в науке уголовного процесса.

Предпринятый нами труд должен составить полный и систематический курс уголовных доказательств.

Одна из важных задач нашего сочинения — воспользоваться богатыми материалами английской теории доказательств (law of evidence).

Общая часть

Книга первая. Уголовно-судебная достоверность

Определение первое

Уголовно-судебная достоверность есть такое стечение вероятностей, вытекающих из представленных на суде доказательств, которое способно привести судью к внутреннему убеждению в том, что прошлое событие, составляющее предмет исследования, имело место в действительности[1].

Основания

§ I. Цель уголовного суда заключается в наложении наказания на преступника. Для решения этой задачи необходимо предварительно удостовериться в виновности подсудимого. Вопрос о виновности состоит из трех частей: совершилось ли событие преступления, было ли оно деянием подсудимого и вменяем ли он? Все эти вопросы касаются восстановления обстоятельств прошлого индивидуального события. Уголовно-судебная достоверность есть, таким образом, фактическая достоверность[2], исследуемая для целей правосудия. В этом отношении, по существу своему, она не представляет ничего особенного, сравнительно с тою достоверностью, добывание которой нам одинаково нужно как для ведения ничтожнейших житейских дел, так и для констатирования величайших событий в истории человечества или уяснения труднейших вопросов в различных областях науки. "Вопросы о достоверности, говорит Бентам (Rationale of judicial evidence, v. I, p. 18), представляются человеку каждый день, на каждом шагу, ежеминутно. Заурядные мелкие домашние дела основываются на решении вопросов о достоверности. Достаточно ли зажарилась говядина, стоящая нa плите, есть вопрос о достоверности, судьею в решении этого вопроса явится повар. "Жаркое готово" и "жаркое не готово" эти два факта, один положительный, другой отрицательный, представляют главные искомые факты; доказательствами (доказательственными фактами) являются: сила огня, продолжительность стояния на плите, общий вид жаркого и т. д. Bсе задачи, возникающие в науке и искусстве, не что иное, как вопросы о достоверности". При этом нужно заметить, что умственные процессы для исследования достоверности одни и те же, как при решении ничтожнейшего вопроса повседневной жизни, так и при работе над самым сложным вопросом науки.

Гексли замечает в одном из своих сочинений: "Величайшие результаты, полученные наукою, добыты не какою-нибудь таинственною способностью, а обыкновенным умственным процессом, применяемым каждым из нас в самых скромных ежедневных делах. Полицейский открывает преступника по следам его шагов таким же точно умственным процессом, каким Кювье восстановил образ исчезнувших животных Монмартра на основании одних только остатков их костей. Дама, заключившая из найденного на платье пятна, что кто-то опрокинул на ее костюм чернильницу, совершает такой же процесс дедукции и индукции, как Адамс и Леверрие, открывшие новую планету. В действительности, ученый только сознательно и с точностью применяет те же методы, которые мы беззаботно, не давая себе отчета по простой привычке, прилагаем в жизни по каждому ничтожнейшему поводу".

Сделанные замечания о тождестве приемов при исследовании фактической достоверности в науке и в жизни наводят на мысль, что, если мы желаем с успехом прилагать эти приемы, то должны познакомиться с их основаниями. Такое ознакомление в особенности необходимо там, где, как, например, в уголовном процессе, мы должны установить условия, обеспечивающие возможно точное исследование достоверности факта. Вот почему в теории уголовно-судебной достоверности необходимо остановиться на общем учении об исследовании фактической достоверности[3].

Есть два рода истин: во-первых, истины, называемые непосредственно, интуитивно, прямою сознательностью, и, во-вторых, истины, познаваемые при посредстве других истин. Это различение, замечает Бэн[4], есть основное, важное. Факты непосредственного сознания, например, я голоден, я слышу звук, я говорю и т. п., не сводятся ни к каким правилам исследования; они познаются прямо, без посредствующих доказательств. Мы не можем избегнуть этих истин; мы не в состоянии при помощи какой-нибудь процедуры изменить степени силы их убедительности. Они конечные данные человеческого познания. Ошибка, составляющая в деле непосредственного познания главный источник заблуждений, есть смешение непосредственного восприятия с заключением, делаемым на его основании. Мы часто говорим, что мы непосредственно воспринимаем то, что, в сущности, есть только заключение на основании непосредственного ощущения.

Другой род истин, гораздо более численный, познается не прямою, непосредственною интуицией или сознательностью, а при помощи других фактов, фактов посредствующих. "Я ощущаю холод" это непосредственная истина; "В. чувствует холод" это вывод, делаемый из фактов. Непосредственным фактом является в последнем случае известное ощущение зрения, слуха, с которым я привык связывать факт ощущения холода. Все, что совершается вне нас или в наше отсутствие, может быть познаваемо только посредственно, если, конечно, познание в данном случае вообще возможно. И между тем как интуитивное познание ограничивается настоящим, все наше знание прошлого и будущего по необходимости есть знание не прямое, а посредственное. Но посредственное знание есть, строго говоря, только умозаключение. Когда мы познаем одну вещь посредством другой, с нею связанной вещи, то наше знание есть заключение. Непосредственный факт есть доказательство того, что мы познаем путем заключения[5]. Все подобные заключения предполагают соотношение между различными явлениями: если А. есть доказательство В., то А. и В. должны находиться в известной связи. Чтобы убедиться в этой связи, нужно пройти через известные умственные процессы, через наблюдение, дедукцию и индукцию. Совершая эти умственные процессы, мы можем наделать много ошибок; мы нуждаемся в известных правилах, предостерегающих от таких ошибок; эти правила составляют содержание логики.

Не вдаваясь здесь в подробное изложение начал логики, что вывело бы нас далеко за пределы настоящего труда, считаем только нужным выставить следующие руководящие положения:

1) Задача исследования истины в области фактов, составляющих предмет судебного исследования, по существу ничем не отличается от общей задачи науки выработки правильных суждений о фактах вообще.

2) Начала, по которым решается эта задача, составляют предмет логики и сводятся к правилам о дедукции и индукции, прилагаемых во всех научных исследованиях. Дедукцией называется применение общего начала к отдельному случаю. "Всякий мышьяк есть яд; данное вещество есть мышьяк; следовательно, оно яд", вот пример дедукции. Основной принцип дедукции выражается в двух положениях: а) что верно относительно целого класса явлений, верно и относительно всякого отдельного случая, подпадающего под этот класс; и б) вещи, сосуществующие с какою-либо вещью, сосуществуют и между собой. Понятно, что дедукция предполагает идею "единообразия в природе". Это совершенно необходимо явствует, если большие посылки в дедукции основываются на опыте. Мы предполагаем, что то, что верно для большого числа случаев, подвергавшихся наблюдению, верно для подобных же случаев, не подвергавшихся наблюдению, предполагаем единообразие в природе. Сила дедуктивного вывода зависит от достоверности общего положения, составляющего большую посылку в силлогизме. Этой большой посылкой может быть и закон природы, и эмпирический закон, и какое-либо приблизительное обобщение. Так, например, положение: "честные люди дают правдивые свидетельские показания" есть обобщение, которое ставится во главу силлогизма, проверяющего достоверность данного свидетеля. Понятно, что чем слабее будет достоверность общего положения, тем слабее будут и заключения. Так как общие положения о человеческих дейcтвияx могут считаться только приблизительными обобщениями (approximate generalizations, см. Mill. Logic, II, р. 127), то и выводы в этой сфере могут иметь только значение более или менее высокой степени вероятности.

Индукция есть заключение, делаемое от известного факта к неизвестному. Это заключение дает нечто новое: это действительное заключение (a real inference, см. Ваin, ib. p. 19). Единственная причина правильности умозаключений в индукции единообразиe в природе. Видя, что брошенный в огонь кусок дерева горит, мы заключаем, что и другой кусок дерева будет гореть, если мы также бросим его в огонь. Это заключение имеет свою обеспеченность в предполагаемом единообразии явлений природы. Единообpaзие это выражается в единообразии сосуществования и последовательности явлений. Единообразие последовательности явлений сводится к закону причинности, который так выражается: "всякое событие имеет инцидент; если инцидент имеет место, то и событие будет иметь место". Индуктивное исследование производится при помощи методов, которые представляют два основных типа: метод согласия и метод различия.

3) При помощи дедукции и индукции факты могут быть найдены, стоящими друг к другу в отношениях причины и следствия; и мы можем делать заключения от причины к следствию и от следствия к причине с точностью, которая может иметь различные степени достоверности.

Для дальнейшей характеристики уголовно-судебной достоверности нужно заметить, что в громадном большинстве случаев она основывается не на непреложных законах природы, даже не на эмпирических правилах, а только на приблизительных обобщениях. Уголовно-судебная достоверность вытекает из показаний людей и из вещественных доказательств. Доверие к свидетельским показаниям и вещественным доказательствам основывается на приблизительных обобщениях, которые по самой сущности своей допускают необозримое число исключений. Что человек, известный в околодке за честного гражданина, дает правдивое показание, есть только приблизительное обобщение, не имеющее значения закона природы или даже эмпирического правила. Что потерпевшее лицо, имеющее в деле важный личный интерес, показывает пристрастно, есть приблизительное обобщение, допускающее, конечно, много исключений. Что последний владетель краденых вещей вор, есть приблизительное обобщение, не могущее притязать на достоверность. Что сознание подсудимого может быть объяснено только тем, что он действительно совершил преступление, есть слабое обобщение, терпящее громадное число исключений. Что свидетельские показания людей неопороченных вполне между собою согласные, указывают на то, что утверждаемое ими действительно совершилось, есть обобщение, допускающее множество исключений, так как, не говоря уже о других, более дурных, побуждениях, сожаление, ложно понятое чувство долга, "благочестивая ложь" и т. п. мотивы могли довести свидетелей до стачки и лжи. Все представленные нами примеры доказательств дают только вероятность[6], и в большинстве случаев уголовные дела представляют только стечение вероятностей более или менее высокой степени. Понятно, что и в делах судебных достоверность доходит также до несомненности, но только тогда, когда нет шансов для противоположного заключения.

Есть события и факты, несомненная достоверность которых так же высока, как и какой-нибудь непреложный закон природы. Это только показывает, что фактическая достоверность представляет различные степени: от слабой вероятности, подобной какой-нибудь мерцающей гипотезе в науке, до достоверности, на которой зиждется всеобщий закон тяготения. Но обыкновенно в делах судебных мы удовлетворяемся более или менее высокою степенью вероятности. Редко встречаются в суде такие доказательства, при которых абсолютно невозможно было бы предположение противоположного результата сравнительно с тем, к какому пришел судья. В области фактической достоверности мы тогда удовлетворяемся известным заключением, когда никакое другое предположение, кроме сделанного, не оказывается, по убеждению нашему, совместимым с обстоятельствами дела[7]. Мы тогда говорим, что в деле нет "разумного, т. е. практического сомнения", хотя возможность теоретического сомнения в редких только случаях не имеет места. Для ясного понимания значения уголовно-судебной достоверности необходимо сделать несколько замечаний о значении приблизительных обобщений. Приблизительные обобщения только "обыкновенно", "большею частью", "вообще" верны. Эти слова "обыкновенно", "вообще", "большею частью" выражают то свойство приблизительных обобщений, что они допускают исключения. Если нам известно число случаев исключения из данного приблизительного обобщения, то мы можем цифрою выразить степень верности сделанного из него умозаключения. Если мы знаем, что ложное свидетельство встречается в одном случае из десяти, то вероятность ложного свидетельства будет равняться 1/10. Все вообще максимы о свойстве человеческого поведения, о характере людей, все пословицы, как выражения житейской мудрости, суть только приблизительные обобщения. Мы можем сделать приблизительное обобщение точным, если знаем, как много оно допускает исключений; мы можем достигнуть того же результата, если знаем все случаи, в которых приблизительное обобщение имеет силу.

Вообще, при оценке силы судебных доказательств, на основании приблизительных обобщений, нужно всегда помнить, что, при невозможности знать все случаи исключений, мы получаем только вероятное доказательство (probable evidence), более или менее высокую степень вероятности, на основании которой обыкновенно и действуем в жизни. Конечно, приблизительные обобщения более полезны в жизни, чем в науке. Стифен (Indian Evidence Act, p. 34) совершенно прав, утверждая, что приблизительные обобщения приносят больше пользы в суде, чем в науке, ибо "судья оценивает силу приблизительного обобщения, привнося в дело свою житейскую опытность, лично ему известные исключения и данные, при применении общего правила к отдельному случаю". В науке это, конечно, не может иметь места. Судья, выслушав много свидетелей на своем веку, имеет богатый личный опыт для того, чтобы проверить силу и значение приблизительного обобщения о достоверности свидетельских показаний в применении к данному случаю. Словом, упомянутое нами выше цифровое определение степени вероятности заключения, сделанного на основании приблизительного обобщения, редко выполнимое в действительности, заменяется приблизительным вычислением вероятности по данным личного опыта. Суд присяжных, между прочим, потому считается учреждением целесообразным, что в оценку доказательств он приносит свои личные знания, полезные для определения значения приблизительных обобщений в конкретном случае". "Присяжные, сказано в мотивах к нашему Уставу уголовного судопроизводства (ст. 201, издание Государственной канцелярии), для открытия истины могут пользоваться ближайшею известностью им поведения и наклонностей подсудимого, а равно местных нравов, обычаев и порядков домашней жизни, что проливает иногда свет на такие обстоятельства, которые для людей, посвятивших себя исключительно кабинетным занятиям, кажутся или темными, или не имеющими связи с преступлением". Стэрки в своем знаменитом труде о доказательствах говорит следующее о значении присяжных в этом отношении: "Таинственные, запутанные происшествия, составляющие предмет судебных исследований, слишком разнообразны по своим подробностям, чтобы они могли быть исследованы на основании каких-либо систематических и формальных правил (о доказательствах); единственноверный вожатый к истине, как в секретах природы, так и в сокровенных деяниях людей, есть разум, споспешествуемый опытом. Ясно, что опыт, наиболее способный помочь судьям в разрешении дел, порождаемых общественною жизнью, есть именно тот опыт, который получается из ближайшего знания людей, их быта и обычаев. Не менее ясно и то, что приложить к делу такой опыт, такое знание наиболее способен ум, не отягченный техническими и искусственными правилами, которыми постоянный трибунал наклонен руководствоваться при решении вопросов факта[8].

§ II. Мы показали, что умственные процессы при исследовании фактической достоверности в науке и в жизни одни и те же. Для более точной характеристики уголовно-судебной достоверности необходимо показать черты различия между исследованием судебным и научным.

a) В научных исследованиях число существенных для дела фактов обыкновенно неограниченно и может быть в громадном числе случаев увеличиваемо посредством эксперимента. В судебных исследованиях число фактов ограничивается существенными обстоятельствами данного случая и, понятно, не может быть увеличено с помощью эксперимента. Раз уголовный случай не оставил следов доказательств, недостаток в них никогда уже не может быть выполнен. Совершенное преступление, как и всякий исторический факт, составляющий предмет исследования, уже не может более повториться; если бы преступление и повторилось, то это был бы уже другой факт, другое происшествие, для другого исследования. Напротив, многие естественнонаучные факты, повторяющиеся бесконечное число paз могут быть, кроме того, воспроизведены искусственно, что и дает возможность наблюдать их не только при обычных их условиях, но и при других, нарочно созданным ученым исследованием.

b) Научное исследование может длиться столько времени, сколько это нужно для получения полных доказательств добытого результата. Этот результат может быть вновь проверен, если бы открыты были новые существенные факты или сделаны были возражения против способа разработки вопроса. В судебных исследованиях обязательна известная скорость в решении дел: живой человек, ожидающий решения участи не научный вопрос, который может и действительно ждет порешения в течение десятков лет. Гуманность, польза общественная и интересы правосудия с одинаковою настойчивостью требуют, чтобы состояние подсудимости прекращалось по возможности скорее.

с) В научных вопросах факты устанавливаются обученными наблюдателями; ошибки в наблюдениях могут быть открыты; недобросовестность в исследовании разоблачается критикою, не только всегда возможною, но и составляющею conditio sine qua non науки. Напротив, в судебных исследованиях факты собираются и устанавливаются большею частью людьми, необученными и непривыкшими к наблюдению и описанию наблюдений. Эти факты в высшей степени возбуждают самые разнообразные страсти[9]. Свидетели знают, для какой цели oт них отбираются показания; знают, каково может быть последствие того или другого их свидетельства. Такое возможное предвидение последствий влияет на характер показания. Хотя свидетель и обязан давать только факты, но все-таки и в этих пределах он является отчасти решителем судьбы подсудимого, и такое сознание не может не влиять на объективность его показания.

§ III. Нам следует еще остановиться на характеристике исторической достоверности и доказывании ее, чтобы точнее очертить пределы и особенности уголовно-судебной достоверности. Историческая достоверность и судебная имеют много общего. Как в истории, так и в суде, очевидность есть только нравственная, а не физическая; достоверность, по выражению Бэна, здесь достигается путем сочетания вероятностей. Корнваль Льюис в своем сочинении "On the methods of observation and reasoning in politics" посвятил большую главу характеристике способов исследования исторической достоверности. Пользуюсь ею для обозначения главнейших моментов в исследованиях этого рода.

Предмет истории изложение фактов, событий, имевших место в жизни человечества. Первая задача истории, говорит Льюис, быть достоверною. В изложении современных событий историк может основываться как на личных своих наблюдениях, так и на первоначальных документах, почерпнутых из достоверных источников. Но понятно, что значительная часть даже современной истории опирается на рассказы свидетелей. Историк, пишущий не на основании своих собственных наблюдений, может получать доказательства прошедших событий только из: а) вещественных остатков от прежних времен памятников, монет, развалин, и б) из показаний свидетелей. При проверке достоверности утверждаемого исторического факта необходимо обследовать два вопроса: 1) существует ли показание свидетеля в аутентической форме и 2) верно ли это показание? Первый вопрос касается точной передачи свидетельского показания, второй достоинства самого показания. Свидетель исторического факта оценивается, как и свидетель на суде, со стороны его правдивости, способности к наблюдению и суждению. Различие между судом и наукою в том, что историк имеет дело с мертвым свидетелем, судья с живым человеком.

Основной принцип в учении о достоверности исторической заключается в том, что свидетельство должно быть современное, полученное от современников непосредственно или через достоверную традицию. Сведение свидетельства к первоначальному источнику составляет главный прием при установлении его достоверности. Правило это имеет эксклюзивное значение, т. е. все, что выдерживает испытание посредством этого правила, включается в число свидетельств достоверных. Но эксклюзивное значение этого правила не составляет общепринятого начала. Иные отделы древней истории, на основании этого значения упомянутого правила, были бы совершенно отброшены. Все вообще исторические свидетельства, говорит Льюис, должны быть проверяемы общею вероподобностью данного явления. Эта проверка одинаково присуща как историческим, так и судебным исследованиям. Чем вообще невероподобнее рассказанное событие, тем сильнее должны быть доказательства его. Правила, изложенные у Маскардуса, имеют здесь применение: "Testis, deponens non verisimilia, non probat, sed est admodum de falso suspectus. Quod enim non est verisimile, non est credibile, nес considerabile. Verisimilit udo cognata naturae et contra non verisimile naturae adversatur. Id enim quod distal a verisimili imaginem habet falsitatis".

Существенное различие между исследованиями достоверности в исторической науке и в уголовном суде сводится к следующим чертам:

1) Крупнейшие исторические события, наиболее важные для науки, оставляют такие разнообразные и многочисленные следы, что историк почти всегда имеет больше данных для восстановления прошлого, чем судья при исследовании преступления, которое, по самому существу своему, стремится поглощать и искажать свои следы.

2) То, что принимается в деле свидетельства исторического за первоначальное доказательство, считается на суде доказательством второстепенным, производным. На суде историческом письменное свидетельское показание есть доказательство первоначальное на этом суде не может быть устных показаний; на суде уголовном письменное свидетельcкoe показание есть доказательство второстепенное. Первоначальным доказательством судебным считается устное показание свидетеля на суде, где его могут проверить перекрестным допросом и в случае надобности подвергнуть преследованию за ложь или клятвопреступление.

3) История не знает правил, исключающих те или другие доказательства; на суде истории выслушиваются всевозможные показания, хотя и не всем дается одинаковая вера. На суде уголовном не все может быть читано, не все говорено, не каждый свидетель может быть выслушан. По различным соображениям, многие доказательства исключаются из доказательственного материала как негодные источники доказательности.

4) Правила о собирании и проверке доказательств на суде строже и представляют ряд начал, выработанных в течение веков, на почве страданий и бесконечных наблюдений. Правила об исторической достоверности не отличаются ни такою строгостью, ни такою осмотрительностью. Льюис совершенно справедливо замечает, что если бы практические последствия приговоров историка имели решительное значение, например, для жизни человека, подобно решению уголовного суда, то историки, конечно, строже применяли бы правила о достоверности, соблюдаемые в судебных исслeдoвaнияx. Во всяком случае, с положительностью можно сказать, что правила об исследовании судебно-уголовной достоверности осмотрительнее и целесообразнее тех правил, которыми руководятся историки. Но историк имеет то преимущество пред судьею, что он не должен постановлять приговора в сравнительно короткий промежуток времени, что его следственная камера всегда открыта, что наука не знает res judicata, и что потрясающие исторические события оставляют такие неизгладимые следы во внешнем мире и памяти людей, что спорные вопросы касаются большею частью подробностей, мало задерживающих познание прошлой жизни человечества. Впрочем, вопрос о достоверности в истории значительно теряет в своем значении с тех пор, как эта наука сделалась социологической. Социологические же выводы истории должны основываться на такой массе однородных фактов, что вопрос о достоверности отдельного события сохраняет свое значение лишь в единичных эпизодах, где интересно установить точно существование мелких фактов.

Определение второе

Внутреннее убеждение как мерило уголовно-судебной достоверности означает, что последняя обыкновенно есть только нравственная очевидность, т. е. та высокая степень вероятности, при которой благоразумный человек считает уже возможным действовать в случаях, когда судьба собственных и самых высших его интересов зависит от решения вопроса о достоверности фактов, обусловливающих самый акт решимости.

Основания

В нашем определении судебно-уголовной достоверности внутреннее убеждение выставлено мерилом достоверности фактов, на которых судебный приговор должен основываться. Термин "внутреннее убеждение" нами применяется как общеупотребительный[10]. Принцип внутреннего убеждения, во-первых, характеризует судебно-уголовную достоверность как нравственную очевидность и, во-вторых, определяет характер отношения законодательства к уголовным доказательствам.

Отделение первое

Внутреннее убеждение как мерило уголовно-судебной достоверности.

Основания внутреннего убеждения

Каковы бы ни были различные виды уголовных доказательств, но мы составляем себе убеждение о событии, имевшем место в прошлом, или на основании полного доверия к показаниям людей (подсудимого, свидетеля, автора письменного документа), или же на основании заключения о связи какого-либо вещественного факта с factum probandum, составляющим предмет исследования. Поэтому для точного уяснения оснований внутреннего убеждения, необходимо изложить в чем заключаются причины нашего дoвеpия к свидетелям и к вещественным фактам.

а) Доверие к свидетельским показаниям

Необходимость пользоваться показаниями людей, необходимость принимать их за истину есть такое первостепенное условие как частного, так и общественного быта, что без доверия с одной стороны и правдивости с другой немыслима была бы самая первобытная, самая несложная человеческая жизнь. На каждом шагу, в жизни, мы нуждаемся в правдивых показаниях людей, и если люди часто лгут, то еще несравненно чаще говорят правду. На каждом шагу в жизни, мы вынуждены обстоятельствами оказывать доверие человеческим показаниям, и если мы часто проверяем их, то еще чаще принимаем на веру. Житейский опыт показывает, что, в общем, наклонность людей говорить правду сильнее наклонности лгать и что наклонность доверять человеческим словам так могуча, что первое наше движение клонится к доверию, а только последующая к критике. Высокое значение правдивости человеческих показаний трудно преувеличить; вся человеческая культура имеет основною целью сделать людей правдивыми, ввести истину в человеческое сознание и жизнь. Ложь есть самый гнилой продукт человеческой испорченности; а лживость самый печальный вид упадка нравственной личности. Стремление верить человеческим показаниям вытекает из нашей природы; равным образом, правдивость в слова и есть непосредственная потребность человеческой души. У английского философа Рида мы находим превосходную страницу об этих двух наклонностях человеческой природы. "Мудрый и всеблагий творец мира, желавший, чтобы человек жил в обществе и получал наибольшую и важнейшую часть своих знаний от ближних, вложил для этой цели в его природу два важных начала, которые всегда согласуются друг с другом. Первое из этих начал есть наклонность говорить правду и пользоваться в языке знаками, которые самым точным образом выражают наши чувства. Действие этого могущественного начала распространяется даже на лжеца, ибо если он солжет один раз, то скажет правду сто раз. Правда есть то, что прежде всего представляется душе; сказать эту правду прямая наша обязанность. Для того, чтобы сказать правду, не нужно ни искусства, ни науки, ни искушения, ни мотива, требуется только одно не насиловать естественного стремления нашей природы. Напротив, ложь есть насилие над душою, рвущеюся выразить истину, и нуждается даже у людей совершенно испорченных в каком-нибудь мотиве. Люди говорят правду естественно, просто, как едят хлеб, потому что есть аппетит; но говорить ложь, значит принимать микстуру, что делается для какой-нибудь цели, другим путем недостижимой. Если мне возразят, что нравственность и общественный интерес достаточные мотивы для того, чтобы люди уважали правду, и что, следовательно, если они говорят ее, то из того не следует, что они побуждаются к тому каким-то природным и первоначальным качеством, то на это я возражу следующее. Во-первых, политические и моральные соображения не имеют влияния на человека до наступления возраста, когда начинают размышлять и рассуждать; между тем опыт показывает, что дети говорят неизменно правду гораздо ранее наступления этого возраста. Во-вторых, когда мы руководствуемся каким-нибудь моральным и политическим соображением, то обыкновенно сознаем это, вocпpинимаeм это нашею мыслью. Между тем, разбирая свои действия самым внимательным образом, я не замечаю, чтобы, высказывая правду, я руководствовался каким-нибудь мотивом моральным или политическим. Я сознаю, что правда у меня всегда на устах, что она рвется наружу, если я не удерживаю ее насильно. Чтобы она сошла с уст моих, не нужно ни добрых, ни дурных намерений, нужно только одно: не иметь никаких особых целей, никаких планов. Конечно, могут существовать большие искушения, слишком опасные для принципа натуральной правдивости, не укрепленной правилами чести и добродетели; но где нет подобных искушений, мы говорим правду по инстинкту. А этот инстинкт и есть именно то начало, которое я пытался разъяснить. При помощи этого инстинкта образуется действительная связь между нашими мыслями и словами: последние делаются знаками первых, чего без упомянутого инстинкта не могло бы быть. Правда, эта связь разрывается в каждом отдельном случае лжи и двусмысленности; но таких случаев сравнительно мало; они, конечно, ослабляют авторитет человеческих свидетельств, но не разрушают его.

Второе первоначальное свойство, данное нам от Бога, есть наклонность верить в правдивость других людей и доверять тому, что они говорят. Это второе начало есть дополнение первого. И если первoe было нами названо началом правдивости, то второе, по недостатку лучшего термина, мы назовем принципом доверия. Это доверие неограниченно у детей, пока они не встречаются с фактами обмана и лжи; оно остается в значительной силе в течение целой нашей жизни. Если бы природа оставила душу того, кто говорит в полном равновесии без большего наклона в сторону истины, чем в сторону лжи, то дети также часто говорили бы правду, как и ложь, пока с развитием ума и совести не поняли бы вреда и безнравственности неправды. С другой стороны, если бы природа оставила душу того, кто слушает в полном равновесии без большего наклона в пользу доверия, чем недоверия, мы не принимали бы ни чьих слов за истину, без положительных доказательств их правдивости.

Показание человека, в таком случае, имело бы в глазах наших такой же авторитет, как и сны его, которые могут быть и правдивы, и лживы, и которым никто же не верит потому только, что они снились. Ясно, что в деле человеческого свидетельства баланс нашего суждения наклонен природою в сторону доверия, и сам поворачивается туда, если на противоположной чашке ничего не положено. Если бы это было не так, ни одно человеческое слово не могло бы быть принято без предварительного расследования, и большинство людей не находило бы достаточного основания для принятия и тысячной доли того, что им говорится. Такое недовеpиe лишило бы нас всех благ общежития и поставило бы в положение гораздо худшее, чем состояние дикарей. По той же причине дети были бы абсолютно недоверчивы и потому совершенно негодны к обучению. Одною степенью выше по доверчивости стояли бы люди, имеющиe некоторое знание жизни и свойств человека; но самыми доверчивыми оказались бы люди, обладающие богатым опытом и проницательностью, потому что в большинстве случаев они способны были бы найти основания для доверия к человеческому свидетельству, чего не могли бы сделать люди, малосведущие и неразвитые. Словом, если бы доверие было результатом умственного развития и опыта, то оно должно было бы возрастать вместе с этими силами. Напротив, если оно дар природы, то оно должно быть сильнее всего в детстве, впоследствии же должно суживаться опытом. Действительно, даже поверхностный взгляд на жизнь показывает, что справедливо это последнее, а не предшествовавшее положение.

В существе дела по вопросу о причине нашего доверия к человеческому свидетельству Бентам (Rationale of judicial evidence, v. I, p. 100) согласен с Ридом. Доверие к свидетельским показаниям, по его мнению, составляет природное стремление (propensity), признаваемое и одобряемое опытом. Опыт, по Бентаму, показывает, что число случаев, в которых человеческое свидетельство оказывается согласным с фактами, значительно превышает количество случаев, где это свидетельство ложно. "Отсюда вытекает, продолжает Бентам, что основания для доверия представляют общее правило, нормальное состояние человеческой души; основания же для недоверия составляют случаи исключения. Поэтому для того, чтобы вызвано было недоверие, необходима какая-нибудь причина, действующая в данном случае". Таким образом, говоря вообще, наклонность верить человеческим показаниям гораздо сильнее наклонности не верить. Будь это не так, будь обратное отношение, общество не могло бы жить. Принимая во внимание, что свидетельства не всегда бывают верны, что бывают случаи ложных показаний, можно сказать, что наша вера в правдивость показаний людей есть предположение вероятности. Степень этой вероятности зависит от житейского нашего опыта: кого больше обманывали, тот будет меньше верить; кого меньше обманывали будет больше верить. С самого детства и до самой старости мы накопляем опыт о степени возможного доверия человеческим свидетельствам, составляем ceбе приблизительные обобщения о степени достоверности показаний людей различных классов, различных профессий, различных возрастов. Этот богатый личный опыт не составляет, однако, чисто субъективного достояния отдельной личности; в общем, наблюдения людей имеют много сходного, много тождественного. Таким образом получается в каждую эпоху, в каждом обществе целая масса одинаковых наблюдений над степенью правдивости людей, различных положений и характеров, масса наблюдений из которых нe только могут быть извлекаемы, но и действительно извлекаются общие начала. Вот этот-то материал наблюдений и обобщений и помогает нам оценивать в каждом отдельном случае достоверность свидетеля. Понятно, что подобные оценки, результат которых в значительной степени обусловливается личным опытом исследователя, не представляют той достоверности, которая возможна в научных исследованиях. Понятно, что такие оценки могут дать только большую или меньшую степень вероятности, которая тем больше имеет основание, чем больше вносится в дело разнообразного опыта, почерпнутого людьми в различных сферах жизни и в различных положениях. На основании каких же приемов производится oценкa достоверности человеческого свидетельства? Дoказательство достоверности человеческого свидетельства не сводится к аксиомe; она также не сводится к фактам, которые мы воспринимаем собственными нашими чувствами. Нужно заметить, что мы здесь не касаемся той проверки всяких доказательств, которые основываются на общей невозможности самого события, передаваемого свидетелями. Об этом речь будет ниже. Вопрос сводится к тому: каковы признаки свидетельства, утверждающие нас в доверии к нему? Когда мы имеем перед собою одно свидетельское показание, оно нас не убеждает вполне, если свидетель нам совсем не известен; такое единичное показание даст только весьма малую вероятность. Мы ищем еще других свидетельств. Таким образом, если мы будем иметь вместо одного свидетеля пятнадцать, наше доверие возвысится. Отсюда получается вывод: достоверность свидетельства пропорциональна числу свидетелей. Полную достоверность мы можем признать, если будем иметь идеальное число возможных свидетелей; но такое идеальное число есть абстракция; реальное же число свидетелей данного случая дает только вероятность. При неимении идеального числа свидетелей мы можем себе объяснить согласное показание имеющихся свидетелей и тем, что факт, ими утверждаемый, действительно совершался и служит причиною совпадения показаний и тем, что была другая причина такого совпадения, например, личный интерес, подкуп. Положение, что достоверность свидетельства пропорциональна числу свидетелей, есть истина абстрактная, так как она предполагает отвлеченное равенство свидетельств, их тождественность в силе, причем каждое из них принимается за единицу. Но достоинство свидетельского показания зависит от его содержания. Отсюда получается второе положение: достоверность свидетельства пропорциональна правдивости свидетеля. Чем больше мы знаем свидетеля за человека, обладающего необходимыми условиями для точного и правдивого показания, тем больше мы ему доверяем. Идеальнодостоверным свидетелем мы считаем того, кто может по своим личным условиям дать наиболее точное показание. Но идеальная величина есть абстракция. Реальный же свидетель считается правдивым, если из всех известных нам людей он обладает наивернейшими признаками достоверности, наиболее обеспечивает наше доверие. В действительной жизни мы часто основываемся на одном свидетеле, если считаем его вполне правдивым человеком. Но если взять во вниманиe всевозможные шансы заблуждения вплоть до галлюцинаций, то придется заключить, что, с точки зрения строгонаучной, достоверность будет нами добыта только тогда, когда будем иметь пред собою идеального свидетеля, который, однако, есть абстракция. Таким образом, и с точки зрения содержания свидетельского показания мы получаем от свидетеля только вероятность, а не достоверность. Указанные нами критерии оценки свидетельского показания, количественный и качественный, различны. "Они, однако, воссоединяются в одно высшее единство, замечает Навиль, потому что количество свидетелей есть только способ определения качества свидетельства. Свидетельство внушает доверие, это общее правило; даже у людей скептических недоверие составляет исключение. Свидетельству не доверяют, когда есть основания для сомнений, так точно, как не доверяют впечатлениям, когда есть основание сомневаться в нормальном состоянии органов восприятия. Причины, видоизменяющие доверие к свидетельству, суть негодность свидетеля для наблюдений, недостаток памяти, предрассудки, страсти, интересы, мешающие правдивости. Умножение числа свидетелей представляет обеспечение не потому, что число само по себе имеет значение, не потому, что оно в глазах наших освобождает свидетельство от причин, нарушающих правдивость. Мы не можем предположить, чтобы одни и те же причины могли одинаково влиять на всех, чтобы большое число свидетелей имели одни и те же пороки, одни и те же недостатки ума и наблюдательности".

Увеличивая число свидетелей, мы, следовательно, действуем по тому же способу, по какому индуктивный исследователь установляет причинную связь между двумя явлениями посредством постепенного исключения влияния случайных обстоятельств. Умножая число свидетелей, мы вычитаем причины случайные (физиологическую, интеллектуальную негодность) и причины, отклоняющие свидетеля от правдивого показания (страсти, интересы, предрассудки), пока не достигаем такого числа свидетелей, которое, по мнению нашему, наконец, обеспечивает нам чистоту свидетельского показания. С другой стороны, когда мы доверяем свидетелю на том основании, что он нам известен за правдивого человека, то мы этим как бы говорим: "Мы видели его в разных положениях и обстоятельствах, это дало нам возможность составить себе заключениe о его правдивости". Видеть свидетеля в разных положениях и обстоятельствах, значит иметь возможность произвести нечто подобное индуктивному исследованию, состоящему в установлении закона причинности. Та проверка, которая относительно неизвестных нам свидетелей производится умножением числа их в отношении отдельного свидетеля достигается наблюдением над ним в разных положениях и обстоятельствах жизни. Наконец, оставив в стороне данные для проверки свидетелей, лежащие в количестве и качестве последних, нужно заметить, что человеческие показания поверяются еще и посторонними фактами. Так, свидетельство может быть проверено согласием показаний об известном событии, вещественными последнего следами. Но и здесь получается только вероятность, так как самое это согласие могло быть подготовлено умышленно, наконец, могло быть игрою случая. Таким образом, свидетельство вообще дает только вероятность. Чтобы выразить это наглядно, Навиль предлагает следующее сравнение. Бросьте в урну один черный шар и один белый. Шансы на вынутие того или другого будут равны. Увеличивайте число белых шаров, и шансы черного шара будут соответственно уменьшаться, но как бы велико ни было число белых, шанс на вынутие черного не исчезает, доколе этот последний еще лежит в урне. Вы никогда не можете достигнуть достоверности в том, что вы его не вынете. Вот этот-то черный шар и есть шанс на ошибку при доверии нашем к свидетельскому показанию. Шанс этот может быть уменьшен до минимальной вероятности; вероятность правдивости свидетельств может подняться до самой высокой степени, но, когда черный шар лежит между белыми, безусловной достоверности не будет. Фактическая достоверность, следовательно, может дойти до степени математической только тогда, когда против всеобщего и бесконечного свидетельства людей нет ни одного противного шанса. Никогда еще не было здравомыслящего свидетеля, который отрицал бы факт существования, например, Парижа, и хотя бы мы никогда не были лично в Париже, но мы так же убеждены в его существовании, как и в том, что дважды два четыре. Наконец, и математическая аксиома есть фактическая достоверность, признанная одинаковым впечатлением всех людей и основанная на нашем собственном чувственном восприятии.

Отсутствие личного нашего чувственного восприятия в примере с Парижем заменяется бесконечною массою свидетелей и фактов, против достоверности которых нет ни одного противоположного показания. Если теперь возьмем во внимание, что при восстановлении какого-либо прошлого события, имевшего несколько свидетелей, мы располагаем только ограниченным числом их, что мы даже не можем иметь большего их числа, что проверка свидетелей, основанная на большом количестве, невозможна, что качественная оценка их в данном случае может быть еще слабеe вследствие незнакомства с этими свидетелями, то для нас ясно будет, что свидетельство в делах уголовных может представить только вероятность. Сила этой вероятности зависит от общей возможности события, от подтверждения свидетельства независимыми фактами и от свойства нашего личного опыта, вносимого нами в дело оценки показаний людей при непосредственном их выслушивании. Понятно, что здесь не может быть речи об арифметической оценке вероятности, что логика здесь также не может дать решающего критерия, что все сводится к благоразумию судьи, исследующего дело. Если свидетели нас так убедили, что мы чувствуем готовность действовать, основываясь на их показаниях, мы, значит, имеем к ним то доверие, которым люди обыкновенно и удовлетворяются в жизни для принятия определенного решения. Пpинимaeм же мы решение действовать в важных своих делах тогда, когда, по нашему крайнему разумению, не представляется никаких серьезных оснований для того, чтобы не верить показаниям людей. Ясно, что готовность действовать в значительной степени обусловливается и нашими субъективными свойствами и важностью вопроса, нами разрешаемого. В этом отношении термин "готовность действовать" указывает на психологический характер критерия. Во всяком случае, он не настолько обусловлен личными свойствами человека[11], чтобы в решении действовать не могли сойтись одновременно не только 12 человек, но и гораздо большее собрание людей. В этом отношении нужно заметить, что если критерий "готовность действовать" представляет психологическое значение, то не в том смысле, чтобы он мог иметь значение только единичного мнения.

b) Заключения о связи между фактами

Второй элемент внутреннего убеждения в достоверности прошлого события состоит в заключениях, которые мы делаем от известного факта к неизвестному. Этот элемент нашего убеждения опирается на какой-либо опытом установленной связи, существующей между каким-либо доказанным фактом и фактом искомым, factum probandum. Процесс, совершенный на таких основаниях, есть хорошо знакомый в науке способ, состоящий в подтверждении верности гипотезы доказыванием совместности ее с известными явлениями. Связь между фактами, о которых идет речь, может быть основана или на законе природы, или на эмпирическом правиле, или на приблизительном обобщении каких-либо явлений жизни физической или моральной. Достоверность или степень вероятности такой связи определяется свойством закона или общего начала, которое служит большою посылкою в силлогизме. Если большою посылкою будет закон природы, то связь достоверна; если, напротив, большою посылкою служит правило эмпирическое или приблизительное обобщение, то связь будет только вероятная. Например, доказанное alibi (инобытность) служит несомненным доказательством, что преступление не могло быть совершено лицом А., бывшим в отсутствие в тот момент, когда событие совершилось. Доказательство это основывается просто на физической невозможности быть в одно и то же время в двух местах. Найденный в трупе яд в количестве, достаточном для причинения смерти, служит несомненным доказательством, что явления, прекратившие жизнь, составляют пocледcтвия отравления. Доказательство это основывается на свойствах яда. Найденное на платье подсудимого кровяное пятно может находиться в связи с совершенным в доме убийством; но это одна только вероятность, а не достоверность. Еще слабее будет вероятность в случае, например, когда лицо подозревается в убийстве потому только, что оно, вследствие существования достаточного мотива, могло желать смерти лица. Слабость этой вероятности зависит от того, что она основана не на законе природы, а только на приблизительном обобщении целого ряда явлений, доказывающих, что личный интерес составляет частый мотив тяжких преступлений. Но это приблизительное обобщение допускает, однако, как показывает опыт, много исключений, указывающих, что личный интерес иногда подавляется другими соображениями и чувствами, более высокого достоинства. Начала, на которых основываем мы связь между фактами, устанавливаются индуктивным путем. Посредством методов согласия и различия с их видоизменениями мы выясняем, что один факт служит причиною другого и, заметив это в достаточном числе случаев, выводим общее правило, которое может быть или законом природы, всеобщим и неизменным, или правилом эмпирическим, действующим в ограниченной области явлений, или же только приблизительным обобщением. Наше стремление познать причину явления есть, по мнению одних, присущая нашему уму априорная идея, а по другим результат бесконечного наблюдения. Как бы то ни было, но мы ищем причины явлений в связи фактов и, накопляя наблюдения, достигаем обобщений. Применение же обобщения к отдельному случаю есть задача дедукции, которой мы и пользуемся посредством силлогизма.

с) Опыт истории возникновения внутреннего убеждения в достоверности прошлого события

Для более полной характеристики уголовно-судебной достоверности, имеющей мерилом внутреннее убеждение судьи, попытаемся наметить некоторые моменты в процессе развития нашего убеждения в том, что какое-либо событие действительно имело место в прошлом. В процессе этом замечаются следующие моменты: мы прежде всего ставим вопрос об общей возможности исследуемого события, затем прибегаем к помощи аналогии, делаем наблюдение, строим гипотезу и проверяем принятую гипотезу добытыми фактами.

1. Возможность прошлого события. На степень доверия к доказательствам, восстановляющим прошлое событие, могущественное влияние оказывает наше мнение об общей возможности какого-либо события или отдельного факта. Чем возможнее, по нашим понятиям, данное явление, тем легче мы убеждаемся собранными доказательствами; чем больше противоречит оно нашему опыту, нашим понятиям о пределах возможного, тем больше мы будем требовать доказательств, тем труднее будет нам убедиться. Наконец, могут быть и такие случаи, когда самые сильные доказательства не уверят нас в том, что противоречит нашим понятиям и опыту. Такие случаи называются случаями прямого неверия (disbelief), вопреки силе представленных доказательств; другие случаи, где верится с трудом, требуют усиленного доказывания. Учение логики по затронутому вопросу сводится к следующим положениям. Есть факты, подкрепленные известным количеством доказательств, но вызывающие тем не менее наше неверие. По некоторым обстоятельствам, с которыми факты эти связаны, они признаются недостойными веры (incredible). Независимо от количества доказательств, представленных в пользу какого-нибудь факта, мы признаем его стоящим или нестоящим веры. При одинаковом количестве доказательств в одном случае мы верим, в другом не верим. Почему? Причина заключается в совместимости или несовместимости факта с установленной индукцией. Что дитя, рожденное от преступников, может сделаться впоследствии также преступником, этому мы верим, так как положение это опирается на прочно установленные психологические начала. Но что подобный ребенок сделается образцом добродетели, это положение требует больше доказательств, чем первый случай. В первом случае мы удовлетворяемся сравнительно небольшим количеством доказательств, во втором потребуем большого количества. Степень невозможности события зависит от тех начал, которым они противоречат. Если событие противно такой индукции, как законы причинности и тяготения, то оно не заслуживает никакой веры. Что гроб Магомета висел на воздухе без всякой поддержки, это может быть признано вполне невозможным, так как такое явление противоречило бы закону природы. Но если факт утверждаемый противоречит не точной индукции, а только приблизительному обобщению, то мы имеем случай, где дело идет о вероятностях. Что только вероятно или только приблизительно верно, допускает исключения: следовательно, противоречащее утверждение может заслуживать веры, если оно подтверждается большею вероятностью или обобщением, стоящим еще ближе к истине, чем то, с которым оно несогласно. Все сказанное применяется вполне к уголовному процессу. Если утверждаемое свидетелями событие противоречит прочно установленным индукциям, то оно не заслуживает никакого вероятия; если же оно прекословит только приблизительным обобщениям, то единственным последствием будет требование более убедительных доказательств, чем в том случае, когда событие не противоречит нашему опыту. Если вор по профессии будет обвиняться в краже, то мы удовлетворимся гораздо более слабыми доказательствами, чем в случае, где почтенный и состоятельный обыватель будет уличаем в краже платка из кармана соседа в театре. Чем больше жестокости, чем больше необычайных мотивов и действий представляет преступление, тем большей массы доказательств мы требуем. Мы считаем вообще тяжкое преступление более необычайным, чем легкое, и потому требуем более убедительных доказательств. Сюда примешивается, впрочем, и постороннее обстоятельство, влияющее на судью, тяжесть грозящего наказания. Во всяком случае правило формальной теории доказательств, "чем более тяжко обвинение, тем сильнее должны быть и доказательства", вовсе не такое нелогичное, как это утверждали критики этой теории. Правило это не столько установляет то, что, по логике, должно быть, сколько то, что в действительности есть, что вытекает из свойств процесса образования человеческого убеждения. Конечно, правило это, главным образом, имеет в виду тяжесть наказания и, следовательно, особую опасность судебной ошибки: но оно верно изображает и психологическое состояние судьи, требующего ввиду необычности преступления большей силы доказательств. Как бы то ни было, но мы можем выставить следующее правило: чем больше противоречит преступное событиe нашему житейскому опыту, нашим представлениям об обычном ходе вещей в мире нравственном, тем больше требуется доказательств для составления убеждения[12].

2. Аналогия. При восстановлении прошлого события, при исследовании причины его мы прибегаем к аналогиям, дающим нам возможность найти дорогу для исследования и установить опорные пункты при раскрытии таинственных событий. Совершилось преступное событие. Опыт дает нам много схожих событий, в которых проявляются страсти людей и игра их интересов. Желая приступить к разъяснению случившегося темного происшествия, мы перебираем в памяти другие подобные случаи и на основании их сходства в одних чертах делаем заключение о подобии в других. Конечно, аналогия не может решить вопроса, она даже не в состоянии служить более или менее твердой почвой для решительного заключения об искомом деле; но она намек, наводящий на предположения, cветящийcя в непроницаемом мраке огонек, который и потому уже ценен, что указывает хотя бы какой-нибудь маршрут. Аналогия как заключение, не имея значения индукции, есть особая форма вывода, основанная на предположении, что два предмета, подобные в одних пунктах, могут оказаться подобными и в некоторых других пунктах, причем нам неизвестно, чтобы эти искомые пункты находились с известными нам в отношениях причинности или сосуществования. "Если два вещества, говорит Бэн, подобны в семи руководящих свойствах и различествуют в трех, то вероятность подобия этих веществ в каких-либо других свойствах (причем мы не имеем сведения, чтобы эти неизвестные свойства были в какой-либо связи с известными 10) есть 7: 6. Но этот вывод изменяется под влиянием соображения, что могут существовать еще свойства, остающиеся неоткрытыми, причем число таких предполагаемых свойств по существу дела остается неопределенным. Если мы имеем основание предполагать, что большое число таких свойств остается еще неоткрытым, то вероятность аналогии не может быть точно установлена". Так, зная, что личный интерес наследника во многих случаях служит мотивом для преступления, мы не можем с точностью судить по аналогии о действии личного интереса в деле А., так как прочие стороны характера наследника А. нам неизвестны. Аргумент, основанный на аналогии, дает только вероятность. Вероятность эта измеряется сравнением числа и важности черт подобия с числом и важностью черт различия; при этом нужно иметь в виду отношение числа известных свойств к числу еще неоткрытых. Ясно, что аналогия не может считаться доказательством; немногие только аналогии дают вероятность. По замечанию Рида, вероятность аналогии возвышается по мере большого подобия предметов, по их существу; но даже в лучшем случае аналогия может привести только к заключению о вероятности. Милль справедливо говорит, что аналогия есть "а mеге guide-post, pointing out the direction in which more rigorous investigations chould be prosecuted" (указатель напpaвления, в котором более точные исследования могут быть сделаны").

При исследовании темных преступлений чрезвычайно важна опытность, которая есть не что иное, как богатый материал, на основании которого получаются потом гипотезы, приводящие на путь истины. Совершенно справедливо замечает г-н Владиславлев (Логика. с. 297): "Нужно сказать, что аналогизирование есть дело талантливости и даровитости ума. Острые и проницательные умы легко открывают аналогию между явлениями, тогда как умы тупые и мало впечатлительные не поражаются очевидными сходствами явлений. Поэтому результатом употребления аналогии бывают и величайшие открытия (Ньютон; историк Грот, объяснивший внутренний быт Греции по аналогии с явлениями современной общественной жизни) и вздорные мнения, какими богата литература новейшего времени. В зорком натуралисте, ищущем аналогии, есть действительно нечто поэтическое. И вот почему аналогия не может никогда употребляться методически: она всегда остается делом личных дарований". Из сказанного ясно, что если мы говорим об аналогии в применении к исследованиям преступных событий, то, конечно, не как о доказательстве, а как о приеме, дающем возможность делать предположения, указывающие направление следственной деятельности в разыскивании следов события. В этом отношении аналогия леса, которые снимаются, как только здание доказательств сложено и представляет уже нечто связное. Это, однако, не значит, что аналогия может определять направление мыслей только при производстве предварительного следствия. Бывают дела, которые и на суде, уже по окончании предварительного следствия, остаются все-таки довольно темными и разъясняются в уме судьи путем аналогий. Но сама по себе аналогия, повторяем, не есть уголовное доказательство, и было бы в высшей степени опасно поддерживать противоположную идею. Даже в судебных речах, где иногда приводится аналогия в виде аргументов, такой прием внушает опасения, склоняющие нас к мысли, что аналогизирование в речах сторон должно быть признано неуместным. Конечно, приблизительные обобщения явлений общественной и индивидуальной жизни, общие, более или менее признанные наблюдения над природою человека не могут быть устранены из судебных речей. Но аналогии в виде примеров в других событиях на суде уже и потому неуместны, что стороны имеют право говорить только об обстоятельствах дела, имевших место на судебном cлeдcтвии, пред решающими судьями. Если бы им позволить сравнение исследуемого события с обстоятельствами прежде решенных дел, то на суде получились бы доказательства, не находящиеся в прямой и непосредственной связи с обстоятельствами судимого деяния. "Res inter alios judicata alteri nocere nоn debet" правило, хотя и не рассчитанное на определение процессуального значения аналогий, могущее, однако, иметь к ней приложение вполне основательное. Далее аналогии, приводимые сторонами как доказательства, нарушили бы другое основное начало учения о доказательствах, по которому в каждом случае должны быть представляемы лучшие доказательства, какие только возможны по свойству дела. Но каждый согласится, что аналогия не только не лучшее, а даже вовсе не доказательство. Роль аналогии в уголовном процессе временная, упраздняемая открытием доказательств по делу. С получением их исследователь уже находится на почве не гаданий, а действительной проверки на время сделанных уподоблений. Уподобление с этого момента теряет значение самостоятельного элемента в процессе образования убеждения.

3. Гипотеза. Для того, чтобы предстоящее объяснение роли гипотезы в деле расследования прошлого события было по возможности ясно и обстоятельно, остановимся прежде всего на значении и свойстве логики гипотезы при объяснении связи между явлениями вообще.

Мир изобилует фактами; мы ежедневно, ежеминутно их наблюдаем. Но наблюдение и занесение в память этих фактов нас не удовлетворяют. Мы желаем познать соотношения фактов и явлений; мы ищем причинной связи. Видя труп человека, мы желаем узнать причину смерти; видя сваленное дерево, мы желаем узнать причину падения ветер ли повалил дерево или человек? Первый элемент познания есть, таким образом, наблюдение. Но смотря на явление, мы желаем знать причину его, и так как причина не дается нам непосредственно, без исследования, то мы начинаем ее искать, делаем о ней предположение. Вот это-то предположение и есть гипотеза. "Научный термин: гипотеза, говорит Навиль[13], понимаемый в обширном смысле, имеет то же самое значение, что и слова: "предположение" и "догадка"". Он означает результат умственной операции, совершаемой нами ежеминутно. Каждый раз, когда мы пытаемся объяснить какой-нибудь факт, исследование вызывается наблюдением, умозаключение принимает участие в объяснении, но о самом принципе объяснения всегда делается предположение". Сделанное для объяснения явления предположение проверяется, и эта проверка ведет к подтверждению или же к опровежению гипотезы. Таким образом, мы имеем три умственные операции, входящие в каждое научное исследование, а именно: наблюдение, гипотезу и проверку гипотезы.

Наблюдение есть результат произвольной деятельности нашего духа, т. е. внимания, обращенного на какие-нибудь явления. Наблюдение само по себе не творит; оно только устанавливает. "Для того, чтобы наблюдать, замечает Навиль, недостаточно смотреть, нужно видеть; недостаточно слушать, нужно слышать". Наблюдение обращается или на внешние предметы или же на внутренние наблюдения нашего духа. К нашим собственным наблюдениям присоединяются наблюдения других людей, которые мы принимаем на oсновании дoвеpия к свидетельству людей. Нужно различать простое наблюдение и эксперимент. Эксперимент изолирует явление при усложнении его с целью установления причинности явления. Наблюдение и описание наблюденного требуют применения известных условий, о которых мы здесь распространяться не будем. Понятно, что для успеха исследования требуется точное наблюдение, верное его описание. Гипотеза, по определению Милля, есть предположение (с большею или меньшею доказанностью), сделанное с целью извлечь из него выводы, согласные с действительными фактами. Это согласие гипотезы с действительными фактами есть ее доказательство. Процесс доказывания гипотезы действительными фактами есть проверка гипотезы. Факт, решающий между двумя противоположными гипотезами, у Бэкона называется esperimentum crucis. Гипотеза есть существенный элемент науки. "Гипотеза, говорит Клод Бернар, есть отправная точка для всякого экспериментального исследования. Без нее невозможно было бы никакое исследование, нельзя было бы ничему научиться: мы могли бы только собирать бесплодные наблюдения". Условия серьезности гипотезы сводятся к следующим требованиям. Во-первых, она не должна противоречить началам, очевидность которых несомненна; например, квадратура круга не может быть доказана, Парижская академия наук решила не принимать мемуаров по этому вопросу. Напротив, следует осторожно отказываться от разрешения новых гипотез, противоречащих нашему опыту. Падающие с неба камни считались баснею; в настоящее время аэролиты составляют факт, в котором никто не сомневается. Гипотезы, проверка которых невозможна, также не имеют законного права на место в науке; хотя невозможность подтвердить гипотезу должна быть признаваема с большою осторожностью, потому что, как замечает Навиль, "дело идет о границе (возможного и невозможного), которую трудно, а иногда даже невозможно провести: гипотезы, которых проверка нам в настоящее время покажется невозможной, могут быть впоследствии доказаны". Во-вторых, говорят, гипотеза должна отличаться простотою. "Простота гипотезы, замечает г-н Владиславлев (ib. стр. 284), есть существенное достоинство ее. Но оно, собственно говоря, желательно, а не есть conditio sine qua nоn. Из двух предположений, одинаково удовлетворяющих фактам, наиболее простое должно быть предпочитаемо: простое объяснение факта имеет характер безыскусственности; зачем прибегать к сложной махинации, когда дело объясняется гораздо проще?.. Это условие важно даже для гипотез в практической жизни. Объяснять таинственными и сложными целями действия людей, предполагать искусно веденные интриги нет нужды там, где действия можно объяснять ближайшими практическими целями". Конечно, замечаниe это справедливо, хотя простота в применении к учению о гипотезе ничего не означает, кромe того, что везде следует искать сначала ближайшую причину. В-третьих, создание гипотезы как результата дарования коренится в личных свойствах исследователя, в его талантливости, в его неустанной работе, в его любви к истине. Поэтому не может быть правил для искусства создавать гипотезы: это искусство есть дар природы, полет мысли, ищущей истины, полет на крыльях высокого нравственного подъема. "Нравственные правила имеют одинаковое значение в науке и практической жизни", справедливо сказал Либих. Создавание гипотез есть творческая работа: творить способен только возвышенный характер; сильный ум, руководимый низкою душою, обыкновенно торжествует в разрушительной работе, а не созидающей. В практической жизни, однако, гипотезы часто необходимы не для открытий великих истин, а для удовлетворения насущным потребностям жизни. На основании немногих данных приходится иногда создавать гипотезы, безусловно необходимые для исполнения долга, для осуществления какого-нибудь предприятия. Юстиции приходится создавать гипотезы о прошлых событиях для решения практических задач. Понятно, что условия создавания гипотез для житейских потребностей не могут быть такого высокого качества; как условия, необходимые в науке. Гения для будничной практической жизни не нужно. Но проницательный ум, настойчивость, а главное искреннее желание открыть сущую правду считаются общими условиями, безусловно, необходимыми для всякой умственной деятельности.

Переходя теперь к изложению значения гипотезы в исследовании прошлого события, нужно, прежде всего, заметить, что задачею такого исследования служит историческая проблема, а не постоянно существующее однообразное явление. Историческая проблема, заключающаяся в исследовании индивидуального факта, имевшего место в прошлом, не повторяется, следовательно, может быть разрешена только на основании тех единичных данных, которые случайно сохранились. "Предмет исследования натуралиста, замечает Корнвуалль Льюис, постоянно существует, повторяется в новой, но тождественной форме, и всякий представляющейся новый факт, если он только выбран надлежащим образом, есть верный представитель целой cepии. Напротив, политический исследователь, работая над проблемой прошлой причинности, прежде всего ограничен индивидуальными фактами. Его задача чисто исторического свойства, и она должна быть решена на основании наличных известных фактов. Исторические факты не могут быть рассматриваемы как представители целого класса подобных же явлений: их индивидуальный характер должен быть оценен и сообразно с этим должна быть определена и связь между причиной и следствием[14].

Методы, употребляемые при исследовании прошлого события, состоят в индукции и дедукции. Мы собираем факты, описываем их, как в индукции; затем оцениваем их достоверность путем дедуктивным, на основании общих начал, вытекающих из того или другого мира явлений. Мы строим гипотезу и посредством исключения предположений, не подтверждающихся фактами, наконец, приходим к выводу, чтo такая-то гипотеза во всех своих последствиях подтверждается имеющимися данными.

Вот как описал этот процесс исключения различных предположений Корнуалль Льюис: "Процесс, посредством которого метод различия (Method of difference) применяется в исторических и политических исследованиях, отлично разъясняется способом, прилагаемым в судах при исследовании дел на основании улик. Возьмем случай ночной кражи, сопровождавшейся взломом для проникновения в дом. Явления, оставшиеся от этой причины, указывают на то, что имущество было похищено неизвестными, которые посредством взлома вошли в дом, откуда вытащены вещи. Если мы назовем найденные на месте преступления явления а, то найдем, что причиною этого а могло быть неопределенное число лиц А, В, С, D и т. д. Но если далее откроется, что части похищенного имущества находятся во владении А, В, С, и если мы обозначим это новое явление посредством б, то этим мы совершим abscissio infiniti: перед нами уже не бесконечный ряд возможных виновников, а только 3 вероятных: А, или В, или С, или все вместе. Но вот мы находим в различных пунктах по направлению к окну, через которое было сделано похищение, следы ног А. Это обстоятельство с в соединении с а и б указывает, что исполнителем преступления был А. Доказательства против него а, б, с".

Чтобы осветить представленный нами очерк истории возникновения внутреннего убеждения в достоверности прошлого события, мы приводим довольно заурядный уголовный случай; но в нем можно ясно видеть, как сначала сделано наблюдение, затем построена гипотеза и, наконец, сделана проверка гипотезы фактами, собранными следствием по уголовному делу.

В З. уезде, Айдопольской волости, среди степи, при скрещении двух больших дорог, идущих от Новой Водолаги к слободе Айдополье и от слободы Мерефы, через хутор Терновку, к селу Липовк, находится хутор Рябой Вал, состоящий из одного дома, в котором помещается постоялый двор; этот хутор принадлежит крестьянину Ивану Лаут, который проживал в нем с женой Александрой и работницей Анной Кореневой. Кроме этой последней, Лаута не имел других постоянных работников, а приглашал их в случае надобности поденно, из соседнего хутора, 5 марта у Лауты работал крестьянин Григорий Коровин, остановившийся в этот день у него до вечера; только при свечах он отправился домой, обещав вследствие просьбы Лауты прибыть на другой день рано утром. 6 марта Лаута с женою предполагал уехать в церковь, к заутрени. Войдя в шинковое отделение, Коровин, не получив ответа на приветствие "здравствуйте", предположил, что Лаут еще спит; но когда заглянул в соседнюю комнату, то увидел, что он лежит на диване и что шея у него порезана и окровавлена, на ней оказались две огромные зияющие раны. Одна рука находилась кистью под бородою, а другая на груди, за пазухой рубахи. Дав знать об убийстве Лауты в соседний хутор, Коровин, спустя некоторое время, вновь прибыл в сопровождении сотского Рыльского и других в дом Лауты и тогда только узнал, что и в спальне находились два трупа: жены Лауты, Александры, и его работницы, Анны Кореневой. На шее последней (лежавшей в положении спящей), с левой стороны, имелись две огромные зияющие раны, а труп Лаут был покрыт множеством таких же ран; кисть правой руки была отрублена, на левой руке большой палец отрублен, и ладонь между пальцами рассечена; над глазами две большие раны: на шее, с правой стороны, три огромные зияющие раны; правая щека и вся грудь изранены.

По мнению врача, производившего осмотр и судебно-медицинское исследование трупов, все описанные повреждения произведены обоюдоострым, колющим орудием, например кинжалом, и относятся к безусловно смертельным ранам; положение трупов Ивана Лауты и Кореневой, а равно и обстановка показывают, что смерть наступила быстро, без особого сопротивления со стороны жертв; Александра же Лаут, очевидно, оказывала некоторое сопротивление, что указывается множеством ран, их местонахождением и беспорядком постели. Убийство Лаут и Кореневой могло быть произведено одним человеком. При осмотре дома Лаутиных определено, что он состоит из четырех комнат и сеней, имея два наружных выхода во двор и к дорогам; все окна и двери имели плотные затворы. Ворота, ведущие во двор, были заперты на замок; да и вообще все в доме и на дворе найдено в полном порядке. Только у сундука, стоявшего в спальне, был сломан замок, а внутри того же сундука найдена шкатулка с сорванной крышкой. Видно, что для этой цели употреблялось какое-то острое и окровавленное орудие. Шкатулка эта помещалась сверху платья, бывшего в сундуке, которое лежало в полном порядке. В шкатулке оказалось два пустых портмоне, документы на покупку леса в прежние годы и на 400 руб. вексель. Тут же стоял шкаф. В платье, находящемся в нем, разыскано 78 коп., а в ящике пять червонцев, три золотых крестика и кольцо. Во всех помещениях шкафа был полный порядок. В шинковом отделении дома, за стойкой, в сундуке, разыскано 11 р. 25 к.; сундук был заперт. Петр Ховтун, Варвара Нековная, Платон Галушка, Александр Тернышев и другие удостоверили, что Лаута имел хорошее состояние; Тернышев определяет его тысяч в 15 рублей он был свидетелем получения Лаутом денег тысячи на две и на три одновременно. Все знали Лаута за человека аккуратного и бережливого. Петр Ховтун показал, что Лаута особенно любил сохранять монеты старого чекана и имел таковой рублей на 30, состоящей из пятачков, полтинников и проч. А между тем при осмотре дома при произведенном в нем обыске, кроме упомянутой незначительной суммы денег, больше их не найдено, и по справкам оказалось, что Лаута и вкладов не имел ни в одном кредитном учреждении города Харькова. В комнате, в которой находился труп Ивана Лаута, были две постели: на одной лежал труп Лаута, прикрытый до половины старой шубой, а другая была пуста. Эта последняя служила, очевидно, в течение ночи ночлегом; на диване были постланы свита и две головные подушки под бока; все это было прикрыто рядном, поверх которого лежала для головы подушка, а в ногах смятый нагольный полушубок. Под головною подушкой найден безмен, имевший рукоятку четверти в три длины, а на конце довольно большой величины железную головку. Тут же в стену вбиты четыре гвоздя, на которых висели два ружья и палка в виде копья, а четвертый гвоздь был ничем не занят; на нем, как разъяснено впоследствии, обыкновенно висел кинжал четверти в три длины и пальца в три ширины, обоюдоострый. Этот кинжал остался не разысканным. Поименованные выше: Ховтун, Нековная, Галушка, Тернышев, а также Авдотья Ховтунова, Матрена Свеничникова и Варвара Гавилица, знавшие характер, привычки и образ жизни Лаута, утверждают, что он всегда был осторожен и из проезжавших ночью впускал к себе для ночлега только хорошо знакомых, которых обыкновенно помещал в одной комнате с собою; дверь этой комнаты запиралась изнутри тремя плотными крючками.

Приведенные выше обстоятельства дают право предположить, что убийство совершено с целью ограбления и что убийца человек, близкий к Лауту, прибывший к нему ночью; выждав время, когда все в доме уснули, он взял кинжал, висевший тут же у него, над постелью, и убил им сперва Ивана Лаута, потом Кореневу и, наконец, Александру Лаут. Человек этот встал с постели босой; возле сундука, в котором, очевидно, хранились деньги, имелся след босой ноги, обозначенный кровью. В доме найдена лохань, наполненная водой, окрашенной кровью. Других следов, кроме этих, убийца в доме не оставил; a вне дома нельзя было ничего найти, потому что в течение ночи была большая метель, начавшаяся еще перед вечером 5 марта. Такие соображения были основанием предварительного следствия, при котором разъяснено:

1) Самый близкий человек к Лауту был Степан Бондаренко, проживавший от него верстах в 12, несколько в стороне от хутора Терновки, от дороги, идущей из села Мерефы к хутору Рябой Вал. Бондаренко добывал себе средства к жизни охотой, почему его часто называли еще просто "охотником". Галушка показал, что Лаута, определяя свое отношение к Бондаренко, говорил, что он "лучший его приятель"; а Варвара Гавилица утверждает, что Бондаренко, бывая в доме Лауты, спал на той постели, которая была пуста. Бондаренко пользовался настолько доверием, что Лаут, как-то раз, уезжая куда-то, оставил его одного в доме.

2) 5 марта, часов около трех пополудни, Бондаренко ушел из дому и возвратился домой только лишь на другой день 6 марта около десяти часов утра, сильно занесенный снегом. Спустя полчаса Михайлов, рубивший дрова у Бондаренко, был позван в дом завтракать. В это время Бондаренко успел уже переменить рубаху и подштанники, причем последние были развешаны на печи для просушки. Возвратившись домой, Бондаренко был одет в пальто темно-серого сукна, барашковую черную шапку и высокие сапоги. Уходя из дому, Бондаренко говорил, что отправляется в село Мерефу, а оттуда в Харьков.; но 5 марта уже перед вечером его видели Аксиния и Пантелеймон Закрутайловы и Емельян Пальченко идущим в противоположном направлении: он проходил лугом, мимо хутора Терновки, из деревни Карловки к хутору Рябой Вал, к Лауту. Закрутайловы, приняв тогда его за "подозрительного человека", всматривались в него и по предъявлении им Бондаренко, узнали его. Не успел Бондаренко скрыться из виду, как стемнело, так что в доме стали огонь зажигать. От хутора Терновки до хутора Рябой Вал, по определению Закрутайловых, верст семь, а по Пальченко 10.

3) При обыске в хате Бондаренко, произведенном полицией 17 марта, найдено сперва 30 рублей, а потом 285 рублей государственными кредитными билетами и 30 руб. 55 коп. серебряною монетою старого чекана; а между тем он слыл за человека бедного. По предъявлении этой мелочи Петру Ховтуну, он заявил, что такое серебро старого чекана видел у Лауты; но то ли это серебро, он, конечно, утвердительно сказать не мог. Бондаренко, привлеченный по настоящему делу в качестве обвиняемого, хотя и не признал себя виновным в убийстве Лаутиных и Кореневой, утверждая, что в ночь убийства был в Харькове, выйдя из дому в 11 часов утра и что отобранные у него при обыске деньги принадлежат ему; но тем не менее он в этом убийстве с целью ограбления уличается, кроме изложенного еще, и показаниями свидетелей Дурянцева, Пидченко, Певчика, Тертышева и других, которые удостоверили, что в ближайшее время к убийству Лаута он имел крайнюю нужду в деньгах. У Певчика он просил взаймы хоть 5 рублей, а когда в этом ему было отказано, то Бондаренко даже пригрозил свидетелю, сказав: "Ну, помните же вы это"; Пидченку обвиняемый отдал шубу в обеспечение занятых им 14 рублей; у Тернышева, пред убийством Лаута, занял два рубля и не имел возможности их возвратить, несмотря на требование. После же убийства Лаута Бондаренко стал расплачиваться с долгами и делать такие затраты, каких прежде себе не дозволял; при арестовании его при нем было несколько пар чулок, башмаков, фунт табаку, яблоки, апельсины, маслины и другие вещи, купленные им в городе, при возвращении из которого он и был задержан полицией.

Мы взяли пример, в котором доказательства основаны на уликах. В тех случаях, где имеются прямые свидетельские показания, доказывание гипотез основывается на доверии к свидетельствам, подтвержденным известными данными. Приведенный пример разъясняет, кроме того, применение индуктивного метода различия, при исключении различных гипотез для получения одной, подтвержденной фактами[15]. Внутреннее убеждение, вырабатываемое на основании такого процесса, основывается, конечно, на вероятности. Гипотеза, вполне удовлетворительно объясняющая известный ряд явлений, относящихся к прошлому событию, достигает во многих случаях полной достоверности, но только в житейском смысле этого слова. "Достоверность фактическая, раз она добыта, не есть аподиктическая, а юридическая, т. е. такая высокая степень вероятности, при которой неразумно было бы следовать противоположному заключению, так как правильность этого последнего имела бы своим основанием предположение в высшей степени невероятного исключения из обыкновенного (индукциями установленного) хода вещей". (Holtzendorf's Handbuch des Strafprozesses, p. 191, статья Гейера). Действительно, господствовавшая прежде в Европе формальная теория доказательств и определяла достоверность согласно только что приведенному положению. Так, Прусский устав уголовного судопроизводства от 1805 г., содержавший в себе формальную теорию доказательств, дает такое определение достоверности: "Судья имеет достаточную достоверность, если за верность какого-либо факта имеются вполне убедительные основания и если, по обыкновенному ходу вещей, немыслимо какое-либо важное основание в пользу противного". Та же идея выражена и в ст. 305 и 307 II ч., XV т., где изложены правила о силе доказательств; в ней сказано: "Доказательства виновности почитаются совершенными, когда они исключают всякую возможность к показанию невинности подсудимого"; а статья 307 говорит: "Доказательства виновности почитаются несовершенными, когда они не исключают возможности к показанию невинности подсудимого". Основная мысль этих статей правильна; но слова "всякая возможность" неудачно употреблены. Из дальнейшей ст. 308, впрочем, видно, что не имелась в виду теоретическая абсолютная идея об исключении всякой возможности противоположного, что мыслимо только в деле математической достоверности, или же в случае, когда действует неизменный и всеобщий закон природы. Ст. 308 гласит: "Одно несовершенное доказательство виновности вменяется только в подозрение; несколько несовершенных доказательств, совокупно взятых, могут составить совершенное доказательство, когда они исключают возможность недоумевать о вине подсудимого". "Исключенное недоумение", "отсутствие разумного сомнения" вот тот признак внутреннего убеждения, который нужен в практической жизни для того, чтобы решиться на действие в случае, когда высшие интересы связаны с этим действием, а самое действие предполагает достоверность известных фактов. В этом отношении формальная теория доказательств довольно точно описывала ту высокую степень вероятности, которая необходима для судейского приговора. Конечно, в этом же характере юридической достоверности содержится и субъективное свойство ее, которое, однако, не настолько сильно, чтобы в одном мнении не могли сойтись люди различных характеров, различной впечатлительности и различной опытности. Субъективность различных человеческих свойств представляет, как и все на свете, общие черты, обусловленные тождеством условий жизни и развития.

4) Влияние чувства на образование убеждения. Было бы большою ошибкою думать, что наше убеждение в достоверности фактов, составляющих прошлое событие, складывается исключительно путем логическим, без влияния чувства. Чувство оказывает громадное влияние на наше доверие или недоверие к доказательствам, на количество доказательств, требуемых нами в данную минуту. Конечно, в тех случаях, где наше заключение основывается на незыблемых законах природы, изменчивое настроение чувств не влияет на наше убеждение. Каково бы ни было наше личное настроение, но оно не может изменить нашего убеждения, что завтра взойдет солнце, что все люди смертны и т. д. Но в тех случаях, где не может быть достоверности, а бывает только вероятность, наше убеждение зависит не только от противоречащих внешних явлений (феноменов), но и от изменчивых наших настроений. В особенности там влияние нашего чувства на убеждение мощно, где оценка доказательств производится при помощи нашего личного опыта. Кто не знает, что под влиянием хорошего расположения духа мы относимся к людям с большим доверием, чем в мрачном настроении? Как под влиянием гнева, тоски, радости, надежды, страха изменяются наши воззрения на людей и жизнь! "Нет надобности, замечает Бэн (The emotions and the will, p. 545), приводить примеры любви, делающей нас слепыми к недостаткам, или вражды, порождающей слепоту к достоинствам; примеры удивительных заблуждений, вызываемых личным интересом, тщеславием, гордостью, сильными эстетическими чувствами, вообще страстью. Старательное обследование влияния всех подобных чувств приводит к одному объяснению: когда какое-либо чувство овладевает нами, все предметы, находящиеся в согласии с ним, имеются в виду все же противоречащее, отгоняются прочь, или просто не принимаются во внимание. Происходит нечто вроде борьбы между возбужденным чувством и естественным течением умственных ассоциаций: факты, соображения и явления, которые были бы вызываемы этими ассоциациями, оставляются в стороне, и решение постановляется в их отсутствии. Конечно, и в этом случае не признается фактом то, против чего есть явное возражение но дело в том что самое возражение, под влиянием чувства, оставляется в забвении". Страсть просто не допускает соображений, ей противоречащих, подобно тому, как виновный старается не допустить свидетелей, которые могут его изобличить.

Обращаясь к уголовно-судебной достоверности, нужно заметить, что она добывается обыкновенно при таких условиях и для таких целей, при которых действию страстей открывается широкий простор. Цель уголовного суда, драматичность производства, усилия судебного красноречия сторон все это сильно влияет на сердца судей, возбуждает страсти.

Степени убеждения

После всего сказанного о процессе образования человеческого убеждения ясно, что чрезвычайно трудно с точностью установить различные степени убеждения. Мы можем только сказать, что между простою мыслью и убеждением различие может быть установлено единственно при помощи критерия "готовности действовать сообразно убеждению", готовности, выражающей практически силу уверенности. Если я настолько уверен в правильности своего вывода о достоверности фактов, что решаюсь действовать, значит мое убеждение сильно, значит моя уверенность велика. Когда люди должны решить важный вопрос, касающийся чужих интересов, то им обыкновенно говорят: "Тогда подайте решительный голос, когда достигнете такой силы убеждения, при которой в собственных важных делах вы бы решились действовать". "Готовность действовать" является критерием силы убеждения в достоверности (Ваin, Emotions and Will, p. 551) не только в тех случаях, где мы решаемся на что-нибудь в собственных делах, но и в тех случаях, где нам нужно только составить себе убеждение. Даже в тех случаях, которые не имеют, повидимому, никакого соприкосновения с нашими личными интересами, другого критерия силы убеждения нет. Как бы это ни казалось странным, но даже об отдельных событиях истории мы судим единственно на основании упомянутого критерия, применяемого при помощи воображения.

Бэн так объясняет применение этого критерия в тех случаях, где наш личный интерес совершенно не затронут. "Каждый помнит, замечает он, старинное различие между потенциальностью и действительностью (posse и esse), как двумя реальными нашими состояниями. Мы можем действовать и можем, не действуя, представить себя в состоянии приготовления к действию, хотя бы самый повод для действия не наступил или наступление его даже было неверно. Когда я говорю: "Если мне придется когда-нибудь побывать в Америке, я непременно посещу Ниагарский водопад", я мысленно ставлю себя в положение, которое, быть может, в действительности никогда и не наступит, а существует только в моей душе. То же самое состояние имеет место в тех случаях, когда я составляю себе сильное убеждение, характеризующееся готовностью действовать, хотя действовать мне и не придется. Конечно, не все наши верования или убеждения отличаются такою силой, но дело в том, что у нас много кажущихся убеждений, которые вовсе не имеют силы, как это оказывается при проверке, или которые составляются несерьезно, так как нам не представляется действительной надобности выработать себе настоящее убеждение по данному вопросу. Но коль скоро мы имеем какое-нибудь убеждение, то чего бы оно ни касалось, оно характеризуется или действительною готовностью действовать или же потенциальною в том случае, когда мы не можем иметь даже повода к действованию. Говоря вообще, человеческое убеждение, по своему существу, имеет назначением быть двигателем для деятельности. За исключением науки, где познание само по себе цель, по крайней мере, посредствующая цель, в жизни убеждения составляются для деятельности. Это целесообразное значение убеждения маскируется тем, что часто средство получает значение самостоятельной цели. Но от этого значение упомянутого нами критерия нисколько не видоизменяется. Масса посредствующих целей составляет задачу людей и притом сохраняется первоначальный критерий для силы убеждения". В важных своих делах мы требуем доказательств; сила их определяется нашею готовностью действовать; но этот же самый критерий применяется нами при составлении убеждений об отдаленных событиях истории. "Истина для истины" не означает, что люди, ищущие такой истины, не имеют критерия, о котором мы говорим. Это не более как обыкновенный случай, когда средство превращается в цель. Так люди любят деньги, потому что они служат средством к жизни; но скупец любит деньги уже не как средство, а как цель (Вain, Mental and moral science, p. 375: Belief is a growth or development of the Will, under the pursuit of intermediate ends). Для того чтобы заметить различие между истинным убеждением и мнением, составленным без определенной цели, достаточно обратить внимание на два состояния нашего ума: состояние, когда мы обсуждаем уголовный случай в качестве любопытствующего из публики, и состояние, когда действуем в качестве присяжного заседателя. Составляя себе мнение, а не убеждение, мы не так старательно взвешиваем дело, мы не находимся под влиянием чувства нравственной ответственности, не видим непосредственных последствий нашего мнения для подсудимого. Но когда мы действуем в качестве присяжного заседателя, мы составляем себе убеждение, как если бы мы решали собственное дело. Мы сознаем, что это убеждение серьезное действие: оно должно повлечь последствия, важные для подсудимого, важные для общества. Праздное наблюдение не возбуждает так наших умственных сил, не напрягает так чувств, как составление убеждения, влекущего практические последствия. Сознание, что наше мнение не может иметь непосредственных практических последствий, есть одна из главных причин, почему в обществе, занимающемся политикою от нечего делать, обращается так много поверхностных и даже совершенно нелепых теорий и взглядов.

Что касается до степени убеждения, установленных формальною теорией доказательств, то большей известностью пользуется принятое еще глоссаторами деление доказательства на полное (plena probatio) и неполное (probatio minus plena). Неполное и делилось на половинное (prob. semiplena) и на доказательство больше или меньше половины (semiplena major vel minor).

Это механическое воззрение, замечает Гейер (Holtzendorf's Handbuch des Strafprocesses, p. 207), ведущее свое начало от положения, выработанного в римской юриспруденции, привело к тому, что одному свидетелю стали придавать значение половинного доказательства. Каролина тоже говорит об одном свидетеле, как об "Halbbeweisung". Между тем, как против такого воззрения уже поднимались возражения в XVII веке, мы с ним встречаемся еще в Кодексах баварском 1813 года и австрийском 1853 года. Австрийский кодекс для полного доказательства требует стечения двух "неполных", причем сила неполного доказательства, в сравнении с простым "подозрением", определяется то как 1 1/2: 1, то как 2: 1 и т. д. Во II ч. XV т. проводится также деление доказательств на совершенные и несовершенные (ст. 304). Одного совершенного доказательства достаточно для признания осуждения несомнительным (ст. 306). Одно несовершенное доказательство вменяется только в подозрение (ст. 308).

В современных судопроизводственных кодексах, отвергнувших формальную теорию доказательств, "несовершенные" доказательства, конечно, уже не встречаются, однако попадаются случаи, когда закон говорит не о достоверности фактов, а о какой-то невысокой степени вероятности, которая служит основанием для принятия некоторых процессуальных мер. Cюда, например, относятся следующие случаи по нашему Уставу уголовного судопроизводства:

а) Законные поводы к начатию предварительного следствия, вычисленные в Уставе уголовных судопроизводств. Все эти поводы представляют доказательства, достаточные для начатия дела. Закон как бы признает за ними временную силу для судопроизводственной цели.

К этим законным поводам относятся: 1) объявления и жалобы частных лиц; 2) сообщения полиции, присутственных мест и должностных лиц; 3) явка с повинною; 4) возбуждение дела прокурором, и 5) возбуждение дела по непосредственному усмотрению судебного следователя. Все эти законные поводы к начатию предварительного следствия, fundamenta inquisitionis, суть собственно обстоятельства, которым закон придает, при известных условиях, значение вероятности, во всяком случае, такое, что следователь получает право приступить к действию. Характерным здесь является то, что достоверность здесь какая-то невысокая и признается на время, для определенной цели. Все исчисленные выше обстоятельства, по выражению мотивов (см. издание Государственной канцелярии, стр. 131), возбуждают сильное подозрение.

b) При предании суду также оценивается сила доказательств, так сказать, приблизительно[16].

с) При избрании меры к пресечению обвиняемому способов уклониться от следствия принимается в соображение, между прочим, "сила представляющихся против него улик" (ст. 421). Мы здесь опять встречаемся со случаем определения степени достоверности для временной цели.

d) Cт. 710: "О причинах отвода свидетелей суд не производит исследований, но основательность или неосновательность отвода определяет по имеющимся в деле сведениям, по представленным сторонами доказательствам и по отзывам отводимых лиц. В сомнительных случаях отводимые лица допрашиваются без присяги". Здесь мы наталкиваемся опять на случаи определения достоверности особым путем, но не таким, каким вообще добывается достоверность фактов, составляющих предмет судебного исследования. Конечно, такой особый порядок объясняется необходимостью. В мотивах сказано: "При устном производстве судебного следствия в заседании суда основательность или неосновательность отвода надлежит определить по представленным сторонами доказательствам и по отзывам отводимых лиц, без производства какого-либо изыскания о причинах отвода; иначе каждое судебное заседание прерывалось бы для учинения подобного изыскания, в котором не будет особенной надобности, если принять за правило, что в сомнительных случаях отводимые лица допрашиваются без присяги"[17]. К обсуждаемым случаям не должна быть относима оценка обстоятельств, производимая судом на основании 575 ст. Устава уголовного судопроизводства.

Что касается до мнений ученых юристов по вопросу о степенях убеждения, то наука не представляет ничего нового сравнительно с тем, что уже высказано нами. О затеи Бентама создать градусник достоверности едва ли стоит и говорить: проект градусника достоверности показывает только, что и такие сильные умы, как Бентам, способны иногда выдумывать большие нелепости[18]. Впрочем, в сочинении Бентама о доказательствах, наряду с примерами блестящего анализа, немало встречается софизмов и явных преувеличений!

Известный авторитет в учении о доказательствах Cтэрки высказывается о степенях судебной достоверности таким образом: "Доказательства, удовлетворяющие присяжных в такой мере, что исключают всякое разумное сомнение, составляют полное доказательство; абсолютная математическая или метафизическая достоверность не требуется, да и обыкновенно была бы не достижима в судебных исследованиях. Даже наиболее непосредственное доказательство (the most direct evidence) не может дать больше, чем высокую степень вероятности, возвышающуюся до нравственной достоверности (moral certainty). C этой высшей своей точки, необозримым числом постепенностей, доказательство может по силе своей ниспадать до такой степени, что будет представлять недостоверность, а один только перевес убеждения в пользу спорного факта. В делах уголовных необходимо, чтобы вердикт был основан на полном доказательстве: недостаточно перевеса или какой-нибудь степени перевеса убеждения в пользу факта. Необходимо, чтобы доказательство порождало полное убеждение, исключающее всякое разумное сомнение". Эти замечания авторитетного писателя чрезвычайно верны. Они указывают на ту сторону дела, что для уголовного приговора необходимо "убеждение", что недостаточен один только наклон чаши весов. Вывод, что в деле больше доказательств против, чем в пользу подсудимого, указывал бы только на перевес доводов, а не на полное убеждение. Полное убеждение имеется тогда, когда в душе нашей сложился сильный мотив, подвигающий нас принять определенное решение по крайнему разумению. Можно сказать, что во многих случаях сила доказательств бывает так велика, что у судьи исторгается убеждение, что он иначе и не может думать в данном случае. Проникнутый высоким чувством долга, далекий от всякого пристрастия и личного интереса, судья, выслушав все доказательства и доводы, приложив всю силу своего разумения к делу, торжественно объявляет, что он убедился в действительности известного факта. Вот это-то убеждение, представляющее энергическое проявление силы разумения и чистоты побуждений, составляет ту настоящую гарантию правосудия, значение которой возвышается оттого, что убеждение это не есть личное мнение, а убеждение значительного числа лиц. Тейлор (A treatise of the law of evidence, v. I, p. 4) по занимающему нас вопросу высказывает следующее: "Удовлетворительным доказательством (satisfactory evidence), которое иногда называется также достаточным доказательством (sufficient evidence), называется такое, которое обыкновенно удовлетворяет непредубежденный ум, исключая при этом всякое разумное сомнение. Обстоятельства, способные вызвать такую удовлетворительность, никогда не могут быть наперед определены; их действительный законный признак есть способность удовлетворить разум и совесть обыкновенного человека, и так убедить его, чтобы на основании своего убеждения он решился действовать в важных случаях, затрагивающих его собственные интересы". Что касается до немецких писателей, то довольно видный из них Зеель (Seel, Erоrterungen uber den Beweis in Strafsachen. Wurzburg, 1875, p. 2) ничего нового по этому вопросу не высказывает. Как и все немецкие писатели в учении о доказательствах он не дает тех точных психологических наблюдений, которыми так богата английская литература по law of evidence. Признавая убеждение единственным признаком силы доказательств, Зеель говорит, что для уголовной достоверности требуется, чтобы факт настолько был удостоверен, чтобы серьезный и добросовестный человек, руководствуясь житейским опытом, признал его верным. Он, далее, замечает, что образование убеждения уподобляется движению весов, при помощи которых измеряется тяжесть вещей. Рассуждая об умственной операции при составлении убеждения, Зеель говорит, что она должна быть совершаема с такою осторожностью, какую мы применяем при решениях в делах, касающихся наших важнейших личных интересов. Но и это замечание взято из одной английской речи, произнесенной председателем в суде присяжных[19].

Характеристика степеней достоверности, служащей основанием уголовных приговоров, была бы не вполне закончена, если бы мы не обратили внимания на следующие слабые стороны судебной достоверности вообще.

1. Как бы высока ни была достоверность, составляющая основание уголовного приговора, она, как человеческое убеждение, несомненно имеет субъективный характер. Cовершенно верно, что доказательства иногда бывают так сильны, так могучи, что нужно искусственно возбудить в себе сомнение, упорно защищаться от навязывающегося убеждения, чтобы не признать их достаточными. Есть случаи, когда доказательства настолько сильны, что как бы вымогают yбеждeниe; есть случаи, когда каждый в положении судьи признает их вполне достаточными. И тем не менее, как уже было замечено в другом месте, нельзя без забвения самой сущности дела не признать, что везде, где только человек судит об истинности факта, индивидуальность этого человека сильнейшим образом влияет на образование убеждения. В математике личность исследователя остается без всяких последствий для выкладок, машина может здесь вполне заменить человека, но в исследованиях фактической истины, в деле нравственной достоверности индивидуальность судьи дает свой отпечаток всему исследованию. При оценке условий достоверности, при сравнивании их, при общем выводе о всей массе доказательственного материала индивидуальность судьи играет важную роль. Доверие к свидетелям обусловливается нашим личным опытом о людях и жизни; наши выводы из вещественных доказательств ограничены пределами наших личных знаний; наше общее суждение о возможности того или другого события или какой-либо подробности его зависит от богатства нашего фактического знания, нашего развития, широты наших взглядов. Совершенно справедливо замечает Миттермайер, что даже в тех случаях, где судьи соглашаются в мнении о силе данного доказательства, они весьма часто достигают единогласия по совершенно различным соображениям. Один признает свидетеля достоверным потому, что считает его человеком правдивым; другой потому, что показание его обстоятельно и подтверждается другими данными в деле; третий потому, что свидетель своим простым, прямым и ясным ответом произвел на него благоприятное впечатление и т. д. Один судья придает значение присяге как оплоту истины; другой, зная, как часто встречаются легкомысленные клятвы, не считает ее каменною оградой; один верит в темные стороны человеческой души, видит в людях эгоистов беспощадных, когда дело касается их личных интересов; другой верит, что немало на свете добрых людей, что много вообще светлого в человеческой природе. "Мы не отвергаем, говорит Миттермайер (Die Beweislehre, p. 67), что есть известные пути, следуя которым человек вернее достигает истины; мы признаем, что бывают случаи (судья знает, как они редки!), в которых доказательства так сильны, что каждый на месте судьи придет к тому же убеждению. Тем не менее индивидуальность судящего решает вопрос о свойстве его убеждения"[20]. Cестра показывает против брата в пользу любовника. Как важны в этом случае, при суждении о достоверности ее показания, наш личный опыт, наше субъективное понимание человеческого сердца! При трудных исследованиях движущих начал человеческих действий, когда мы вступаем в темную область предположений и гаданий, какое решающее значение имеют личность судьи, его житейский опыт, его взгляды на человеческую природу, его собственные психологические наблюдения, пережитые впечатления![21]

Присущая уголовно-судебной достоверности доля субъективности не исчезает вполне оттого, что она составляет убеждение нескольких судей, познакомившихся с делом при одинаковых условиях наблюдения. Это согласие есть совпадение в конечном результате и редко только в мотивах; это соглашение, а не одновременно снятый фотографический снимок с предмета. Конечно, чем больше судей, тем разностороннее будет обсуждение предмета; чем больше разнообразия в точках зрения, тем больше оснований признать испытание полным. Но от этой большей разнообразности обсуждения дела, от этого более глубокого исследования вероятностей приговор не превращается в совершенно объективную истину, хотя кредит доказательств оттого и выигрывает. Во всяком случае, судейское убеждение тем более может считаться согласным с истиною, чем больше число судей, пришедших к одному и тому же заключению, и чем больше тождества в основаниях, по которым все они признают доказательства удовлетворительными. Таким образом, в заключение наших замечай о субъективном оттенке судебной достоверности мы не можем не согласиться с Миттермайером: "При исследовании истины действуют известные законы и существуют определенные пути, которые, оправдываясь разумом и опытом, оказываются наиболее верными. Истина, найденная таким способом, опирается на известные основания, производящие одинаковое впечатление на каждого судью; но в то же время при решении вопросов о фактической достоверности влияют все индивидуальные особенности судящего, и всякое убеждение об истине все-таки является чем-то субъективным".

2. Доказательства, составляющие основания уголовного приговора, могут вводить в заблуждение. Как бы мы ни были осторожны при оценке свидетельских показаний, мы всегда можем быть вовлечены в ошибку. Все общие положения для суждения о силе свидетельских показаний хороши как обобщения, но главный вопрос заключается не в этом их достоинстве, а в том, насколько какое-либо общее положение может найти свое приложение к отдельному случаю. Мы знаем, что согласное показание свидетелей есть большой плюс в пользу их показаний, но есть ли это согласие результат правдивости или подкупа, стачки или тому подобного нечестного деяния, это решается каждый раз отдельно in concreto. Чистейшая ложь в свидетельских показаниях встречается реже, чем ложь, подбитая правдою. Есть ложь, нелегко поддающаяся изобличению, а иногда и совсем неуловимая. Люди гораздо чаще говорят правду, чем ложь; но какой случай мы имеем в данном деле, это вопрос, который может быть решен и ошибочно в отдельном случае. Вещественные доказательства, говорят, не могут лгать; но они могут быть приведены в ошибочную связь с искомым фактом; они могут быть подкинуты с целью ввести в заблуждение; они могут быть сфабрикованы с единственною целью сбить с толку судей. Само по себе вещественное доказательство, конечно, не лжет; но с его помощью люди могут обманывать, и действительно обманывали и обманывают. Английский судья Гэль рассказывает случай, когда невинный был осужден за кражу лошади на том основании, что его встретили верхом на этой лошади в самый день кражи. Но он был совершенно невинен и просто сделался жертвою обмана настоящего конокрада, который, спасаясь от преследования, попросил встретившегося ему человека подержать на минутку лошадь, а сам скрылся. Вообще говоря, вещественное доказательство может быть обращено против истины с большею опасностью для правосудия, чем подкупленный свидетель.

3. Cамое старательное и осторожное исследование может иногда привести к ошибке, если в деле было такое необыкновенное стечение обстоятельств, которое не могло быть предположено даже самым осторожным судьей. Индивидуальное событие, составляющее предмет судебного расследования, уже потому представляет трудный предмет для разъяснения, что оно единолично, не повторяется и может быть восстановлено только на основании данных, подаренных правосудию случаем. Процесс его исследования, как уже нами было объяснено, заключается в том, что мы строим различные гипотезы и в заключение останавливаемся на той из них, которая оказывается наиболее совместною с открытыми по делу данными. Такой же проверке мы подвергаем и показание подсудимого и показания свидетелей. Пэлэ совершенно справедливо заметил, что "the usual character of human, testimony is substantial truth under circumstantial variety" (обычный характер человеческого свидетельства согласие в существе, при разногласии в подробностях). Полное согласие свидетелей так редко встречается в действительности, что тождество их во всех подробностях вызывает даже подозрение в стачке и подкупе. Поэтому на свидетельское показание часто приходится смотреть просто как на гипотезу. Всякая гипотеза, принятая для объяснения события, должна быть вполне подтверждена. Необходимо, чтобы все обстоятельства, имеющиеся по делу, исключали всякую другую гипотезу, кроме той, которая оказывается доказанною. Лучшие писатели по учению о доказательствах настаивают на крайней необходимости самого строгого исключения всякой другой гипотезы, кроме той, которая признана вполне объясняющею дело. Но бывает иногда такое стечение обстоятельств, которое подтверждает, по-видимому, вполне основательно, одну гипотезу, между тем как признаки другой остались совсем незамеченными. Cтэрки рассказывает случай осуждения невинной девушки при следующих обстоятельствах. Подсудимая жила служанкою у одной старой дамы; в доме никого, кроме этих двух женщин, не было. Эта служанка подверглась осуждению за убийство своей госпожи на основании улик. Убитая хозяйка найдена была в доме, окна и двери были заперты, по-видимому, никто не входил в дом. Cлужанка исчезла. На основании этих обстоятельств построена была гипотеза, что госпожа была убита подсудимой; она была осуждена, а затем и казнена. Впоследствии, однако, открылось, что предположение, будто никто в дом не входил, было неверно: один из действительных убийц сознался, что он прошел в окно верхнего этажа по доске, переброшенной из противоположного дома, что было вполне возможно, так как переулок был чрезвычайно узок. Убийцы, сделав свое кровавое дело, ушли тем же путем, каким и вошли. Этот случай рисует нам превосходно стечение обстоятельств, составляющих, по-видимому, полное доказательство виновности лица, между тем как признаки другой гипотезы, впоследствии оказавшейся правильною, оставлены были без всякого внимания. Большая проницательность, большая догадливость, большая разносторонность взгляда на дело, быть может, спасли бы ни в чем не повинную девушку от осуждения и казни. Cлучай этот представляет вместе с тем прекрасное объяснение мысли о субъективности уголовно-судебной достоверности, мысли, в действительности правильной, хотя она и может показаться отвлеченною, даже искусственною, как бы противоречащею житейской правде, свободной от кабинетных тонкостей. Cудья должен постоянно помнить, что око его ревниво, что он под влиянием овладевшей им идеи пользуется всяким малейшим поводом для подтверждения своей предвзятой мысли.

Говоря о шаткости уголовно-судебной достоверности, мы не упоминали о тех ошибках, fallacies (у Милля), которым подвержена всякая вообще логическая операция. Мы хотели только показать те шаткие устои здания доказательств, которые сами по себе могут служить источниками больших ошибок. Существование роковых судебных ошибок, имевших результатом страдание и смерть неповинных людей, достаточно доказывает и субъективную черту судебно-уголовной достоверности. Несколько тяжких судебных ошибок в конце XYIII в. послужили Вольтеру поводом к остроумным и талантливым выходкам против судебной достоверности в его Dictionnaire philosophique под словом "Certitude" (см. Oeuvres compleаtes de Voltaire, v. YII, p. 74). Рассказав несколько судебных ошибок в процессах, где судьи были убеждены в правильности своих приговоров, Вольтер восклицает: "Нет достоверности, если дело физически или нравственно могло быть иначе!" Он, далее, игриво дает примеры ошибочности фактической достоверности. "Сколько лет вашему другу Христофору? 28 лет; я видел его брачный контракт, читал его метрическое свидетельство, знал его с детства, ему 28 лет, это достоверность, я в этом убежден. Не успел я выслушать ответ этого человека, так сильно убежденного в правде своего слова, и двадцати других лиц, подтверждавших то же самое, как я узнал, что в метрическом свидетельстве Христофора по тайным причинам и посредством особого способа было фальшиво переделано число лет. Те, которые мне давали показания, ничего не знали о подлоге; они были твердо убеждены в том, что вовсе не было достоверно. Cколько людей было на свете, которые видели своими глазами колдунов, одержимых чертями, и были убеждены в достоверности всех этих вещей!" Фактическая достоверность, по Вольтеру, основывается на вероятностях, которые весьма часто, по исследовании их, оказываются просто ошибками; только математическая достоверность, говорит он, незыблема и вечна! "Я существую, я мыслю, я ощущаю боль. Верно ли все это, подобно геометрической истине? Да, и как бы я ни был учен, но это я признаю. Почему? Потому что эти вещи доказаны одним и тем же принципом что вещь не может быть и не быть в одно и то же время. Я не могу в одно и то же время существовать и не существовать, чувствовать и не чувствовать. Cумма углов в треугольнике не может равняться и не равняется в одно и то же время 180°. Физическая достоверность моего существования, моего чувства и математическая достоверность имеют одинаковую силу, хотя они различного рода (??). Но такой силы не имеет достоверность, основанная на внешних признаках или на единогласных показаниях людей. "Как? возразят мне, разве вы не имеете полной достоверности в том, что Пекин существует? Разве у вас нет материи из Пекина? Разве вас не убедили в существовании этого города тысяча человек различных исповеданий, различных стран, так сильно споривших друг с другом и все проповедовавших истину Пекину?" Отвечаю: "Мне представляется в высшей степени вероятным, что в то время существовал город Пекин; однако я не буду держать пари на жизнь, что город этот существует: между тем как я дам голову на отсечение, что три угла в треугольнике, равны двум прямым".

Как ни отрывочно написано приведенное нами рассуждение Вольтера, но в нем искрится много правды. В статье "Essai sur les probabilites en fait de justice", написанной в 1772 г., Вольтер говорит: "Почти все дела в нашей жизни основываются на вероятностях. Все, что не может быть доказано очевидностью, или не было признано сторонами, заинтересованными в отрицании, не больше как вероятность. Я не понимаю, почему автор статьи "Вероятность" в Энциклопедическом словаре допускает понятие пoлyдocтовернocти. Полудостоверности быть не может, как не может быть полуистины. Истина или ложь середины быть не может. Вы убеждены или не убеждены. Недостоверность удел людей, и если вы будете ждать математических доказательств, то вам очень редко придется решиться на что-нибудь. А между тем действовать нужно и не слепо; поэтому человечеству, всегда слабому, слепому, подверженному ошибкам, нужно изучать теорию вероятностей с такою же заботливостью, с какою мы учимся арифметике и геометрии. Это изучение вероятностей настоящая наука судей… Она основание их решений[22]. Cудья проводит всю жизнь в том, что взвешивает вероятности, вычисляет их, оценивает их силу".

Все нами высказанное о шаткости уголовных доказательств, касалось случаев добросовестного искания истины. Мы при этом не имели в виду того ежедневного ужаса, который никого не удивляет в будничном судебном быту, а именно: что стороны смотрят на уголовное дело как на предмет, имеющий для них исключительно ремесленное значение. Известный уголовный защитник Фриц Фридман (Was ich erlebt, В. I, 1908, s. 147) рассказывает, что после одного осуждающего вердикта присяжных прокурор, обращаясь к нему, сказал: "Не удручайтесь, доктор, вы очень хорошо защищали! Cегодня мне, завтра вам!". Интересы правосудия, судьбы людей все в стороне; на первом плане самолюбие, удача! Не в оценке доказательств дела, а в том, чтобы противника разгромить! Что до судей, то ежедневное вершение дел их также притупляет. Однажды в одном глухом провинциальном суде во время перерыва я приглашен был председательствовавшим в комнату судей, где они в это время готовили проект вопросов для присяжных. Когда член суда уже совсем переписал вопросы, председательствующий спохватился, что не поставлен дополнительный вопрос. "Не хочется переписывать", уныло заметил член суда. "Ну, пусть так остается", ответил председательствующий. "Но, помилуйте, ведь разница громадная в наказании!" невольно воскликнул я. Член суда заколебался. "Да перепишите, нечего делать", сказал, наконец, председательствующий. "Хотя", добавил он, собственно, не стоит переписывать, уж очень он большой негодяй, этот подсудимый!" А ведь и председательствующий, и член суда были высокочестные, превосходные люди, нелицеприятные судьи! Профессиональная притупленность чувства, чего нет и не может быть у присяжных!

Отделение второе

Внутреннее убеждение как начало, определяющее отношение законодательства к уголовным доказательствам.

1. Логика уголовного процесса. Первая задача уголовного процесса заключается в установлении прошедшего факта в существенных его чертах, необходимых для правовой квалификации, с целью подвергнуть преступника законному наказанию. Вторая задача процесса, состоящая в применении закона к деянию, не оказывает творческого влияния на формы уголовного судопроизводства: крупнейшие вопросы в этом отделе сводятся почти исключительно к характеру действующего Кодекса уголовных законов. Напротив, установление прошедшего факта как первостепенная цель судопроизводства имеет формирующее значение не только для начала процесса, но и для судоустройства. Бэнтам справедливо сказал, что искусство процессуальное есть, в сущности, не что иное, как искусство орудования доказательствами. "Так как достоверность прошедшего факта", писали мы в своем сочинении "О суде присяжных", устанавливается посредством расследования доказательств, то весь уголовный процесс, собственно говоря, сводится к способам собирания и эксплуатации доказательств, с целью восстановить пред судьею прошедшее событие в наивозможно верных и подробных чертах. И действительно, возьмите какой-нибудь Кодекс уголовного судопроизводства и прочтите его внимательно: вы найдете, что за вычетом постановлений, касающихся подсудности и разных отношений, возникающих вследствие совокупной деятельности целого ряда органов, весь Кодекс посвящен правилам о собирании и пользовании доказательствами для восстановления прошлого факта, составляющего предмет судебного исследования. Бэнтам просто и прекрасно выразил эту идею в следующих словах (Traite des preuves, р. 342): "О чем идет дело в суде уголовном? О том, чтобы решить доказан ли факт, называемый преступлением, или нет, и должен ли, следовательно, обвиняемый человек подвергнуться наказанию или нет? Обязанность судьи заключается, таким образом, в собирании доказательств со всех сторон и в наивозможно лучшей форме, в сличении их и затем в решении дела, сообразно их доказательной силе". Правила о том, как должны быть собираемы доказательства и как ими следует пользоваться судье, для того чтобы он мог вернейшим путем достичь истины в деле исследования прошедшего факта, составляют содержание логики уголовного процесса. Эта логика, в свою очередь, определяет содержание уголовно-процессуального Кодекса. Из сказанного само собою вытекает, что законодательство установляет метод исследования достоверности прошедшего факта, составляющего предмет процессуальных исследований. Ясно, следовательно, что в каждом процессуальном Кодексе существует известная теория доказательств. Предположение, что в современном процессе, отвергнувшем "формальную теорию доказательств", нет совсем никакой теории последних, указывало бы на непонимание сущности дела. Эта теория доказательств, присущая каждому процессуальному Кодексу, может или а) установлять только способы собирания и эксплуатации доказательств, предоставляя определение силы последних внутреннему убеждению судьи, или б) может определять и саму силу доказательств, сделав подобные определения обязательными для судьи. В последнем случае мы имеем формальную теорию доказательств. Она в настоящее время подверглась всеобщему осуждению и устранена из европейских законодательств. Ныне, можно сказать, всеми признано, что законодательство должно установить способы исследования доказательств и что оно не может без прямого вреда для дела заменить внутреннее убеждение судьи обязательными правилами о силе доказательств.

2. Формальная теория доказательств. Основная идея, на которую опирается формальная теория доказательств, заключается в том, что приговор судейский должен основываться на юридической достоверности. Юридическая достоверность, по мнению прежних защитников формальной теории доказательств (Zachariae, Die Gebrechen und die Reform des deutschen Strafverfahrens, 1846, p. 196), есть та правовая достоверность вины, которая опирается на общепризнанных и обязательных основаниях, вследствие коих она приобретает объективную определенность. По причине этой объективности она перестает быть плодом неопределенных субъективных чувств решающего дела судьи. Защитники обязательных правил о силе доказательств шли дальше; они утверждали, что сделать intinie conviction (внутреннее убеждение) мерилом достоверности значит исключить уголовный приговор из области права и, так как "сущность судебного решения по началам права и в противоположность субъективному и, следовательно, произвольному суждению, заключается в подведении отдельного факта под общее правовое или законодательное положение". Наконец, защитники формальной теории доказательств спрашивали: "Неужели можно отбросить без ущерба для дела опыт длинного ряда столетий об условиях достоверности судебных доказательств, о гарантиях правильного приговора в деле фактической достоверности?" Все эти вопросы в настоящее время можно считать упраздненными, так как логика уголовного процесса вовсе не требует замены судейского убеждения слепым исполнением законодательного повеления, а лишь такого способа исследования истины, который дал бы возможность судье получить все необходимые материалы для составления правильного убеждения. Истина в уголовном суде может быть обеспечена только правильным способом исследования, вытекающего из свойств уголовно-судебной достоверности, а не законодательными положениями о силе доказательств, не могущими защитить истины в отдельном случае, представляющем по своей индивидуальности ему только одному свойственные черты. Имея методологическое основание установлять те или иные способы исследования доказательств, определяя допустимость тех или других доказательств, законодательство, однако, ничем не может заменить внутреннего убеждения судьи, этого единственного годного мерила силы доказательств, допущенных законом и разработанных на основании способа, освященного Кодексом. В настоящее время осознано, что формальная теория доказательств, как положительная, так и отрицательная, не только не достигает своей цели, но прямо ей противодействует. Посредством отрицательной теории хотели создать оплот для подсудимого, но успели только обессилить правосудие. Гейер (Holtzendorf's Handbuch des Strafprosesses, p. 195) дает следующий правдивый приговор о формальной теории доказательств: "Уже a priori оказывается несостоятельною так называемая положительная формальная теория, предписывающая суд признавать факт достоверным, при существовании известных, законом определенных предположений, причем судья должен признать такую достоверность даже и в том случае, когда, невзирая на существование законных признаков, он вовсе не убежден в верности факта. Но и так называемая отрицательная теория доказательств, т. е. воспрещение признавать факт достоверным, если нет законом определенного minimum'a доказательства, ведет к несправедливости и нелепости. Положительная теория освящает систему неправды, можно сказать лжи, так как она принуждает судью признавать, вопреки убеждению, факт достоверным и роковым образом уничтожает чувство ответственности в том, кого она сделала своим рабом. Отрицательная теория облегчает менее добросовестному судье возможность останавливаться на полпути и успокаиваться на признании того, что закон считает вообще достаточными признаками истины. Профессиональный судья, и без того нередко наклонный относиться невнимательно к особенностям отдельного случая, еще более поощряется формальною теорией в этой вредной наклонности. Живое, цельное восприятие единичного случая погибает в подборе определенного числа внешних признаков и в подведении их под закон.

В результате оказывается, что формальная теория доказательств создавала какое-то искусственное убеждение для судьи. Неверность этого метода слишком очевидна, чтобы распространяться о ней. Установление факта есть дело логических операций, а не законодательных велений. Предоставляя определение достоверности факта убеждению судьи, законодатель вовсе этим не исключает приговора из области права. Область права характеризуется не установлением фактов это дело логики, а подведением установленных фактов под признаки состава преступления. Для того, чтобы читатель мог иметь материал, чтобы он мог себе составить определенное и самостоятельное мнение о формальной теории доказательств, представим здесь несколько образцов ее из различных законодательств. Представим, прежде всего, редакцию положительной и формальной теории доказательств нашего прежнего судопроизводства, во 2-й части XV т. Cвятого закона глава о силе доказательств и улик (ст. 304 348) открывается общим положением: "Никто не должен быть присужден к наказанию без точных доказательств и явных улик". Доказательства вообще разделяются на совершенные и несовершенные. Доказательствами совершенными считаются те, которые исключают всякую возможность к показанию невиновности подсудимого. Это определение выражено слишком абсолютно и могло вводить в заблуждение, так как возможность невинности подсудимого в редких только случаях вполне исключается. Одного совершенного доказательства достаточно для признания осуждения несомнительным (ст. 306). Cудье, таким образом, предписывается исключить всякое сомнение, хотя бы оно у него на деле и имелось. Доказательство почитается несовершенным, когда оно не исключает возможности к показанию невинности подсудимого. Одно несовершенное доказательство виновности вменяется только в подозрении; несколько несовершенных доказательств, совокупно взятых, могут составить совершенное доказательство, когда они исключают возможность недоумевать о вине подсудимого. При суждении о том, составляют ли доказательства несовершенные, совокупно взятые, доказательство совершенное, надлежит иметь в виду: зависит ли достоверность многих доказательств от несомненности одного или нет; в первом случае число всех их не умножает и не уменьшает вероятности действия, поелику с опровержением одного уничтожились бы все прочие; во втором же случае вероятность действия умножается с числом доказательств, поелику недействительность одного не влечет за собою недействительности других. Вообще, при исследовании силы доказательств нужно наблюдать, что чем более тяжко обвинение, тем сильнее должны быть и доказательства. Если доказательства недостаточны для совершенной достоверности в вине подсудимого, то не осуждать его к тому наказанию, которое закон определяет за доказанное преступление по тому общему правилу, что лучше освободить от наказания десять виновных, нежели приговорить невинного. Нигде, быть может, формальная теория доказательств не выставила так рельефно своих недостатков, как в ст. 312, установляющей, как должно быть доказываемо изнасилование: "При суждении об изнасиловании уголовный суд должен определять положенное законом наказание не иначе, как: 1) при точном удостоверении в действительности насилия; 2) когда свидетели будут, что изнасилованная криком своим призывала на помощь посторонних; 3) когда у нее или обвиняемого, или у обоих окажутся кровавые знаки, синие пятна или изорванное платье, свидетельствующее о сопротивлении; 4) когда объявление о том подано будет тотчас или до истечения дня". Переходя к определению силы отдельных доказательств и улик, закон дает следующие определения.

Собственное признание. Оно лучшее свидетельство всего света и считается совершенным доказательством при следующих условиях: 1) когда оно учинено добровольно; 2) когда оно учинено в судебном месте пред судьею; 3) когда оно совершенно сходно с происшедшим действием; 4) когда показаны притом такие обстоятельства действия, по которым о достоверности и истине оного сомневаться невозможно. Если признание найдено будет во всем сообразным предшедшим пpaвилам, тогда не требуется уже дальнейших доказательств и судья не может опасаться учинить по делу приговор (ст. 318). К собственному признанию надлежит приводить обвиняемого увещаниями и уликами, но не домогаться оного как единственного способа к обвинению; ибо обвинение может быть основано и на других ясных доказательствах, хотя бы не было собственного признания (ст. 319). Если при учинении признания представляются такие обстоятельства, с которыми происшедшее действие несходно, тогда признание не составляет совершенного доказательства и суд в сем случае изыскивает другие (ст. 320). Признание, учиненное в суде, почитается недействительным; но если оно удостоверяется сверх того свидетелями, заслуживающими вероятия, тогда оно составляет половинное доказательство (ст. 323).

Письменные документы, признанные действительными тем, против кого они были представлены, составляют совершенное доказательство как относительно события преступления, так и виновности преступника (ст. 324). Письменный акт, в котором содержится ссылка на другой, доколе не будет предъявлен и сей последний, совершенным доказательством признан быть не может, исключая, если в первом акте содержатся все обстоятельства, нужные к делу (ст. 325).

Личный осмотр, учиненный на месте преступления и удостоверенный в действительном оном событии, имеет такую же силу, как и свидетельство посторонних лиц, когда не будет представлено достаточных причин к его опровержению.

Свидетельство сведущих лиц: свидетельство медицинских чиновников приемлется совершенным доказательством, когда cиe свидетельство было учинено на законном основании, содержит ясное и положительное удостоверение об освидетельствованном предмете и не противоречит обстоятельствам дела (ст. 328).

Свидетельство посторонних людей. Свидетельство двух достоверных свидетелей, не отведенных подсудимым и совершенно согласных в своих показаниях, составляет совершенное доказательство, если против оного не будет представлено подсудимым достаточных опровержений (ст. 329). Показание одного свидетеля считается недостаточным доказательством, исключая: 1) когда будут притом и другие неоспоримые доказательства; 2) когда учинена общая ссылка на одного; 3) когда показание учинено отцом или матерью против их детей (ст. 330). Если общая ссылка состоит из трех лиц и по учинении допроса двое из них обличают одного в лживом показании, то надлежит решить дело по показанию двух, а свидетельство одного отставить (ст. 331). Если показания свидетелей противоречат между собою, то принимать к доказательству свидетельство тех из них, кои по числу и вероятности показываемых ими обстоятельств имеют решительный перевес (ст. 332). При равной степени достоверности законных свидетелей, в случае противоречия их, давать преимущество: 1) мужчине пред женщиною; 2) знатному пред незнатным; 3) ученому пред неученым; 4) духовному пред светским (ст. 333). Эта статья представляет разительный пример того, до каких ложных правил доходила формальная теория доказательств. Слабое предположение играет роль непогрешимого признания там, где одно только логическое обсуждение дела может решить вопрос! Показания свидетелей вовсе не имеют силы доказательства: 1) когда они учинены без присяги; 2) когда они основаны не на личных удостоверениях свидетелей, но по слуху от других (ст. 334). Свидетельства, данные на письме, не прежде признаются пред судом действительными, как когда тот, кто их представляет на суде за правдивые, объявит и на то присягу учинит (ст. 333).

Оговор подсудимым посторонних лиц приемлется доказательством несовершенным (ст. 336). Cила оговора уменьшается, если подсудимый до отыскания оговоренного отправлен будет в ссылку или умрет, так что невозможно будет удостовериться в справедливости оговора чрез очную ставку (ст. 338). Оговор почитается недействительным, когда подсудимый, сделав оговор в самом начале следствия, в продолжение оного постоянно его оговаривает или отрицает оговор, или когда умирающий преступник, страшась суда Божия, с раскаянием признается, что оговор учинил напрасно, по наущению его или принуждению других (ст. 338).

Повальный обыск о поведении подсудимого не приемлется совершенным доказательством учиненного преступления, но служит только подкреплением других доказательств (ст. 339). Из показаний обыскных людей большая половина обыскных голосов имеет перевес над меньшею, исключая, если на очной ставке меньшая половина уличит в лживом показании большую (ст. 340).

Улики или признаки преступления сами по себе не составляют совершенного доказательства, но сила их увеличивается: 1) когда многие признаки соединяются вместе: 2) когда подсудимый не представляет на них никакого уважительного опровержения (ст. 341). Cила улик, напротив, уменьшается, когда опровержения подсудимого найдены будут более уважительными, нежели улики, обвиняющие его (ст. 342). К числу улик или признаков преступления, по закону принадлежат следующие обстоятельства: 1) когда обвиняемый в нанесении обиды находился с обиженным прежде во вражде или ссоре; 2) когда обвиняемому от совершения преступления последовать могла прибыль; 3) когда обвиняемый прежде того равные же чинил преступления; 4) когда обвиняемый был с другими преступниками в связях сообщества; 5) когда глас народа винит подсудимого в преступлении (худая молва, злые слухи); причем наблюдать надлежит, чтобы тот слух был правдоподобен, невымышлен из злого умысла, вражды, ненависти или мщения; 6) когда обвиняемый пред тем чинил угрозы совершить то преступное деяние, в коем обвиняется; 7) когда обвиняемый похвалялся совершением преступления; 8) когда обвиняемого видели во время совершения преступления на том месте, где оно учинено; 9) когда обвиняемого видели c оружием во время совершения преступления на том месте, где оно учинено; 10) когда обвиняемый пойман с поличным; 11) когда у обвиняемого отысканы какие-либо инструменты, которые к учинению преступления необходимы, и если притом инструменты сии для него не будут обыкновенные, как, например, инструменты к подделке монет, кредитных билетов или печатных паспортов; 12) когда обвиняемый бежал или бежать вознамерился; 13) когда обвиняемый учинил вне суда признание в преступлении; 14) когда на обвиняемого учинено было одним свидетелем показание; 15) когда обвиняемый учинил двоякое показание и свои слова толковал превратно (ст. 343). Наконец, II ч. XV т. давала очистительную присягу, когда невозможно было определить истину, а подсудимый находился в подозрении. Подсудимый, учинивший присягу, от подозрения освобождался, неучинивший же оной оставлялся в подозрении (ст. 346).

Существование понятия несовершенных доказательств влекло за собою absolutio ab instantia, оставление в подозрении. Cт. 313: "Если против подсудимого, при недостатке полных доказательств, есть, однако же, некоторые улики, то, судя по важности обвинения и улик, или 1) оставлять его просто в подозрении, более или менее сильном, или 2) отдавать его под надежное поручительство в добром впредь поведении, не освобождая его, однако, вовсе от подозрения, ибо впоследствии времени могут открываться против него новые улики, по коим поручители должны быть обязаны представлять его к суду, или же 3) давать ему присягу для очищения подозрения; если же суд найдет, что по опасности клятвопреступления присяги дать нельзя, то предавать дело воле Божией".

После только что приведенной формальной теории доказательств представим перевод статей Вюртембергского уголовного судопроизводства 22 июня 1843 года, в которых изложена хорошо выработанная формальная теория доказательств (ст. 284 339).

Общие определения. Присуждение к наказанию тогда только имеет место, когда посредством законных и в актах изложенных доказательств установлена достоверность, что судимое преступление действительно совершилось и что обвиняемый в нем виновен в качестве главного виновника или же участника (ст. 384). При решении вопроса следует ли считать факт достоверным, не принимается во внимание остающаяся простая возможность противоположного (ст. 285). Достоверность, в уголовных делах может быть добыта как непосредственными доказательствами тех фактов, от коих зависит решение дела, так и посредством доказательств других фактов, из которых можно с верностью заключать к тем обусловливающим решение фактам (стечение улик). Для этой цели судья пользуется личным осмотром и показаниями сведущих людей, сознанием подсудимого, свидетельскими показаниями и документами (ст. 286). Ни одно доказательство, по которому не выслушан подсудимый, не может быть принято к решению дела (ст. 287). Обстоятельства, служащие к защите подсудимого, могут быть доказываемы таким же способом и такими же средствами, как и обстоятельства, приводимые к его изобличению (ст. 288). Формальные недостатки не отнимают у оправдательного доказательства его силы, если эти недостатки не могут уже быть более устранены. В этом смысле внесудебные признания, свидетельские показания, данные без присяги или не пред надлежащим судебным составом, могут быть приняты в качестве действительных (ст. 289). Приводимые в оправдание обстоятельства принимаются во внимание и в том случае, когда они представляются только вероятными (ст. 290).

Личный осмотр и заключения сведущих людей. Факт, для разъяснения которого не требуется знаний сведущих лиц, может считаться доказанным посредством законного личного осмотра, если сей последний произведен имеющими на то право учреждениями и лицами. Если судья удостоверился в каком-либо факте внесудебным способом, то его показание имеет только значение свидетельского показания (ст. 291). Факт, для наблюдения и обсуждения которого требуются знания по науке или искусству, выходящие из круга профессиональных сведений судьи, не может почитаться доказанным без заключения сведущих лиц (ст. 292). Для полной доказательной силы такого заключения требуется: 1) чтобы сведущие лица имели признаки достоверных свидетелей и дали свои заключения под присягою; 2) чтобы заключение подтверждено было основаниями, только при оценках это условие зависит от обстоятельств; 3) чтобы заключение это не содержало в себе противоречий, неопределенностей и не предполагало недоказательных фактов. Эти условия должны совпадать с теми, кои обозначены в статье 291, для того, чтобы личный осмотр с участием сведущих лиц имел значение полного доказательства (ст. 293). Если призванные, вследствие разногласия во мнениях сведущих лиц, новые сведущие лица не придут к соглашению, то решает мнение, наиболее благоприятное для подсудимого. Таким же образом разрешается вопрос и в том случае, когда основания нового заключения сведущих лиц не в состоянии были устранить сомнения судьи (ст. 294). Если врачи отрицают вменяемость подсудимого или сомневаются в ней, то судья связан этим заключением, когда это последнее основано на данных из области медицины (ст. 295). Когда оценка, произведенная сведущими лицами, возбуждает в судье сомнение, или когда заключения сведущих лиц между собою не согласны, то он призывает новых сведущих лиц, если во втором из указанных случаев судья не мог остановиться на средней сумме. Если вновь призванные сведущие лица согласны только между собою, то судья может принять или эту последнюю оценку, или же среднюю сумму всех произведенных оценок. Эту среднюю сумму судья обязан принять, если вновь призванные сведующие лица не могли прийти к соглашению (ст. 297).

Сознание подсудимого для полной доказательной силы должно: 1) быть дано пред надлежащим судом; 2) быть отчетливо, определенно и обстоятельно; 3) не только не должно быть в противоречии с собою, но и не должно противоречить собранным и достоверным сведениям об обстоятельствах преступления; 4) наконец, не должны быть основания для того, чтобы можно было приписать учиненное сознание ошибке или умыслу ввести в заблуждение (ст. 298). Если сознание подсудимого было последствием принуждения, недозволенных обещаний или других противозаконных средств, то оно тогда лишь может получить полную доказательную силу, если повторено подсудимым в то время, когда уже он не подвергался незаконным влияниям и когда его повторное сознание, сверх того, удовлетворяет прочим условиям достоверности, указанным в предшедшей статье (ст. 299). Cознание, имеющее все признаки полного доказательства, может служить достоверным доказательством как виновности подсудимого, так и действительности события преступления. Однако во втором случае предполагается: 1) что из свойства преступления или из других доказательств, помимо сознания, явствует, почему именно событие преступления не могло быть доказано иным путем; 2) что дело касается таких обстоятельств, для уразумения коих не требуется сведений, которых в сознавшемся нельзя подозревать (ст. 300). Если сознание дано с ограничением, коим часть обвинения отвергается, то оно имеет силу только с указанным ограничением, доколе неверность сего последнего не поставлена вне сомнения. Если подсудимый дал полное сознание в преступлении, но ссылается при этом на обстоятельство, коим наказуемость совсем или отчасти отменяется, то такая оговорка имеет силу, если она достаточным образом подкреплена (ст. 301). Взятие назад сознания не уничтожает его доказательной силы, если приведенные в пользу этого отказа обстоятельства не установили, по крайней мере, вероятности, что сознание то было действительно неверно. Такая вероятность имеет место, если представлены удовлетворительные причины, по коим дано было ложное сознание, и когда при этом показано, что обстоятельства, представленные для подтверждения ложного сознания, вовсе не существуют, неверны, или если доказано, что сознание несогласно с другими достоверными обстоятельствами (ст. 302).

Свидетельские показания. Cвидетельское показание тогда только может быть рассматриваемо как полное доказательство, когда: 1) оно под присягою дано пред надлежащим судебным учреждением или же пред полициею, на точном основании закона; 2) когда оно отчетливо и точно основано на личном восприятии и не стоит с самим собою в противоречии: 3) когда по личным свойствам и обстоятельствам свидетеля нет основания опасаться, что свидетель не может или не желает показывать правдиво (ст. 303). Негодными свидетелями признаются: 1) лица, ко времени совершения судимого преступления или же ко времени свидетельствования находившиеся в состоянии, в котором они не могли пользоваться рассудком или необходимым для наблюдений органом; 2) те, кои за дачу показания, благоприятного или неблагоприятного для подсудимого, что-либо получили или приняли какое-либо обещание, если при этом не поставлено вне сомнения, что данное или обещанное не есть простое вознаграждение свидетеля за понесенные издержки. В последнем случае показание свидетеля должно быть рассматриваемо как подозрительное (ст. 304). Подозрительными свидетелями признаются: 1) те, коим ко времени, когда они были свидетелями чего-либо, не минуло еще 16-ти лет; 2) те, кои страдают слабостью органа, необходимого для наблюдения, и те, о которых имеются доказательства, что их память слаба; 3) присужденные к заключению в цухтгаузе, рабочем доме или крепости, или к лишению прав гражданских или служебных, или же осужденные за лжесвидетельство; 4) находящиеся с подсудимым в указанном законом родстве (ст. 305). Усмотрению судейскому предоставляется судить о том, насколько заслуживают дoвеpия свидетельские показания лиц, которые за преступления в предшедшей ст. 305, п. 3, указанные, оставлены в подозрении, или находятся еще только под следствием, или же подверглись осуждению за другие проступки. Равным образом судье предоставляется решить, насколько уничтожается или уменьшается доказательная сила показаний лиц, состоящих с подсудимым в личных отношениях или связях дружбы, вражды, общего хозяйства, частной и государственной службы (ст. 306). Доказательная сила показаний свидетелей, давших только торжественное обещание по ст. 312, должна быть оцениваема с особою рачительностью (ст. 307). Если свидетель, в рассказе об обстоятельствах, которые по самому свойству дела он должен бы был воспринять, сам себе противоречит или изобличается во лжи, то решение вопроса о том, насколько достоверность показания уничтожается или только уменьшается и в других пунктах, предоставляется усмотрению судьи. Неправильные показания или противоречия свидетеля по обстоятельствам, которые могли ускользнуть от его внимания, равным образом колебания и нерешительное поведение при даче показания, если нет удовлетворительного объяснения упомянутых недостатков, превращают свидетельство в подозрительное показание (ст. 308). Лица, которые от исхода следствия могут ожидать значительных выгод или вреда, рассматриваются или как невыгодные, или как подозрительные свидетели, смотря по тому, насколько велики, непосредственны и достоверны ожидаемые выгоды или вред (ст. 309). Объявитель допускается достоверным свидетелем, если по старательному расследованию не откроется подозрение в мотиве, ослабляющем достоверность его объявления. Правительственные служители не рассматриваются как подозрительные свидетели потому только, что часть их содержания составляется из платы за донесения (ст. 310). Cледует ли рассматривать показание потерпевшего лица как полное доказательство, решает судья, смотря по личности свидетеля и обстоятельствам (ст. 312). Оговор подсудимого рассматривается как подозрительное свидетельство, если обстоятельствами дела доказана его полная недостоверность (ст. 312). Cвидетельские показания могут составить полное, непосредственное доказательство, если два достоверных свидетеля, давших показания под присягою, согласны в существенных пунктах об исследуемом факте. Таким же образом может быть установлена и достоверность события преступления, насколько предположения, указанные в пп. 1 и 2 ст. 300, имеются налицо. Cвидетельства, исходящие из учреждений или от отдельных особо для того уполномоченных чиновников по делам служебным, могут составить полное доказательство (ст. 313). Показания подозрительных свидетелей в большем числе, чем это требуется для достоверных, могут тогда только составить полное доказательство, когда показания эти согласны во всех существенных обстоятельствах и когда такое согласие находит единственное объяснение в правдивости самих показаний. Если число таких подозрительных свидетелей не превышает трех, то они должны быть приведены к присяге. В случае, когда приговор постановляется на таких основаниях или же на основании одного достоверного свидетеля и нескольких подозрительных, назначается, вместо заслуженной смертной казни, непосредственно за нею следующее наказание (ст. 314). Показание одного достоверного свидетеля, а также показания нескольких подозрительных свидетелей, в статье 314 указанных, составляют только предположение, большая или меньшая доказательная сила которого обсуждается по обстоятельствам (ст. 315). Если показания различных свидетелей противоречат между собою, то вопрос разрешается согласно личной достоверности свидетелей, по их согласию с собою и с другими обстоятельствами. Если ни на одной стороне нет перевеса, то приговор должен основываться на показании, наиболее благоприятном для подсудимого. Во всяком случае, если подсудимый изобличен на основании свидетельских показаний, которым отдано предпочтение пред другими, им противоречащими, то при постановлении приговора о наказании применяется постановление ст. 314 п. 3, что имеет место и в том случае, когда достоверным свидетелям противоречат подозрительные (ст. 317). Если свидетели противоречат друг другу в таких пунктах, которые они по обстоятельствам случая должны были воспринять одинаковым образом, то достоверность таких свидетелей даже в том, что они показывают согласно и что не зависит от пунктов разногласия, уменьшается или уничтожается (ст. 318). Cвидетель, представляющий только отрицательное показание, тогда только рассматривается в отношении утверждающего противоречащим свидетелям, когда отрицательное показание настолько обусловлено местом, временем и обстоятельствами, что можно сделать заключение, что свидетель воспринял бы спорный факт, если бы последний действительно случился (ст. 319).

Письменные документы. Письменный документ, коим совершено само преступление, например, пасквиль, подложный акт и т. п., составляет сам по себе доказательство преступления, насколько состав последнего явствует из содержания документа (ст. 320). Документ тогда только может быть рассматриваем как доказательство против подсудимого, когда предварительно доказано, что документ от него исходит (ст. 321). Подлинность документа может считаться доказанною, если подсудимый в суде признал себя автором документа. Если подсудимый признал подпись, но при этом отрицает, что содержание документа им составлено или было ему известно, то достоверность такого возражения определяется судом (ст. 322). Подлинность документа может быть вполне удостоверена и другими доказательствами, показывающими, что подсудимый изготовил документ или подписал его, или же склонил к изготовлению его третье лицо. Однако сличение рукописи давшими присягу экспертами, или присяжное показание лиц, знакомых с почерком подсудимого, что они узнают его руку в рассматриваемом документе, установляет только более или менее сильное предположение (ст. 322). Документ, подлинность которого поставлена вне сомнения, составляет полное доказательство против составителя, что от него исходит содержание документа. Насколько такой документ может быть доказательством обвинения, решается по ст. 320, по правилам о сознании подсудимого и об уликах. Доказательная сила документа, составленного третьим лицом, обсуждается по правилам о свидетелях и уликах (ст. 324). Письменный документ, хотя бы он исходил от подсудимого, может по содержанию своему служить и к оправданию, если время его изготовления известно и если нет основания подозревать обман (ст. 325). Доказательная сила публичных документов обсуждается по правилам, изложенным в п. 3, ст. 313 (ст. 326).

Доказательство посредством улик. К фактам, порождающим подозрение, относятся следующие: 1) обстоятельства, дающие основания предполагать принятое решение совершить преступление (предшествующие улики), например, важный интерес в совершении преступления, имевшего место; предшествовавшие заявления о намерении совершить преступление; приготовительные к преступлению действия; 2) обстоятельства, из которых можно заключить, что преступление было совершено подсудимым (современные улики), например, присутствие на месте совершения преступления с орудиями; следы преступления на платье и орудиях и т. п.; 3) обстоятельства, которые должны быть рассматриваемы как последствия преступления (последующие улики), например, оставление лицом обычного места жительства вскоре после того, как преступление совершилось или сделалось известным, причем никакого другого объяснения найти нельзя, кроме сознания лицом своей виновности; попытки уничтожить следы преступления; крайняя заботливость об отклонении подозрения от себя и набрасывание последнего на другого; владение вещами, находившимися до времени совершения преступления у потерпевшего лица, причем владетель не может указать законного способа приобретения их (ст. 327). Факты, обыкновенно вызывающие только предположение, например, дурная слава, понесенное за подобное же преступление наказание, сношения с преступниками, не дают еще основания для законного подозрения, но служат к подкреплению существующего уже законного подозрения или направляют следствие судьи на известные предположения. Подобное значение имеет и поведение лица, которое может быть приписано как испугу и страху перед незаслуженным наказанием, так и сознанию виновности, например, заподозренный меняется в лице, дрожит, заикается и т. д. (ст. 328). Для определения веса улик и степени вытекающей из них вероятности судья должен обращать свое внимание, с одной стороны, на доказанность фактов, из которых выводится заключение, а с другой на связь их с преступлением (ст. 329). Улика проявляет тогда только полную свою силу, когда она подтверждена полным посредственным или непосредственным доказательством. Не вполне доказанная улика тем слабее, чем больше недостает ей в полноте доказанности (ст. 330). Улика тем сильнее, чем обычнее связь факта, составляющего улику, с преступлением, и чем менее связь эта может быть объяснена чем-либо иным, кроме преступления (ст. 331). Подозрение подкрепляется стечением различных улик, которые связаны между собою, друг друга подкрепляют и все вместе ведут к одному и тому же предположению (ст. 332). При определении силы улик виновности подсудимого судья должен принимать также во внимание улики, указывающие на его невиновность. К последнего рода уликам относятся: отсутствие у подсудимого интереса в совершении преступления; прямое противоречие между преступлением и интересом; трудности и препятствия к совершению преступления, преодоление коих подсудимым представляется невероятным; поведение по совершении преступления, несовместное с виновностью. Общие благоприятные предположения, основанные на добром поведении, хорошем характере и известном образе жизни человека, по которым от него нельзя ожидать преступления, оказывают те действия, что там, где они имеются, требуются более сильные доказательства виновности, чем там, где их нет, или где оказываются противоположные предположения (ст. 333). Улика вызывает сильное подозрение и называется близкою, когда указывает на определенную связь лица с преступлением, из которой может быть сделано заключение о превозмогающей вероятности совершения преступления тем лицом. Это имеет место в случае, когда объяснение предлежащей улики, при данных обстоятельствах оказывается невероятным и если при этом судья не исходит от предположения виновности (ст. 334). Напротив, улика порождает только отдаленное подозрение, если она или не стоит с подсудимым в особой связи, или если при данных обстоятельствах она легко может быть объяснена и другою причиною, кроме совершения преступления (ст. 335). Различные улики могут составить полное доказательство как события преступления, так и виновности подсудимого, а также и обстоятельств, определяющих вменение, если они, связываясь между собой и поддерживая одна другую, стекаются таким образом, что их согласие не может быть разумно объяснено ничем, кроме действительности фактов, составляющих предмет исследования. Для того, чтобы на основании такого стечения улик могла быть доказана виновность лица, необходимо, чтобы, по крайней мере, одна улика была подкреплена полным доказательством и чтобы она была близкою (ст. 336). Во всяком случае, если виновность лица доказывается стечением улик, то при определении наказания имеет силу п. 3, ст. 314.

Cмешанное доказательство (zusammengesetzter Beweis). Доказательства различного рода, в отдельности недостаточные для установления полной достоверности, дают последнюю своим стечением, если сомнения, оставляемые отдельным доказательством, рассеивается присоединением другого доказательства. Однако одними и теми же свидетелями, которыми удостоверено действие подсудимого, не могут быть доказываемы внесудебное признание или улика (ст. 338). В случае осуждения подсудимого на основании предшедшей статьи, при назначении ему наказания имеет применение п. 3, ст. 314.

Представленная здесь формальная теория доказательств может считаться очень полным и связным изложением правил о силе доказательств. В общем за исключением некоторых случаев, она заменяет убеждение судьи применением признаков достоверности, предписанных законом. Полному падению формальной теории доказательств предшествовала в некоторых европейских кодексах попытка сочетать свободное убеждение судьи с отрицательною теорией доказательств, и на эту отрицательную теорию смотрели как на оплот подсудимого от возможных судебных ошибок. Чтобы дать читателю возможность судить о достоинствах отрицательных теорий доказательств, мы представим перевод Правил о доказательствах из "Allgemeine Strafprozessordnung, von 20 Juli 1853, fur das Kaiserthum Oesterreich". Правила эти тем более интересны, что они действовали в процессе, основанном на началах устности и состязательности; они помещены в Австрийском кодексе в отделе "О юридических доказательствах" и открываются общим положением, что судья должен в точности взвесить имеющиеся по делу доказательства; только то при обсуждении почитается верным, что юридически доказано (ст. 258). При обсуждении суд принимает во внимание не только доказательства, представленные в устном заключительном производстве (на судебном следствии), но и те, которые открыты на предварительном следствии, насколько ими пользовались в заключительном производстве и насколько этим последним их доказательная сила не была уничтожена или ослаблена (ст. 259). Юридическая сила доказательств обсуждается по нижеследующим правилам (ст. 261–282); однако ни одно доказательство не должно быть рассматриваемо только само но себе, в отдельности, а непременно в связи с целым следствием и судебным производством. Поэтому доказательство теряет свою силу, если беспристрастие свидетелей оказывается сомнительным вследствие личных отношений, если обстоятельство опровергается противоположными данными или своею невероятностью по обычному и естественному ходу событий, взятых в их совокупной связи. Ослабленное таким способом доказательство не может уже быть рассматриваемо как юридическое. Таким образом, невзирая на указанные в настоящих правилах признаки достоверности отдельных видов доказательств, судья не обязан признавать подсудимого виновным, если при внимательном обсуждении всех обстоятельств он не придет к убеждению в виновности его, а напротив, по данным, которые должны быть в точности приведены в приговоре (ст. 292, lit. g), будет питать сомнение. Основанием такого сомнения не должны быть, однако же, предположения или данные, которые законом прямо отвергаются (ст. 3 и 233 Уголовного кодекса) или же не имели места на суде (ст. 260). Юридическое доказательство может быть дано: 1) судейским осмотром; 2) заключением сведущих лиц; 3) сознанием подсудимого; 4) показанием свидетелей, в том числе потерпевшего от преступления и сознавшихся соучастников; 5) письменными документами; 6) стечением нескольких несовершенных доказательств или нескольких улик (смешанное доказательство, zusammengesetzter Beweis) (ст. 361).

Судейский осмотр тогда только почитается доказательством, когда он учинен в законной форме (ст. 362). Заключение нескольких сведущих лиц или, смотря по обстоятельствам, даже одного, может почитаться юридическим доказательством того, что этим заключением установлено в законной форме (ст. 263). Сознание подсудимого тогда только может быть против него приведено как юридическое доказательство, когда: 1) оно определенно, отчетливо, выразительно, а не выводится из двусмысленных жестов и знаков; 2) когда оно дано в полной памяти и здравом уме; 3) когда оно основано на самостоятельном и обстоятельном рассказе, а не на утвердительных только ответах на предложенные вопросы; 4) когда оно согласно в существенных пунктах с имеющимися данными о преступном деянии; 5) когда оно дано или на судебном следствии, или на предварительном, или предполицейским учреждением, в случаях, когда последнее по закону имеет право на производство известных следственных действий (ст. 264). Обставленное таким образом сознание подсудимого не теряет своей силы и в том случае, когда нет уже возможности исследовать признанное деяние во всех его подробностях; достаточно, если оно подтверждено хотя бы некоторыми обстоятельствами и если в деле нет ничего такого, что делало бы сознание невероятным. Но если, кроме сознания, не имеется никаких дальнейших следов, которые могли бы подтвердить деяние (ст. 265). Cознание не признается юридическим доказательством, если оно вопреки закону вынуждено обещаниями, угрозами, насилием или какими-либо другими недозволенными средствами. Но если такое сознание повторено впоследствии, когда подсудимый был уже вне противозаконных влияний, если это повторное сознание содержит в себе факты, которые согласны с обстоятельствами дела и не могли бы быть известны подсудимому, не будь он виновником, то оно может иметь силу юридического доказательства (ст. 266). Если подсудимый берет назад сознание, имеющее все законные признаки, то от этого оно не теряет своей силы, за исключением случая, когда он представит убедительную причину, почему им дано было ложное сознание, или изложит такие обстоятельства, которые по собранным данным действительно опровергают правдивость первоначального сознания (ст. 267). Если подсудимый признает совершение деяния, но при этом утверждает, что действовал не в злом умысле или что имел в виду меньшее, чем воспоследовало, зло, то его утверждение тогда только может считаться верным, когда деяние совершилось внезапно, когда зло не заключается уже в самом деянии или когда по естественному ходу вещей, оно не должно было необходимо от него получиться, или обыкновенно от него не получается. Но если подсудимый подготовил удобный случай и средства для совершения деяния или старался устранить препятствие к тому, то его можно считать изобличенным и в злом умысле, разве бы открылись обстоятельства, доказывающие другое побуждение (ст. 268).

Свидетельские показания. Для того, чтобы факт мог считаться доказанным свидетельскими показаниями, обыкновенно требуется, чтобы он был удостоверен согласным показанием, по крайней мере, двух свидетелей, и чтобы показание это удовлетворяло следующим условиям: 1) оно не должно быть вложено в уста свидетелю ни стачкою, ни подстрекательством, ни обморочиванием, ни надувательством, ни подкупом, ни наградою, ни угрозою, ни насилием; 2) оно должно содержать отчетливое, выразительное и определенное изложение утверждаемого факта; 3) оно должно основываться на собственном восприятии свидетеля, полученном в состоянии сознательном, а не на слухах, предположениях, вероятностях или умозаключениях; 4) оно должно быть дано под присягою; 5) оно не должно возбуждать сомнения в своей достоверности ни личными свойствами и обстоятельствами свидетеля, ни собственным содержанием; 6) оно должно быть с другими имеющимися данными настолько согласно, чтобы, по крайней мере, не было противоречия; 7) оно должно быть дано или, по крайней мере, подтверждено на судебном следствии или прочтено в случаях, когда на суде, по закону, можно ограничиться прочтением показаний, данных на предварительном следствии (ст. 269). В следующих случаях юридическое доказательство может быть установлено и одним свидетелем, если он обладает указанными в ст. 269 условиями: 1) показание потерпевшего лица, при неимении других доказательств, может служить юридическим доказательством свойства деяния и отдельных отягощающих обстоятельств виновности подсудимого, сознавшегося или изобличенного в деянии другими данными. Однако, вопрос, совершено ли, и какое именно наказуемое деяние подсудимым, не может быть решен одним показанием потерпевшего, за исключением случая, приводимого в п. 2 настоящей статьи. 2) Размер вознаграждения за повреждение имущества может считаться юридически доказанным на основании показания потерпевшего лица или хранителя имущества. 3) Показание одного свидетеля может служить подтверждением, необходимым для того, чтобы сознание подсудимого получило юридическую силу. 4) Если преступление было несколько раз повторено, или длилось продолжительное время, или продолжалось отдельными актами, то такие повторительные или отдельные акты могут быть особо доказываемы показанием одного свидетеля, если все вообще деяние подтверждается бoльшим числом свидетелей, чем два, если показания свидетелей согласны и утверждаемые ими факты находятся во взаимной связи (ст. 270). Оговоры соучастников могут служить юридическим доказательством против несознающегося преступника, если его согласно оговаривают два соучастника в том же преступлении и если такие оговоры сделаны подсудимому в лицо, на судебном следствии. Вместе с тем оговоры эти должны: а) отвечать условиям, указанным в 269 ст.; b) если оговорщики вполне согласно отвечали на вопросы об обстоятельствах, связанных с общим преступлением, вопросы, постановки которых они не могли предвидеть до допроса; с) если оговоры настолько подтверждены другими обстоятельствами, что нет основания предполагать стачку или вообще сомневаться в справедливости утверждения (ст. 271).

Письменные документы. Если документ или рукопись содержат в себе само преступление, например, пасквиль или воззвание к совершению незаконного действия, то они могут служить юридическим доказательством самого деяния, когда удостоверено, что они исходят от обвиняемого и нет других каких-либо сомнений по этому делу (ст. 272). Насколько другие документы и рукописи, исходящие от подсудимого, могут считаться сознанием или свидетельскими показаниями, если они составлены третьими лицами, разрешается по правилам о смешанном доказательстве (ст. 273). Если подлинность документа и рукописи отвергается, то она должна быть доказана. Насколько сличение почерков дает юридическое доказательство, решает судья по усмотрению согласно обстоятельствам. Если подсудимый признает подпись за свою, но отвергает, что содержание документа исходит от него или ему известно, то судья решает о степени правдивости такого утверждения (ст. 274). Cвидетельства, почерпаемые из регистров о рождениях, браках и смертях, и другие публичные документы рассматриваются как юридические доказательства содержащихся в них утверждений, если дающий справки чиновник не может от того ожидать выгоды или убытков и если нет других каких-либо основательных сомнений насчет достоверности тех справок (ст. 275). C только что указанными ограничениями протоколы следователя и суда почитаются юридическим доказательством описанных в них действий (ст. 277). За исключением случаев, указанных в двух предшедших статьях, показания отдельных чиновников о действиях или обстоятельствах, имевших место на следствиях предварительном и судебном, имеют только значение одного свидетельского показания (ст. 277).

Cмешанное доказательство. Обстоятельство может считаться юридическим доказательством, если на него согласно указывает стечение двух несовершенных доказательств (ст. 278). Отвергающий деяние подсудимый может тогда только считаться юридически изобличенным посредством стечения улик (Verdachtsrunde), когда имеются в наличности следующие три условия: 1) деяние со всеми обстоятельствами, определяющими его наказуемость, должно быть юридически доказано; 2) против подсудимого должно иметься cтечение трех улик, указанных в ст. 138–140[23]; 3) из сочетания собранных улик, фактов и данных должна вытекать такая близкая связь между деянием и подсудимым, чтобы по обыкновенному ходу вещей не оставалось причины сомневаться в том, что деяние совершено им (ст. 279). Обыкновенно для такого доказательства достаточно стечения трех улик. Каждая улика должна содержать отдельный факт. Вообще, каждое обстоятельство может быть идти в счет только один раз; оно не может составлять столько улик, сколько вызывает заключений (ст. 280). Однако юридическое доказательство может быть дано: 1) двумя несовершенными доказательствами, если они между собою согласны; а также 2) одною или двумя уликами, если а) противоположное тому, что подсудимый представил против улик, доказано, когда следующее его оправдание оказалось ложным; б) если независимо от обвинительных улик из дела видно, что подсудимый личность, которая, по своей жизни или репутации, отношениям, душевным качествам или по некоторым свойствам, склонна к такого рода деянию, в каком обвиняется. Как обстоятельства, на которых основываются только что изложенные предположения, могут быть рассматриваемы следующие: прежняя подсудность, окончившаяся освобождением от суда, или осуждение за такое же или подобное преступление; близкие отношения и подозрительные связи с людьми, подсудимому известными за преступников, или пользующимися дурною славою; не указание подсудимым, при обвинениях по преступлениям из корысти, честных способов к пропитанию. Если указанные, в настоящей статье, под пп. 1 и 2 условия имеются в наличности, то присоединения одной улики достаточно для юридического доказательства факта (ст. 281). Улики, на основании которых подсудимый может быть изобличен, должны быть доказаны, каждая в отдельности; они не должны быть ослабляемы или подвергаемы сомнению ни оправданиями обвиняемого, ни противоречащими данными или обстоятельствами, говорящими в пользу невиновности обвиняемого. Если несколько отдельных обстоятельств, стечение которых составляет только одну улику, подтверждаются несколькими (хотя и не каждое обстоятельство особым) свидетелями, то, в случае последние обладают указанными в ст. 269–271 условиями вытекающая из упомянутых обстоятельств улика может считаться юридически доказанною. Если против подсудимого имеется большее, чем требуется законом, число улик, то ими может быть доказано и самое событие преступления. Для этого нужно, чтобы улики, взаимно одна другую поддерживающие, в целом подкреплялись более чем двумя свидетелями, обладающими условиями, указанными в 269–271 ст. Отдельные улики могут при этом быть удостоверены и отдельно стоящими свидетелями.

Мы представили образцы законной теории силы доказательств для того, чтобы читатель мог судить, насколько она, сама по себе, без правильных способов исследования фактов, может ограждать достоверность в судебных делах. Прежде всего при оценке формальной теории доказательств не следует еще приписывать ей тех недостатков прежнего следственного судопроизводства, которые падают на счет неправильных методов изыскания истины. Так, в письменном процессе доказательства не предъявлялись решающему судье в их первоначальной форме, и последний был таким образом лишен возможности непосредственно оценивать доказательства. Он не видел и не слышал дающих показания лиц. Эти последние не подвергались допросу сторон, да и сторон не было, которые могли бы разрабатывать доказательства. Принцип непосредственности, в силу которого судья на судебном следствии приходит в прямое соприкосновение с доказательствами, не был проведен в письменном процессе. Cпособы пользования доказательствами были, таким образом, неверны. При оценке возможной пользы от формальной теории доказательств следует представить себе суд, производящий судебное следствие и оценивающий доказательства по правилам законной теории. Так как формальная теория доказательства, даже в своей положительной форме не в состоянии совершенно устранить усмотрение судьи, то, конечно, вред ее сказался бы, главным образом, там, где она бы прямо воспрещала судье принимать во внимание конкретное впечатление от представленных на суде данных. Понятно, что при начале устности, правила о силе доказательств никогда бы не были так вредны, как в процессе письменном. Но они бы не приносили никакой пользы, а только вредили бы своими воспрещениями, быть может, вообще и основательными, но в отдельном случае неприложимыми. Притом, они могли бы мешать и даже сбивать при составлении свободного убеждения. В защиту закона о силе доказательств приводится обыкновенно два довода: 1) нельзя пренебрегать тысячелетним опытом человечества и ставить судейское убеждение выше этой седой мудрости; 2) английская теория доказательств представляет будто бы блестящий пример правил, под влиянием которых действует лучшее в Европе судопроизводство.

Рассмотрим эти два возражения:

1) Насколько формальная теория доказательств действительно представляет результат векового опыта? Прежде чем ответим на поставленный вопрос, заметим, что формальная теория доказательств есть только одна из стадий в историческом развитии отношения человеческого разума к способам доказывания прошлого преступного события. Ферри в доказательственной эволюции различает четыре периода:

1) первобытный — когда доказывание было предоставлено грубому эмпиризму личных восприятий;

2) религиозный — когда посредством ордалий или поединка дело решалось Богом;

3) юридический — формальная теория, определявшая наперед силу доказательств;

4) период сантиментальный внутреннего убеждения — наша современная эпоха, когда решение вопроса о силе доказательств предоставляется общему впечатлению присяжных, полученному от разбора доказательств на суде.

По мнению Ферри, за нашей эпохой последует период научного доказательства, под которым он разумеет все научные приемы установления фактов. Подразделения Ферри верны; мы действительно переходим к новым приемам доказывания фактов, но едва ли мы достигнем устранения житейского опыта, который нам помогает при оценке свидетелей и вообще доказательств, не основанных на науке.

Что правила формальной теории доказательств представляют результат векового опыта человечества, в этом, конечно, не может быть сомнения. Если мы даже признаем, что вся формальная теория доказательств состоит из одних только логических начал, то и в таком случае мы не можем не согласиться, что она плод длинного векового опыта. Самое понятие закона причинности, по мнению многих, есть не более как результат опыта. Формальная теория как ряд логических положений не может не быть плодом бесконечного опыта. Но дело заключается в том, насколько этот вековой опыт дает правила, которые могут защитить нас от ошибок? Вопрос этот разрешается при ближайшем рассмотрении сущности правил формальной теории доказательств. Все они представляют только приблизительные обобщения, допускающие множество исключений. Поэтому возведение в обязательные для судьи правила, такая же нелепость, как если бы законодатель признал для поведения людей обязательными пословицы, также составляющие наследие веков. Все приблизительные обобщения более или менее верны, их можно привлекать с правом совещательного голоса; но сделать их обязательными, наперекор прямому убеждению того, кто составил себе по делу живое убеждение, значит законным приказанием заменить работу ума и совести. Аналогия положений формальной теории доказательств и пословиц вовсе не есть произвольная наша мысль. Мы можем сейчас же представить целый ряд немецких юридических пословиц, достоинство которых никак не ниже приведенных нами правил формальной теории доказательств. Вот некоторые прекрасные немецкие юридические пословицы о силе доказательств. Ungewisse Geschichte glaubt man nicht (недоказанному делу веры не дают). Behaupten ist nicht beweisen (утверждать не значит доказывать). Wer da sagt und setzt, der muss beweisen (кто утверждает, тот должен и доказывать). Dem Klager geburt der Beweis (истец должен доказать свой иск). Beweis geschieht des Richters willen (доказательство представляется для судьи). Nach Zeugen und Urkunden wird jeder Streit gerichtet (на свидетелях и документах основывается решение каждого спора). Gutes Zeugniss vertreibt alles Bose (хорошее свидетельство прогоняет все зло). Was nicht scheint, gilt nicht (что не видно, что не представлено, то не имеет силы). Die Luge beschamt sich selbst (ложь сама себя позорит). Vst nicht ganz erdicht, was der Pubel spricht (людские толки не совсем выдумка). Gemein Gerucht ist selten ganz erlogen (народная молва редко целиком выдумана). Ein Zeuge ist genug mit einem bosen Geruchte (одного свидетеля, при народной молве, достаточно). Argwohn ist kein Beweis (подозрение не доказательство). Argwohn betrugt den Mann (подозрение обманывает). Sichere Vermuthung last den Richter allzeit Urtheil finden (основательное предположение всегда ведет судью к решению). Augenschein ist aller Welt Zeugniss. Augenschein ist der beste aller Zeugen (очевидность лучшее всего света доказательств). Zwei Mannersind eines Mannes Zeugen. Ein Mann kein Mann. Ein Zeuge ist kein Zeuge (один свидетель не свидетель). Ein Zeuge wie Keiner, zwei wie zehn (один свидетель не свидетель, два как десять). Eines Mannes Zeugniss taugt nicht und ware es ein Bischof (показания одного, хотя бы епископа, недостаточно). Eine Stimme ist so viel wie keine und ware es ein geschworner Richter (свидетельства одного, хотя бы присяжного судьи, недостаточно). Durch zwei Zeugen Mund wird allerwarts die Wahrheit kund (двумя свидетельскими показаниями дается правда). In dreier Leute Mund liegt die Wahrheit (в устах трех свидетелей истина). Selbst kann der Klager kein Zeuge sein (истец не может быть свидетелем). Ein armer Mann kann kein Zeuge sein (бедный человек не может быть свидетелем). Keine Frau kann mеhr bezeugen als Nothzucht und Ehe (женщина может только свидетельствовать об изнасиловании и браке). Zeugen vom Horensagen gilt im Richte nicht (свидетельство по слуху не имеет силы в суде). Hurensagen ist halb gelogen (свидетельство по слуху наполовину враки). Ein Augenzenge gilt mehr als zehn Ohrenzeugen (один видок важнее десяти послухов). Einmal sehen ist besser denn zehnmal huren (раз видеть лучше, чем десять раз слышать). Die Augen glauben sich selbst, die Ohren andern Leuten (глаза верят себе, уши другим людям). Briefe sind besser als Zeugen (документы лучше свидетелей). Mit genugendem Beweis kann man des Kaisers Zeugniss uberwinden (достаточным доказательством можно пересилить свидетельство императора) и т. д.

Мы, конечно, привели только некоторые из немецких юридических пословиц, касающихся доказательств, но и тех совершенно достаточно, чтобы показать, что пословицы эти нисколько не уступают правилам формальной теории доказательств ни в верности, ни в точности выражений[24]. Никто не усомнится, что подобные пословицы плод вековых наблюдений; но можно ли их облечь в форму закона, поможет ли это суду? Превращая приблизительное обобщение в закон, мы придаем ему такую силу, какой он в действительности не имеет, так как он всегда допускает массу исключений. Так, самое верное, по-видимому, положение формальной теории, что согласие свидетелей доказывает правдивость их показаний, не может быть возведено в обязательное положение, ибо такое согласие может быть последствием стачки, подкупа и других подобных причин. Отчетливое, определенное, данное в надлежащем судебном месте сознание подсудимого, совершенно согласное с обстоятельствами дела, может быть и ложно. Подтвержденные необходимым числом свидетелей улики, взаимно одна другую поддерживающие, могут быть плодом ловко подготовленной интриги. Нет надобности здесь вычислять возможные исключения из приблизительных обобщений о силе доказательств. Мы охотно признаем, что правила о силе доказательств должны служить вспомогательным материалом для судьи; признаем, что подобные правила могут предостерегать; но не можем не повторить здесь, что единственное мерило достоверности в делах уголовных свободное убеждение судьи, лично выслушавшего все доказательства. Говоря о недостатках формальной теории доказательств, нельзя не вспомнить, что даже в тех законодательствах, где она выработана была самым удачным и искусным образом, ее положения тем не менее отличались отрывочностью и неполнотою. Это совершенно понятно. Вполне удовлетворительное вычисление правил, которыми должен руководиться судья при исследовании фактической достоверности, должно было бы представлять, во-первых, изложение основных начал логики и, во-вторых, старательное, исчерпывающее вычисление условий достоверности различных видов доказательств. Постепенно правила о доказательствах превратились бы в учебник, изданный законодателем для исполнения по всем параграфам. Не говоря уже о том, что идеальная полнота никогда не была бы достигнута, она нисколько не помогла бы делу, никакая обстоятельность формальной теории доказательств не обеспечит истины. Что уместно и полезно в учебнике, то бесполезно, а иногда даже вредно в Кодексе. Верность положения: "omnis definitio periculosa est" нигде не высказывается так ярко, как в правилах о доказательствах. Это понимают отлично в английской и американской судебной практике. Положения, совершенно уместные в ученом трактате, почитаются опасными в наставлении судьи (charge) для присяжных. В одном деле в Америке присяжным дано было следующее наставление: "Разумным сомнением называется такое состояние, когда по обсуждении и сравнении всех доказательств, присяжные не получают прочного (abiding) убеждения, достигающего нравственной достоверности в том, что обвинение справедливо. Cомнение не должно быть инстинктивное, смутное. Безусловная достоверность в суде редко достигается и никогда не требуется. Если доказательства, представленные на суде, таковы, что благоразумный человек действовал бы на их основании, в особенных своих делах величайшей важности, значит в деле не остается разумного сомнения по смыслу закона"[25]. Высший суд нашел, что последняя фраза в наставлении ошибочна, так как разумное сомнение может все-таки оставаться, хотя бы доказательства были настолько сильны, что благоразумный человек решается на их основании действовать в своих собственных делах высочайшей важности. В наставлении судьи не было ничего неправильного, признак, им данный, совершенно верен, но сентенция его могла быть не правильно понята присяжными. Насколько опасны определения о силе доказательств, видно, между прочим, из того, что в английской и американской практике не установилось до сих пор определения таких, например, общих понятий, как "разумное сомнение" (reasonable doubt). В одном деле судья так определил разумное сомнение: "Разумное сомнение в виновности подсудимого есть такое состояние, когда по обсуждении и сравнении всех доказательств присяжные не чувствуют, чтобы они имели прочное убеждение, восходящее до нравственной достоверности, в том, что обвинение верно (they cannot say, they feel an abiding conviction to a moral certainty of the truth of the charge). По делу Вебстера судьею дано было такое определение разумного сомнения: "То, что есть только возможность, предположение или догадка, не есть разумное сомнение. Сомнение, которое должно удержать присяжных от осуждения, есть то, которое вытекает на известных основаниях из доказательств, рассмотренных перед присяжными". (Proffat, Trial by jury, § 332). В одном деле высший суд нашел, что гораздо целесообразнее в наставлении присяжных употреблять термин "разумное сомнение", чем выражение "нравственная достоверность". Вместе с тем суд признал, что давать определения термина "разумное сомнение" не следует. Cуд при этом заметил: "Все подобные определения, в лучшем случае (to say the best for them), небезопасны, слишком смелы, гораздо больше запутывают и сбивают присяжных, чем помогают им, и могут привести к осуждению там, где должно быть оправдание, и обратно". Как же должна быть опасна целая теория доказательств, составляющая закон, обязательный для судьи! Лекция по логике, превращенная в прямое или косвенное повеление убеждаться или не убеждаться на основании отрывочных и смелых правил! Как, например, смело употребляет Австрийский кодекс 1853 г. слово "вероятность", нисколько не заботясь об определении такого шаткого термина! В ст. 135–136 два раза употреблено слово "Wahrscheinlichkeit", как будто это слово имеет одинаковое и определенное значение в глазах каждого судьи! Как будто уголовно-судебная достоверность обыкновенно не есть только высокая степень вероятности!

В английской и американской практике не установилось до сих пор определения таких, например, общих понятий, как "разумное сомнение" (reasonable doubt). В одном деле судья так определил разумное сомнение: "Разумное сомнение в виновности подсудимого есть такое состояние, когда по обсуждении и сравнении всех доказательств присяжные не чувствуют, чтобы они имели прочное убеждение, восходящее до нравственной достоверности, в том, что обвинение верно (they cannot say, they feel an abiding conviction to a moral certainty of the truth of the charge). По делу Вебстера судьею дано было такое определение разумного сомнения: "То, что есть только возможность, предположение или догадка, не есть разумное сомнение. Сомнение, которое должно удержать присяжных от осуждения, есть то, которое вытекает на известных основаниях из доказательств, рассмотренных перед присяжными". (Proffat, Trial by jury, § 332). В одном деле высший суд нашел, что гораздо целесообразнее в наставлении присяжных употреблять термин "разумное сомнение", чем выражение "нравственная достоверность". Вместе с тем суд признал, что давать определения термина "разумное сомнение" не следует. Cуд при этом заметил: "Все подобные определения, в лучшем случае (to say the best for them), небезопасны, слишком смелы, гораздо больше запутывают и сбивают присяжных, чем помогают им, и могут привести к осуждению там, где должно быть оправдание, и обратно". Как же должна быть опасна целая теория доказательств, составляющая закон, обязательный для судьи! Лекция по логике, превращенная в прямое или косвенное повеление убеждаться или не убеждаться на основании отрывочных и смелых правил! Как, например, смело употребляет Австрийский кодекс 1853 г. слово "вероятность", нисколько не заботясь об определении такого шаткого термина! В ст. 135–136 два раза употреблено слово "Wahrscheinlichkeit", как будто это слово имеет одинаковое и определенное значение в глазах каждого судьи! Как будто уголовно-судебная достоверность обыкновенно не есть только высокая степень вероятности!

Говоря о том, что правила о силе доказательств представляют опыт веков, имеют, конечно, в виду те общие положения, которые составляют содержание формальной теории. Они настолько общи, что встречаются уже в очень древних законодательствах; в этом отношении на них, кажется, правильнее смотреть как на общечеловеческие логические начала, чем на специальный судейский опыт. Уже в сборнике Ману, относящемся к пятому веку до Р. X., мы встречаем довольно подробные правила о доказательствах, в особенности о свидетелях. Не только встречается определение достаточного числа свидетелей, но и весьма подробный список причин, по которым те или другие лица не допускаются к свидетельству. "Если человек был вызван в суд истцом по делу о собственности, но на предложенный вопрос не отвечает, то брамин, представляющий короля, должен решить дело, по выслушании, по крайней мере, трех свидетелей" (The Institutes of Menu by Jones, 1853, Chap., VIII, § 60. Cм. также Thonissen, Ftudes sur 1'historie du droit criminel, Y. I). Когда дело идет об убийстве, о событиях, совершенных в лесу или в глухом месте, тот, кто видел факт, может быть свидетелем, кто бы он ни был. То же правило распространяется на все те случаи, где необходимость заставляет допустить свидетеля, кто бы он ни был, так как нет других средств для исследования истины. В этом случае судья, конечно, имеет право оценивать моральную достоверность свидетеля. Но эти исключения должны оставаться в пределах, обозначенных в законе. Ману говорит: "Нужно выбирать свидетелей из людей, достойных доверия, знающих свои обязанности, некорыстолюбивых, а других не допускать. Главы семейства люди, имеющие детей мужского пола, жители той же местности, принадлежат ли они к классу воинов, купцов или рабов, могут быть допускаемы к свидетельству, а не первые попавшиеся, за исключением случаев необходимости". Cписок лиц, неспособных к свидетельству, довольно велик. Не допускаются к свидетельству находящиеся под влиянием денежного интереса, друзья, слуги, враги, люди заведомой недобросовестности, больные; люди, способные на преступление. Нельзя позвать в суд свидетелем ни короля, ни рабочего низшего класса, ни ученика, ни аскета, отрешенного от всех мирских отношений, ни человека в скорби, ни пьяного, ни сумасшедшего, ни человека в гневе, ни вора, ни голодного, ни жаждущего, ни влюбленного, ни старика, ни ребенка, ни занимающегося запрещенным делом, ни человека, имеющего жестокое ремесло, ни человека, вполне зависимого. Ману отвергает короля, ибо он, не говоря уже о возвышенном значении судьи, не должен быть в толпе подданных; отвергает ученика, ибо он еще легкомыслен по характеру; старика, ибо его органы чувств чересчур ослаблены; аскета, ибо отрешенность от мира лишила его понимания интересов гражданской жизни, влюбленного, ибо его душа не находится в спокойном состоянии; человека голодного и жаждущего, ибо нужда делает его доступным подкупу. Cвидетельство одного признается, по Ману, недостаточным доказательством. Определив способы призыва и причины отводов свидетелей, Ману преподает судье советы для ведения дела. Так как процесс был устный и состязательный, то судье предлагается открывать при помощи внешних признаков мысли то, что происходит в душе свидетеля, при помощи звука его голоса, манеры держаться, взглядов и т. д.; ибо по манере, словам, движениям глаз и лица можно отгадать внутреннюю работу духа. Это постановление замечательно. Мотивы его те же, которые служат одним из главных оснований для начала устности в современном уголовном процессе. Индейский комментарий на это постановление Ману говорит следующее: "Те, которые переступают с одного места на другое, облизывают языком углы рта, лицо которых покрывается потом и меняется в цвете, которые отвечают медленно, голосом дрожащим и обрывающимся, шевелят губами и не отвечают ни голосом, ни взглядом и которые непроизвольно проявляют подобные изменения в деятельности духа, тела и голоса, те подозреваются в лживости жалобы или свидетельства".

Далее, судья не должен обращать внимания на свидетельство того, кто показывает под влиянием какого-нибудь мотива. Он не должен давать никакой веры свидетельству, побуждение которого дружба, страх, вражда, гнев и т. п. Cудья должен принять показания большинства, если свидетели разделились; если они поделились поровну, он должен принять показание тех, которые отличаются достоинством; если они все достойны отдавать предпочтение рожденным от первых трех классов. Еще замечательные постановления о доказательствах, содержащиеся в индийской книге законов "naradiya Dharmasastra", относящейся ко времени от IV до V в. по Р. X., следовательно, представляющей результат тысячелетнего развития начал Many Joly, Naradiya Dharmasastra London. 1876, перевод Нарады). Нарада заявляет, что письменные доказательства и свидетели два средства, к которым следует прибегать для определения спорных фактов" (§ 4). "Закон основывается на истине; спорное дело зависит от показаний свидетелей: поведение сторон делается ясным на суде; решение короля зависит от его усмотрения" (§ 12). Порядок суда описан таким образом: "Сначала спорщики являются пред судом; излагается их спор; затем начинается допрос; наконец дается решение" (§ 32). Cуд должен вестись с соблюдением священных и светских правил; когда между ними сказывается разногласие, отдается предпочтение правилам священным. "Закон повелевает руководствоваться логикой, когда священные правила не могут быть применены; ибо в судебном деле доказательства имеют более решительное значение, чем закон, и имеют преимущество" (§ 35). Мысль этого правила та, что доказательства в деле выше правил о силе доказательств. "Никто не может изменять обвинения, которое он представил в суд; кто переменяет основания своего первоначального обвинения, проигрывает дело" (§ 51). Нарада объявляет, что, по окончании дела, доказательства уже не имеют значения. "Даже ложные показания обсуждаются, если они сделаны вовремя, но что осталось несказанным, не имеет силы, хотя бы оно было справедливо" (§ 57). Королю предписывается различать истину и ложь. "Есть люди, ложно показывающие из корысти; есть и другие порочные люди, которые изготовляют фальшивые документы" (§ 62). "Поэтому документы и свидетели должны быть старательно обследованы королем, первые по их состоянию, вторые по содержанию их показаний" (§ 63). "Есть искусные люди, подделывающие почерк других; поэтому тождество почерка не есть достоверное доказательство" (§ 64). "Лжецы могут иметь вид правдивых людей и правдивые люди могут показаться лжецами. Люди вообще представляются в самом различном виде, поэтому нужна осторожность[26]. Необходимо точно исследовать факты, хотя бы они и случились на глазах у исследователя". Нарада дает довольно подробные правила об условиях достоверности доказательств; приводим из этих правил только некоторые: "Если существует сомнение насчет подлинности документа, она должна быть доказана почерком самой стороны, доказательствами контракта, изложенного в том документе, характерными знаками и логическими заключениями". В другой статье Нарады сказано, что документ стоит выше свидетелей. О свидетелях находим в этом интересном сборнике следующие положения: "В сомнительных случаях, в споре двух сторон факты должны быть определены показанием свидетелей о том, чтo они видели, слышали или узнали. Тот должен считаться свидетелем, кто воспринял что-нибудь своими ушами или глазами; ушами, если совершивший деяние говорил глазами, если он совершил какое-либо деяние". Cледует вычисление лиц, неспособных быть свидетелями: "тот, кто является без зова давать показания, считается, по законам, шпионом; он недостоин быть свидетелем". Нарада содержит в себе постановления и об уликах. "Мудрец указал шесть случаев, в которых свидетели не имеют места; очевидные знаки заменяют в этих случаях показания свидетелей (§ 29, V). Пойманный с огнем в руках, очевидно, есть поджигатель; пойманный с орудием в руках убийца; если мужчина и чужая жена играли волосами друг друга, то этот мужчина прелюбодей. Кто расхаживает с дубиной тот разрушитель мостов; кто носит с собою топор тот порубщик. Кто покрыт знаками, например кровяными, тот преступник. Во всех этих случаях свидетели излишни. Только в последнем случае, касающемся насилия, необходимо точное исследование. Иной может покрыть себя знаками для того, чтобы повредить врагу. Следовательно, люди острой наблюдательности должны расследовать такие случаи". Нарада лишает, подобно Ману, большую категорию лиц права свидетельствовать. Лживыми свидетелями, между прочим, признаются следующие: "Кто, угнетенный сознанием своей виновности, смотрит как бы больным, постоянно переходит с места на место и бегает за каждым; кто кашляет без всякой причины, вздыхает, двигает ногами[27], как будто ими пишет, машет руками; кто меняется в лице; чье лицо потеет, а губы сохнут; кто смотрит вверх и по сторонам, кто много болтает без удержу, как человек в спехе, отвечает без cпpocy. Однако все эти лица, а также рабы и тому подобные люди, тем не менее должны быть допускаемы к свидетельству, причем их показания должны быть надлежащим образом оцениваемы. Если свидетели разногласят, то показание большинства решает дело; если свидетели поделились поровну, то ответчик освобождается". Здесь мы уже видим проявление принципа: in dubio mitlus. Об уликах мы находим следующие правила "Если корова или какая-либо другая собственность пропала, то пусть опытные люди изыскивают следы вора. Если следы ведут к деревне, или к пастбищу, или к пустырю, то этот участок должен возместить украденное, если следы не идут далее от участка. Если след занесен, или прерван углублением, или следами других людей, то отвечают деревня или пастбище, находящиеся в ближайшем расстоянии. Если найдены следы двух человек по одной и той же дороге, то из двух, в большинстве случаев, оказывается преступником тот, кто уже прежде обвинялся в других преступлениях или кто бывает в дурном обществе". Мы привели все эти выписки из Ману[28] и Нарады для того, чтобы показать, что общие положения о силе доказательств весьма древнего происхождения, что в этом деле европейская формальная теория доказательств почти ничего нового не сказала. Европейский прогресс в развитии учения о доказательствах замечается не в общих положениях о силе их, ибо эти положения представляют просто начала логики, а, в научном доказывании фактов, все более и более развивающемся на судебном медицинском основании и естественнонаучном. Cудебная медицина, включая сюда и химию, выработала много чрезвычайно действительных и точных способов исследования. Чтобы увидеть разницу между древнеиндийским способом исследования истины и современным европейским, нужно вспомнить, что в Индии применялись еще ордалии, в Европе судебно-медицинское установление фактов все более и более преуспевает. Cправедливость, однако, требует заметить, что и в Нараде встречаются уже попытки установить судебно-медицинские признаки некоторых фактов. Так, говоря о том, что только сильный мужчина имеет право на выбор девушки в жены, Нарада описывает признаки крепкого телосложения и, между прочим, говорит: "Если экскременты мужчины не тонут, а держатся на поверхности воды, если его семя и моча пенятся, он имеет характеристические признаки мужской силы; в противном случай, он импотент" (XII, 11).

Результат нашего рассуждения по поводу поставленного вопроса, насколько формальная теория доказательств представляет результат векового опыта, сводится к следующим мыслям. Нет никакого сомнения, что общие положения о силе доказательств составляют плод вековых наблюдений человечества. Но формальная теория, с одной стороны, никогда их не выражала с истощающею полнотою; с другой стороны, общие положения о силе доказательств, насколько они прямо чего-нибудь не воспрещают, представляют логические положения общечеловеческого опыта. Прочтя любую из приведенных нами формальных теорий доказательств, можно убедиться, что их положения, по существу своему данные ежедневного опыта. О них, по всей справедливости, можно сказать словами Фауста: "Was man nicht weiss, das eben braucht man; und was man weiss, kann man nicht brauchen". (Что нам неизвестно, в том именно мы и нуждаемся, а что нам известно, в том мы и не нуждаемся). Что же касается содержания логики уголовного процесса как метода исследования истины, то она предмет юридической науки. Cобраны ли и разработаны ли доказательства, с соблюдением правил, установленных законом для обеспечения истины, это вопрос, разрешение которого предполагает специальные знания. Обратимся теперь ко второму из постановленных нами вопросов.

2) Представляет ли английская теория судебных доказательств правила о силе последних? Английскую теорию доказательств мало знают и много хвалят. Во всяком случае ее гораздо больше рекомендуют, чем изучают. Из этого незнакомства и проистекает, что в ней видят какое-то замечательное собрание правил, обеспечивающих истину, о ней говорят с какою-то завистью, как о чем-то, очень желательном для всякого законодательства. Нет никакого сомнения, что сочинения о доказательствах в английской литературе отличаются богатством идей, тонкостью наблюдений и трезвостью взглядов. Но для правильной оценки английской теории доказательств нужно обратить внимание на то, что эта теория, говоря вообще, не содержит в себе правил о силе доказательств. Английская теория доказательств есть метод исследования истины, а не совокупность правил, определяющих наперед признаки достоверности. В этом отношении она может быть названа просто логикой уголовного процесса, теорией, определяющей метод разработки доказательств. Общий обзор английской теории доказательств (evidence) подтвердить справедливость этого положения.

Правила о доказательствах, law of evidence, по определению Cтивена (A digest of the law of evidence, 1877, p. IX), есть часть процесса, решающая следующие вопросы:

1) Какие факты должны быть доказываемы?

2) Какого рода доказательства могут быть представляемы для подтверждения фактов, подлежащих доказанию?

3) Кем и в каком виде должны быть представляемы доказательства, коими подтверждаются искомые факты (facta probanda)?

Что касается первого вопроса, то решение его определяет границы судебного исследования, thesis probanda. Такое определение thesis probanda не есть какая-то особенность английской теории доказательств. В каждом законодательстве эти пределы установляются с точностью уже тем, что суд расследует отдельное преступление, имеющее свой состав. В английской теории доказательств, учение о thesis probanda известно под названием учения об относимости фактов (relevancy) к делу. Факты, подлежащие доказыванию, разделяются на две категории: 1) факты, составляющие предмет самого иска, facts in issue, и 2) факты, от существования которых могут быть делаемы заключения к спорным фактам (facts relevant to the issue). Английская теория доказательств исключает четыре категории фактов из разряда двух упомянутых классов thesis probanda. К relevant facts относятся:

a) Факты, подобные, но специфически несвязанные между собою (Res inter alios actae)[29].

b) Факт, что лицо, не вызванное в свидетели, подтверждает какое-либо обстоятельство (свидетельство по слуху, hearsay)[30].

c) Факт, что какое-либо лицо держится мнения, что данное обстоятельство существует или не существует (мнение, opinion)[31].

d) Факт, что репутация лица такова, что делает предполагаемое его поведение вероятным или невероятным (character).

Все эти четыре правила допускают весьма важные исключения, которые и поименовываются в law evidence. Каждый согласится, что первая категория правил английской теории доказательств по континентальному воззрению, собственно, относится к процессу, так как она определяет границы судебного исследования предметом самого спора и степенью связи каких-либо фактов с составными элементами этого спора. Конечно, точное определение thesis probanda придают английскому процессу отчетливость, определенность и простоту. Но такое обозначение пределов процессуального исследования относится к логике уголовного процесса. В разветвлениях своих учение об относимости фактов дает, конечно, драгоценные указания, определяет ближайшим образом соответствующие источники достоверности, но сила доказательств этим вовсе не предустановляется. Она только косвенно намечается допустимостью данного источника достоверности, связью его с предметом исследования.

Второй вопрос в учении о law of evidence решается правилами о том, какими доказательствами должна быть доказываема thesis probanda. Некоторые факты вовсе не нуждаются в доказательствах, ибо они общеизвестны, поэтому суд ограничивается справкою "takes judicial notice of them", суд их знает. Всякий факт, нуждающийся в удостоверении, может быть доказан устным или письменным доказательством. В этом отделе излагается учение о различных видах доказательств, которые одни и те же повсюду, у всех народов.

Третий вопрос в law of evidence разрешается правилами о том, кто представляет доказательства и какой способ доказывания должен быть применен? Cюда относится учение о бремени доказывания, о допросе, учение о допустимости свидетелей, о способе исследования их достоверности. Конечно, вопрос о допустимых свидетелях есть вопрос из учения о доказательствах, но весь вообще настоящий отдел относится к логике уголовного процесса, так как в нем определяются способы пользования доказательствами. Вот и все существеннейшее содержание английской теории доказательств[32]. Правил о силе доказательств она в себе не содержит, хотя многие условия достоверности тех или других доказательств сами собою вытекают из логики уголовного процесса. Но это не составляет особенности английского законодательства, а касается свойств разработки процесса на практике судьями и учеными юристами. Определение силы допущенных судом доказательств всецело отдано присяжным, их свободному убеждению. "Что касается до количества (quantity of evidence) доказательств, необходимых для подтверждения или отрицания факта, замечает Бэст (Principles of the Law of evidence, p. 744), то этот вопрос разрешается принципом, что закон не установляет наперед определенного количества доказательств". И один свидетель может вполне удовлетворить присяжных. Ponderantur testes, non numerantur. Это отсутствие правил о силе доказательств было давно особенностью английского права, в то время, когда в Европе господствовала формальная теория доказательств, создавшая особый род механических решений по числу доказательств и независимо от их действительного веса. Из правила о том, что по английскому праву не требуется узаконенного числа свидетелей, делаются некоторые исключения, именно: по делам о высокой измене (high treason) никто не может быть обвиняем, судим или осужден как только на основании двух компетентных свидетелей, давших свои показания под присягою; далее, по делам о клятвопреступлении, если имеется один только свидетель и показание его не подтверждено обстоятельствами, то подсудимый имеет право быть оправданным. Но хотя английское право и требует в этих случаях узаконенного доказательства, но этим оно не создает формальной теории доказательств, в положительном смысле этого слова. Присяжные, в упомянутых случаях не имеют права осудить человека без законного количества доказательств; но они не обязаны осудить его, хотя бы и имелось большое число свидетелей, ибо свободная оценка показания этих последних составляет их неотъемлемое право. Таким образом, упомянутые исключительные правила о числе свидетелей составляют правило, которое на континенте было бы наименовано отрицательною теорией доказательств. Из сказанного об английском law of evidence ясно, что правила его составляют начала, определяющие представление и эксплуатацию уголовных доказательств. Понятно, что не правилам о силе доказательств обязана Англия хорошим судопроизводством, а многим условиям, в том числе отчетливому применению принципов судопроизводства, построенного на устности и состязательности. Cамый способ исследования доказательств на суде таков, что содействует простоте и отчетливости производства. По этому порядку все судебное следствие распадается на два следствия: обвинительное и защитительное.

Обвинитель открывает свое обвинение речью, в которой он обозревает свои доказательства. Обвинитель допрашивает своих свидетелей, подвергающихся затем перекрестному допросу и передопросу.

Защитник открывает свою защиту речью, в которой обозревает свои доказательства. Защитник допрашивает своих свидетелей, которые потом могут быть перекрестно допрошены и передопрошены.

Обвинитель делает реплику.

Доказательства, таким образом, располагаются в две группы: обвинительную и защитительную; такая правильная группировка придает всему обсуждению дела простоту и ясности[33]. Речи сторон, крепко привинченные к представлению доказательств, этим отрезвляются и удерживаются в пределах фактического исследования[34]. Хорошо выработанное и строго соблюдаемое учение о границах thesis probanda упрощает процесс, избавляет его от уклонений, не только запутывающих дело, но и нередко вводящих присяжных в заблуждение. Далее, при старательной разработке юристами логики уголовного процесса получается много положений, косвенно определяющих силу доказательств. Но это правила методологические, а не приблизительные обобщения, возведенные актом законодателя в обязательные правила. Так, правило о том, что в каждом деле должно быть представляемо лучшее доказательство, какое только возможно по природе дела, есть положение, почерпнутое из метода исследования. Второстепенным доказательством (secondary evidence) в противоположность источнику (primary) называется такое, которое допущено, вследствие доказанного неимения первоначального. Лучшим доказательством содержания документа есть самый документ. Но если его нет, если он не может быть добыт, то его содержание позволяется удостоверить другими доказательствами, какими не определяется, так как степеней второстепенного доказательства не существует.

Понятно, однако, что, смотря по свойству этого второстепенного доказательства, будет рассматриваться и степень доказанности содержания документа. Таким образом, это не правило о силе доказательств, а начало, вытекающее из принципа: лучше исследовать источники, чем притоки. Далее, свидетельство, например, по слуху не допускается как доказательство производное (со вторых рук, second hand evidence), по чисто методологическим соображениям. Свидетельство, передаваемое по слуху, есть собственно бесприсяжное свидетельство; сверх того, заинтересованная сторона не может перекрестно допросить свидетеля, от которого слух передается на суд. Так, оказывается, по рассмотрении дела, что английская теория доказательств не есть собрание законов о силе доказательств, а совокупность принципов допустимости доказательств и способов исследования фактов. Принципы эти относятся к логике уголовного процесса и потому должны иметь силу везде, где начала устного и состязательного судопроизводства нашли свое право гражданства.

3. Принцип внутреннего убеждения.

Из всего изложенного на предшествовавших страницах ясно, что принцип внутреннего убеждения есть единственно правильное начало для определения отношения законодательства к доказательствам. Законодательство не в состоянии и не должно наперед определять силу доказательств; оно должно предоставить это свободному убеждению судей, будут ли это ученые судьи или присяжные заседатели. Внутреннее убеждение как критерий, определяющий отношение закона к доказательствам, был уже довольно выразительно определен в римском праве. Известно, что во времена римской республики, при господстве Quaestiones perpetuae, отчасти напоминающих суд присяжных, не было никаких правил о силе доказательств. Свобода судейского убеждения ничем не была связана, и она проявлялась с большою несдержанностью, если взять во внимание, что во время Quaestiones perpetuae обращалось преимущественное внимание на личность и характер подсудимого. Правда, в императорский период, начало вырабатываться нечто вроде законной теории доказательств, но отрицательной и довольно скудной по содержанию. Основным же принципом для суждения о силе доказательств считалось внутреннее убеждение судьи. В рескрипте Гадриана этот принцип высказан вполне определенно: "Quae argumenta ad quem modum probanda cuique rei sufficiant, nullo certo modo satis definiri potest. Hoc ergo solum tibi rescribere possum summatim non utique ad unam probationis speciem cognitionem statim alligari debere, sed ex sententia animi tui te aestimare oportere quid aut credas, aut parum probatum tibi opineris". В английском процессе принцип внутреннего убеждения как мерило силы доказательств существовал издревле, и в то время, как в Европе господствовал тайный и письменный процесс, Англия имела уже прочно сложившееся учреждение жюри. Во время великой Французской революции начала уголовного процесса были изменены, и принцип внутреннего убеждения (intime conviction) был провозглашен, после того, как формальная теория доказательств признана не только нелепою, но и прямо вредною, обессиливающею правосудие и опасною для невинного. Известна инструкция, которую прочитывает присяжным их старшина, на основании 342 Code d'instruction criminelle, и которая, кроме того, висит на видном месте в совещательной комнате: "La loi ne demande pas compte aux jures des moyens par lesquels ils se sont convaincus; elle ne leur prescrit point de regles des quelles ils doivent faire patriculierement dependre la plenitude et la suffisance d'une preuve; elle leur prescrit. de s'interroger eux meme dans le silence et le recueillement, et chercher dans la sincerite de leur conscience, quelle impression ont sur leur raison les preuves rapportees contre l'accuse et les moyens de sa defence. La loi ne leur dit point: Vоus tiendrez pour vrai tout fait atteste par tel ou tel nombre de temoins: elle ne leur dit pas non plus: Vous ne regarderez pas comme suffisammeut etablie toute preuve qui ne sera pas formee de tel proces verbal, de tant de temoins ou de tant d'indices; elle ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs devoirs: Avez vous une in.time convic tiоn?" "Закон не требует от присяжных отчета в данных, послуживших основанием для их убеждения; он им не предписывает правил в руководство при определении полноты и достаточности доказательств; закон предписывает им, чтобы они, духовно сосредоточившись, исследовали в глубине своей совести вопрос: какое впечатление произвели на их разум доказательства, представленные против обвиняемого, и данные его защиты? Закон не говорит им: "Вы будете считать истинным факт, удостоверенный таким и таким-то числом свидетелей", он им также не говорит: "Вы не будете считать достаточно подтвержденным факт, который не представляет такого-то протокола, таких-то документов, такого-то числа свидетелей и улик; он им ставит один только вопрос, исчерпывающий всю меру их обязанностей: имеете ли вы внутреннее убеждение?" Этим объявляется упраздненною всякая положительная и отрицательная формальная теория доказательств. Трудно картиннее и вместе с тем точнее выразить, что мерило достоверности фактов на суде есть свободное убеждение судьи. Forum conscientiae est forum verae justitiae!

Нельзя, однако, не признать, что именно выписанная нами французская статья и послужила основанием для смутной идеи, крепко связавшейся с учреждением присяжных, будто присяжные обладают каким-то инстинктом правды. Эта же смутная идея составляет, быть может, подпочву и того взгляда, что присяжные имеют право действовать совершенно произвольно и даже миловать, когда им это угодно. Мы, конечно, не станем здесь вдаваться в избитые рассуждения о том, что присяжные, решая дело по внутреннему убеждению, должны иметь в виду положительные основания, доказательства для вердикта[35]. Авт.". Исторический опыт показывает, что, где учреждение присяжных выросло и окрепло, там не говорят об инстинкте, а о доказательствах как необходимых основаниях судебного приговора. Даже римский обвинительный процесс, где неограниченность произвола судей (judices) достигла крайних пределов, привел в конце концов к мысли о необходимости выработать некоторые правила о силе доказательств в руководство судьям. Уже во время республики, в апогее развития Quaestiones perpetuae, пробивалась иногда мысль, что суду необходимо руководствоваться некоторыми правилами о силе доказательств. "Что один свидетель, говорит Цумпт (ib., p. 371), недостаточное доказательство, это замечали уже старые юристы, но римлянам и в голову не приходило сделать из этого положения законное постановление. Когда знаменитый римский юрист Cцевола явился единственным свидетелем против подсудимого в одном уголовном деле, то он закончил свое показание напоминанием присяжным, что нельзя осуждать человека на основании единого свидетельского показания". Вообще, приговор римских присяжных был во всех отношениях ничем не ограничен и совершенно справедливо замечает Цицерон, что власть богов передана присяжным или, по крайней мере, последние ее делят с богами.

4. Теория доказательств в Уставе уголовного судопроизводства императора Александра II.

К числу главных начал нашего нынешнего уголовного судопроизводства, принятого в Уставе уголовного судопроизводства 20 ноября 1864 года, отнесено следующее: "Теория доказательств, основанная единственно на их формальности, отменяется. Правила о силе доказательств должны служить только руководством при определении вины или невинности подсудимых по внутреннему убеждению судей, основанному на совокупности обстоятельств, обнаруженных при производстве следствия и суда". Вследствие этого начала, принятого в основных положениях судебного преобразования, в Уставе уголовного судопроизводства проведено правило, по которому судьи и присяжные заседатели определяют вину или невинность подсудимого по внутреннему убеждению, основанному на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела[36]. Принятие этого начала за основу отношений законодательства к уголовным доказательствам и определяет сущность теории доказательств, содержащейся в Уставе уголовного судопроизводства и выражающейся в следующих положениях:

1) Определения закона о силе доказательств отменены.

Опыт нашего прежнего следственного и письменного процесса убедил законодателя, что формальная теория доказательств не обеспечивает исследования истины на суде. Вот как описывают мотивы к Уставу уголовного судопроизводства (т. II издания Государственной Канцелярии, с. IV) формальную теорию доказательств: "В уголовном судопроизводстве по своду 1857 г. принята теория доказательств, основанная единственно на их формальности. Она требует для осуждения виновных совершенного доказательства, которое исключало бы всякую возможность к показанию невиновности подсудимого. Такое условие, несогласное со свойством уголовно-юридической достоверности, которая не может иметь характера математической несомненности, почти неисполнимо и крайне стеснительно для совести судьи. Teopия эта при определении силы доказательств не принимается вовсе в расчет личного убеждения судьи и, на сем основании, оценивая доказательства не столько по их убедительности, сколько по их внешним качествам, почитает совершенными лишь некоторые роды доказательств, как-то: личный осмотр и удостоверение сведущих людей, признание подсудимого, письменные документы и показания свидетелей… Последствия теории законных доказательств крайне неудовлетворительны. Весьма часто, несмотря на всю достоверность вины подсудимого и на полное убеждение, суд, не имея в виду такого доказательства, которое закон признает совершенным, должен ограничиться оставлением явного преступника только в подозрении, более или менее сильном. Неоднократные примеры сего рода колебали и уничтожали в народе доверие и уважение к уголовному суду. Частные лица, потерпевшие от преступлений не весьма важных, или сами расправляются с виновными, или оставляют их без преследования, зная из опыта, что хлопоты и беспокойства, сопряженные с уголовными исками, приводят большею частью только к оставлению обвиняемых в подозрении. Иногда простолюдины даже просто боятся начинать уголовный иск в том соображении, что освобожденный от суда преступник может из мести поджечь их дом или целую деревню, как тому бывали примеры. Cлучается, что сами полицейские чиновники советуют обиженным не начинать дела, объясняя, что при нашем порядке судопроизводства без свидетелей ничего нельзя сделать против запирающегося преступника, хотя бы даже при нем найдено было поличное, которое ему нетрудно отвести какою-либо придуманною ложью о покупке, находке и т. д.

Оставляемые в подозрении по преступлениям составляют язву общества, наполняя его множеством самых порочных людей. Правительство вынуждено принимать против них энергические меры: в 1851 и 1853 гг. состоялись узаконения о том, что мещане и крестьяне всех ведомств, оставленные судебными приговорами в подозрении по преступлениям, влекущим за собою лишение прав состояния или всех особенных прав и преимуществ, когда они притом на повальном обыске в поведении неодобрены, переселяются в Сибирь, если общества по большинству 2/3 голосов не согласятся принять их к себе. Меры этого рода лучше всего свидетельствуют, в каком неудовлетворительном состоянии находится уголовное судопроизводство: по Своду 1857 г., теория законных доказательств приводит часто к оставлению безнаказанными таких подсудимых, которые при лучшем порядке судопроизводства не избегнули бы осуждения, а эта безнаказанность заставила правительство в заботе его об охранении общественного порядка установить наказания для тех, которые судебною властью признаны неизобличенными в преступлениях, и таким образом отправлять суд, во имя государства, не правительственными органами, а судом частных обществ… Независимо от сего, нельзя не заметить, что теория доказательств, основанная лишь на их формальности, имеет не только тот недостаток, что от правосудия ускользают опытные и искусные злодеи: она, вместе с тем, не предотвращает и несправедливых осуждений". По всем изложенным основаниям принято было начало внутреннего убеждения для оценки силы доказательств: оно выражено в следующих статьях Устава уголовного судопроизводства: 119, 766, 804. В Уставе уголовного судопроизводства не встречается статей, определяющих силу доказательств; но доказательство отвергает некоторых свидетелей, показания которых или могут ввести в заблуждение, или же могут идти вразрез с интересами какой-либо институции, в государстве необходимой (ст. 704).

Раз в законодательстве принято начало внутреннего убеждения как мерило достоверности, весь процесс принимает характер, определяемый этим началом. Внутреннее убеждение вызывает необходимость судебного следствия, производимого предрешающими дело судьями. Это рассмотрение пред теми, кто решает дело, всего собранного доказательственного материала. При господстве формальной теории доказательств судебного следствия нет; судьи, решающие дело, живых доказательств не видят; они имеют только акты следствия; их источники второстепенные. Cудебное следствие не есть только поверка предварительного, а, напротив, совершенно самостоятельное исследование истины не только по доказательствам, собранным следователем, но и представленным сторонами на суде. Предварительное следствие не есть даже необходимый момент процесса, вытекающий из логики последнего; это требование практики. Центр уголовного процесса рассмотрение доказательств пред судьями, решающими дело; предварительное следствие просто удобство. Это высказано и в мотивах к ст. 545, по которой по некоторым делам может быть преступлено к судебному производству и без предварительного следствия. Вот что сказано в этом мотиве: "Коллегиальный состав суда может способствовать лишь зрелому обсуждению обстоятельств, а отнюдь не изысканию их, или так называемому розыску, успех которого часто зависит от прозорливости следователя и от единства, быстроты и даже внезапности в его действиях, т. е. от таких условий, которые более соответствуют деятельности одного распорядительного следователя, чем деятельности целого суда, стесненного в своих распоряжениях разнообразием взглядов членов суда на один и тот же предмет и самим механизмом коллегиального производства. Кроме того производство предварительного следствия на суде потребовало бы по одному и тому же делу многих заседаний и притом не сряду, а по мере открывающихся обстоятельств".

Но отсутствие правил о силе доказательств не означает, что в нынешнем общеевропейском уголовном процессе совсем нет правил, исключающих то или другое доказательство как негодный источник достоверности. По тем или иным основаниям, иногда не стоящим даже в связи с условиями правильного исследования материальной истины, законодательством воспрещаются некоторые доказательства. Здесь речь идет не об отрицательных правилах о силе доказательств, а об исключении некоторых доказательств. Вопрос этот представляет немало трудностей для правильного разрешения. Интересы государства, государственной службы, церкви и разных учреждений вызывают устранение из дела верного доказательства, которое могло бы пролить свет на обследование виновности или невиновности человека. Возьмем для примера ст. 704 Устава уголовного судопроизводства. Она гласит: "Не допускаются к свидетельству: 1) безумные и сумасшедшие; 2) священники в отношении к признанию, сделанному им на исповеди; 3) присяжные поверенные и другие лица, исполнявшие обязанности защитников подсудимых, в отношении к признанию, сделанному им доверителями во время производства о них деле". Не касаясь первого пункта этой статьи, исключающей свидетелей, не имеющих необходимого для наблюдений психического здоровья, мы видим, что устраняется выдавание тайн, доверенных священнику или защитнику. Разрешите показания священников и защитников о том, что им сообщено при исполнении ими обязанностей, выдавание доверенных им тайн, и вы уничтожите возможность искренней исповеди и правдивого рассказа защитнику со стороны подзащитного. Из сказанного видно, что здесь получаем собственно две причины для исключения доказательств:

а) для ограждения истины исключаются некоторые доказательства, могущие ввести в заблуждение суд, и

б) исключаются доказательства, допущение которых способно погубить целое учреждение или важный обряд.

Вне этих причин мы не видим оснований для исключения доказательств. В жизни государственной и общественной легко, в угоду тому или другому интересу, накопляются исключения и монополии. Но в вопросе о воспрещении доказательств, ради щажения тех или других интересов, нужно быть скупым на исключения. Поэтому мы не совсем правильным считаем давать такое общее решение вопросу, какое дает Цахарие: "Исследование материальной истины настолько должно иметь место, насколько это совместимо с другими правовыми и моральными требованиями". Принимая во внимание, что материальная истина в уголовном суде расследуется для решения вопроса, наказывать; или нет человека, мы полагаем, что воспрещения доказательств могут иметь место лишь для ограждения невиновности человека. Лишать человека доказательства, спасающего его от незаслуженной муки, нельзя по самому существу уголовного правосудия: карать преступников, а не людей неповинных. Для спасения невиновного государство должно делать все, что лишь возможно, ибо всякое деяние здесь будет нравственно.

2) Cудебное следствие, т. е. разработка собранных по делу доказательств пред решающими судьями, основывается на трех началах, которые составляют коренные принципы теории доказательств, принявшей внутреннее убеждение мерилом достоверности.

Эти начала суть:

а) Принцип непосредственности.

Принцип непосредственности состоит в том, что судья, решающий дело, должен черпать доказательства из их первоначальных источников, т. е. выслушивать показание от самого свидетеля, обозревать самые вещественные доказательства. Каждой посредник между первоначальным источником доказательства и судьею увеличивает поводы для ошибок. Если свидетель А. показывает лично на суде, то мы можем быть введены им в заблуждение, которое обозначим цифрою 1; но если показание А. передается нам не лично им, а В., слышавшим от него, то шансы на ошибку увеличиваются, мы уже имеем 1 + 1 = 2. Принцип непосредственности выражается, во-первых, в начале устности (ст. 625 Устава уголовного судопроизводства), которая есть только одна сторона непосредственности, и, во-вторых, в том, что вещественные доказательства обозреваются судьями лично (ст. 696, 689 Устава уголовного судопроизводства). Начало устности касается только свидетелей и экспертов, а не сторон. Устность сторон не вытекает из доказательственного права, а есть необходимое условие их деятельности на суде.

б) Принцип состязательности.

Он состоит в том, что в разработке доказательств пред решающими судьями участвуют две стороны: обвинитель и защитник. Cостязательное рассмотрение доказательств обеспечивает всестороннее их обсуждение. Cостязательность выражена в 630 ст. Устава уголовного судопроизводства.

в) Принцип непрерывности.

Принцип непрерывности (ст. 633 Устава уголовного судопроизводства) состоит в том, что внимание судей, решающих дело, не должно быть отвлекаемо для другого дела, дабы цельность впечатления, полученного от рассматриваемого дела, ничем не была нарушена. В мотиве к ст. 633 так очерчено начало непрерывности: "Понятие о непрерывности суда в том смысле, какой ему придают некоторые иностранные законодательства, не заключает того стеснительного условия, что суд не может быть прерван по встретившимся к продолжению его препятствиям или для собрания каких-либо дополнительных сведений. Единственное условие, которое заключается в этом понятии, состоит в том, что не должно смешивать рассмотрение одного дела с рассмотрением другого. Прервав судебное заседание по одному какому-либо делу и обратившись к рассмотрению другого дела, суд может приступить к решению первого из них не иначе, как по возобновлении судебного следствия с самого начала, несмотря на то, что часть его была уже произведена при первоначальном рассмотрении дела. Условие это есть необходимое следствие решения дел по внутреннему убеждению, основанному на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела. Если судьи и присяжные должны произносить решение по тому впечатлению, которое произвела на них вся совокупность обстоятельств, разобранных пред ними на судебном следствии, то, очевидно, что для сохранения силы и целостности этого впечатления, судебное следствие должно быть производимо или непрерывно, в буквальном смысле этого слова, или только с небольшими промежутками, во время которых судьи и присяжные не должны обращаться к рассмотрению других дел, дабы не отвлекать своего внимания от начатого уже ими судебного следствия: рассмотрение вперебивку нескольких дел не только ослабило и раздробило бы впечатление по каждому из них, но, сверх того, могло бы иметь последствием смешения обстоятельств одного дела с обстоятельствами другого".

Ввиду того, что правила о силе доказательств по современному научному воззрению не могут составлять предмета законодательных предопределений, возникает вопрос: уместна ли инструкция о силе доказательств, выработанная законодателем для судей? Вопрос этот поднимаем был в литературе и практике по тем соображениям, что французская система инстинктивного всеведения присяжных многими считалась опасною, и потому-что желали с помощью инструкции достигнуть хотя бы отчасти тех выгод, какие доставляются law of evidence в английском судопроизводстве. Вопрос об инструкции в особенности уместен там, где закон возлагает на председателя обязанность дать присяжным наставление о юридических основаниях к суждению о силе доказательств. Наконец, он еще и потому может быть возбуждаем, что в делах, решаемых без участия присяжных заседателей, судьи обязаны мотивировать свои приговоры, что, конечно, требует изложения и тех соображений, по которым те или другие факты признаны достоверными. О выработке инструкции была речь в Австрии в 1851 и 1852 годах, о ней также поднимались много раз толки в Германии; но дело кончилось ничем. Причины неудачи весьма понятны. "Инструкция" составляла бы нечто среднее между законом и официальноизданным учебником. Такое неопределенное юридическое значение инструкции послужило бы причиною больших затруднений и недоразумений. Одни судьи смотрели бы на нее как на нечто необязательное; другие признавали бы ее просто законом. Она стесняла бы судью, освящала бы ошибки и ослабила бы самодеятельность судей в выработке практического учения о силе доказательств. Польза, которую могла бы принести хорошо составленная и полная инструкция, скорее будет достигнута свободною научною обработкою предмета. Нужно только, чтобы в науке старательно разрабатывалось учение о доказательствах и чтобы судьи не были чужды ни участия в подобной работе, ни знакомства с результатами ее. В комиссии, составлявшей наш Устав уголовного судопроизводства, также обсуждался вопрос об инструкции и разрешен был отрицательно. "Сколь бы ни было определительно выражено, читаем в мотивах к Уставу уголовного судопроизводства (стр. 281), что наставление это не должно стеснять внутреннего убеждения судей и присяжных заседателей, но такое стеснение было бы неизбежно, коль скоро правила о доказательствах были бы формулированы законодательною властью. Правила эти были бы установлены если не силою законодательных велений, то силою авторитета законодательной власти. Такое наставление имело бы то вредное последствие, что открывало бы судьям и присяжным заседателям легкий способ постановления решений подведением обстоятельств дела под известные и единожды навсегда установленные формы без самостоятельного разбора значения каждого обстоятельства и без тщательного соображения силы всех обстоятельств в совокупности. Между тем, правила о доказательствах, сколь бы они ни представлялись верными, не могут быть почитаемы непреложными в применении ко всем случаям многообразной действительности, потому что никаким правилом, в какой бы полной и обдуманной форме оно ни было постановлено, нельзя заменить живого воззрения на то, что справедливо или истинно в каждом данном случае".

Перейдем теперь к рассмотрению вопроса о том наставлении, которое дается председателем присяжным о силе доказательств.

Инструкция присяжных в английском процессе. Обыкновенно указывают на речь английского судьи (charge) как на образец инструкции о силе доказательств. Действительно, значение английской charge вообще очень велико, если взять во внимание, что в английском процессе постановки вопросов для присяжных не существует, следовательно речь судьи должна точно установить пункты, подлежащие решению присяжных. Что же касается собственно инструкции о силе доказательств, то она, конечно, дается, но значение ее на континенте в значительной степени преувеличено. В своей речи о доказательствах судья обязан изложить присяжным существующий закон, насколько он касается доказательств, все равно делает ли этот закон излишним доказывание какого-либо факта, или придает особый вес какому-нибудь виду доказательств, или требует особого способа доказывания каких-нибудь обстоятельств. Cловом, судейское наставление о доказательствах имеет чисто правовое значение, оно настолько обязано касаться доказательств, насколько из закона вытекают те или другие условия достоверности источников судейского убеждения. Так, судья должен точно определить значение каждой презумпции, могущей иметь применение к обстоятельствам дела, должен установить различие между презумпциями, допускающими опровержение и не допускающими его. Он должен пояснить присяжным, что между презумпциями, допускающими опровержение, есть такие, которые должны быть приняты присяжными, если нет опровергающего доказательства, и которые могут быть приняты присяжными, если это не противно их убеждению. Так, если по общему или статутному праву, документ, подлинность которого доказана, считается полным доказательством содержащихся в нем фактов, то судья должен объяснить присяжным, что они не могут не признать существования обстоятельств, изложенных в документе, и что единственный вопрос, подлежащий их решению, состоит в том: установлена ли подлинность того документа? Так, если одно свидетельское показание считается по закону недостаточным доказательством, как, например, по делам о высокой измене и клятвопреступлении, судья должен объяснить присяжным содержание этого правила. Так же точно, если против лица, обвиняемого в преступлении, имеется только оговор соучастника, ничем и ни в одном существенном пункте не подтвержденный, судья обязан предостеречь присяжных, что небезопасно осуждать человека на основании одного только такого доказательства, хотя они и имеют на то законное право[37]. Помимо подобных наставлений, извлекаемых собственно из законов о доказательствах, судьи высказывают и мнения о силе доказательств, почерпаемые из собственного опыта или из речей каких-либо авторитетов судебной практики; но подобные соображения нисколько необязательны для присяжных. Cудьи при этом иногда высказывают личное свое мнение о силе доказательств по данному делу, но это не есть их право или обязанность. В большинстве случаев, по мнению некоторых писателей, такие советы, основанные на богатом судейском опыте, могут быть только полезны, тем более, что присяжным всецело принадлежит право оценивать силу доказательства. Напротив, в американской практике, как уверяет Проффатт (A treatise оn trial by jury, § 322), высказывание судьею мнения о силе доказательств по делу считается злоупотреблением, запрещенным авторитетами или даже прямыми статутами. "Опыт показал нам, говорит этот юрист, что если право судьи высказывать свое личное мнение о силе доказательств по делу может быть полезно в одном случае, то в десяти случаях оно может вредить сторонам. Поэтому в Америке мы строго держим судью в известных пределах и полагаем, что он присваивает себе права присяжных, если решается высказывать личный взгляд на силу представленных в суде доказательств. В большинстве штатов это прямо воспрещено статутами, в других местах судебная практика признает высказанное судьею мнение о силе доказательств поводом для кассации приговора".

Из сказанного о наставлении английского судьи ясно, что единственная обязанность последнего изложить действующий закон о доказательствах. Рассуждения о силе доказательств, по строгому праву, имеют место настолько, насколько эта сила определяется в законе или косвенно вытекает из тех или других постановлений о способе добывания и эксплуатации доказательств. Общегерманский Устав уголовного судопроизводства, в ст. 300, о заключительном слове председателя, постановляет следующее: "Председатель, не входя в оценку доказательств, дает присяжным наставление о правовых точках зрения, которые они должны принять во внимание при разрешении возложенной на них задачи". Таким образом, немецким присяжным дается только юридическое наставление, и мы имеем полное право сказать, что инструкции о доказательствах немецкие присяжные не получают. Мы не можем признать такое положение дела правильным. Нет никакого сомнения, что сила доказательств должна быть обсуждаема присяжными по внутреннему убеждению. Но оставить присяжного без всякого совета по вопросу об условиях достоверности доказательств значит оставить их без всякого предостережения и не придавать уже никакого значения ни опыту судей, ни работе науки. Общегерманский кодекс устранил из речи председателя наставление о доказательствах на том основании, что такое наставление тогда только имело бы цену, если бы председатель имел право высказать свое личное мнение о силе представленных доказательств; но такое влияние на мнение присяжных, замечает Гейер (Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafprozesses, 1880, p. 757), противоречит нашему немецкому правосознанию. Можно только позавидовать немецкому правосознанию, которое так отчетливо, что имеет даже определенный догмат о пределах председательского наставления. Мы полагаем, что председатель может дать присяжным ценное наставление об условиях достоверности доказательств, не высказывая своего личного мнения о силе представленных по делу доказательств. По нашему законодательству, председатель, в заключительной своей речи объясняет на основании ст. 801 Устава уголовного судопроизводства присяжным "общие юридические основания к суждению о силе доказательств, приведенных в пользу и против подсудимого". Cт. 803 дополняет характеристику этой части председательского наставления таким образом: "Общие основания к суждению о силе доказательств объясняются председателем суда не в виде непреложных положений, но лишь в смысле предостережения от всякого увлечения к обвинению или оправданию подсудимого". Для уяснения себе характера этого председательского наставления нужно себе поставить вопрос: что разумеет наш Устав уголовного судопроизводства под словами "общие юридические основания к суждению о силе доказательств?" Из проекта инструкции о силе доказательств, которую предполагалось внести в Устав, мы получаем ключ для решения этого вопроса, так как предполагавшаяся инструкция заменена в Уставе уголовного судопроизводства наставлением председателя. Вот эта инструкция:

1) Cудьи и присяжные заседатели определяют вину или невинность подсудимого по внутреннему убеждению, основанному на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела. Причем, однако, соблюдаются следующие правила:

2) Подсудимый признается невинным, доколе противное не будет доказано. Всякое сомнение о вине или о степени виновности подсудимого объясняется в его пользу.

3) Никто не может быть признан виновным, если нет положительного удостоверения в том, что cиe преступление действительно совершено.

4) Освидетельствования и осмотры, не требующие особых технических знаний, почитаются достоверными, когда они произведены установленными властями и с соблюдением предписанных на то правил.

5) Предмет, для точного исследования которого необходимы особые сведения или опытность в какой-либо науке, искусстве или ремесле, не почитается доказанным до истребования о нем мнения сведущих людей в установленном порядке.

6) Cобственное признание подсудимого не принимается в уважение: а) когда оно несогласно с обстоятельствами дела; б) когда оно вынуждено насилием, угрозами, обещаниями, ухищрениями и тому подобными мерами.

7) Признание подсудимого может иметь силу доказательства только по тем обстоятельствам, к коим оно положительно относится.

8) Признание подсудимого не может быть принято за основание обвинительного приговора, если, кроме этого признания, нет иного удостоверения в том, что преступление действительно совершилось.

9) Показания свидетелей не принимаются в уважение: а) когда показание основано лишь на догадке, предположении или на слуху от других; б) когда свидетель имеет такие телесные или умственные недостатки, при которых он не мог иметь ясного представления о предмете свидетельства; в) когда оно вынуждено насилием, угрозами, обещаниями, ухищрениями и тому подобными мерами; г) когда оно несогласно с обстоятельствами дела.

10) Письменный документ может иметь силу доказательства лишь тогда, когда нет сомнения, что он вышел из рук писавшего в том самом виде, в каком он представлен к делу.

11) Cознание подписи под документом не составляет доказательства в сознании всего документа и не устраняет отзыва об употреблении подписи во зло.

12) Акт или протокол, составленный в присутственном месте или у должностного лица установленным порядком, почитается достоверным в отношении ко всем действиям и обстоятельствам, о коих присутственное место или должностное лицо свидетельствует по личному удостоверению, доколе противное не будет доказано.

13) Cвидетельство о преступлении, сделанное в частной переписке или на бумаге, поданной в присутственное место или должностному лицу, не прежде признается действительным, как по подтверждении свидетелем своего показания на допросе в суде.

14) Уликою почитается всякое обстоятельство, из которого можно вывести заключение или о событии преступления, или о вине подозреваемого лица.

15) Те только улики могут быть приняты во внимание при решении дела, которые имеют несомненную связь с предметом суждения.

16) Ни собственное признание подсудимого, ни показание свидетелей не принимаются в уважение, если оно сделано не на суде, а при предварительном следствии, без присутствия при том посторонних лиц.

Вглядываясь в эту инструкцию, мы видим, что она излагает правовые условия достоверности доказательств, т. е. те юридические признаки, по которым мы можем признать данное обстоятельство удовлетворительным в судебном отношении. Общим юридическим основанием к суждению о силе доказательства следует считать его соответствие правовым и логическим требованиям. Правовыми условиями следует почитать те условия собирания и эксплуатации доказательств, которые установлены в данном Кодексе; логическими те критерии, которые выработаны человеческим опытом об источниках фактической достоверности. Таким образом, на наш взгляд, 801 ст. Устава уголовного судопроизводства не имела в виду разрешать председателю в заключительной речи говорить присяжным о степени силы имеющихся по делу доказательств, а только об условиях достоверности доказательств вообще. Наставление председателя должно иметь в виду не данное доказательство, а известный вид доказательств. В этом отношении его наставление вполне возможно и без обнаружения личного мнения, которое было бы неизбежно, если бы он имел право входить в обсуждение степени подтвержденности доказательств, представленных по делу.

Наш кассационный суд не так смотрит на дело. Из имеющихся кассационных решений[38] видно, что, по взгляду Cената, председателю по 801 ст. принадлежит право входить в обсуждение степени подтвержденности представленных по делу доказательств. В кассационных решениях 1867, № 492, Cенат высказал следующее положение: "На основании 801 ст. Устава уголовного судопроизводства, председатель имеет неотъемлемое право объяснять присяжным заседателям юридические основания к суждению о силе показаний экспертов как доказательств, служащих в пользу или против подсудимого. Для оценки этих мнений по существу ему не может быть возбранено указывать и на такие обстоятельства, которые подкрепляют и опровергают заключения эксперта". Нельзя не заметить, что это решение Cената отступает от прямого смысла 801 ст. Устава уголовного судопроизводства, которая имеет в виду общие юридические основания к суждению о силе доказательств, а не разбор степени их подтвержденности в данном случае. Необходимым следствием такого взгляда на заключительную речь председателя является как бы косвенное дозволение председателю высказать свой взгляд на силу имеющихся по делу доказательств. Такой результат, во всяком случае, противоречит Уставу уголовного судопроизводства, если бы мы даже по существу ничего против него не имели[39].

Определение тpeтьe

Уголовным доказательством называется всякий факт, имеющий назначением вызвать в судье убеждение в существовании или несуществовании какого-либо обстоятельства, составляющего предмет судебного исследования.

Основания

Мы дали такое определение доказательства, которое наиболее подходит к определению, принятому Бентамом (Rationale of evidence, v. I, p. 24). Знаменитый юрист так определяет доказательство: "Доказательство есть общее название, даваемое каждому факту, когда он представляется на рассмотрение судьи с целью вызвать в последнем убеждение в существовании факта, долженствующего послужить основанием для судебного приговора" (evidence is a general name, given to any fact in contemplation of its producing in the jurge's mind a persuasion concerning the existence of some other fact; of some fact, which supposing the existence of it established, a decision to a certain effect would be called for at his hands). Ливингстон (The works, v. II, p. 460) в своем "Кодексе доказательств" дает такое определение доказательству: "Доказательством называется то, что приводит разум судьи (или тому содействует) к правильному убеждению в истинности или ложности какого-либо факта, утверждаемого или отрицаемого" (Art. 13. Evidence is that, which brings or contributes to bring the mind of the judge to a just conviction of the truth or the falsehood, of any fact asserted or denied). Определение это не может быть признано удовлетворительным, так как и то обстоятельство, которое не привело бы к правильному убеждению, все-таки по существу своему не может не быть признано судебным доказательством. Гринлиф (A treatise on the law of evidence, v. I, p. 4) так определяет доказательство: "Слово "доказательство" обнимает все средства, при помощи которых какой-нибудь cnopный факт, составляющий предмет исследования, установляется или опровергается". В данном нами определении (§ 3) мы не поставили доказательства в зависимость от достоверности его, как это делает Ливингстон, а приняли только во внимание назначение, даваемое факту, допущенному на суде, для удостоверения какого-либо обстоятельства. Уголовное доказательство получает значение судебного, когда оно имеет юридические признаки, требуемые законом. Taкиe признаки вовсе не составляют принадлежности одной только формальной теории доказательств; они, как уже было указано, присущи и кодексу, основанному на принципе внутреннего убеждения.

Такие признаки даются установленными способами собирания и эксплуатации доказательств. Cудебное доказательство не следует смешивать с предустановленным, т. е. с таким, которое установляется законодательством наперед как единственное допустимое доказательство известного факта. Область предустановленных доказательств гражданское право, в котором предопределенные законом формы юридических отношений, пользующиеся судебною защитою. Вместе с тем обыкновенно составляют и доказательства имевших место правовых фактов. В уголовном процессе, стремящемся к материальной истине, предустановленных доказательств быть не может. Если какое-либо обстоятельство, имеющее отношение к уголовному процессу, и подтверждается предустановленным доказательством, то последнее имеет силу, доколе противное не доказано. Единственный след предустановленного доказательства, какой можно найти в нашем Уставе уголовного судопроизводства, это статья 413, но и та не установляет безусловно обязательной силы неопровержимости документа. Cтатья эта гласит: "Когда возраст обвиняемого может иметь влияние на вменение ему содеянного в вину или на определение ему наказания, то показание его о летах поверяется справкою из метрических книг, а за неимением их из ревизских сказок или других документов; за невозможностью же сих справок возраст обвиняемого определяется посредством освидетельствования его чрез врача". Эта статья распространена Cенатом и на определение возраста потерпевшего лица, когда от возраста этого последнего зависит свойство виновности подсудимого. Однако Cенат смотрит на указанные в 413 ст. документы, как на имеющие обязательную силу, ибо по делу Данненберга (кассационные решения 1870, № 65) им высказано: "Так как достоверность возраста основывается на документах, именно означенных в законе, то она не подлежит ни разрешению, ни утверждению присяжных, и вопрос этот им предлагаем быть не может". Понятно, что это последнее положение противоречит принципу внутреннего убеждения, принятому в Уставе, по которому никаких предустановленных доказательств в суде уголовном быть не может[40]. Вопрос о достоверности показаний о возрасте, откуда бы эти последние ни были почерпнуты, составляет вопрос, подлежащий решению присяжных заседателей. В этом едва ли возможно сомневаться.

Обращаясь к слову "факт", введенному в наше определение, мы должны заметить, что под это понятие подходит:

1) всякая вещь, состояние вещей, соотношение вещей, словом всякое явление, которое может быть воспринято нашими чувствами;

2) всякое психическое состояние, могущее быть предметом нашей сознательности.

Что существуют предметы, расположенные в известном порядке, есть факт; что человек видел или слышал что-нибудь, есть факт; что человек сказал слово или целый ряд слов, есть факт; что человек держится известного мнения, имеет известное намерение, действует добросовестно, любит, ненавидит, сознавал в данное время данное состояние, был в известном состоянии здоровья, имел такую-то репутацию, все это факты (Stephеn, Indian Evidence Act., p. 148). Все, что наполняет мир вещественный, все, что может быть нами воспринято из мира духовного, может составлять уголовное доказательство.

В этой части нашего сочинения, где дело идет только об уголовно-судебной достоверности вообще, мы не войдем в рассмотрение подразделения доказательств на отдельные виды. Вопрос, который нам здесь нужно рассмотреть, касается значения известного деления доказательств на обвинительные и оправдательные.

a) Обвинительные доказательства должны быть настолько убедительны, чтобы судьи получили несомненное убеждение в виновности подсудимого. Понятие полного обвинительного доказательства не может быть определено с точностью a priori, при отсутствии идеи о plena probatio, встречавшейся в законной теории доказательств.

б) Оправдательные доказательства. К оправдательным доказательствам не следует относить предъявления тех сомнений, которые подкапывают здание обвинения. На подсудимом не лежит обязанность представлять оправдательные доказательства; он имеет полное право ограничиться ослаблением обвинительных данных. Достаточно, если он покажет, что обвинительные доказательства не только не представляют достоверности, но даже высокой вероятности. (Еriеdmаnn, Systematisches Handbuch der Vertheidigung im Strafverfahren, 1878, s. 502). Что касается собственно до оправдательных доказательств, представление которых принято на себя подсудимым, то они, в отличие от обвинительных, должны быть настолько удостоверены, чтобы показана была только их вероятность, между тем как обвинительные доказательства должны стоять на степени уголовно-судебной достоверности. Такое, более благоприятное условие оправдательного доказывания в старинной литературе учения о доказательствах называлось favor dеfеnsiоnis. При господстве законной теории доказательств, favor defenslonis был настолько широк, что оправдательные доказательства не теряли своего значения даже в том случае, когда не имели формальных условий достоверного доказательства вообще. На чем основывается favor defensionis, выражающийся в настоящее время в том, что оправдательные доказательства могут ограничиваться высокою вероятностью, стоящею ниже уголовно-судебной достоверности? Государство, являющееся обвинителем, должно доказать виновность подсудимого. Подсудимый ничего не обязан доказывать. Всякое сомнение в виновности подсудимого толкуется в его пользу. Cледовательно, оправдательное доказательство, раз оно представляется, должно быть лишь настолько сильно, чтобы возбуждать разумное сомнение. Но для такого разумного сомнения достаточно бывает и слабой вероятности оправдательных доказательств. При этом следует заметить, что неподтвержденность оправдательного доказательства не уничтожает слабости обвинительных доказательств[41]; обвинение может быть сильно только своими собственными и независимыми прочными основами. Говоря о степени подтвержденности оправдательных доказательств, мы, конечно, не имеем в виду тех случаев, когда на подсудимого падает доказывание exceptio veritatis. Exceptio veritatis налагает на подсудимого onus probandi, и представленные доказательства не могут ограничиваться возбуждением сомнения, а должны дать уголовно-судебную достоверность.

Определение четвертое

Судья составляет ceбе убеждение, необходимое для решения вопроса о достоверности обстоятельств дела, исключительно на основании доказательств, представленных на суде.

Основания

За исключением фактов общеизвестных, вообще не доказываемых на суде, судьи нe должны решать дел на основании внесудебного личного знания дела[42]. Cудьи должны знать дела только из судебных источников: "non refert quid notum sit judici, si notum non sit in forma judici". Это же начало выражается и в следующих положениях: "de non apparentibus et non existentibus eadem est ratio…." "Quod non apparet non est". "Incerta pro nullis habentur". Cмысл всех этих положений заключается в том, что доказательства должны достигать судей только по известным каналам, законом установленным, и при известных условиях, составляющих приемы уголовного процесса. В присяге своей присяжный заседатель говорит: "Подам решительный голос, согласно с тем, что увижу и услышу на суде" (ст. 666 Устава уголовного судопроизводства). Всякое сведение, доходящее до присяжных не в виде допущенного на суде доказательства, не есть доказательство. Впрочем, иногда сведение, не имеющее значения доказательства, может быть драгоценно в том отношении, что оно указывает на существование доказательства по делу. На своем настоящем месте, в процессе, такое указательное сведение может повести к открытию доказательств. Бентам (Rationale, v. III, p. 554) называет такое сведение indicative evidence и так его определяет: "Под именем indicative evidence я не разумею особенного вида доказательства, но всякое вообще доказательство, имеющее специальный результат, заключающийся в том, что оно указывает на существование какого-либо доказательства. Указательное доказательство (indicative evidence) есть доказательство доказательства (evidence of evidence)". Выражение доказательство доказательства неудачно, ибо доказательство доказательства не есть указание на существование неизвестного еще доказательства, а подтверждение уже добытого. Указательные доказательства, хотя и не пользуются значением судебного материала, могут, однако, как мы сказали, вести к открытию новых источников достоверности. Так, в ст. 300 Устава уголовного судопроизводства читаем: "Безыменные пасквили и подметные письма не составляют законного повода к начатию следствия; но если они заключают в себе указание на важное злоупотребление или преступное деяние, угрожающее общественному спокойствию, то служат поводом к полицейскому розыску или дознанию, могущему повлечь за собою и самое следствие". По ст. 718 допрос свидетелей на суде "начинается предложением свидетелю рассказать все, что ему известно по делу, не примешивая обстоятельств посторонних и не повторяя слухов, неизвестно от кого исходящих". Но если свидетель может указать, откуда данный слух исходит и если слух важен, то здесь есть указание на новое доказательство, которое и может быть добыто как новое доказательство из надлежащего источника в порядке, установленном законом. Народная молва часто бывает указательным доказательством, служащим поводом к раскрытию истины. Cт. 253 говорит: "Когда преступления или проступки сомнительны или когда о происшествии, имеющем такие признаки, полиция известится не по слуху (народная молва) или вообще из источника, не вполне достоверного, то, во всяком случае, прежде сообщения о том по принадлежности, она должна удостовериться чрез дознание: действительно ли происшествие то случилось и точно ли в нем заключаются признаки преступления или проступка?"

Определение пятое

Обстоятельство, доказательства которого на суде оставили в уме судьи сомнение, почитается недоказанным.

Основания

Cтифен в своем Indian Evidence Act, Art. 3 поместил следующее правило: "Факт считается доказанным, если суд, по обсуждении доказательств признал его достоверным или признал его существование настолько вероятным, что благоразумный человек, поставленный в данные условия, должен был бы решиться действовать на основании такого признания. Факт считается опровергнутым, если суд по обсуждении доказательств признал, что факт не существует, или признал его несуществование настолько вероятным, что благоразумный человек, поставленный в условия данного случая, должен был бы решиться действовать на основании такого признания. Факт считается недоказанным, если он не доказан и не опровергнут".

Правило, изложенное в определении пятом, есть последствие основного начала уголовного процесса: "Подсудимый признается невиновным, доколе противное не будет доказано. Всякое сомнение о вине или степени виновности подсудимого объясняется в его пользу". Несомненным применением этого основного принципа является у нас пятое определение. Правило, что факт, о котором после доказывании его осталось сомнение в уме судьи, есть искусственное правило юридическое. В научном исследовании факт, вызывающий сомнение, оставляется без решения до представления дополнительных доказательств. Никакие обязательные предположения не могут иметь места в научном исследовании. Но в процессе, основанном на принципе, что виновность подсудимого должна быть доказана, если его хотят наказать, сомнение в достоверности истолковывается в пользу мысли о недоказанности: in dubio mitius. Принцип этот, вытекающий из материального уголовного права, проводится и в нашем Уставе уголовного судопроизводства; например, в ст. 813 "при разделении голосов присяжных заседателей поровну, принимается то мнение, которое последовало в пользу подсудимого". In dubio mitius нашел также свое выражение в известном юридическом завете, что лучше освободить десять виновных, чем осудить одного невинного.

Определение шестое

Факт, состоящий в том, что какое-нибудь лицо на суде высказывает такое-то мнение о существовании или несуществовании обстоятельства, составляющего предмет исследования, не есть доказательство. Мнения на суде не допускаются. Из правила этого дозволяются следующие исключения:

a) На суде допускаются мнения сторон, подкрепленные данными судебного исследования, о существовании или несуществовании обстоятельств дела.

б) Равным образом допускаются на суде мнения сведущих людей (экспертов), когда для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-либо занятии.

Однако показание эксперта о существовании или несуществовании фактов, на которых основывается его мнение, тогда только есть доказательство, когда оно, по существу своему, имеет значение свидетельского показания. В тех случаях, когда свидетельское показание, по предмету своему, близко граничит с мнением, оно должно быть, по возможности, сведено к фактам, на которых построено.

Основания

Убеждение в достоверности фактов, составляющих предмет судебного исследования, вырабатывается судьею или присяжными на основании фактов, указываемых свидетелями, письменными документами и другими источниками достоверности. Cоставить себе мнение о доказательном значении этих фактов дело судей. Назначение, таким образом, свидетелей на суде давать факты, а не мнения. Не для чего присяжным быть судьями по вопросу о достоверности фактов, не для чего заботиться о том, чтобы на суд попадали только лучшие, т. е. первоначальные доказательства, если позволять свидетелям высказывать мнения. В самом деле, допущение на суде мнений свидетелей не имеет никакого основания. Если такие мнения не основываются совсем на доказательствах или основываются на недостоверных доказательствах, то они неосновательны и совсем не должны быть выслушиваемы; если же они основываются на положительных данных, то суду должны быть представлены эти последние. Cуд, во всяком случае, не менее свидетелей способен вывести те заключения, какие могут и должны быть сделаны для целей правосудия. "Testes rationem scientiae reddere teneantur". "Omne sacramentum debet esse certae scientiae". Бэст (ib. 649) приводит старинную аргументацию высказанной мысли: "Свидетель не выполняет своей задачи, если он высказывает свои мнения, и это по двум основаниям. Во-первых: судья должен дать решительный приговор, а для этого он нуждается в более твердой основе, чем мнение. Во-вторых: свидетель, высказывающий мнение, не может быть преследуем за клятвопреступление". Однако положение, что свидетель не должен излагать мнение, следует применять разумно и осторожно. Оно не должно заграждать на суде дорогу доказательствам. Правило это означает только, что свидетелям не следует предлагать вопросов, ответы на которые ставили бы их в положение присяжных. Далее, в тех случаях, когда свидетельское показание по существу своему близко граничит с мнением, свидетель должен быть побуждаем свести свое показание к фактам. Cвидетель, например, показывает, что супруги дурно жили. Это мнение. Cвидетель должен дать факты, ему известные, из которых уже судьи сделают свое заключение. Cвидетель показывает, что подсудимый употребил известное слово в таком-то условном смысле. Cвидетель обязан показать, почему именно, по обстоятельствам, при которых сказано было слово, он полагает, что оно было употреблено в условном смысле. Cвидетель показывает, что подсудимый вообще вспыльчивого характера: он обязан представить факты, ему известные, из которых сделан был вывод. Мнение на суде может быть высказано: 1) сторонами и 2) экспертами. Cтороны, обвинитель и защитник, не имеют права давать свидетельские показания или вообще факты, им лично известные. Это противоречило бы основному положению, что никто не может в одно и то же время быть и свидетелем, и стороною на суде. Но сторона имеет право высказать свое мнение на основании фактов судебного следствия о достоверности тех или других обстоятельств. В этом ведь заключается сущность обвинения и защиты: представляются два мнения на основании фактов судебного следствия. Мнения сторон на суде необходимы для того, чтобы присяжные могли группировать доводы "за" и "против" с большею полнотою и отчетливостью. Но присяжным должно быть известно, что между фактом и аргументом (на основании этого факта) есть существенное различие. Еще греческие риторы строго различали аргумент и доказательство. Доводы сторон тогда только уместны на суде, когда они черпаются из фактов судебного следствия[43] и не принимают характера мнения эксперта, основанного на личном опыте, опирающемся на материалах, чуждых судебному следствию. Мнения экспертов на суде, когда они приглашаются для объяснения каких-либо обстоятельств, составляют доказательство, потому что в редких только случаях эксперт может изложить, а присяжный понять все основания данного заключения. Мнение эксперта, потому что оно исходит от специалиста, составляет доказательство. Однако, когда эксперт свидетельствует о каких-либо фактах, им виденных, он является свидетелем. Так, медик-обдуцент по отношению к эксперту, вызванному на суд для подачи заключения на основании протокола и показаний обдуцента, есть свидетель. Конечно, обдуцент не есть обыкновенный свидетель, ибо, давая свои показания, он делает научную квалификацию явлений. В этом отношении граница факта и мнения часто нарушается по самому существу дела. Но нарушение этой границы неизбежно даже в обыденных свидетельских показаниях и едва ли может быть вполне устранено.

Определение cедьмое

Мнения ученых авторитетов науки по вопросам об условиях достоверности фактов на суде допускаются в качестве довода стороны, имеющей право высказывать свой взгляд на значение данной совокупности доказательств или отдельного их вида.

Основания

Стивен в своем Indian Evidence Act. art 51 выставляет следующее правило: "Когда допускается мнение, дозволяется также изложение его оснований". Сторона имеет полное право подкреплять свой взгляд на значение доказательств дела ссылками на ученые авторитеты по всем вопросам, касающимся достоверности фактов. Так, оценивая какую-нибудь совокупность улик, сторона имеет право разъяснить присяжным значение улик в процессе, анализировать слабость или силу косвенного доказательства вообще, выставить те условия, при наличности которых доказательства могут почитаться достоверными и убедительными[44].

Определение восьмое

Эксперт, высказывая свое мнение на суде, имеет право ссылаться на мнения авторитетов по специальному вопросу.

Основания

Это вытекает из права эксперта высказывать свое мнение по тому обстоятельству, для разъяснения которого он призван. Cсылка на мнение ученого авторитета есть один из мотивов эксперта[45], дающего свое научное заключение. Но стороны не имеют права приводить мнения из ученых сочинений в качестве опровержения эксперта, давшего заключение на суде. Во-первых, сторона не призвана в качестве эксперта для разъяснения известного обстоятельства; во-вторых, приводя мнение авторитета, например, из области медицины, сторона вводит нового эксперта, который дает свое заключение без присяги и не подвергается перекрестному допросу. Cтороны имеют право опровергать мнение одного эксперта мнением другого, давшего заключение по тому же делу и при тех же условиях.

Определение девятое

Доказательством первостепенным называется такое, которое представлено суду в первоначальном источнике. Доказательством второстепенным называется такое, которое представлено суду в источнике второй руки.

Основания

Подразделение доказательств на первостепенные и второстепенные (первоначальные и производные) проходит красною нитью через всю теорию судебной достоверности. О важности этого деления едва ли есть надобность долго говорить. Как при исследовании научной истины, так и в уголовном суде, первоисточник должен составлять нормальное средство для добывания истины; второисточник может быть только терпим как неизбежное исключение. Указанное деление коренится не в принципе непосредственности, составляющем отличительную черту правильного уголовного процесса. Cогласно этому принципу судье должны быть представлены первоначальные источники достоверности, на основании которых он мог бы составить себе наиболее верное представление о деле. Принцип устности, осмотр вещественных доказательств и места происшествия судьями, устранение свидетельства по слуху все эти правила и приемы суть лишь последствия начала непосредственности. Cлучаи, когда мы имеем дело со второстепенным доказательством, суть следующее: а) когда вместо устного показания свидетеля мы получаем на суде чтение его письменного показания, данного на следствии; b) когда свидетель показывает не то, что ему лично известно, а то, что ему известно по слуху от другого; с) когда содержание документа делается доступным суду из свидетельских показаний лиц, которым известен был документ, а не из самого документа, не представленного по какой-либо причине на суд; d) когда вещественные доказательства не представлены на суд, а сделались известными из описаний свидетелей (reported real evidence).

Второстепенное доказательство, по самому существу своему слабее первостепенного: оно не дает надлежащих гарантий истины. Условия, при которых второстепенное доказательство может быть допускаемо на суде, будут рассмотрены в особенной части нашего труда в учении об отдельных видах доказательств.

Определение десятое

Доказательством прямым называется такое, которое основывается на чувственном восприятии, непосредственном (судьи) или посредственном (других людей, сообщенном судье); доказательством косвенным, уликою, называется такое обстоятельство, из которого делают заключение к искомому факту (factun i probandum).

Основания

В доказательстве прямом содержание его получается или не посредственным чувственным восприятием судьи (личный осмотр), или непосредственным чувственным восприятием других людей свидетелей, авторов письменных документов, самого подсудимого.

При прямом доказательстве судья воспринимает его содержание так, как оно дается, например, подсудимым или свидетелем. Логическая деятельность судьи направляется не на создание содержания доказательства, а на определение достоверности источника последнего. Эта логическая деятельность представляется в виде следующего силлогизма: человек, имеющий такие и такие-то качества, есть достоверный свидетель; свидетель А. имеет такие и такие-то качества; следовательно, он достоверный свидетель.

Совершив такую логическую операцию, судья уже воспринимает прямо то, что говорит свидетель А., и этим заканчивается его операция, если сюда не относить еще сравнения одного свидетельского показания с другим. Но и при этой последней поверке дело идет об определении достоверности источника доказательства. Напротив, в доказательстве косвенном при улике, умозаключение судьи составляет самое содержание доказательства. Вот пример силлогизма, совершаемого при доказательстве посредством улики. На людей, у которых во владении находят, вскоре после случившейся кражи, уворованные вещи, может падать подозрение в воровстве; у В. вскоре после случившейся кражи нашли украденное кольцо; следовательно, на В. может упасть подозрение в совершении воровства. Здесь умозаключение судьи создает самое доказательство: оно получается не прямо, как рассказ свидетеля, а путем умозаключения, рождающего его.

Разделение доказательств на прямое и косвенное определяет два рода их в системе уголовных доказательств.

Прямое доказательство представляет несколько видов. Виды эти остепеняются на основании следующих соображений. Основное назначение уголовного доказательства, по справедливому замечанию Гейера (Lehrbuch des gem. deutsch. Strafproc. 1880, p. 693), состоит в том, чтобы заменить собою для судьи непосредственное восприятие тех моментов прошлого события, относительно которых непосредственное восприятие совершенно невозможно. Некоторые следы прошлого события поддаются непосредственному восприятию судьи, например, местность, где совершилось преступление, орудия последнего, corpus delicti и т. д. Но как совершено было преступление, различные эпизоды этого совершения, все это, как потонувшее в прошлом не может быть более предметом чувственного восприятия судьи.

Таким образом, на первом месте в системе уголовных доказательств должен быть поставлен личный осмотр судьи, как дающий, при нормальных условиях наблюдения, высшую достоверность чувственную очевидность. Вспомогательным, хотя и вполне самостоятельным средством для этого вида доказательства, является заключение сведущих людей, объяснение того, что судьею было усмотрено лично.

Далее, когда средства личного осмотра судейского исчерпаны, приходится восстановлять моменты прошлого события путем других средств, при помощи показаний людей, а также заключений от фактов известных к неизвестным, искомым.

На первом плане здесь можно поставить собственное признание подсудимого; затем свидетельские показания, наконец, письменные документы, также относящиеся к разряду человеческих показаний.

Из всего сказанного следует, что система уголовных доказательств представляет следующую классификацию:

Первый род доказательств: прямые.

I. Чувственная очевидность: личный осмотр и экспертиза.

Виды:

II. Cобственное признание подсудимого.

III. Показания свидетелей.

IV. Письменные документы.

Второй род доказательств: улики.

Определение одиннадцатое

Доказательственным правом определительным называется совокупность законодательных постановлений, указывающих способы установления и пользования уголовными доказательствами с целью добыть достоверность фактов, составляющих предмет процессуального исследования.

Основания

Подробная мотивировка этого определения, после всего сказанного о сущности судебно-уголовной достоверности, представляется ненужною. Доказательственное право, составляя главное содержание уголовного процесса, определяет не только порядок судопроизводства (modus procedendi), но отчасти судоустройства. C отказом законодательства от определения силы доказательств Судопроизводственный кодекс сводится к системе судебных действий, указывающих, как установлять доказательство и как им пользоваться. Изложение способов установления и пользования различными видами доказательств в уголовном процессе составит предмет особенной части настоящего сочинения. Здесь заметим только, что в доказательственном праве относительно каждого отдельного доказательства следует различать следующие элементы:

Вo-первых, судебное действие, коим установляется доказательство. Например, допрос свидетеля (441 ст. Устава уголовного судопроизводства).

Во-вторых, установление доказательства например, составление протокола показания свидетеля (ст. 453, 408 и 409 Устава уголовного судопроизводства).

В-третьих, пользование доказательством. Cюда относятся все постановления, имеющие в виду обеспечить истину, например, относительно свидетелей, следующие статьи Устава уголовного судопроизводства: 442 (о присяге свидетелей); 446 (допрос свидетелей порознь); 447 (характер вопросов свидетелю); 448 (предложение свидетелю новых вопросов по предложению обвиняемого, которому прочтено показание свидетеля); 452 (очные ставки) и т. д.

Определение двенадцатое

Доказательственным правом охранительным называется совокупность законодательных постановлений, определяющих принудительные меры, коими располагает судебная власть как для обеспечения доставления доказательств третьими лицами, так и для ограждения достоверности этих доказательств.

Основания

Всякое право содержит в себе санкцию принуждения, исходящего от государства; доказательственное право было бы какою-то академическою методологиею, если бы судебная власть не имела в своем распоряжении мер принуждения по отношению к третьим лицам, которые могут, но не желают доставить доказательства судебной власти. Поэтому, в доказательственное право входит значительная доля принуждения, падающая тяжелым, но неизбежным бременем на общество. Cмотря на то, как на суде распинают допросами ни в чем не повинного свидетеля, невольно думаешь, не в этой ли моральной пытке осуществляется ответственность общества за преступление, нашедшее в его грехах свою благоприятную почву, а в его равнодушии к нравственному злу свое поощрение?

Доказательственное право охранительное будет излагаться в учении об отдельных видах доказательств. Здесь же, для примера, приведем какую-нибудь ст. Устава уголовного судопроизводства, в которой содержится принудительная мера. Cт., например, 438 гласит в случае неявки свидетеля без представления законных причин, указанных в ст. 388, судебный следователь налагает на него денежное взыскание не свыше пятидесяти рублей и посылает к нему вторичную повестку. Если и затем свидетель не явится в срок и не представит законных к тому причин, то он приводится к следствию". Здесь, таким образом, принуждение направляется на то, чтобы доставлено было доказательство. Далее, свидетель приводится к присяге; если он не желает принять ее, то он привлекается за это к ответственности.

Доказательственное право охранительное не столько интересно теоретически, сколько важно в практическом отношении. Падая большою тяжестью на общество, оно достойно особенного внимания законодателя как задача довольно трудная: необходимо согласить интересы правосудия с возможно большим щажением свободы и спокойствия частных лиц, несущих повинность на пользу юстиции.

Книга вторая. Общие условия представления доказательств

Условие первое. Бремя доказания (onus probandi) на обвинителе

Определение первое

В смысле юридической обязанности бремя доказания (onus probandi) всех обстоятельств дела, существенных для постановления уголовного приговора, нераздельно лежит на плечах обвинителя.

Основания

Бремя доказания (onus probandi) в уголовном процессе, сравнительно с гражданским, управляется особыми началами.

Onus probandi как юридическая обязанность особого органа в процессе предполагает отделение власти обвинительной от судебной. Вот почему о бремени доказания как об особой обязанности не может быть речи в строго следственном процессе, где судья в одном своем лице соединяет обязанности обвинителя, судьи и защитника. При этой форме процесса судья, рассматривая письменное производство дела, сам формулирует обвинение, сам исследует оправдательные доказательства и сам же постановляет приговор. Состязательного начала, т. е. судебной борьбы обвинения и защиты, в этом процессе нет; нет, следовательно, и бремени доказания как обязанности специального органа не может быть и речи о распределении этого бремени. В этом отношении судья в строго следственном процессе напоминает историка, исследующего какое-нибудь прошедшее событие. Пред ним не производится судебного следствия; он не соприкасается непосредственно с доказательствами; не выслушивает подсудимого и свидетелей; стороны не разрабатывают в его присутствии доказательств; пред ним не располагаются в отчетливых группах утверждения обвинения и защиты. У него один материал письменные акты, и своим личным беспристрастием он должен заменить те гарантии, которые даются разработкою дела двумя заинтересованными сторонами, из которых каждая исчерпывает всевозможные доводы, чтобы убедить судью. Впрочем, строго следственный судья по условиям своей деятельности и не нуждается в убеждении по делу: он только подводит имеющиеся факты под требования формальной теории доказательств. Он не исследователь; он применяет закон к факту. Логическая потребность в разделении обвинения, защиты и суждения, однако, так велика и настоятельна, что даже в строго следственном процессе судья не может обойтись без отделения, пo крайней мере, в своем уме, доказательств обвинения от доказательств защиты. Но такое разделение функций в уме, как показал опыт, кончалось обыкновенно тем, что судья наклонялся скорее в сторону обвинения, чем защиты. Строго следственный процесс представляет неравную борьбу между следственным судьей и подсудимыми: первый является всесильным обвинителем, второй собственным, обыкновенно плохим, защитником. Из сказанного ясно, что в строго следственном процессе бремени доказания как юридической обязанности особого органа в суде не было. Бремя доказания лежало на том, кто решал дело на суде; а этот перемещал его на подсудимого.

Перейдем теперь к обвинительному процессу. Строго обвинительного уголовного процесса, вполне тождественного по своим началам с гражданским, нет и даже быть не может по преступлениям, преследуемым во имя общественного интереса. Если мы говорим об обвинительном процессе, то имеем в виду ту форму последнего, которая наиболее приближается к состязательному гражданскому судопроизводству.

Уголовный процесс, ближе всего стоящий к чистой обвинительной форме, есть английский. Посмотрим, в чем состоит учение английской теории доказательств о бремени доказания (burden of proof). Для этого изложим учения лучших писателей по данному вопросу и сделаем общий вывод. Основанием этих учений, конечно, служит английская судебная практика. Стивен (A digest of law of evidence. London, 1906, p. 108) дает следующие правила о бремени доказания в уголовном процессе[46]. Бремя доказания, что данное лицо виновно в совершении преступления, лежит на том, кто утверждает это. Исходным пунктом этого правила служит общее положение, что невинность лица предполагается, доколе не доказано противное. Однако, по Стивену, в течение дела бремя доказания может переместиться и на подсудимого, если обвинитель докажет какие-либо факты, возбуждающие предположение в пользу его утверждений. Например, замужняя женщина А. обвиняется в краже и признает себя невиновною. Бремя доказания лежит на обвинителе. Доказано, что она вскоре после совершившейся кражи владела крадеными вещами. Бремя доказания перемещается на А. Она показывает, что украла вещи в присутствии своего мужа. Бремя доказания, что она не была принуждена к краже мужем, перемещается на обвинителя. Далее Стивен выставляет следующее положение: "Бремя доказания какого-либо отдельного факта лежит на той стороне, которая желает, чтобы суд убедился в действительности того факта. Исключение составляют случаи, когда сам закон определяет, на какой именно стороне лежит бремя доказания. Но в течение дела бремя доказания может перемещаться с одной стороны на другую. При определении количества доказательства, необходимого для такого перемещения, суд принимает во внимание те благоприятные условия, в которых находились стороны для знания и, следовательно, возможности доказания подлежащего факта. Например, А. обвиняет В. в воровстве и желает убедить суд, что В. сознался в своем преступлении лицу С.; А. должен доказать, что это сознание действительно было сделано. В. желает убедить суд, что во время совершения преступления он находился в другом месте. В. должен это доказать". Наконец, последнее правило, даваемое Стивеном, заключается в том, что бремя доказания факта, который должен быть удостоверен для того, чтобы стороне дозволено было представить какое-либо доказательство, лежит на той стороне, которая желает представить то доказательство. Например, А. желает доказать, что В. дал предсмертное показание[47]. А. должен доказать, что В. умер и что он потерял всякую надежду на жизнь в то время, когда давал свое показание. С. желает доказать путем второстепенного доказательства содержание потерянного документа. С. должен доказать, что документ был действительно потерян. В своем "Индийском акте о доказательствах, 1872 г." (The Indian Evidence Act, 1872) Стивен, исходя из того же начала, что бремя доказания лежит на том, кто утверждает что-либо, дает следующее правило о перемещении бремени доказания в уголовном процессе. "При обвинении кого-либо в преступлении бремя доказания обстоятельств, подводящих дело под действие общих исключений Индийского уголовного кодекса, или под какое-либо условие в другой части кодекса, или под какой-либо закон, определяющий самое деяние, лежит на обвиняемом. Доколе не представлено доказательство, суд должен предполагать отсутствие таковых обстоятельств". Например, А., обвиняемый в убийстве, утверждает, что вследствие душевной болезни он не понимал свойства своего деяния. Бремя доказания душевной болезни лежит на А. В., обвиняемый в убийстве, утверждает, что вследствие сильной и внезапной провокации, он потерял всякое самообладание. Бремя доказания лежит на В.

Учение Стивена о бремени доказания в уголовном процессе сводится к следующим положениям:

1) В уголовном суде невиновность лица предполагается, доколе не доказано противное.

2) Бремя доказания, что данное лицо совершило преступление, лежит на обвинителе.

3) Бремя доказания перемещается на подсудимого, если представленные обвинителем доказательства вызывают предположение в пользу основательности обвинения.

4) Бремя доказания отдельного факта лежит на том, кто желает, чтобы суд верил в существование этого факта; но это бремя может перемещаться и на другую сторону. Перемещая это бремя, суд принимает во внимание, насколько данная сторона находится в благоприятных условиях для знания и, следовательно, для возможности доказания данного факта. Это последнее правило в "Индийском акте о доказательствах" (Ind. Evid. Act. 106) выражено таким образом: "Если какой-либо факт по обстоятельствам особенно известен одной из сторон, то бремя доказания этого факта лежит на этой именно стороне. Например, лицо совершает какое-либо действие, с каким-либо намерением, отличным от того, которое непосредственно выражается самим действием; бремя доказания того намерения лежит на совершителе действия. А. обвиняется в том, что ехал по железной дороге без билета. Бремя доказания, что билет был взят, лежит на А.

5) Бремя доказания факта, который предварительно должен быть удостоверен пред судом для того, чтобы стороне разрешено было представление какого-либо доказательства, падает на ту сторону, которая желает представить это доказательство.

Наконец, пояснением к учению Стивена о бремени доказания может послужить следующее, помещенное им в "Индийском акте о доказательствах" правило, которое должно оказать большое влияние на распределение бремени доказания между сторонами на суде.

6) Суд может предполагать существование фактов, которые он считает вероятными на основании обыкновенного хода физических явлений, человеческого поведения, общественных и частных дел.

Для объяснения этого правила Стивен дает следующие примеры судейских предположений: "Человек, во владении которого находятся краденые вещи, вскоре после совершенной кражи, есть или вор, или приобретатель этих вещей, с знанием, что они уворованы. Подобное предположение имеет силу, пока не доказано противное обвиняемым лицом". "Показание соучастника можно считать не стоящим веры, пока обстоятельства такого показания не подтверждены". "Можно предполагать, что ответ, который дать кто-нибудь отказывается, был бы для него неблагоприятен".

Вникая в эти предположения, можно сказать, что, по учению Стивена, бремя доказания должно перемещаться на подсудимого во всех тех случаях, когда предположение, основанное на обыкновенном ходе физических или нравственных явлений, возникает против подсудимого. Правда, Стивен в дальнейших своих объяснениях указывает случаи, когда вышеприведенные предположения не должны иметь силы; но во всех указанных им случаях одно предположение уничтожалось другим. Принцип, выставленный Стивеном, не теряет своей силы от того, что он его ограничивает естественными пределами, вне которых нет основания для его применения. В сочинении, гораздо ранее указанном, Стивен объясняет, что в случаях доказывания посредством улик бывает момент, когда обвинитель сделал все, что мог сделать, и когда остается одно потребовать доказательств от подсудимого; если последний таких доказательств не представляет, то остается сделать из этого неблагоприятные для него заключения.

Бэст в изложении учения о бремени доказания (burden of proof), исходит от мысли, что правила об onus probandi имеют в своем основании начала логики (principles of natural reason). Всякий вообще спор в конце концов сводится к тому, что одна сторона утверждает что-либо, а другая это отрицает или, по крайней мере, не признает. Понятно, что где нет оснований предполагать, что утверждения одной стороны имеют за себя больше вероятностей, чем отрицания другой, и где средства доказывания одинаково доступны для спорящих, там сторона, что-либо утверждающая, должна и доказать свои утверждения на ней лежит onus probandi. Отрицающая сторона не должна приводить никаких доказательств противного, пока утверждающая не представит более или менее убедительных доказательств в подкрепление своих положений. Таковы логические основания известного процессуального правила, выраженного во многих юридических максимах: "Actori incumbit onus probandi", "Actori incumbit probatio", "Actore non probante reus absolvituг". Иcтeц дoлжeн нa пepвыx порах сделать свой иск доказанным, по крайней мере, prima facie: "Melior est conditio rei, quam actoris", "In dubio secundum reum, potius quam secundum actorem litem dari oportet", "Semper in obscuris quod minimum est sequimur". Если ответчик вместо простого отрицания того, что противная сторона утверждает, ссылается на какой-нибудь факт, который, буде достоверен, послужит ответом, то бремя доказания перемещается на него, ответчика. Он должен доказывать, по крайней мере, настолько, чтобы его положение представлялось подтвержденным prima facie: "Agere is videfur, qui exceptione utitur: nam reus in exceptione actor est", "Reus excipiendo fit actor", "In genere quicunque aliquid dicit, sive actor sive reus, necesse est, ut probet".

После этих общих оснований Бэст излагает учение о бремени доказания; из него можно извлечь следующие правила:

1. Бремя доказания лежит на том, кто ставит, в споре положительное утверждение.

Это правило выражается в правиле: "Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat". Однако правило это должно быть правильно понято, иначе оно может повлечь за собою странные выводы. Отрицание, конечно, не может быть доказываемо, когда оно в себе ничего, кроме голого "нет", не содержит. Нечто решительно ничем неопределенное, понятно, не может быть доказываемо. Обвинитель утверждает, что случилось событие, не объясняя где, когда и при каких обстоятельствах. Как может подсудимый доказать свое отрицание, что в известном месте, неизвестно когда и при неизвестных условиях, указанное событие не случилось? Напротив, отрицание, содержащее в себе положительное утверждение, negativa, praegnans, может быть доказываемо. Отрицание, не содержащее в себе ничего положительного, не потому не может быть доказываемо, что оно отрицание, а потому, что оно совершенно неопределенно. "Si negativa indefinia probari non potest, говорит старинный юрист, id non inde est, quia negativa, sed quia indefinita, nес affirmativa indefinita potest". Следовательно, правило о том, что отрицание не может быть доказываемо, относится не к отрицательной форме вообще, а к совершенно неопределенным отрицаниям. Далее, и положительное отрицание, если оно отличается полною неопределенностью, не может быть доказываемо. Предположим, что подсудимый утверждает, будто он всегда носил пуховую шляпу. Как он может это доказать? Ему нужно было бы собрать свидетелей каждого своего появления на улице в течение всей жизни, чтобы доказать свое неопределенное "я носил". Если же он скажет, что носил такую шляпу в течение двух, трех дней, то утверждение делается более определенным и более удобным для подтверждения его фактами.

2. Бремя доказания может быть перемещено на другую сторону: а) теми юридическими презумпциями, которые позволяется опровергать (praesumptiones juris); б) сильными фактическими предположениями и в) всяким видом доказательств, которые создают предположение в пользу утверждающего что-либо на основании этих доказательств.

Когда презумпция идет в пользу стороны отрицающей, то это лишнее основание для того, чтобы бремя доказания пало на плечи утверждающего; но когда презумпция идет в пользу стороны, утверждающей что-либо, то отрицающая сторона должна принять на себя бремя доказания. Например, обвинитель утверждает, что подсудимый совершил такое-то преступление. Praesumptio juris идет в пользу подсудимого; он предполагается невиновным, доколе не доказано противное. Здесь praesumptio juris дает лишнее основание для того, чтобы бремя доказания лежало на обвинителе; говорим "лишнее основание", потому что и без того на нем лежит это бремя, ибо он утверждает. Обвинитель на основании доказательств утверждает, что, судя и по действию подсудимого и на основании обычного хода человеческих дел, он совершил убийство предумышленно. Здесь, по английскому учению, praesuniptio juris идет против подсудимого умысел предполагается на основании действия, доколе противное не доказано (Malice is presumed from the act of killing, unless its absence be shewn, бремя доказывания непредумышленности падает на подсудимого". Далее, бремя доказания перемещается вследствие всякого сильного фактического предположения, возникающего из представленных доказательств. Когда обвинитель сделал все, что от него разумно может быть потребовано в деле подтверждения обвинения, в пользу его обвинения возникает благоприятное фактическое предположение, и бремя доказания перемещается на подсудимого. Конечно, в каждом отдельном случае только суд может решить, когда именно наступает этот момент перемещения onus probandi. Обвинитель, например, доказал по делу об отравлении, что подсудимый купил яд. Больше от обвинителя, по мнению английских писателей, нельзя требовать. Суд должен потребовать от подсудимого доказательств в том, что цель покупки яда была невинная. Владение крадеными вещами вскоре после совершения кражи, доказанное обвинителем, переваливает бремя доказывания на подсудимого: они должен доказать, как он приобрел их, доказать, что он не знал, что они краденые.

3. Третья причина, по которой бремя доказания может быть перемещено, заключается в фактической возможности для стороны представить доказательство. Конечно, тот, кто утверждает что-либо, должен и представить доказательство. Но легко вообразить себе случай, когда представление доказательства гораздо удобнее, даже только и возможно для стороны отрицающей. Не будет ли несправедливостью, а иногда и нелепостью требовать представления доказательства от той стороны, для которой это или крайне трудно, или даже и совсем невозможно, требовать потому только, что эта сторона утверждает и, следовательно, должна нести бремя доказания? Для избежания подобной несправедливости и выработано в английской теории доказательств правило, что бремя доказания лежит на стороне, желающей поддержать свое дело отдельным фактом, который, по обстоятельствам, ей более известен или, по предположению, должен быть более известен. (That the burden of proof lies on the person who wishes to support his case by a particular fact which lies more peculiarly within hic own knowledge, or of which he is supposed to be cognizant). Для примера приведем такой случай: подсудимый обвиняется в незаконной охоте в чужих владениях; обвинитель доказывает, что подсудимый не имел от владельца разрешения на охоту. Подсудимый отрицает противозаконность своей охоты. Кто должен представить доказательства: обвинитель ли в том, что не было разрешения, или подсудимый в том, что он получил разрешение? Для подсудимого возможнее и удобнее представить это доказательство, ему этот факт должен быть более известен. Нужно заметить, однако, что английские авторитеты расходятся по вопросу о применении этого начала к уголовным делам, так что применение его чрезвычайно шатко в действительности. Кому удобнее, легче или даже возможнее представить доказательство? Таков вопрос, который здесь возникает. Решать этот вопрос на основании предположения, что такой-то стороне по обстоятельствам факт должен быть известен, что для нее, следовательно, доступнее представление самого доказательства, было бы несправедливостью во многих случаях. Вопрос более или менее справедливо может быть решен только in concrete, по особенностям данного случая. Никоторые судьи решают его в том смысле, что бoльшая известность факта не может переместить бремени доказания в уголовных делах, а только влиять на определение веса доказательств. Т. е. обвинитель все-таки обязан доказывать этот факт; подсудимый же, отрицающий его, может взять на себя окончательное решение вопроса, представив более веское доказательство. Судья Нольройд дал такое мнение по этому вопросу: что вышеупомянутое правило "ни в каком случае не должно восполнять недостатки в необходимых доказательствах против подсудимого, обвиняемого в преступлении. Когда доказательства обвинения представлены, вышеупомянутое правило должно быть принято во внимание при оценке веса представленных доказательств, не опровергнутых или неослабленных подсудимым, который мог бы представить доказательства противного, если бы то, что доказывалось обвинителем, было действительно неверно". Таким образом, согласно этому последнему мнению, правило о бoльшей доступности доказательства противной стороне не должно вызывать перемещения бремени доказания, а должно только служить основанием для оценки силы представленных обвинителем доказательств. Непредставление доказательства при особенной доступности его для одной стороны рассматривается как обстоятельство, увеличивающее вес доказательств, представленных обвинителем.

Тэйлор в "Учении о бремени доказания в уголовном процессе" излагает следующие правила:

1. Бремя доказания лежит на обвинителе, если закон не перемещает этой обязанности по какому-нибудь обстоятельству дела на подсудимого.

2. Случаи перемещения, приводимые Тэйлором из статутов, вообще говоря, сводятся к следующему общему началу: бремя доказания того, что закон дает в данном случае власть; что дано было необходимое согласие или что в данном случае имеется обстоятельство, извиняющее и т. п., лежит на подсудимом (burthen of proving authority, lawful excuse, consent and the like, should lie on the defendant). Так, например, в случае нахождения у подсудимого каких-либо инструментов, которыми могут быть чеканены монеты, он должен доказать, что на приобретение таких инструментов имел разрешение. Кратко, во всех случаях, где совершение какого-либо действия или на владение какими-либо предметами требуется законное разрешение, все эти исключающие виновность обстоятельства должны быть доказаны подсудимым. Например, торгующий спиртными напитками должен иметь разрешительный патент; обязанность доказать, что такой патент был взят, лежит на подсудимом.

3. В тех случаях, где факт особенно известен одной стороне, эта сторона должна взять на себя бремя доказания такого факта, все равно, ставится ли на другой стороне, утверждение или отрицание.

Учение Тэйлора не представляет ничего нового сравнительно с изложенными уже учениями Стивена и Бэста. Оно только решительнее излагает вопрос о перемещении бремени доказания на подсудимого. По Тэйлору, это перемещение имеет место только в двух случаях: а) когда есть прямое требование закона, чтобы onus probandi лежал на подсудимом, и б) когда подсудимому особенно известен факт, составляющий предмет положительного или отрицательного тезиса обвинителя. Тэйлор совсем не говорит о перемещении бремени доказания в тех случаях, когда обвинитель представленными доказательствами настолько подтвердил свои положения, что в пользу их возникает благоприятное предположение доказанности. Словом, Тэйлор не говорит о перемещении бремени доказания в случаях, когда на это нет прямого указания закона. Наконец, третье правило в учении Тэйлора отличается решительностью выражения, едва ли оправдываемою судебною практикой. Как мы видели при изложении учения Бэста, практика эта до известной степени шатка и представляет разноречивые прецеденты.

Не вдаваясь в изложение учения об onus probandi других писателей по law of evidence, так как все они более или менее сходны, постараемся сделать общие выводы, вывести общие правила о бремени доказания в английском уголовном процессе.

1. Бремя доказания лежит на обвинителе, т. е. он должен доказать существенные пункты своего обвинения, настолько доказать, чтобы не оставалось разумного сомнения в виновности. Это бремя доказания лежит на обвинителе как в том случае, когда дело идет о преступлении, состоящем в совершении действия, так и в том, когда дело идет об опущении действия. Таким образом, onus probandi лежит на обвинителе как тогда, когда он ставит положительный тезис, так и тогда, когда он ставит отрицательный. Основаниями такого общего начала являются два положения. Во-первых, кто утверждает, должен доказать свое утверждение. Это вытекает из начал логики; ибо без определенного утверждения, все равно, выражено ли оно в положительной или отрицательной форме (praegnans negativa), для ответчика невозможны возражения. Как могу я приводить доказательства своей невиновности, если мне не дают никаких определенных фактов, доказывающих, что я совершил нечто или не совершил того, что должен был сделать? Всякое утверждение складывается из целого ряда отдельных положений, которые касаются единичных моментов данного события. Если этих отдельных моментов нет, то событие и не восстановлено, оно не очерчено никакими обстоятельствами, признаками; следовательно, не может быть и опровергаемо. Во-вторых, общее положение об onus probandi основывается, говорят английские писатели, на том, что невиновность подсудимого предполагается, доколе противное не доказано. Приводя это второе основание для правила об onus probandi, английские писатели некоторым образом приходят в столкновение с первым основанием. Первое основание есть результат логического хода всякого спора; второе результат искусственного предположения, созданного для ограждения личности. По первому основанию, чисто логическому, бремя доказания должно иногда перемещаться, по второму никогда; ибо, если предполагается невиновность, то все бремя доказания, во всех подробностях дела, должно нераздельно лежать на обвинителе. Напротив, если в основание положить правило "тот доказывает, кто утверждает", то бремени доказывания по ходу дела в некоторых случаях следует перемещаться и на подсудимого. И действительно, что английское учение о бремени доказания исходит скорее от принципа: "Ei incumbit probatio и т. д.", видно уже из того, что презумпция о невиновности имеет применение и в гражданском процессе[48]. Таким образом, в общем результате можно сказать, что английское учение об onus probandi определяется правилом, общим и для гражданского судопроизводства: "Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat". To обстоятельство, что правило это как регулятор onus probandi должно иногда приводить к положениям, противным духу уголовного правосудия, служит, быть может, причиною, что английское учение об onus probandi в уголовном процессе представляется в подробностях до некоторой степени непоследовательным, уклоняясь от правил об onus probandi в гражданском судопроизводстве[49].

2. Бремя доказания может, однако, переместиться и на подсудимого: во-первых, в случаях, когда для совершения известного действия или для владения какими-либо вещами, требуется законное разрешение, полномочие или вообще должна быть представлена оправдывающая причина; во-вторых, в тех случаях, когда, вследствие представленных обвинительных доказательств, в пользу обвинения возникает сильное предположение.

Что касается до случаев первой категории, то здесь, можно сказать, сам закон, согласно статутам, налагает бремя доказания на подсудимого. Так как бремя доказания уже наперед в этих случаях взваливается на подсудимого, то нельзя сказать, чтобы это было процессуальною особенностью, это скорее относится к материальному праву. (Во всех этих случаях обвинитель должен, однако, нечто доказать, чтобы onus probandi переместился нa подсудимого; так, обвинитель должен доказать владение запрещенными вещами; доказав это, обвинитель перемещает onus probandi на подсудимого, который обязан доказать, что он имел разрешение). Перемещение бремени доказания в случаях второй категории есть перемещение чисто процессуальное, наперед неизвестное, обусловленное ходом доказания на суде. Понятно, что доказательства, представленные обвинителем, должны быть достаточно сильны, чтобы вызвать у судей предположение в пользу виновности. Сюда относятся все те случаи, когда обвинитель доказал факт, который логически уже налагает на подсудимого бремя доказания. Например, обвинитель доказал, что подсудимый купил яд. Бремя доказания падает на подсудимого, так как презумпция о его виновности, в виду других обстоятельств дела, этим фактом сильно расшатана. Момент, когда именно бремя доказания в таких случаях перемещается на подсудимого, не может быть определен наперед. Он указывается логическим ходом разработки доказательств.

3. Бремя доказания перемещается на подсудимого, если ему известен или должен быть ближе известен факт, подлежащий доказанию на суде.

Английская судебная практика, как мы сказали в другом месте, не единогласно признает это обстоятельство причиною для перемещения бремени на подсудимого. Мы видели, что по взгляду некоторых юристов это обстоятельство является только основанием для оценки силы представленных обвинителем доказательств; ибо бремя доказания не снимается с обвинителя, хотя бы факт и ближе был известен подсудимому.

Вглядываясь в изложенное учение английской теории доказательств об onus probandi, мы не можем не заметить, что оно отчасти заражено чуждыми началами гражданского судопроизводства. Оно, несомненно, доказывает, что английский уголовный процесс более приближается к типу обвинительного, чем следственно-обвинительного, господствующего на континенте Европы. Далее, перемещение бремени доказания на подсудимого указывает на существование в уголовном законодательстве praesumptiones juris, которые, конечно, перемещают бремя опровержения их на подсудимого. В заключение нужно заметить, что система частного обвинения обыкновенно связана с некоторыми правилами о перемещении onus probandi, более свойственными духу гражданского процесса. Так, в римском процессе, конечно, в период Quaestiones perpetuae, существовало onus probandi как обязанность обвинителя; существовало как следствие и перемещение бремени доказания. Система частного обвинения несомненно влечет за собою распределение бремени доказания между обвинителем и подсудимым, так как и вообще, при такой системе суд играет больше пассивную роль в деле исследования материальной истины. Однако в английской судебной практике можно встретиться и с мнениями, что бремя доказания в уголовном процессе никогда не должно перемещаться на подсудимого, так как государство, являющееся преследователем, должно представить полные доказательства виновности. Но эти мнения стоят особняком. (См., между прочим, Greenleaf, On evidence. YI, p. 95: it would to be the true rule in criminal cases, though there are some decisions to the contrary, that the burden of proof never shifts…).

Обращаемся теперь к следственно-обвинительной форме уголовного процесса для того, чтобы определить, какие правила управляют бременем доказания при этом порядке судопроизводства, господствующем в континентальных законодательствах Европы и в нашем Уставе уголовного судопроизводства.

Следственно-обвинительная форма уголовного процесса характеризуется двумя основными началами. Во-первых, государство принимает на себя обязанность собрать по делу доказательства, как изобличающие подсудимого, так и оправдывающие его. Это есть начало следственное. Оно, главным образом, осуществляется на предварительном следствии, задача которого собрать материалы для судебного следствия, проходящего пред судьями, решающими дело. Предварительное следствие производится следственным судьею, который должен относиться к своему делу не как обвинитель, а как судья. Следственная часть отделена от судебной; но она отделена и от обвинительной власти.

Государство в лице судебного следователя старается открыть материальную истину в деле, собирая доказательства, разъясняющие его со всех сторон. При этом следственное начало в следственно-обвинительном процессе отличается от следственного начала в строго следственном процессе тем, что от подсудимого не вымогается сознания, что следствие, главным образом, обращено на открытие объективных доказательств. Обвинитель и подсудимый могут присутствовать при всех следственных действиях, и их законные домогательства направляются к поддержанию собственных интересов и исполняются судебным следователем. Представим те статьи из Устава уголовного судопроизводства, в которых выражено следственное начало нашего процесса, принадлежащего вообще к форме следственно-обвинительной. Ст. 265: "Судебный следователь при производстве следствия обязан с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие". Ст. 404: "Предлагаемые обвиняемому вопросы должны быть кратки и ясны". Ст. 405: "Следователь не должен домогаться сознания обвиняемого ни обещаниями, ни ухищрениями, ни угрозами или тому подобными мерами вымогательства". Ст. 406: "Если обвиняемый откажется отвечать на данные ему вопросы, то следователь, отметив о том в протоколе, изыскивает другие законные средства к открытию истины". Ст. 281: "По всем предметам, относящимся к исследованию преступления и к собранию доказательств, судебный следователь исполняет законные требования прокурора или его товарища, с отметкою в протоколах, какие именно меры приняты по его требованию". Ст. 280: "Прокуроры и их товарищи имеют право присутствовать при всех следственных действиях и рассматривать на месте подлинное производство, не останавливая, однако, хода следствия". Ст. 286: "Прокурор или его товарищ может требовать дополнения предварительного следствия по сделанным им указаниям, хотя бы судебный следователь и признал следствие оконченным". Ст. 448: "Допрос, снятый со свидетеля в отсутствие обвиняемого, прочитывается ему. Обвиняемый имеет право опровергать сделанные против него показания и просить следователя о предложении свидетелю новых вопросов". Ст. 449: "Обстоятельства, приведенные обвиняемым в опровержение показаний свидетеля, должны быть исследованы, если имеют существенное в деле значение". Ст. 476: "По окончании предварительного следствия судебный следователь, предъявив обвиняемому, если он о том просить будет, следственное производство, спрашивает его: не желает ли он представить еще что-либо в свое оправдание". Ст. 477: "Если обвиняемый укажет на какие-либо новые обстоятельства, то следователь обязан поверить те из них, которые могут иметь влияние на решение дела". Вот те статьи, в которых выражается следственное начало в нашем предварительном следствии, разносторонность которого обеспечена определенными правами сторон, имеющих возможность поддерживать свои интересы при исследовании преступления и собирании доказательств. О бремени доказания, а также о распределении его на предварительном следствии не может быть речи: здесь расследуется дело ex officio представителем государства, судьею, который обязан собирать доказательства не для иной цели, как только для сущей истины. Конечно, в действительности предварительное следствие, пока на нем нет защиты обвиняемого, может быть и бывает часто односторонним. Правда, на следствии не решается вопрос о виновности. Односторонность следствия, всегда вредная для правосудия, может быть, впрочем, иногда исправлена на следствии судебном, но только иногда.

Во-вторых, другою характерною чертою следственно-обвинительного процесса является то, что разработка доказательств на суде, пред решающими судьями, производится на основании определенно сформулированного обвинения, при помощи сторон, обвинителя и защитника, действующих состязательно.

Это есть начало обвинительное. Представляет ли эта часть нашего процесса чисто обвинительную форму?

Чисто обвинительная форма процесса это та, которая осуществляется в гражданском суде. Она характеризуется тем, что суд решает дело единственно на основании доказательств, представленных сторонами. Истец должен доказать свой иск; ответчик, возражающий против требований истца, обязан, со своей стороны, доказать свои возражения. Суд сам никаких доказательств не собирает; он решает дело только по материалам, которые доставлены тяждущимися[50]. Если стороны не представили доказательств по существенным обстоятельствам, без разъяснения которых невозможно решить дело, то суд объявляет об этом сторонам и назначает срок для представления доказательств. Наконец, по просьбе сторон о допросе свидетелей или по ссылке их на доказательства, требующие поверки, суд постановляет определение о совершении этих действий. Вот начало чисто состязательного процесса, который в применении к уголовным делам называется строго обвинительною формою. Судебное следствие уже потому не может быть признано чисто обвинительным, что на него доставляются материалы, расследованные государством, в лице следователя. Далее, на самом судебном следствии до известной степени следственное начало существует. Это выражается в следующих статьях нашего Устава уголовного судопроизводства: 687, 688, 689, 690, 692.

В мотиве к этим статьям объяснено: что "начало судебного состязания сторон не исключает самодеятельности суда в уголовном судопроизводстве и не обязывает его решать дело только по тем данным, которые предъявлены сторонами, но требует единственно того, чтобы по всем сведениям, относящимся к делу, сторонам предоставлена была возможность судебного состязания. В стремлении к этой цели суд уголовный не может принимать в уважение желания сторон, ни того, что сам подсудимый не хочет оправдывать свою невиновность, ни того, что сам обвинитель потворствует виновному. Поэтому, если стороны не предъявили всех тех сведений, которые должны служить данными для основательного разрешения уголовного дела, то суд не может удовлетвориться одними их заявлениями, но обязан потребовать дополнительных сведений.

Если суд признает протокол осмотра, не имеющим законной достоверности, или надлежащей точности, а поверку осмотра возможною, то он властен поручить одному из своих членов или судебных следователей произвести новый осмотр установленным порядком (ст. 688). В чрезвычайных случаях для местного осмотра и вообще для ближайшего удостоверения в событии, заключающем в себе важное преступление, суд может даже выезжать на место преступления и открывать там судебное заседание (ст. 689). Равномерно суд может для объяснения освидетельствования, произведенного при предварительном следствии, вызвать в свое заседание тех, кто производил это освидетельствование, и потребовать от них обстоятельного отчета в их действиях (ст. 690). Нельзя также возбранить суду назначение нового освидетельствования или испытания чрез избранных им самим или указанных сторонами сведущих людей с тем, чтобы они производили свои действия, насколько это возможно, в заседании суда (ст. 692)". Этот мотив, разъясняющий несколько статей нашего Устава уголовного судопроизводства, совершенно основательно указывает, что даже судебное следствие не лишено следственного начала. Тем не менее это судебное следствие содержит в себе и обвинительное начало, представляющее не одни только обвинительные формы, как это принято выражаться, а самую сущность состязательности. Посмотрим же, в чем выражается обвинительное начало на судебном следствии? Оно осуществляется в нескольких чрезвычайно важных условиях производства судебного следствия.

Во-первых, судебное следствие производится в пределах обвинительного акта. Обвинительный акт служит максимальною, если не минимальною программою рассмотрения и решения дела. Это видно из следующих статей Устава уголовного судопроизводства: ст. 752: "О преступном деянии, непредусмотренном в обвинительном акте, но обнаруженном при судебном следствии, вопросы не предлагаются, если оно по закону подвергает наказанию более строгому, чем деяние, в том акте определенное". Ст. 753: "В случае, указанном в предшедшей статье, дело обращается вновь к предварительному следствию, если это окажется нужным, и к составлению обвинительного акта по всем преступным действиям подсудимого". В мотиве к этим статьям сказано, что "если судебное следствие усиливает степень уголовной ответственности, предусмотренной в обвинительном акте, то решение дела необходимо отложить, чтобы не лишать возможности обвинителя зрело обдумать и формулировать обвинение, а подсудимого приготовиться к защите". Сущность же обвинительного процесса именно и заключается в борьбе двух сторон, на основании формулирования уголовного обвинения тем лицом, которое изобличает подсудимого: эта формулировка, обвинительный акт, и является особенностью обвинительного процесса.

Во-вторых, стороны на суде пользуются в состязании равными правами, как это видно из ст. 630 Устава уголовного судопроизводства, гласящей: "Прокурор, или частный обвинитель, с одной стороны, а подсудимый, или его защитник с другой, пользуются в судебном состязании одинаковыми правами. Как той, так и другой стороне предоставляется: 1) представлять в подтверждение своих показаний доказательства; 2) отводить по законным причинам свидетелей и сведущих людей, предлагать им, с разрешения председателя суда, вопросы, возражать против свидетельских показаний и просить, чтобы свидетели были передопрошены в присутствии или в отсутствии друг друга; 3) делать замечания и давать объяснения но каждому действию, происходящему на суде, и 4) опровергать доводы и соображения противной стороны".

Обращаемся теперь к вопросу о бремени доказания в следственно-обвинительном процессе. Конечно, вопрос о бремени доказания может возникать только в той части процесса, где проводится, хотя и не исключительно, начало обвинительное, выражающееся в состязании сторон. Бремя доказания в этом отделе процесса лежит на обвинителе. Этот вывод получается прежде всего из следующих статей нашего Устава уголовного судопроизводства: ст. 3: "По уголовным делам, подведомственным мировым судебным установлениям, обличение обвиняемых пред судом предоставляется потерпевшим от преступных действий частным лицам, а также полицейским и другим административным властям в пределах, установленных законом". Ст. 4: "По уголовным делам, подведомственным общим судебным установлениям, обличение обвиняемых пред судом возлагается на прокуроров и их товарищей". Ст. 5: "Из правила, в предшествующей статье постановленного, изъемлются те уголовные дела, которые на основании закона не иначе могут быть возбуждаемы, как вследствие жалобы потерпевшего от преступления или проступка лица. По тем из числа сих дел, которые дозволяется прекращать примирением, обличение обвиняемых пред судом предоставляется исключительно частным обвинителям; по всем же прочим делам этого рода право возбуждения уголовного иска принадлежит потерпевшему лицу, а дальнейшее судебное преследование прокурору или его товарищу". Из этих статей совершенно ясно видно, что на суде обличение, а, следовательно, и бремя доказания падает на обвинителя. Это правило должно быть выведено, невзирая на то, что следствие производится не обвинителем, а следственным судьею, и притом всесторонне; невзирая далее и на то, что как заключение о прекращении следствия, так и заключение о предании суду постановлено, по крайней мере, для важнейших дел, под контроль судебной власти.

Этот контроль имеет только назначением регулировать обвинительную власть как власть государственную, которая без подобного надзора могла бы стремиться к расширению своих пределов в нарушение законных границ личной свободы граждан. Обряд предания суду признан у нас "существенною гарантию от легкомысленного привлечения к судебной ответственности, гарантиею, необходимою целому обществу". "Только по менее важным делам, не затрагивающим в той же мере (как дела, подлежащие суду присяжных) чести, свободы и спокойствия граждан и решаемым без присяжных, введение особенного обряда предания суду представлялось усложняющим делопроизводство без особенной пользы, а потому самый обряд этот предположено в основных положениях уголовного судопроизводства, заменить простым вызовом обвиняемого к суду от лица прокурорской власти, посредством передачи в суд обвинительного против него акта". Что предание суду как особая процедура, не избавляет обвинителя от onus probandi, видно, между прочим, из английского процесса, где обвинитель несет на себе бремя доказания и где, однако, предание суду тем не менее существует. По английскому праву, есть два способа поставить нарушителя закона на суд предрешающими дело "малыми присяжными": а) по одному способу обвиняемый предается суду присяжных особым судом "великих присяжных" (grand jury); b) по другому способу (information) обвиняемый предается суду непосредственно помимо великих присяжных (ex officio). Суд "великих присяжных" есть особенного рода обвинительная камера, рассматривающая обвинительный акт. Существование такой камеры, однако, нисколько не изменяет силы правила английского law of evidence, что обвинитель должен доказать свой иск. Далее, хотя предварительное следствие и производится по нашему Уставу уголовного судопроизводства особым лицом, но прокурор имеет право поддержать интересы обвинения своими законными требованиями, которые исполняются следственным судьею. Он, наконец, имеет право требовать дополнения следствия, если считает это необходимым для интересов обвинения. Таким образом, он может сделать уже на следствии все, что ему необходимо для доказания своего уголовного иска. Подтверждению иска обвинителя на суде также даны широкие пределы; ст. 573 говорит, что и прокурору не может быть отказано в вызове свидетелей, указанных им в обвинительном акте, или в особом требовании, предъявленном председателю суда во время приготовительных к суду распоряжений.

Обозревая все сказанное, нельзя не видеть, что закон дает прокурору все возможности для самодеятельности в деле собирания доказательств для своего обвинения. Доказывая, что на обвинителе лежит onus probandi, мы далеки от мысли, что прокурор во что бы то ни стало обязан поддерживать обвинение. Такая мысль была бы противна духу уголовного правосудия. Идея наша состоит в том, что никто иной, кроме обвинителя, не несет бремени доказания на уголовном суде. Что прокурор не должен быть обвинителем во что бы то ни стало, ясно вытекает уже из того, что он действует во имя государства. По ст. 739 прокурор в обвинительной речи не должен ни представлять дело в одностороннем виде, извлекая из него только обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преувеличивать значение имеющихся в деле доказательств и улик или важности рассматриваемого преступления. По ст. 740, если прокурор находит оправдания подсудимого уважительными, то обязан, не поддерживая обвинительного акта, опровергнутого судебным следствием, заявить о том суду по совести. Эти статьи только показывают, что при крушении обвинительного акта на суде, обвинитель может отказаться от своего обвинения, т. е. закон не вынуждает его говорить против совести[51]. Но что onus probandi всецело лежит на прокуроре, видно, между прочим, из некоторых мотивов к нашему Уставу уголовного судопроизводства. В мотиве к ст. 573 мы читаем: "Прокурор есть обличитель преступления во имя закона, видам которого осуждение невинного еще более противно, чем оправдание виновного. Поэтому целью всех действий прокурора должно быть не обвинение, но исключительно раскрытие истины, в чем бы она ни состояла в виновности или невиновности подсудимого. Правда, прокурор является на суд в роли обвинителя; но он составляет обвинительный акт и поддерживает во время судебного следствия обвинение не для того, чтобы добиться во что бы то ни стало осуждения подсудимого, но единственно для того, чтобы определительным указанием всех представляющихся в деле поводов и оснований к обвинению дать возможность объяснить их с точки зрения защиты и даже вовсе устранить, если они могут быть опровергнуты. Чем неопределеннее обвинение, тем затруднительнее оправдание. Чем менее полноты в обвинительных доводах прокурора, тем более останется не разъясненным судебным состязанием поводов и оснований к обвинению, которые могут подействовать на судей, во вред подсудимому всею кажущеюся на первый взгляд и не оспоренною никем силою обличения. Вследствие того прокурор обязан выставить все представляющиеся в деле против подсудимого доказательства и улики; но, имея в виду, что конечная цель его действий есть раскрытие истины, он не должен представлять дело в одностороннем виде, дабы при защите, не равносильной с обвинением, не ввести судей в заблуждение". В этом мотив прекрасно обосновано чисто процессуальными соображениями положение, что обвинитель должен доказать свой уголовный иск.

Обращаясь теперь к вопросу о перемещении бремени доказания на подсудимого, в следственно-обвинительном процессе, нужно сказать, что на подсудимого бремя доказания никогда не перемещается в смысле формальной обязанности. Подсудимый ничего не обязан доказывать. Этот принцип, дающий следственно-обвинительному процессу его чисто государственный и возвышенный характер, вытекает из основных начал уголовного законодательства. На государстве лежит высокая обязанность карать преступления во имя осуществления справедливости, требующей, чтобы учинивший зло понес за то определенное страдание. Это страдание для осуществления справедливости есть великая школа для человечества. Никакие утилитарные цели не могут стоять выше главной задачи правосудия осуществления справедливости. Откуда у человечества появилось чувство справедливости от природы или путем эволюции, это в данном вопросе неважно. Идея и чувство справедливости живут в человечестве, это факт, к счастью, не подлежащий сомнению. Но для осуществления справедливости необходимо добыть сущую истину о совершенном преступлении. Государство и должно доказать виновность человека, привлеченного к суду. От обвиняемого никаких доказательств требовать нельзя, как нельзя требовать от человека, чтобы он добровольно, собственными руками, лишил себя жизни. Государство не может перемещать бремени доказания на подсудимого по следующим основаниям:

Во-первых, это может быть опасно для правосудия, для материальной истины в деле, ибо подсудимый по тем или другим причинам может относиться равнодушно к исходу дела, к своей судьбе, а следовательно, и к павшей на него обязанности доказать свою невиновность. В истории бывали процессы, в которых подсудимые по тем или другим побуждениям безучастно относились к своему оправданию. При таких условиях, перемещая бремя доказания на подсудимого, суд может сделать ошибку, невиновный может быть осужден, а такое осуждение несчастье для юстиции.

Во-вторых, опасно для правосудия ставить открытие истины в зависимость от самодеятельности подсудимого. Переместив на него бремя доказания, государство взваливает на него задачу, разрешение которой, может быть, и не зависит от его усилий; возможность доказать иной факт обусловлена часто стечением благоприятных условий, стечением, в котором неволен человек. Наконец, есть факты, которых, в данном случае, и вовсе доказать невозможно просто потому, что они не оставили следов, при помощи которых можно было бы восстановить их.

В-третьих, бесчеловечно наваливать на подсудимого бремя доказания. "Докажи, и ты будешь свободен", как бы говорит государство. "Но как могу я это доказать: это не в моих силах, мне негде достать доказательств" может ответить подсудимый. И если он не докажет того, что должен доказать, разве может решиться государство требовать наказания, быть может, для неповинного человека? Разве правосудие для своих кар может пользоваться несчастьем подсудимого, которому случай не дал доказательств в руки? Вот почему в следственно-обвинительном процессе на подсудимого никогда не перемещают бремени доказания. Такое перемещение onus probandi шло бы вразрез с теми высокими началами, которыми одушевлена эта форма судопроизводства, стремлением к высшей, какая только возможна для людей, материальной истине. Не налагая на подсудимого бремени доказания ни в одном пункте, следственно-обвинительный процесс в сомнительных делах отдает предпочтение тому мнению, которое склоняется в пользу подсудимого.

Наш Устав уголовного судопроизводства не налагает на подсудимого никаких обязанностей доказания. Если на следствии обвиняемый не отвечает на вопросы, предлагаемые ему следователем, то последний, записав об этом в протокол, обращается к другим законным средствам к открытию истины (ст. 406). На самом суде подсудимого, не признающего своей вины, не допрашивают (ст. 683). Хотя ст. 684 и говорит, что председатель, члены суда и присяжные заседатели могут предлагать подсудимому вопросы по всем обстоятельствам, представляющимся недостаточно разъясненными, но следующая, 685 статья, постановляет, что "молчание подсудимого не должно быть принимаемо за признание им своей вины"[52]. Конечно, эти правила, можно возразить, скорее относятся к тому, что на судебном следствии нет допроса, чем к тому, что на подсудимого не перемещается бремя доказания. Однако статьи эти подтверждают и то, что подсудимый не несет бремени доказания.

Вглядываясь в основания, по которым в нашем Уставе уголовного судопроизводства бремя доказания не перемещается на подсудимого, мы находим в мотивах два положения.

Обвинение должно быть доказано для того, чтобы дать возможность защите представить свои доводы. Этот аргумент не исключает, однако, возможности перемещения бремени доказания, так как, если обвинитель доказал все, что от него может быть разумно требуемо, то он этим уже дает материал для защиты. В английском law of evidence принято такое же обоснование onus probandi; однако в некоторых случаях бремя доказания все-таки перемещается на подсудимого.

Как видно из мотивов к ст. 766, вторым основанием служит положение, что "подсудимый, признается невинным, доколе противное не будет доказано". Мы знаем, что и эта максима не чужда английскому праву, тем не менее бремя доказания там перемещается иногда на подсудимого. Во всяком случае, максима эта не препятствует перемещению onus probandi в тех случаях, где доказательства обвинителя вызывают сильную презумпцию в пользу обвинения.

Истинное основание, по которому на подсудимого не перемещается бремени доказания, заключается в следственном начале нашего судопроизводства. Это начало, возлагающее на государство onus probandi, тем самым освобождает подсудимого от всякой юридической обязанности представлять доказательства. Везде, где следственное начало принято в процессе, onus probandi не перемещается на подсудимого.

Говоря о том, что бремя доказания всецело лежит на обвинителе, мы, понятно, не хотим этим сказать, что он должен во всех случаях доказывать и то, что по обстоятельствам дела ясно и без доказательств. В каждом случае могут быть сделаны совершенно основательные предположения, которые до тех пор имеют силу, когдa ничто не вызывает сомнения в их разумности. Так, обвинитель не обязан доказывать вменяемость в тех случаях, где ничто не указывает на ненормальное состояние душевного здоровья подсудимого. Тем более такое безусловное требование для всех случаев было бы нелепо, что в следственно-обвинительном процессе следователь сам ex officio обязан обращать внимание на признаки душевного расстройства обвиняемого. Подобные исследования ведутся ex officio. Далее, при доказывании своего уголовного иска обвинитель имеет право исходить от предположений о том, что обыкновенно по обычному ходу явлений имеет место в мире физическом или нравственном; он не обязан отправляться от предположений об исключении, которое не составляет обычного явления.

Определение второе

В смысле права защиты, бремя доказания по любому обстоятельству дела может быть принимаемо на себя и подсудимым.

Основания

Мы показали, что бремя доказания как обязанность юридическая никогда не должна падать на подсудимого. Совсем другое дело бремя доказания как право защиты. Нечего и говорить, что защита незыблемое право подсудимого и что она должна быть ему предоставлена в самых широких пределах. Не обязанный с правовой точки зрения нести на себе бремя доказания, подсудимый, однако, обыкновенно доказывает тем или другим путем ту или другую степень своей невиновности. Ясно, что при обыкновенном течении дел, прокурор больше заботится о поддержании обвинения, чем о всестороннем освещении дела, требуемом высоким идеалом следственно-обвинительного процесса; не менее ясно и то, что подсудимый направляет обыкновенно все свои усилия к тому, чтобы подтвердить свои оправдательные доводы. Бремя доказания в процессе de facto распределяется между обвинителем и подсудимым или его защитником. Итак, как бы очевидно не было право подсудимого не принимать на себя onus probandi, однако при обыкновенных обстоятельствах полная его бездеятельность в представлении оправданий может произвести крайне неблагоприятное впечатление на судей. Обыкновенно подсудимый защищается, доказывает то или другое положение. И если обвинитель для выполнения своей задачи пользуется известными правами на следствии и суде, то такими же правами, необходимыми для оправдания, располагает и подсудимый. Конечно, на предварительном следствии он не имеет защитника, но не совсем уже лишен средств к оправданию; на следствии же судебном подсудимый пользуется одинаковыми с обвинителем правами. Не говоря уже о том, что при разработке доказательств пред решающими судьями подсудимый имеет те же права, что и обвинитель; во время приготовительных к суду действий он, подобно обвинителю, может вызывать свидетелей, не спрошенных на предварительном следствии. Ст. 575: "Домогательство участвующих в деле лиц о вызове новых свидетелей, не спрошенных при предварительном следствии, председатель предлагает на разрешение суда, который при этом принимает в соображение могут ли иметь значение для дела обстоятельства, подлежащие разъяснению показаниями этих свидетелей". Поставив исполнение ходатайства подсудимого о вызове новых свидетелей в зависимость от разрешения суда, закон принял во внимание, что "даже невинный подсудимый в своем естественном стремлении оправдаться всеми зависящими от него средствами не станет различать существенных обстоятельств от несущественных и пожелает, конечно, подкрепить свидетельскими показаниями как те, так и другие", и далее, "что подсудимые, желающие скрыть свою вину, обыкновенно употребляют все средства, чтобы запутать дело и затруднить правосудие, и могут употребить во зло право вызова свидетелей на суд, если оно будет ничем не ограничено". Следующая ст. 576 дает, однако, подсудимому возможность вызвать на суд каких угодно свидетелей, только на собственный свой счет. Статья эта говорит: "Если участвующее в деле лицо в течение недели от объявления ему об отказе в вызове указанных им свидетелей заявит, что оно принимает вызов их на свой счет, то делается немедленно распоряжение о вызове сих свидетелей на счет просителя, или предоставляется ему пригласить их в суд от себя по добровольному с ними соглашению. Значительное неравенство в деле вызова новых свидетелей, конечно, остается между сторонами, так как по ст. 573 прокурору не может быть отказано в вызове свидетелей, указанных в обвинительном акте или в особом требовании, предъявленном председателю суда во время приготовительных к суду распоряжений. Закон принимает во внимание, что "прокурор как блюститель закона и общественных интересов не станет требовать свидетелей по обстоятельствам побочным или неидущим к предмету обвинения, дабы не запутать дела и не обременить никого вызовами в суд, без действительной в том нужды".

Благодушное, идеальное предположение, что прокурор будет блюстителем правды, на опыте не оправдалось. За период от 1866 г. и по настоящее время заурядный прокурор был и остается адвокатом обвинения во что бы то ни стало.

Установляя положение, что на подсудимого, по началам правильного процесса, никогда не должно перемещаться бремя доказания, мы, конечно, говорим о том, что должно быть и что в следственно-обвинительном процессе обыкновенно в действительности и есть. Но понятно, что, если материальное уголовное право по случайной непоследовательности налагает в каком-нибудь случае onus probandi на подсудимого, то он должен доказать подлежащей факт. Однако такая обязанность стояла бы, во всяком случае, в резком противоречии с истинным духом уголовного процесса. Подсудимый двояким способом может опровергать обвинение. Он может, во-первых, подрывать достоверность доказательств обвинения. Эта метода защиты, говорит Фридман, чисто критическая, чисто отрицательная, может иногда привести к величайшим результатам, так как она не готовит защитнику никакой опасности и дает ему шансы на успех даже тогда, когда он доказал только ненадежность доказательств обвинения. Эта чисто критическая и чистоотрицательная метода есть самая правильная, ибо обвинитель должен доказать свой иск. Обыкновенная фраза французских адвокатов прекрасно это выражает: "Г. прокурор, я здесь не для того, чтобы доказывать; я здесь для того, чтобы показать, что вы ничего не доказали!". Во-вторых, защитник может действовать положительным способом: он может доказать факты, стоящие в противоречии с данными обвинения, и таким образом лишить их достоверности в глазах судей. Принимая на себя бремя доказания, подсудимый находится в более удобном положении, чем обвинитель. Обвинитель должен доказать свои положения настолько, чтобы в достоверности их не было разумного сомнения; напротив, подсудимый должен доказать свои положения настолько, чтобы возбудить это разумное сомнение. Тот нуждается в уголовно-судебной достоверности, этот может ограничиться одною вероятностью, вызывающею сомнение в достоверности доказательств обвинения.

Определение тpeтьe

Бремя доказания какого-либо обстоятельства, которое предварительно должно быть доказано для того, чтобы суд допустил доказательство какого-нибудь факта, лежит на ходатайствующем о допущении.

Основания

Правило это, возлагающее бремя доказания и на подсудимого, не составляет, однако, отклонения от основного начала, что бремя доказания нераздельно лежит на обвинителе; речь идет о том случае, когда подсудимый добровольно принимает на себя onus probandi. Возлагая на себя последнее, он должен подчиниться и условиям принятия на себя этого бремени. Правило это, наконец, вытекает из необходимости; ибо стороне, желающей представить данное доказательство, удобнее, легче, а иногда ей только одной возможно доказать и обстоятельство, обусловливающее представление доказательства. Это правило вытекает для нашего процесса из ст. 575 Устава уголовного судопроизводства.

Понятно, что и на правило, выставленное в определении третьем, распространяется общее положение, что подсудимый, доказывая что-либо, должен установлять только вероятность, а не уголовно-судебную достоверность. В заключение вопроса о бремени доказания мы не можем не остановиться на одном пункте, который рассматривается английскою теорией доказательств в учении об onus probandi. Это вопрос об обязанности доказания факта, который по обстоятельствам дела специально известен или, по крайней мере, должен быть известен одной какой-либо стороне. Деятельность обвинителя вращается, конечно, в пределах возможности; lex neminem cogit ostendere, quod nescire praesumitur[53]. Если представление какого-либо доказательства для него невозможно, если доказательство для него недоступно, то от него, понятно, неразумно и требовать его. Положим, для подсудимого легко, в данном случае, представление доказательства; но он не желает нести бремени доказания, он на это имеет право. Ввиду невозможности представления доказательства, находящегося в распоряжении подсудимого, обвинитель должен сделать все ему доступное для доказания своего обвинения. И если подсудимый, имеющий возможность представить доказательство, этого не делает, значит остается судить только по данным обвинения. Подсудимый, требующий, чтобы был доказан факт, который ему ближе известен, конечно, легче может его доказать. Но все-таки наложение на него бремени доказания, даже и в таком случае, было бы нарушением основного принципа следственно-обвинительного процесса. В этом процессе имеется прежде всего в виду точное удостоверение в виновности. Этот тип судопроизводства не утишается соображением, что подсудимый сам тому причиною, что данное обстоятельство осталось невыясненным.

Такое утешение, успокоение совести, пожалуй, возможно в гражданском суде, где дело идет о судьбе частного права. Но в уголовном суде главная забота государства направлена на то, чтобы открыта была материальная истина. И если она, в данном случае, не была добыта потому, что подсудимый не помог государству, то судебная ошибка, возможная и в таком случае, оттого не делается менее печальным фактом в правосудии. Нужно постоянно помнить, что в уголовном суде истцом является государство, желающее покарать человека, что подсудимый не обязан содействовать государству в изобличении собственной виновности[54]. Чем независимее от объяснений и деятельности подсудимого на суд поставлено обвинение, тем сильнее и достойнее оно. Самым идеальным уголовным судом представляется нам тот, в котором при полном молчании подсудимого совершается установление его виновности, на основании доказательств, исторгающих у судей убеждение в основательности уголовного иска, представленного обвинительною властью.

Определение четвертое

Некоторые факты не нуждаются в судебных доказательствах вследствие своей установленности; судья принимает их к сведению, а в случае надобности, удостоверяется в них посредством справок, несудебным порядком.

Основания

Здесь идет речь о таких фактах, судебное доказание которых было бы совершенно излишним трудом, так как они вследствие своей официальной установленности не нуждаются в удостоверении путем судебным. Эти факты принимаются судьею к сведению ex officio (matters noticed by the court ex officio). Lex non requirit verificare quod apparet curiae. Quod constat curiae opere testium non indiget. Без доказательств, суд знает государственное устройство страны, границы ее территории, флаг, законы и учреждения ее, словом, все то, что известно как официально достоверные данные. Сторонам нет надобности доказывать, что в России, например, есть волостные суды, нет надобности подтверждать фактами, что Государственная Дума имеет известные права, что между такими-то городами проходит железная дорога. Во всех подобных случаях судья принимает во внимание известный факт на основании собственного своего знания, а если ему память изменила, то он обращается за справкою к какому-нибудь вполне достоверному источнику календарю, официальному документу и т. д. Стивэн (A digest, Art. 59) говорит, что если судья сам не желает собирать справки, то он может потребовать от стороны в процессе, чтобы она представила таковую, вполне достоверную, справку. К фактам, которые суд принимает ex officio, без судебных доказательств, относятся также вещи общеизвестные, признанные, как таковые: например, обыкновенный ход общеизвестных явлений природы, естественное и искусственное разделение времени, значение слов отечественного языка (The ordinary course of nature, natural and artificial divisions of time, the meaning of englich words).

Факты, о которых до сих пор шла речь, характеризуются не столько безусловною известностью всем и каждому, сколько официальною установленностью. Их отличительная черта состоит в том, что, в случае надобности, они могут быть проверены путем справок из вполне достоверных источников. Принятие во внимание таких фактов судьею без судебных доказательств, ex officio, не представляет затруднений: они не установляются судебными доказательствами потому, что их удостоверение иногда совершенно не нужно, а иногда легко совершается путем внесудебным, из официальных источников.

Не так легко разрешается вопрос о границах, до которых допускается на суде признание общеизвестности (notorium). Насколько общеизвестность факта избавляет стороны от доказывания его? Как определить общеизвестность? Составляя иногда признак иных фактов, которые судьею принимаются во внимание ex officio, общеизвестность обыкновенно характеризует факты, достоверность которых, хотя и не может быть установлена на основании официальных источников, тем не менее признается если не безусловно всеми, то очень многими. Есть notoria общечеловеческие, notoria известного народа и notoria какой-либо отдельной местности. Судебное свойство notorium'a состоит в том, что оно не нуждается в доказывании. Поэтому понятие notorium'a, общеизвестности, должно быть точнее определено. К сожалению, это понятие не легко поддается определению, и если бы мы даже выработали точную формулу, то она не могла бы иметь решительного значения в процессе: при принципе внутреннего убеждения, определение notorium'a не может быть обязательно для судьи. Притом нельзя не согласиться со следующими словами Эндемана: "Где судья и стороны действительно сообща работают для установления истины, пользование личным знанием совершается само собою; оно (личное знание) при этом может и не проявляться в мотивах приговора". Слова эти имеют еще более важное значение для суда присяжных, не мотивирующих вердикта. Однако теоретическое определение notorium'a тем не менее необходимо в учении об уголовных доказательствах. Английские писатели в этом случае не оказывают нам содействия, так как не дают точного понятия о том, что они называют "notorious". Вот что говорит Бэст: "Английское право крайне неохотно признает вещи настолько общеизвестными (notorious), чтобы не требовать их доказания. Дать определение notorium'a чрезвычайно трудно. В деле Ричарда Банстеро, в 1685 году, подсудимый обвинялся в обнародовании возмутительного бунтовщического пасквиля (a seditious libel). Джеффрис, как видно по делу, сказал присяжным: "Общеизвестно, что умысел заключался в том, чтобы погубить государство и короля. Старая игра была возобновлена, и этот человек (подсудимый) был главным подстрекателем". Понятно, что такое наставление присяжным крайне неправосудно. Слова Уайльда в деле Эрнеста Джонеса, обвинявшегося в бунтовщической речи на публичном митинге, бросают, кажется, некоторый свет на рассматриваемый вопрос. Судья сказал присяжным, что они должны взять во внимание то, что им известно о положении страны и общества в тот момент, когда преступная речь была произнесена. Что было совершенно безвредно в такое время, когда общество вообще было спокойно, могло сделаться весьма опасным в такое время, когда в обществе господствует чувство недовольства. Но без доказательств присяжные не могут признать достоверными обстоятельства, касающиеся того митинга, на котором подсудимым была произнесена речь". Приведенные Бэстом выдержки дают очень мало данных для установления понятия notorium'a. Когда идет речь о notorium'е, то прежде всего нужно помнить, что в этом случае не имеется в виду то личное знаниe об обстоятельствах дела или о делах подобного рода, которое случайно может быть у судьи. Хотя судья должен решать только по тем данным, которые ему представляются на суде; но нет возможности процессуально заставить судью выделить из внутреннего убеждения то, что им получено не на суде. Известное ему лично может состоять из фактов, случаев, мнений, обобщений, но все это его личное достояние, и, насколько все это повлияет на его приговор, дело его совести. Когда ведется речь о notorium'е, то имеется в виду та общеизвестность, на которую ссылается та или другая сторона в процессе. Сторона может ссылаться на общеизвестность только для процессуальной цели, именно для того, чтобы избавиться от доказывания какого-либо обстоятельства. В этом смысле notorium может быть допускаем на суде лишь при следующих условиях:

1. Notorium может быть только факт общеизвестный[55], а не какое-либо обобщение, хотя бы это обобщение и было сильно распространено в обществе. Конечно, распространенность известного обобщения в обществе может быть сама по себе предметом notorium, потому что в этом случае идет дело не о содержании обобщения, а о факте его существования в обществе. Например, у нас в обществе практикуется хищение есть общераспространенное мнение; но это не notorium в смысле общеизвестного факта, это обобщение, более или менее основательное.

2. Notorium должен быть признан противною стороною в процессе и судом; только в таком случае ссылающаяся на notorium сторона избавлена от доказания.

3. Notorium есть общеизвестный факт, а не народная молва, которая всегда нуждается в расследовании. Народная молва, как бы она ни была распространена и упорна, не есть notorium; это довольно мутный источник, могущий иногда быть поводом к расследованию, но никак не фактом, не требующим доказательств.

4. В понятие notorium'a не входит непременно общеизвестность в самом широком смысле, общечеловеческая или общенародная. Может быть notorium местный и даже судебный.

Из приведенных черт понятия notorium оказывается самою решительною признание общеизвестности сторонами и судом. Notorium как процессуальное начало не противоречит известной максиме: quod non est in actis non est in mundo[56]. Эта максима имеет в виду внесудебное знание обстоятельств уголовного дела.

Для большей ясности необходимо различать следующие понятия:

a) Notorium как факт, которого общеизвестность признана на суде сторонами и судьями.

b) Внесудебное знание решаемого дела у судей. Имеется ли таковое это может быть видно разве в том случае, когда судья коронный, мотивируя свой приговор, ссылается на личное свое внесудебное знание обстоятельств дела. Такое внесудебное знание не должно быть мотивом убеждения добросовестного судьи.

c) Судебный опыт, знание обстановки данной стороны жизни, словом знания, дающие то или другое направление мнениям и решениям судьи. Эти знания законный элемент в убеждениях судьи; они дают индивидуальность личности судьи, они сообщают особую окраску взглядам судьи на достоверность тех или других обстоятельств дела. "Присяжные", сказано в мотивах к Уставу уголовного судопроизводства, для открытия истины могут пользоваться ближайшею известностью им поведения и наклонностей подсудимого, а равно местных нравов, обычаев и порядков домашней жизни, что проливает свет" и т. д. В этом мотиве нельзя совершенно согласиться с мыслью, что присяжные могут пользоваться ближайшею известностью им поведения и наклонностей подсудимого. Такое положение противоречит основному принципу, что с обстоятельствами дела присяжные знакомятся на основании данных судебного следствия. Теоретически это незыблемо. Но присяжные люди, и если подсудимый им известен как человек или как деятель, то нет возможности изгнать это личное знание из их памяти. Нужно обладать высоким объективизмом, даваемым продолжительною умственною работою и самонаблюдением, чтобы отрешиться от того, что нам известно внесудебным образом, вынудить себя к составлению убеждения исключительно на основании данных судебного следствия. Такой способности проверять себя нельзя ожидать от 12 человек, обыкновенно не отличающихся значительным умственным развитием.

Внесудебное знание дел, подлежащих уголовному суду, в особенности распространяется прессою. Хотя обыкновенно прессе запрещается говорить до суда о делах, находящихся в производстве и еще неоконченных, но она всегда имеет возможность путем самых неуловимых намеков сделать для читателей понятным то, чего прямо сказать нельзя. Чем громче уголовное дело, тем страстнее и обыкновенно одностороннее агитация прессы. Противодействие мерами законодательными такой травле со стороны прессы едва ли достигнет цели. Недобросовестное и необузданное перо при современном состоянии общественности есть столько же грубая, сколько и могучая сила, упорядочить которую может лишь просветленное общественное мнение.

Если внесудебное знание какого-либо факта о деле, рассматриваемом на суде, известно присяжному заседателю не из общественных толков, а из других источников, то он по совести об этом должен заявить суду. Он в таком случае обстоятельствами превращен в свидетеля.

Условие второе. Тесная связь между доказательствами и предметами доказания

Определение пятое

Обстоятельствами дела, рассматриваемого в уголовном суде, признаются: а) все факты, составляющие содержание вопроса о виновности в отдельном случае, и б) все факты, представляющиеся посредственно или непосредственно доказательствами отдельных моментов вопроса о виновности.

Основания

Вопрос о том, какие предметы составляют quid probandum (то, что подлежит доказанию) в отдельном случае, разрешается так или иначе, смотря по тому, что требуется уголовным законом для состава данного преступления, какие обстоятельства принимаются во внимание при индивидуализировании виновности подсудимого.

Таким образом, quid probandum есть вопрос того или другого отдельного уголовного случая, определяемого так или иначе в Кодексе.

Точное определение quid probandum совершается, следовательно, на основании материального уголовного права; судопроизводство как способ исследования исполняет программу, начертанную уголовным законом. Но суд весьма часто расширяет пределы судебного исcледoвaния; в особенности это имеет место в суде присяжных, которых право признавать подсудимого заслуживающим "снисхождения" часто основывается на таких обстоятельствах, которые, строго говоря, по материальному уголовному праву не входят в quid probanclum.

Не следует относиться слишком строго к подобным нарушениям формальных пределов quid probandum, часто бытовые условия преступления, не упомянутые в законе, достигают высоты важных обстоятельств, смягчающих виновность, и бросают совершенно новый свет на правило Кодекса, могущее в применении к действительности оказаться крайне несправедливым и крайне жестоким. Дело уголовной защиты освещать подобные бытовые условия, которых закон, в своем обобщении часто и не может принять во внимание. Великая заслуга уголовной защиты в истории правосудия, именно и заключается в раскрывании обстоятельств, не только смягчающих, но и совсем даже погашающих нравственную виновность подсудимого, нарушившего формальный уголовный закон. Защита есть голос жизни, протестующей против прокустова ложа норм права!

Карающая власть заинтересована в торжестве закона, равного для всех случаев; защита в том, чтобы суд обратил внимание на условия, среди которых зародилось и осуществилось преступление, как продукт воли отдельного лица, действовавшего, однако, в известной нравственной и общественной среде. Кто желает составить себе ясное представление о том, чтo входит в quid pгobandum по данному делу, должен взять вопросный лист, в котором поставлены вопросы о виновности. В этом вопросном листе излагаются все моменты quid probandum по данному делу.

В quid probandum входят вопросы о том, совершилось ли событие преступления, было ли оно деянием подсудимого и вменяем ли этот последний. Если событие преступления не вполне совершилось, то должен быть исследован вопрос о степени приведения злого умысла в осуществление. Если в преступлении участвовали несколько лиц, то должно быть расследовано участие каждого лица в отдельности. Обстоятельства, смягчающие или усиливающие виновность, должны быть также установлены.

При этом нельзя не заметить, что входит или не входит по закону мотив данного преступления в понятие последнего, он должен быть непременно выяснен. Мотив есть истинный источник преступления, и никогда просвещенный суд не удовлетворится следствием, не раскрывшим мотива преступления. Объясняя возникновение данного преступления, мотив имеет глубокое значение для психологического понимания деяния, а в случаях сомнительного душевного состояния подсудимого он представляет важный опорный пункт для заключения врача-психиатра. Из сказанного о quid probandum ясно значение этого пункта для правильного судопроизводства. Quid probandum установляет границы, далее которых следствие не должно идти. Точное установление таких пределов, совершаемое на основании материального уголовного права и некоторых процессуальных потребностей, дает отчетливость судебному расследованию. Эта отчетливость вносит известную простоту в дело, простоту, которая есть результат целесообразности. Суды, говорит Бэст, созданы для того, чтобы установлять или спорные предметы, или предметы, вообще нуждающиеся в доказательствах, и все, что не относится посредственно или непосредственно к этим предметам, должно быть прямо отброшено как не входящее в юрисдикцию трибунала, развлекающее его внимание и напрасно отнимающее у него время. Frustra probatur quid probatum non relevat.

быть прямо отброшено как не входящее в юрисдикцию трибунала, развлекающее его внимание и напрасно отнимающее у него время. Frustra probatur quid probatum non relevat.

Определение шестое

Между обстоятельством, служащим доказательством, и рассматриваемым уголовным делом, должна быть тесная связь.

Основания

In judiciis non remota sed proxima causa, spectatur. В суде принимается во внимание не отдаленная, а ближайшая причина. Правило это означает, что обстоятельством дела может считаться только то, что согласно определению пятому имеет связь с рассматриваемым уголовным случаем. Правило о том, что между обстоятельством, составляющим доказательство, и рассматриваемым делом должна быть тесная связь, разработано подробно в английской теории доказательств. Эта связь обстоятельства с предметом доказания называется относимостью (relevancy). Обстоятельство, относящееся к делу (relevant), может находиться с предметом доказания в отношениях причины или следствия, или быть причиною одних и тех же следствий, или следствием одной и той же причины. Наконец, между фактами может быть и такое отношение, в силу которого одно обстоятельство доказывают, что другое могло или не могло существовать, что оно вероятно или невероятно. Словом, как совершенно справедливо замечает Стивен, вопрос о связи между обстоятельствами дела (relevancy) есть не что иное, как частный случай применения индуктивного процесса, и что все это учение относится к вопросу о причинности вообще.

Четыре категории фактов, которые в обыденной жизни отнесены были к числу обстоятельств дела, изъемляются английскою теорией доказательств из разряда relevant facts, как это было указано в книге первой настоящего сочинения.

Эти категории фактов суть:

1. Факты подобные, но не связанные специально с рассматриваемым делом (res inter alios actae).

2. Факт, что лицо, не вызванное по делу в качестве свидетеля, утверждает, что известный факт существует (hearsay, свидетельство по слуху от другого лица).

3. Факт, что какое-нибудь лицо держится мнения, что данный факт существует (opinion, мнение).

4. Факт, что репутация лица такова, что представляет вероятным приписываемое ему деяние (character, репутация).

Все эти категории фактов признаются, не относящимися к делу (irrelevant) по совершенно понятной причине: их связь с рассматриваемым делом слишком слаба, чтобы на ней основать вывод, могущий иметь значение на суде.

Однако английская теория доказательств допускает некоторые исключения из только что изложенных воспрещений.

Так, по общему правилу, событие, доказывающее вероятность существования или несуществования спорного факта, вследствие только одного своего сходства с этим последним, не составляет обстоятельства, относящегося к делу.

Поэтому, такое событие и не может быть приводимо на суде как доказательство. Например, вопрос идет о том, совершил ли А. данное преступление? Факт, что он прежде совершил подобное преступление, не есть обстоятельство рассматриваемого дела и не может быть доказательством. Понятно почему. Прежнее преступление не находится в тесной связи ни с одним из фактов рассматриваемого дела. Но события, не связанные с рассматриваемым на суде, иногда допускаются в качестве доказательств психологических фактов, например, умысла. По обвинению в выпуске, в обращение фальшивых кредиток допускается доказательство, что подсудимый и прежде этим занимался. А в одном новейшем деле было высказано, что если совершение деяния доказано и остается нерешенным только вопрос о том, сознавал ли подсудимый преступность своего действия, то может быть допущено доказательство, что он совершал в то же время подобные же действия. Такое доказательство может дать основание для предположения, что, совершая свое преступление, подсудимый действовал не под влиянием заблуждения или ошибки.

Далее, по общему правилу, доказательства дурной репутации, делающей вероятным приписываемое подсудимому действие, не допускаются. Причина недопущения очевидна. Человек может быть вообще негодяем, но может быть совершенно невиновен именно в рассматриваемом преступлении. Репутация как улика очень опасна, а главное находится в слишком отдаленной связи с рассматриваемым преступлением.

Доказательства той или другой репутации человека, однако, допускаются в следующих случаях:

1. Допускаются на суде доказательства репутации человека, если она, сама по себе, по свойству дела, составляет обстоятельство последнего. В этом случае допускаются не только доказательства общей репутации, но и отдельные факты из прежнего поведения лица. Так, в тех случаях, где лицо обвиняется в содержании игорного дома, обвинитель может представить доказательства, что содержание подобных домов входило и прежде в занятия подсудимого. Так, в делах об изнасиловании допускается представление доказательств нецеломудренной жизни потерпевшей.

2. Подсудимый имеет право представлять доказательства своей хорошей репутации; понятно, что между судимым деянием и доказываемыми свойствами должна быть известная связь. Было бы нелепостью по делу о краже представлять доказательства, что подсудимый был всегда человек миролюбивый, гуманный.

3. Если подсудимый представляет доказательства своей хорошей репутации, то он превращает ее тем в обстоятельство рассматриваемого дела. Обвинитель eo ipso[57] получает право возражать посредством перекрестного допроса или выставления особых свидетелей. Но как подсудимый имеет право говорить только об общей своей репутации, так и обвинитель не имеет права приводить отдельные факты из прежнего поведения.

Но если ссылающийся на свою хорошую репутацию подсудимый был прежде осужден за одно из особо поименованных в законе преступлений, то обвинитель получает право представить доказательство, что подсудимый был прежде осужден за подобное преступление.

Во всех этих случаях идет речь о репутации, как она сложилась во мнении людей, а не о наклонностях (характер) подсудимого, и дозволяется представлять доказательства общей репутации, а не отдельных фактов из прежнего поведения[58].

4. Репутация свидетелей, напротив, есть всегда обстоятельство рассматриваемого дела. Достоверность свидетеля непременно должна быть исследуема на суде, а потому доказательство той или другой репутации свидетеля всегда допускается. Правда, закон дает свидетелю право не отвечать на вопросы, клонящиеся к изобличению его в преступлении. Но свидетелю всегда можно предлагать вопросы о прежней судимости и прошлом поведении. Не так смотрит на дело наш кассационный суд. В кассационном решении 74/372, дела Рассудина высказано, что стороны не имеют права задавать свидетелям вопросы о личных качествах и о событиях прежней жизни, с целью подорвать их показания.

Правило о том, что мнение (opinion) не составляет обстоятельства дела, позволяет исключение в пользу допустимости на суде экспертизы по части науки и искусства.

Равным образом дозволяются некоторые исключения из правила о недопустимости свидетельства по слуху (hearsay evidence); но об этом предмете удобнее будет вести речь, когда будут рассматриваться отдельные доказательства.

Говоря о связи доказательств с предметами исследования, нельзя не заметить, что вопрос о такой связи возникает не в случаях, когда имеются прямые доказательства, а косвенные, улики, и притом улики не из категории необходимых, основанных на незыблемых физических законах, а из категории нравственных, опирающихся на какие-нибудь приблизительные обобщения.

Правило, изложенное в определении шестом, понятно, проходит и чрез наш Устав уголовного судопроизводства, как чрез всякий Процессуальный кодекс[59]. Основное начало нашего Устава уголовного судопроизводства состоит в том, что судьи должны определять вину или невиновность подсудимого по внутреннему своему убеждению, основанному на обсуждении, в совокупности всех обстоятельств дела. Понятие "обстоятельства дела" одно и то же для всякого судопроизводства. Решение вопроса о том, составляет ли данный факт "обстоятельство дела", разрешается в каждом отдельном случае судом, которому едва ли в этом отношении могут быть даны в руководство какие-нибудь исчерпывающие правила. Здесь, по словам Бэста, решающим моментом часто является тот "юридический инстинкт", который приобретается только на практике. Старая максима: "Multa multo exercitamentis facilius duam regulis percipies имеет в этом случае полное приложение.

Условие тpeтьe. Лучшие доказательства

Определение седьмое

Должны быть рассматриваемы лучшие доказательства, какие только возможны по природе данного случая.

Основания

Едва ли есть правило в английской теории доказательств, которое, с одной стороны, отличалось бы такою кажущеюся всеобщностью для уголовного процесса, а с другой вызывало бы столько различных толкований. Помимо того, что оно вызывает разнообразные объяснения, оно слишком односторонне связывается с частным примером, в котором его практическое применение только яснее выступает. Частный пример этот заключается в том, что когда сторона представляет не самый документ, а другое доказательство для восстановления содержания документа, то она обязана представить достаточные причины, по которым в суд не доставлено лучшее доказательство содержания документа, т. е. самый документ. Словом, в тех случаях, когда представленное доказательство само указывает, что оно только производное, второстепенное, что должно существовать первоначальное, первостепенное, то oтсутствиe этого последнего должно быть объяснено достаточными причинами, перечисленными в law of evidence.

Несомненно, что этот частный пример применения правила о лучших доказательствах есть только рельефный случай его приложения, но случай, верно рисующий самое правило. Драгоценный результат этого частного случая из английской судебной практики состоит в том, что доказательства делятся на первоначальные, первостепенные, и на производные, второстепенные, и что никакое доказательство не может быть принято в суде, если оно получает свою силу от другого источника, существование которого несомненно, но отсутствиe на суде не объяснено достаточным и законным основанием. Melius est petere fontes quam sectari rivulos. Разделение доказательств на первоначальные (primary evidence) и производные (secondary) в английской теории, правда, применяется, главным образом, к документам; но производные доказательства и от других видов первоисточников достоверности также отвергаются. Из этого можно сделать заключение, что правило о лучших доказательствах (best evidence) имеет более широкое значение, чем специальное правило о письменных документах. Действительно, из многих замечаний английских юристов можно заключить, что они понимают это правило в довольно широком смысле. Бэст замечает, что авторитетный английский судья в одном очень важном деле сказал: "Судьи и знатоки права всегда говорили, что есть одно только общее правило о доказательствах, именно, что должны быть представляемы лучшие доказательства, какие только допускаются природою отдельного случая"; а барон Джильберт, которому английская теория доказательств обязана своею систематизацией, сказал: "Первое и наиболее важное правило теории доказательств состоит в том, что сторона должна представлять высшее доказательство, какое только допускается природою данного случая", и далее: "Истинное значение правила, требующего представление лучших доказательств, какие только допускаются природою отдельного случая, состоит в следующем: не должно быть представляемо такое доказательство, которое ех natura rei, позади себя имеет высший источник достоверности, находящийся во владении и распоряжении стороны". В основании этого правила лежит предположение, что сторона, владеющая высшим источником достоверности и скрывающая его от суда, хочет что-то упрятать от судей или ввести их в заблуждение.

Но раз сторона доказала, что не в ее власти, по той или другой достаточной причине, представить первоисточники, допускается производное доказательство, какое угодно, ибо производные доказательства не имеют степеней.

Бэст очень широко понимает значение правила о лучших доказательствах и делает его основным положением теории доказательств. Он находит, что это основное правило разъясняется лучше всего в своем тройственном применении.

Первое применение этого правила состоит в том, что доказательства должны попадать в суд надлежащими, установленными путями, т. е. суд и присяжные должны решать дело не на основании своего личного знания случая, а по тем доказательствам, которые представлены на суде. Non refert quid notum sit judici, si notum non sit in forma judicii. Если бы судьи решали на основании своего личного знания, а не на основании данных, представленных на суде, то они бы часто постановляли приговоры на основании слухов или других, самых худших доказательств.

Второе применение рассматриваемого правила заключается в том, что доказательства должны быть первоначальные, а не производные, и что раз доказательство получает свою силу от другого источника, самый этот источник должен быть представлен, если это возможно.

Третье применение правила о лучших доказательствах состоит в том, что между доказательством и предметом доказания должна быть очевидная и близкая связь.

Мы не можем вполне согласиться с широким толкованием Бэста. В этом толковании правило о лучших доказательствах теряет свое истинное значение и превращается в общее место, захватывающее почти все правила о доказательствах. Следуя Бэсту, можно почти все положения о доказательствах свести к правилу о лучших доказательствах, так как несомненно, что основное стремление процесса добыть наилучшие источники достоверности. Превращая практическое требование английской юриспруденции в общее место, едва ли мы помогаем установлению точных правил о достоверности. Смысл рассматриваемого правила вполне ясен: если сторона представляет в суд производное доказательство, имея возможность доставить первоначальное, то является подозрение, что первоначальное почему-либо неудобно для стороны. Вот почему сторона должна достаточным образом объяснить, почему она не представляет первоначального источника. Раз убедительное объяснение дано, второстепеннoe доказательство допускается на суде. Не допустить при этих условиях последнего, значило бы заградить для стороны возможность доказывать свое дело. Вот почему, хотя и требуются лучшие доказательства, но такие, какие допускаются природою данного случая. Это разумно и практично. Правило это выработано в жизни, на отдельных случаях, и потому удовлетворяет потребностям правосудия. Понятно, что по аналогии оно может быть применяемо и к другим случаям, кроме письменных документов.

Обращаясь к законным причинам, по которым дозволяется представлять вместо первоначального документа второстепенное доказательство, нужно заметить, что английская теория разрешает это в следующих случаях: если доказано, что первоначальный документ погиб или затерян; если он находится во владении противной стороны, не выдавшей его, невзирая на сделанное к ней обращение; если он находится во владении лица, имеющего привилегию не выдавать его и пользующегося этою привилегиею; если он находится в руках лица, изъятого из юрисдикции суда, не могущего его законно принудить к выдаче того документа. Вопрос о том, насколько представленная стороною причина в действительности достаточна, разрешается судом, принимающим во внимание все обстоятельства данного случая.

Так, если сторона доказывает, что первоначальный документ, по существу не важный, был потерян, то такому заявлению можно без труда поверить, хотя бы время, посвященное разысканию его, было самое короткое. Этот вопрос прекрасно был разъяснен в одном уголовном деле. Дело шло о диффамации, напечатанной в газете "The Nonconformist". Для того, чтобы доказать, что номер газеты был выпущен в публику, вызвали свидетеля. Свидетель показал, что он состоит председателем литературного клуба, насчитывающего 80 членов; что номер газеты "The Nonconformist" был неизвестно кем принесен в клуб и оставлен там бесплатно; что недели две спустя газета была кем-то взята, по его предположению, из читальни, без разрешения и не была после того возвращена. Свидетель искал потом эту газету, но не мог ее найти; он полагает, что она затеряна или уничтожена. При таких условиях судья полагал, что второстепенное доказательство допустимо для восстановления содержания сказанной диффамации, так как первоначальный источник, по заявлению стороны, погиб или утерян. На такое допущение второстепенного доказательства была подана жалоба; но она признана неосновательною. Судья Альдерсон, произнося это решение, сказал: "Вопрос о том, был ли в действительности затерян документ и искали ль его надлежащим образом, разрешается согласно тому, идет ли дело о важном документе или о неважном". Возьмем для примера конверт от письма. Если бы дело шло о конверте от письма и сторона нам бы сказала: "Я искал его между своими бумагами, но не мог найти", я думаю, этого достаточно было бы, чтобы доказать, что конверт утерян. То же самое имеет применение к старому газетному листу. Если содержатель ресторана нам сказал, что он искал этот лист и не нашел его; что его, по всей вероятности, кто-нибудь унес, то этого совершенно достаточно для суда как объяснение потери первоначального источника доказательства. Если бы содержатель нам сказал, что он знает, что лицо А. забрало эту газету, то я бы его послал к А. узнать, имеет ли он газету, которую, как это доказано, он взял из ресторана. Но когда нет никаких указаний на то, кто именно взял газету, то мне кажется неразумным требовать, чтобы вы обошли всех 80 членов клуба с вопросом: кто из них взял газету? Неизвестно, где бы остановилось такое расследование, если вы спрашиваете всех членов клуба, то вы также должны расспросить и жен их, и детей, и слуг и вообще всех членов семьи; где же будет конец такому расследованию? Мне кажется, истинная граница устанавливается теми доводами стороны, которые способны убедить разумного человека в том, что сделана была добросовестная попытка добыть и доставить документ. Поэтому, я полагаю, что в деле была основательная причина допустить второстепенное доказательство для восстановления факта напечатания означенной статьи в газете "The Nonconformist". Мы привели это решение как иллюстрацию по вопросу о способах доказывания действительности существования законной причины непредставления первоначального доказательства.

При рассмотрении правила о лучших доказательствах возникает один очень важный вопрос: имеет ли это правило применение только к доказательствам in causa или же и к доказательствам extra causam?[60]. При проверке доказательств, представленных по делу, должно ли иметь приложение правило о представлении первоначального источника доказательства? Предположим, что защитник, допрашивая перекрестно свидетеля, расспрашивает последнего на основании письма этого последнего письма, которое находится в противоречии с показанием свидетеля на суде. Должен ли доказывающий предъявить самое письмо свидетелю или может на него только ссылаться, или же имеет право представить на суд только подлежащую часть письма? Ясно, что если допрашивающий пользуется письмом только для допроса, то он может его и не предъявлять, ибо письмо, в этом случае, является не доказательством, а только источником вопросов, имеющих совершенно самостоятельное значение. Если же письмо является доказательством против свидетеля, то этому последнему должны быть предъявлены подлежащие места письма или документа. В первом случае, письмо есть просто внесудебный источник вопросов допрашивающего; во втором оно играет роль опровергающего доказательства. В английской практике, после долгих колебаний выработалось, наконец, такое правило по поставленному вопросу: "Свидетель на перекрестном допросе может быть допрашиваем о прежних его утверждениях, записанных им самим или другими лицами, по предмету его показаний, без предъявления ему самого письменного документа. Нo если сторона намерена возражать свидетелю на основании такого письменного документа, то предварительно предъявления такого возражения должны быть показаны те части письменного документа, которые служат основанием для возражения. В этом случае суд имеет право потребовать для себя предъявления всего документа во всякое время судебного заседания, и воспользоваться им так, как он найдет это соответствующим целям правосудия". Такое же право может быть принято и у нас по аналогии с 627 ст. Устава уголовного судопроизводства. В ней сказано: "Не возбраняется прочитывать прежние показания явившегося свидетеля по отобрании от него новых, если изустные его показания не согласны с письменными, данными при предварительном следствии". Ясно, что если сторона имеет письменный документ, доказывающий ложность свидетельского показания на суде, то документ этот должен быть предъявлен, ибо он является доказательством против свидетеля, как в случае, указанном в 627 ст. Устава уголовного судопроизводства. Если же документ служит стороне только источником для постановки свидетелю вопросов изобличающих его ложь, то документа нет надобности предъявлять, ибо он не составляет самостоятельного доказательства. Ст. 627 именно имеет в виду тот случай, когда прежнее показаниe свидетеля является средством изобличения его лживости. Вот почему Сенатом и высказано было, что письменное показание свидетеля, несогласное с его изустным показанием, прочитывается на суде, но не тотчас после обнаружения противоречия, а когда кончится допрос его обеими сторонами (кассационное решение 1868, по делу Бильбасова). В этом случае прежнее показание свидетеля является доказательством против него.

Говоря о правиле, по которому требуются лучшие доказательства, какие только возможны по природе данного случая, мы имеем в виду не оценку силы конкретных доказательств, а только общее значение того или другого источника достоверности in abstracto. В действительности, при оценке данной массы доказательств в отдельном случае второстепенное доказательство может оказаться стоящим по достоинству не ниже первостепенного. Здесь идет речь об общих условиях представления доказательств, а не о силе доказательств в отдельном случае. В этом отношении правило о лучших доказательствах имеет такое же значение для процесса, как, положим, принцип непосредственности при разработке доказательств в уголовном суде. Устность судебного следствия, составляющая одну только сторону непосредственности, есть общее процессуальное условие. Но в ином случае, показание, определенно выраженное самим свидетелем на письме, может стоять по своему внутреннему достоинству выше сбивчивого, словесного рассказа на суде. Общие условия достоверности при оценке доказательств в отдельном случае, конечно, принимаются во внимание; но они главным образом имеют значение при решении вопроса о допустимости доказательств. Раз доказательство допущено на суде, оно уже подвергается индивидуальной оценке, а не оценке на основании общих процессуальных начал. Присяжные могут придать и второстепенному доказательству такое значение, какого, in abstracto, оно не имеет. Присяжные могут даже отдать второстепенному доказательству предпочтение перед первостепенным: таковы права свободной оценки доказательств. Начала, добываемые из общих процессуальных условий достоверности, для оценки доказательств в отдельном случае могут на суде играть роль предостережений; но эти отвлеченные предостережения не могут убить того впечатления, какое производится доказательством непосредственно и которое в действительности играет решающую роль в суде. Теория обязана выводить из общих процессуальных условий достоверности руководящие начала, играющие роль признаков при оценке отдельных доказательств. Но их значение на суде не велико, в сравнении с силою непосредственного впечатления, производимого тем или другим доказательством на ум судей факта.

Определение восьмое

Второстепенное доказательство не имеет степеней и, раз допущенное на суде, оно может быть представлено в любой законной форме.

Основания

Если по достаточном и законном объяснении, уваженном судом, о невозможности добыть первоначальное доказательство приводится второстепенное, то оно может быть представлено в любой форме, ибо второстепенное доказательство не имеет степеней. Конечно, оно должно быть законным доказательством; но сторона, получившая дозволение его доставить, может прибегнуть к тому или другому виду его, без ограничений. Непредставление предположительного лучшего второстепенного доказательства, если оно имеется, может быть только поводом к замечанию присяжным, чтобы они оценили поведение стороны, которая дает более слабые доказательства в то время, когда она, по-видимому, имела возможность представить более сильные. Правило о том, что второстепенное доказательство не имеет степеней, есть логическое последствие всего деления доказательств на первостепенные и второстепенные. Второстепенное доказательство восстановляет содержание первостепенного, и оно в себе содержит одно только указание, а именно, что позади, если можно так выразиться, имеется первоисточник. Но оно ни в каком случае не содержит в себе даже и намека на то, что есть еще и другой второстепенный источник для восстановления первоначального доказательства. Предположим, что путем свидетельского показания восстановляется содержание потерянного документа. Копия, скажем, была бы лучшим второстепенным доказательством. Но из природы свидетельского показания не следует, что где-то есть копия. Их, может быть, есть числом 50. Из этого, однако, не следует, что сторона должна дать отчет о всех 50 копиях или представить их на суд. Если, заметил судья Альдерсон в одном деле, одно второстепенное доказательство будет исключать другое, то сторона, доказывающая свидетелями содержание документа, должна будет дать отчет о всех второстепенных доказательствах документа, какие только когда-либо существовали.

Степени второстепенного доказательства потому уже не должны существовать в праве, что подобные степени могут быть установлены только понятием первоначальности источника достоверности. Но всякое второстепенное доказательство, какого бы вида оно ни было, будет в этом отношении подобно другому, хотя и неравно, быть может, по доказательной силе in concreto. Доказательная же сила определяется не формою, а присущею доказательству достоверностью.

Разделение второстепенного доказательства на степени, по силе достоверности, предполагало бы формальную теорию доказательств, по которой, например, прямое доказательство имело бы преимущество перед косвенным, письменный документ перед свидетельским показанием и т. д. Но такое расстепенение противно началу внутреннего убеждения, составляющему мерило при оценки достоверности доказательств. Английские юристы вполне согласны в принципе, по которому второстепенное доказательство не имеет степеней. Напротив, американские юристы, по-видимому, придерживаются следующего учения, почерпнутого из различных авторитетов практики. Если из природы самого дела открывается, что существует более удовлетворительное второстепенное доказательство, то стороне должно быть предъявлено требование о представлении такого доказательства. В тех же случаях, где сама природа дела не указывает на более удовлетворительное второстепенное доказательство, возражающая сторона не только должна убедить в существовании подобного доказательства, но и доказать, что оно известно было противной стороне в такой период дела, когда она еще могла его представить в суде.

Это учение имеет только кажущуюся силу убедительности. Оно, понятно, ищет убежища в "природе дела, указывающей на существование более удовлетворительного второстепенного доказательства"; но эта формула только замаскированное признание, что достоверность более присуща одним видам доказательств, чем другим. Такое положение, само по себе, неверно: достоверность не зависит от вида доказательства, а от его первоначальности и помимо этого качества от других конкретных свойств.

Определение девятое

"Доказательство со вторых рук", за немногими исключениями, не допускается на суде.

"Доказательство со вторых рук" (second hand evidence) и второстепенное доказательство (secondary evidence) не одно и то же.

Основания

Второстепенное доказательство есть производное доказательство, допущенное на суде потому только, что первоначальный источник, который, будь он представлен, был бы prima facie[61] доказательством вполне годным, погиб или затерян, и потому его содержание восстановляется с помощью других средств. При допущении второстепенного доказательства суд рискует впасть в одну только ошибку. Он может быть введен в заблуждение второстепенным доказательством; первоначальный же источник сам по себе достоверен и ни в какое заблуждение вовлечь не может.

Напротив, "доказательство со вторых рук" есть, в сущности, второстепенное доказательство, но при том неблагоприятном условии, что достоверность первоначального источника ничем не доказана. Здесь доказанное отсутствие первоначального источника нисколько не дает основания для допущения второстепенного. Так, лицо А. показывает, что ему В. передал такой-то факт, показание А. есть "доказательство со вторых рук"; и если бы было даже доказано, что В. умер, что, значит, первоначальный источник безвозвратно погиб, показание А. все-таки не было бы допущено на суде. Оно могло бы быть допущено, если бы достоверность того, что сказано было В., не подлежала никакому сомнению; но такого убеждения в достоверности В. нет. Следовательно, мы здесь рискуем сделать двойную ошибку: во-первых, может статься, что В. солгал, и, во-вторых, возможно, что А. солгал. Из сказанного ясно, что между второстепенным доказательством и "доказательством со вторых рук" существенная разница, которую нужно постоянно иметь в виду: в первом случае существованиe первоначального источника не подлежит сомнению, во втором оно только предполагается, само по себе не доказано.

Английские юристы вычисляют пять категорий доказательств со вторых рук: 1) предполагаемое устное доказательство, передаваемое устно; 2) предполагаемое письменное доказательство, передаваемое письменно; 3) предполагаемое устное доказательство, передаваемое письменно; 4) предполагаемое письменное доказательство, передаваемое устно, и 5) описаниe вещественного доказательства.

По общему правилу, принятому в английской теории, доказательство со вторых рук на суде не допускается in causa, за немногими исключениями. Основания, приводимые в пользу такого устранения, сводятся к двум положениям:

1) сторона, против которой предъявляется подобное доказательство, не имеет возможности проверить перекрестным допросом доказательство первой руки;

2) предполагая даже, что первоначальный источник правильно передан "доказательством со вторых рук", он не представляет гарантии, даваемой присягою.

По мнению Бэста, основание для устранения доказательства со вторых рук лежит гораздо глубже. Право, по мнению этого писателя, требует вообще, чтобы доказательства давались под личною ответственностью, т. е. каждый свидетель должен представлять свое показание при таких условиях, при которых он мог бы подвергнуться наказанию за ложь. Поэтому по мнению Бэста, всякое доказательство "со вторых рук", которое не гарантировано для стороны, против которой оно представляется, ответственным свидетелем, должно быть отвергаемо. И вот этот-то пункт в деле и объясняет, по мнению Бэста, то различное отношение, в каком стоит law of evidence к второстепенному доказательству и к доказательству со вторых рук. Конечно, Бэст приводит серьезные основания; но и вышеприведенные два основания других юристов кажутся не менее справедливыми и дополняют то, что высказано Бэстом.

Доказательство со вторых рук обыкновенно называется в английской практике и литературе "hearsay evidence", т. е. свидетельством по слуху. Название это может ввести в заблуждение. Оно слишком узко; оно может подать повод думать, что показание, основанное на органе слуха, а не зрения, не допускается, что было бы нелепостью. Свидетель может одинаково показывать и о том, что он видел, и о том, что он слышал. Свидетель показывает, что он слышал крик: "спасайте!" Это не есть доказательство по слуху, это не есть hearsay evidence. Иногда даже то, что досталось по слуху от другого, может быть доказательством не со вторых рук. Так, свидетель показывает на суде о репутации подсудимого. Репутация составляется из мнений и слухов. Здесь свидетель должен передавать то, что ему известно по слуху. Название "доказательство со вторых рук", second-evidence, гораздо более отвечает сущности дела. Из правила о том, что "доказательство со вторых рук" не допускается на суде, существует несколько исключений. Характеристическая особенность почти всех этих исключений состоит в том, что первоначальный источник оказывается имеющим известные признаки достоверности. Так, например, во вторичном суде по делу, которое раз уже рассматривалось, показание свидетеля, допрошенного на первом суде и затем умершего, может быть допущено на вторичном суде и восстановлено свидетелем или письменными заметками, сделанными в свое время. Здесь допускается доказательство со вторых рук, но допускается именно потому, что на первом суде первоначальное свидетельство дано было под известными гарантиями ответственности и перекрестного допроса. Так, по английской теории, показание свидетеля, данное на следствии и скрепленное мировым судьей, может быть прочтено на суде, если свидетель не явился на суд лично по болезни или вследствие смерти. На этом же основании, по 626 ст. Устава уголовного судопроизводства, не воспрещается прочтение в судебном заседании письменных показаний свидетелей, не явившихся на суд за смертью, болезнью, совершенною дряхлостью или дальнею отлучкою. Показания таких свидетелей даются, под личною ответственностью, им объявляемою (ст. 442–443), и под гарантией перекрестного допроса со стороны подсудимого (ст. 448 Устава уголовного судопроизводства.).

Доказательство со вторых рук допускается, далее, в тех случаях, где идет дело о предметах публичного или общего интереса, как вопросы о границах владений приходов, о правах общин и т. п. Здесь хотя и даются свидетельства по слуху от других, но число свидетельствующих лиц так велико, сам предмет такого общего интереса, что достоверность первоначального источника, теряющегося в прошедшем, обеспечена старинною общеизвестностью факта и множеством лиц, его передающих.

На основании же общеизвестности, по нашему Уставу уголовного судопроизводства ст. 454, производится дознание чрез окольных людей в тех случаях, когда окажется необходимым для разъяснения дела собрать сведения о личности подсудимого. Окольные люди не свидетели, они передают то, что известно им, между прочим, и по общему слуху. Из представленных примеров исключений из правила о недопущении доказательства со вторых рук ясно, что оно допускается в тех случаях, когда явится гарантия в том, что первоначальный источник более или менее достоверен или дан был при условиях, обеспечивающих истину. В этом отношении английское право довольствуется всяким способом, подтверждающим достоверность. Всякое заявление (declaration against interest) умершего лица, идущее против его же личного имущественного интереса, допускается на суде, хотя оно, по существу, есть доказательство со вторых рук. Основание для допущения доказательства в этом случае состоит в том, что нет возможности предполагать, чтобы лицо делало ложно заявления против своего собственного интереса. Так же точно допускается как доказательство на суде всякое заявление умершего лица, сделанное им по обязанности или вследствие профессии, когда факт ему был известен и он не имел интереса во лжи. Правило это обставлено некоторыми условиями, между прочим современностью заявления с делом, о котором идет речь на суде. Допускается как доказательство и заявление лица умершего, данное им перед смертью, если лицо сознавало наступающую смерть (dying declaration). В основании допущения лежит максима: "Nemo moriturus praesumitur mentiri". Конечно, против всех этих исключений и их оснований могут быть представлены те или другие возражения. И умирающий может дать ложное показание совершенно невольно, по заблуждению. И заявление против собственного интереса может быть ложно и даже умышленно ложно. Но нельзя не заметить, что, к прискорбию, только редкое доказательство настолько безупречно, чтобы против него нельзя было представить никаких возражений.

Условие четвертое. Устранение ошибочных приемов при технике доказывания на суде

Едва ли в науке права есть учение, которое имело бы такую благородную и человечную цель, как часть теории доказательств, занимающаяся установлением правил, ограждающих невиновного человека от напрасного уголовного наказания. Все наше сердце на стороне таких правил, хотя иногда может ими воспользоваться виновный для того, чтобы ускользнуть от справедливой кары. К сожалению, правила эти вообще слабо разработаны, хотя речь о них постоянно на языке как у теоретических, так и у практических юристов. Речь эта, впрочем, ограничивается всегда приведением нескольких пословиц вроде: "Лучше оправдать десять виновных, чем осудить одного невинного", "В сомнительных случаях нужно отдавать предпочтение мнению в пользу подсудимого" и т. д.

Фразы эти вследствие неразборчивого употребления их по всем делам разными ораторами трибуны поистерлись и как бы потеряли свой глубокий смысл в глазах тех, на кого они должны были бы действовать с особою силою. Но старые эти фразы имеют вечно юное содержание. Пока сердце человеческое способно содрогаться при мысли, что проливается неповинная кровь, что претерпеваются незаслуженные страдания, до тех пор фразы те будут говорить красноречиво всякому, кто мыслит, чувствует и имеет жалость в сердце своем.

Теории доказательств не следует ограничиваться только установлением правил о собирании, разработке и пользовании доказательствами. Необходимо также выработать правила о доказывании на суде, которые указывали бы лучшие пути для исследования истины на основании материалов. Материалы добыты с соблюдением правил, ограждающих их достоверность; но материалы эти могут вести к тому или другому окончательному выводу, из них можно построить то или другое здание. Какими правилами следует руководствоваться при пользовании этими материалами, при исследовании истины на их основании? Наука в деле преподавания своих советов в этом случае может действовать двумя путями. Она может дать положительные правила, показывающие, как именно следует вести доказывание, и она может дать правила отрицательные, выясняя, в какие ошибки не следует впадать, какие приемы, опасные для истины, должны быть избегаемы. Учение об ошибках в доказывании, представляя отрицательные правила, дает вместе с тем и положительные поучения: "contrarioгиm est eadem scientia".

Но прежде чем перейдем к изложению обычных ошибок в доказывании, посмотрим, в чем должны заключаться основные руководящие правила для исследования истины. В этом отношении мы не знаем лучших советов, чем те, которые дает Декарт в своих бессмертных "Рассуждениях о методе". Когда такой великий исследователь истины, как Декарт, говорит, что он, в своих исследованиях руководствовался определенными правилами и многим им обязан, то такие правила должны считаться золотыми, независимо от школьного вопроса о том, к какой именно методе следует их отчислить вполне или отчасти.

Декарт дает четыре правила для каждого исследователя истины.

1) Никогда ничего не признавать достоверным, пока достоверность эта не сделается совершенно очевидною, т. е. старательно избегать предвзятости и поспешности в заключениях и основывать свои суждения только на том, что представляется уму настолько ясно и отчетливо, что не возникает повода для сомнения.

2) Всякую трудную задачу дробить на столько частей, насколько это возможно и потребно для наилучшего ее разрешения.

3) Исследование вести в известном порядке, начиная с вещей самых простых и наиболее удобных для познавания, чтобы мало-помалу достичь, как бы по ступеням, познания вещей, наиболее сложных, предполагая связь даже и между такими предметами, которые не следуют один за другим в естественном порядке.

4) Вести всем фактам счет и делать обозрения их настолько исчерпывающе, чтобы можно было быть уверенным, что ничто не пропущено.

Эти основные правила должны быть прилагаемы везде, где только человек ищет истины на основании фактов, при помощи которых раскрывается или действие закона природы, или причина, вызвавшая какие-либо изменения в мире внешнем или внутреннем.

Приспособляя правила эти к исследованию достоверности в уголовном суде, мы получаем следующие руководящие начала, которые должны быть соблюдаемы при доказывании:

1) Избегать предубеждения и предвзятой идеи о виновности, доколе не получатся факты, не оставляющие серьезного сомнения ни в том, что преступление действительно имело место, ни в том, что оно совершено подсудным. Судья должен слушать свидетелей честно, воспринимая все, а не только то, что годно для обвинения, держа свою душу открытою, как говорят англичане (keep his mind open!), и не поддаваясь влиянию общественного аффекта, который Вольтер заклеймил метким словом: "la demence de la canaille" (безумие сволочи). В каждом уголовном деле должно непременно быть такое решительное, опорное доказательство, которое, при самых разнообразных личных взглядах на дело, само по себе оставалось бы твердым и сходным пунктом для обвинения. Так, в деле об убийстве найденный труп, с несомненными признаками насилия, служит неподвижною исходною точкой при исследовании дела. Этот израненный труп служит опорным доказательством, что совершено преступление. Так же точно и при доказывании виновности какого-либо лица должна быть исходная точка, такой несомненный факт, который не вызывал бы сомнений. Понятно, что когда мы здесь говорим о сомнении, то имеем в виду практическое, разумное сомнение. О теоретическом сомнении, всегда мыслимом в деле исследования фактической достоверности, здесь не может быть речи. Поспешность в заключениях и предубеждение вот зло, которого должен избегать тот, на кого пала обязанность доказывать виновность. Мы здесь, конечно, не говорим об умышленной предвзятости мнения, которую совершенно оставляем в стороне; кто по предвзятой мысли осуждает человека, тот сам преступник. Честной предвзятости, которою часто оправдывают тенденциозность в правосудии, мы не допускаем. Кто честен, тот стремится к справедливости, а справедливость не допускает предвзятой мысли о виновности.

В книге, написанной гораздо позже первого издания настоящей работы, Гроссе с большою силою обращает внимание на тот вред, который получается от предвзятого мнения в уголовном процессе. Предвзятое мнение в уголовном суде играет особую роль, по нашему глубокому убеждению, вынесенному из практики, уже потому, что все вообще производство до суда располагает к созданию у судей предрешающего мнения о виновности подсудимого. "Ведь недаром же его привлек следователь", "ведь недаром же его предали суду", эти фразы часто вполне основательны, но бывают случаи, когда они ведут к ошибкам. Я не могу забыть, как меня ввела в заблуждение манера человека держаться в одном случае установленной впоследствии судебной ошибки. Подсудимый, оказавшийся после судебного заседания невиновным, ибо был открыт настоящий виновник, обратился ко мне за защитою. Виновность его для меня была так ясна, что я уклонился от защиты. Главное, что на меня произвело неблагоприятное впечатление, было то, что когда я сказал подсудимому: "Ведь кто же другой мог совершить это похищение", он совершенно пассивно ответил: "Да, так все говорят!". А между тем в самый день его осуждения установлено было, что преступление совершил не он. Его пассивность происходила от его убитости, подавленности, от странного стечения обстоятельств, сваливших на его голову обвинение, а вовсе не от сознания виновности. Это было горе, а не раскаяние. Предвзятость мнения дается уже самим положением подсудимость. Нужна большая привычка к беспристрастному исследованию истины, к управлению своим чувством, чтобы избавляться от предвзятости мнения, когда эта предвзятость мнения внушается всею обстановкою самого суда. Проследите свои симпатии и антипатии, как часто они связаны с каким-нибудь чистейшим пустяком, лишены всякого основания. Темные очки, надеваемые для защиты больных глаз от резкого света, скольким людям вредят! Иной всегда должен делать над собою усилие, чтобы внушить себе, что темные очки ведь ничего не доказывают, кроме слабости зрения. Бельмо на глазу, сколько вреда оно причиняет несчастным! В одном деле мой подзащитный, обвинявшийся в убийстве, имел бельмо на глазу. Он был осужден, хотя и не за убийство. После дела, в разговоре с одним из присяжных, я заметил: "Для обвинения в убийстве вы ведь не имели данных, почему же вы его признали виновным в нанесении ран?" Присяжный, не отвечая на вопрос, заметил вскользь: "Пренеприятная у него физиономия, бельмо! Бог шельму метит". "Бог шельму метит" эта фраза немало, должно быть, причинила бед в уголовном правосудии.

2) При доказывании необходимо дробить дело на части, насколько возможно; при таком делении отчетливее выделяются трудные задачи в деле и основательнее можно рассмотреть каждую в отдельности. Это правило имеет особенное значение для дел сложных, в которых много обстоятельств и, следовательно, большое количество доказательств. Даже при разработке доказательств на судебном следствии гораздо лучше разбить большое дело на отделы и рассматривать доказательства по группам. Наш Устав уголовного судопроизводства дает полную возможность действовать таким образом. В ст. 613 читаем: "Направляя ход дела к тому порядку, который наиболее способствует раскрытию истины, председатель суда может распорядиться, чтобы судебное следствие производилось сначала в отношении к одному, а потом в отношении к другому из обвиняемых в совместном совершении преступления; но он не вправе устранить никого из них от предъявления замечаний как по существу всего дела вообще, так и относительно способа его производства на суде". Высшая обязанность председателя так поставить дело, чтобы присяжным легко было воспользоваться доказательственным материалом, чтобы он им доставлялся в отчетливых группах за и против подсудимого. Председатель, не заботящийся об этом, не судья, а чиновник, годный, пожалуй, для канцелярии, но никак не для живого дела правосудия; председатель, не умеющий этого сделать, есть бездарный человек, вредный для суда. На присяжных часто взваливают ответственность за неудачные приговоры, забывая, что в промахах суда присяжных обыкновенно виноваты неспособные люди, действующие в роли судей.

3) При доказывании нужно начинать с простейших вещей и постепенно восходить до более сложных, предполагая связь между отдельными фактами даже тогда, когда они как бы не находятся между собою в последовательном порядке. В делах уголовных со сложными обстоятельствами чрезвычайно важно вести доказывание в порядке, при котором анализ начинается с самых простейших вещей. В особенности применение этого правила важно в тех случаях, где все дело основано на косвенных доказательствах, на уликах. Не менее потребно соблюдение этого правила в тех делах, где необходимо, на основании разрозненных фактов, производить психологический анализ деяния подсудимого. Психологический анализ кажется многим делом легким, так как они разумеют под ним совершенно произвольные предположения, основанные не столько на положительных данных, сколько на фразах, полученных из романов и повестей[62]. Но мы здесь говорим о научном психологическом анализе, опирающемся на факты, раскрытые судебным следствием. В этом случае, чрезвычайно важно, не увлекаясь предвзятою идейкою, начать анализ с простейших вещей и восходить до более сложных, мало-помалу, как бы по ступеням. Такой метод может удержать от насилия над фактами, производимого часто совершенно незаметно путем прилаживания фактов к произвольной гипотезе. Великую ответственность берет на себя тот, кто восстановляет пред судом душевные движения подсудимого при совершении деяния. Такое изображение душевных движений может влиять на присяжных, и оно может быть в то же время лишь фантазией оратора. Между тем как бы мы ни сторонились от психологических анализов, избегнуть их невозможно: раскрыть мотив преступления необходимо в каждом преступлении.

4) При доказывании следует делать исчерпывающие обозрения имеющихся фактов. Факты любят счет. Верный счет мешает односторонности, подрывает произвольные предположения, останавливает чересчур смелую кисть судебных артистов, любящих рисовать "картины" на основании доказательств и собственной неупражненной мысли.

Изложенные правила, извлеченные из метода Декарта, кажутся простыми, элементарными. Но они имеют важное значение как наставления для правильного ведения доказывания. Этих правил совершенно достаточно, чтобы, насколько возможно, обеспечить истину, при выводе заключения из добытых материалов. Конечно, при этом делается предположение, что, выражаясь словами Декарта, мы примем твердое решение никогда не отступать от применения каждого из этих правил. Метод исследования истины тогда приносит пользу, когда он входит в привычку человека, делается его обычным приемом. Недостаточно знать, что есть на свете такой-то метод, что он складывается из таких-то приемов: его нужно практиковать на деле.

Приступая к изложению обычных ошибок в доказывании, мы должны, прежде всего, заметить, что не столько заботимся о систематизации их, сколько о том, чтобы указать на те из них, которые, наичаще встречаясь, наиболее вредят уголовному правосудию. Доказывание есть логический процесс; следовательно, учение об ошибках в этом процессе относится к логике, и мы бы вторглись в область последней, если бы вздумали излагать полное учение о логических ошибках. Далее, мы должны обратить внимание на то, что дело здесь идет о доказывании, а не о суждении, о сторонах, а не о судьях. Поэтому мы здесь не будем рассматривать причин судебных ошибок интеллектуальных и моральных. Какие процессуальные ошибки делаются сторонами в доказывании на суде вот наш предмет. При этом для нас безразлично, есть ли причина ошибки умственное несовершенство, увлечение, недобросовестность или какое-либо другое состояние. Каково бы ни было настроение судебной стороны, она стремится доказывать; это доказывание и занимает нас.

Определение десятое

Отсутствие доказательств невиновности не следует превращать в доказательство виновности.

Основания

Как уже выше указано, сколько бы ни говорили о том, что подсудимый почитается невиновным, доколе не доказано противное, но подсудимость сама по себе, нахождение на скамье подсудимых, создает для человека крайне неблагоприятное положение в судебном состязании.

В лучшем случае думают: "Что-то есть". Этим "что-то есть", незаметно поддерживающим обвинителя, последний часто пользуется в своей выгоде. Свои слабые положительные доказательства он старается укрепить тем, что подсудимый не представил никаких доказательств невиновности. Указывая с особою силою на то, что подсудимый не дал никаких оправданий, обвинитель, в пылу спора, часто как будто забывает, что он и сам не представил никаких положительных доказательств. В хаосе судебного состязания бремя доказания часто незаметно перемещается, даже тогда, когда подобное перемещение не имеет никакого основания. Судебный спор не есть ученый диспут; он производится бесцеремонно и весьма часто крайне недобросовестно. Где недостает довода, там его заменяют ловким словом; где нет доказательства, там его восполняют подозрением, высказанным решительным и убежденным тоном. Разгулу слова здесь иногда не бывает границ, и аргумент, бесцеремонный, как кулак, часто потому только приводится, что вообще его можно привести физически, хотя бы в интеллектуальном или нравственном отношении, он и был совершенно неуместен, лишен всякой правды. Презумпция о том, что подсудимый предполагается невиновным, доколе противное не доказано, конечно, не останавливает крайнего обвинителя; она, ведь, идет не ему в пользу, а подсудимому. Притом, как мы уже заметили, подсудимость создает также свою презумпцию, если не формальную, то, во всяком случае, способную влиять на присяжных во вред подсудимому.

Ошибка, о которой здесь ведется речь, очень часто совершается, по тем или другим мотивам, обвинителями. Конечно, знающий защитник сумеет указать присяжным, что обвинитель в этом случае действует неправильно, что он черпает свою силу не из положительных доказательств виновности, а из отсутствия доказательств невиновности.

Председатель обязан разъяснить присяжным в рассматриваемом случае, что обвинение должно иметь собственные свои силы, а не питаться бессилием подсудимого. Он должен разъяснить присяжным, что презумпция о невиновности подсудимого должна быть положительным образом опровергнута обвинителем. Презумпция о невиновности, как совершенно справедливо замечает Уэтли, не означает, что мы должны считать невиновность подсудимого признанною, будь это так, его бы следовало освободить или что его невиновность уже a priori более вероятна, или же, что большинство привлекаемых к суду невиновно. Она означает только, что бремя доказания лежит на обвинителе. Конечно, правило о бремени доказания почти не имеете значения в чисто ученом споре, где добывается истина ради истины, без всяких практических целей; но в житейском деле, где исход спора влечет важные последствия для лица или лиц, правило это играет важную роль. От применения правила этого на суде зависит тот или другой результат для права, государства и отдельного лица. Возможное соображение обвинителя, что не в том дело, кто доказал и каким путем доказал, а в том, чтобы вообще было доказано и чтобы вообще была добыта истина, не имеет никакого значения в смысли аргумента. "Нам нужна истина, а не распределение бремени доказания, нам нужна правда, а не соблюдение формалистики в споре!" могут воскликнуть обвинители. Но подобные соображения могут иметь успех только пред людьми, неспособными ни к какой логической работе. Истина добывается на суде в организованном состязании, обставленном определенными условиями, обеспечивающими в большинстве случаев от ошибок. Соблюдение этих условий является главною гарантией суда в государстве, которое не есть семья, где несправедливо данная затрещина заглаживается ласкою. Государство есть область права, а приговор судебный акт юридический, основанный на постановлениях закона. Дело идет об истине судебной.

Определение одиннадцатое

Доказательства ложности оправданий подсудимого не могут восполнить собою недостачу в положительных доказательствах виновности.

Основания

Одна из весьма обыкновенных ошибок обвинителя заключается в том, что он заменяет положительные доказательства виновности доказательствами ложности оправданий, приводимых подсудимым. Под влиянием страха грозящего наказания и совершенно невинный человек может прибегнуть к ложным показаниям. Обвинителю весьма часто удается вполне доказать ложность представленных подсудимым объяснений, и дело затем принимает такой вид, как будто обвинитель исполнил свою задачу подтвердил свое обвинение. При неискушенности подсудимого обвинитель весьма часто пользуется этим приемом, который требует и меньше труда, и меньше остроумия. Конечно, изобличенная лживость оправданий подсудимого при положительных доказательствах его виновности всегда будет играть в глазах судей решающую роль. Но мы здесь говорим о тех случаях, когда обвинитель стремится заменить доказательства виновности единым лишь изобличением лживости оправданий, представленных подсудимым. При отсутствии положительных доказательств виновности подобные ложные объяснения подсудимого не должны считаться доказательством против него. Бывает такое несчастное стечение обстоятельств, когда подозрение, павшее на невинного человека, имеет какую-то фатальную вероподобность. Подозреваемый, сознавая это несчастное стечение обстоятельств, теряет под влиянием испуга, волнения душевное равновесие, приходит в отчаяние и начинает лгать самым пагубным для себя образом. Раскрыть такую ложь часто очень легко. Но разве такое разоблачение доказывает основательность обвинения?

Невинные подсудимые не только дают ложные показания, они иногда подтасовывают фальшивые доказательства для того только, чтобы доказать свою невиновность. Старый английский судья Эдуард Кок рассказывает в этом отношении чрезвычайно интересный случай, пользующийся большою популярностью в английской литературе по теории доказательств. Одному дяде поручено было воспитание племянницы, имевшей право на кусок земли по завещанию отца, наследником после нее должен был быть дядя. Владелицей земли она должна была сделаться по наступлении 16-летнего возраста. Однажды, когда ей было лет 8 или 9, дядя наказал ее за какой-то проступок. Свидетели слышали ее крики: "Дяденька, дяденька, не убивай меня?". После этого девочка исчезла; несмотря на все старания, ее не могли найти. Дядю привлекли к суду по подозрению в убийстве, и судьи потребовали от него, чтобы он нашел девочку к ближайшей сессии. Будучи не в состоянии отыскать ее, он достал другую девочку и выдал ее на суде за свою племянницу. Обман был, однако, раскрыт, подсудимый изобличен в нем, осужден по обвинению в убийстве и затем казнен. Впоследствии открылось, что после домашнего наказания племянница сбежала от дяди, скрывалась в соседней местности, а по наступлении 16 лет явилась за получением наследства. Приводя этот случай, судья Кок говорит: "Этот случай я рассказал для двоякого предостережения: во-первых, для предостережения судьям, дабы, когда вопрос идет о жизни, не решали дел поспешно, на основании одного простого подозрения; во-вторых, для предостережения невинным и добрым людям, дабы никогда не оправдывались ложными средствами, ибо, оскорбляя Бога, творца правды, они сами себя губят, как тот дядя, о котором шла речь". В приведенном случае, обвинение имело весьма слабые положительные доказательства на своей стороне. Corpus delicti не был найден, никаким другим путем не было доказано, чтобы убийство действительно совершилось. Крик "не убивай меня!" мог быть объяснен просто тем, что эта фраза испуганной девочки была равнозначна словам "не бей меня". Исчезновение девочки оставалось, правда, ничем не объясненным; но оно все-таки не было положительным доказательством совершения преступления. Самую роковую роль разыграл обман, совершенный подсудимым для спасения своей действительной невиновности. Вообще, судебный опыт убеждает, что обманные показания и даже действия подсудимых, предпринимаемые для самооправдания, не могут служить основою для судебных приговоров. Настоящим основанием для последних может быть только доказанное обвинение, опирающееся на собственные, независимые материалы. Конечно, в действительности редко бывает, чтобы обвинитель, кроме изобличения объяснений подсудимого, со своей стороны, ничего не представил в качестве обвинительных доказательств. Но дело в том, что слабость последних ловко затушевывается силою изобличения ложных объяснений подсудимого. Выдвинувши несколько слабых подозрений против подсудимого, несколько сбивчивых свидетельских показаний, обвинитель переходит к доказательствам обвиняемого, громит и разрушает их и затем в нескольких громких фразах делает свои выводы, не заботясь особенно о том, насколько его обвинение подтверждено в действительности. Разоблачение такой методы обязанность защиты. Последняя вовсе не обязана поддерживать ложные объяснения своего клиента; она стоит самостоятельно и независимо как интегральная часть самого суда. Защита должна требовать доказательств от обвинения в этом ее главная задача. Не на личные пререкания с обвинителем должна она тратить свое время, а на критику положительных основ обвинения. Судебное состязание как словесная борьба имеет один весьма важный недостаток: под фразою можно скрыть слабость довода, под легким искажением факта можно скрыть его недостаточность, а под декламаторским тоном общую шаткость доказательственной стороны дела. Плох тот защитник, который, думая не столько о подсудимом, сколько о себе, заботится не столько о выяснении дела, сколько о том, чтобы показаться слушателям дельным и энергичным борцом. Можно на суде вопить, кричать, рвать на себе волосы, сыпать блестящими фразами и в сущности ничего путного не сделать для защиты подсудимого. Иногда плохая и крикливая защита не только ничего не делает в пользу подсудимого, но даже прямо ему вредит. Только опытный глаз знающего юриста замечает промахи подобной защиты, промахи, которые не только остаются безнаказанными, но даже оплачиваются деньгами.

Определение двенадцатое

При счете доказательств единицею принимается отдельный источник достоверности.

Основания

Хотя при системе внутреннего убеждения, как мериле силы доказательств, не может быть речи о каком-нибудь правиле, определяющем потребное количество фактов, тем не менее в каждом уголовном деле следует вести счет доказательствам, хотя бы для того, чтобы не смешивать выводов с обстоятельствами, из которых эти выводы делаются. Основным правилом для избежания подобной ошибки является положение, что в деле имеется столько доказательств, сколько отдельных фактов, подтверждающих тот или другой момент в quid probandum. Из одного и того же факта, служащего доказательством, может быть сделано несколько выводов и почерпнуто несколько данных. И хотя имеется несколько таких данных и выводов, доказательство, из которого они сделаны, остается все-таки одно. При счете доказательств следует держаться отдельных фактов, подтверждающих quid probandum. Под фактом мы здесь разумеем отдельный источник достоверности, так как самый счет может иметь один только смысл указать, сколько в данном случае мы имеем источников достоверности. Если количество доказательств само по себе имеет какое-нибудь значение, независимо от внутреннего их качества, то только в том отношении, что мы можем контролировать один источник достоверности при помощи другого. Следовательно, при счете доказательств мы всегда должны иметь в виду отдельные источники достоверности. Так, из одного и того же свидетельского показания можно почерпнуть много данных, положим 10; но это не будет 10 доказательств, ибо источник достоверности один. Хорош он все данные достоверны; нехорош все недостоверны.

Данные, извлеченные из одного и того же свидетельского показания, потому не составляют отдельных доказательств, что они не могут друг друга поверять, будучи добыты из одного и того же источника достоверности. Так, из одного и того же акта судейского осмотра могут быть извлечены многие данные и сделаны различные выводы; но доказательство мы будем иметь одно, ибо источник достоверности один. Из одного и того же факта, составляющего улику, можно сделать несколько выводов; но доказательство будет одно, так как имеется один только источник достоверности. Письменный документ, например письмо, может содержать в себе целое описание какого-либо события; но все отдельные данные такого описания не будут составлять отдельных доказательств, ибо источник достоверности один письменный документ. Заметим, что выставленного нами принципа держалась и формальная теория доказательств, определявшая наперед их силу, между прочим, на основании числа их. Она принимала за единицу не данные, а источники достоверности.

Заключения могут быть делаемы из одного доказательства и из целой их совокупности. Как в том, так и в другом случае заключение не есть доказательство, а только известное логическое отношение, в которое аргументатор ставит факт к thesis probanda. Это нужно постоянно иметь в виду. Конечно, доказательства для того и представляются суду, чтобы из них делать заключения к factum probandum. Но самое заключение как личный взгляд аргументатора не есть доказательство, а только объяснение. Вот почему при оценке доказательственного материала следует строго различать самые доказательства, источники достоверности и выводы, сделанные из них сторонами. Конечно, в пылу судебной битвы подобные выводы часто смешиваются с самими доказательствами; но в теории, где вопросы рассматриваются в отрешенности их от условия деятельности, эти вещи должны различаться. В пределах, установленных условиями процессуального доказывания, сторона может делать двоякого рода выводы:

а) Она может установлять отношение между доказательством и factum probandum. Так, из найденного на песке следа можно сделать заключение, что это след подозреваемого. Далее, из этого заключения можно сделать другое, что на этом месте был подозреваемый, так как его ноги оставили след. Таким образом, мы имеем два вывода из одного и того же источника достоверности (след); но это выводы, а не доказательства. Ибо из того, что на песке найден след, сделанный обувью подозреваемого или такою, как у подозреваемого, можно сделать целый ряд более или менее произвольных заключений; но все эти заключения не доказательства, а только те или другие объяснения аргументатора.

b) Сторона может из той или другой собственной группировки источников достоверности, представленных по данному делу, сделать общий вывод о доказанности thesis probanda. Такая группировка, произведенная стороною, представляет общий взгляд на всю массу доказательств; но сам по себе он не доказательство. Конечно, в массе доказательств всегда следует искать связь, факты всегда следует соглашать. Но все это выводы, а не доказательства, выводы, весьма часто смелые и поспешные. Было бы роковой ошибкой смешивать при доказывании источники достоверности с подобными группировками их. Сама по себе группировка представляет богатый источник ошибок, ибо человек иногда предполагает связь там, где ее в действительности нет. Но искание такой связи особенность человеческого ума и настоятельная необходимость. Группировка доказательств связывает их в одно и превращает в плотную массу, составляющую основу судебного приговора.

c) Сторона делает, наконец, выводы о степени достоверности того или другого доказательства. Конечно, эта категория заключений никем и не может быть смешана с доказательствами, ибо она только оценка силы этих последних. Подобная оценка не восстановляет прошлого события на основании источников достоверности, а определяет по тем или другим признакам годность этих последних.

Определение тринадцатое

Обвинитель не должен преувеличивать значения имеющихся в деле доказательств.

Основания

Оценивая по тем или другим признакам силу представленных по делу доказательств, обвинитель не должен преувеличивать их значения. Такое преувеличение серьезная ошибка, каков бы ни был побудительный мотив его. Наш Устав уголовного судопроизводства в ст. 739 предусматривает подобную ошибку. В этой статье сказано: "Прокурор в обвинительной речи не должен ни представлять дело в одностороннем виде, извлекая из него только обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преувеличивать значения имеющихся в деле доказательств и улик или важности рассматриваемого преступления"[63]. Преувеличение силы имеющихся доказательств может быть сделано двояким образом:

a) Обвинитель может указывать только на обвинительные доказательства, совершенно упуская из виду обстоятельства, ослабляющие представленные доказательства. Так, он может говорить только об обвинительном свидетельском показании, не упоминая о том, что на судебном следствии было и другое показание, ослабляющее то показание. Он может комбинировать обвинительные улики, не упоминая о том, что есть улики оправдания или противоулики. Он может целиком основываться на заключении одного эксперта, не обращая должного внимания на мнения других сведущих лиц. Действуя таким образом, умышленно или неумышленно, обвинитель отступает от настоящего своего призвания преследовать истину, а не партионную цель. Все подобные ошибки обвинителя уловимы; их можно указать ему, так как судебное следствие проходит пред судом и присяжными и составляет общий для всех источник, из которого черпаются сведения для решения дела.

б) Обвинитель может преувеличивать значение имеющихся доказательств в противность закону, который некоторым доказательствам сам косвенно придает меньшее значение. Так, по нашему Уставу уголовного судопроизводства не всем свидетелям дается присяга. Есть категории свидетелей, совсем не допускаемые к ней по требованию стороны. Как в том, так и в другом случае, бесприсяжное показание должно считаться по косвенному указанию закона как бы менее достоверным, чем показание, данное под гарантией присяги. Понятно, что обвинитель преувеличивает значение бесприсяжного показания, если он доказывает, что оно имеет такое же значение, как и присяжное. Мы, конечно, не желаем этим сказать, что бесприсяжное показание есть доказательство несовершенное, мы не намерены возвращаться к преданиям формальной теории доказательств; но что бесприсяжное показание стоит, по общему значению своему, ниже присяжного, в этом не может быть ни малейшего сомнения. Было бы странно слышать от обвинителя такую фразу: "Правда, что закон по отводу стороны не допускает потерпевшее лицо к присяге, но от того показание потерпевшего не стоит ниже показания присяжного свидетеля". Такое заявление, иногда действительно делаемое на суде обвинителем, неправильно по существу. Оценка силы показаний свидетелей принадлежит присяжным, по внутреннему убеждению их. Но из закона, определяющего процессуальные условия судебного следствия, вытекают известные признаки для оценки силы доказательств. Эти признаки являются предостережениями при определении веса доказательств. Не обращать на них внимания нельзя; это, во всяком случае, ошибка, могущая повлечь иногда неправильный приговор. Признаки достоверности доказательств, почерпаемые из закона, должны быть излагаемы присяжным, дабы им известно было, что даже при системе внутреннего убеждения законодатель различает более или менее достоверные (конечно, in abstractо) доказательства.

Мы здесь не касаемся других способов искусственного возвышения силы доказательств в глазах судей посредством возбуждения в последних различных страстей. Обращение к страстям есть очень обыкновенный прием ораторов. Было бы наивностью требовать от них, чтобы они не делали подобных обращений. Апелляция к страстям малообразованных людей есть такое годное орудие, от которого плутоватые ораторы едва ли могут отказаться. Возбуждая страсти судей, ораторы делают их, смотря по надобности, более требовательными или менее требовательными к доказательствам. Человек, возмущенный жестокостью преступления, скорее склонен к осуждению, чем к оправданию; в этом случае он делается, помимо даже сознания, менее осторожным и строгим в разборе доказательств. Вот почему Устав уголовного судопроизводства требует, чтобы обвинитель не преувеличивал важности рассматриваемого преступления. Но, допуская обращение к страстям как неизбежное зло в судебных состязаниях, мы можем требовать одного, чтобы в доказывании совершения преступления избегаемы были все ошибки, способные вводить в заблуждение. Мы имеем полное право требовать, чтобы доказывание индивидуального события не было основываемо на аналогиях, а только на обстоятельствах данного дела. Вообще все соображения, в виде аналогии, примеров, пословиц, когда они направлены к подкреплению доказательств факта прошлого события, к делу не относятся и ничего не доказывают. То, что дозволительно в научном изложении и даже доказывании какого-нибудь исторического события, совершенно недозволительно в суде при установлении прошлых фактов. Совершившееся преступление есть событие единичное, индивидуальное, которое только и может быть доказываемо ему свойственными и индивидуальными доказательствами. Обобщения и аналогии, даже только предрасполагающие слушателя к вере в то, что данное событие имело место, не должны быть допускаемы в доказывании. Доказывание прошлого события должно быть на суде просто, отчетливо и экономно на слова, как решение арифметической задачи. Точности математической достичь, конечно, нельзя; но процедура должна быть избавлена от посторонних и вредных примесей, не относящихся к делу. Доказывание прошлого события для установления его достоверности складывается из следующих элементов:

а) изложения имеющихся доказательств;

b) их анализа;

c) оценки их силы по известным признакам.

Все, выходящее из этих рамок, не может быть доводом при установлении фактов. Обязанность председателя наблюдать, чтобы при доказывании не приводились вещи, не могущие быть доказательствами. В ст. 611 Устава уголовного судопроизводства сказано: "Председатель суда управляет ходом судебного следствия, наблюдает за порядком объяснений и устраняет в прениях все, что не имеет прямого отношения к делу". Слово, на суде дается сторонам не для того, чтобы они излагали всякий вздор, какой им придет в голову. Нужно помнить, что участь подсудимого зависит от той ясности, с какою предлагаются присяжным доказательства. Истинное красноречие судебных ораторов заключается не в многословных излияниях, а в деловом разборе доказательств. Оратор, исполняющий эту задачу как следует, помогает суду и присяжным. Фразер, обращающий внимание не на дело, а на эффект от слов, увеличивает только трудности в процессе. Известный английский судья Стивен в своем новейшем труде, воздает хвалу английским адвокатам за их достойную и спокойную манеру ведения защиты на суде. Он говорит: "Только немного можно представить более сильных доказательств простоты английского вкуса в деле красноречия, чем тот крайне прозаический характер, которым отличаются судебные речи в защиту подсудимых. Даже в тех случаях, когда преступление выдается своими патетическими или драматическими обстоятельствами, адвокаты обеих сторон ведут дело с таким спокойствием, как если бы вопрос шел о взыскании по векселю. Такой способ заслуживает полного одобрения. Красноречие, в смысле взывания к чувствам, невозможно без большей или меньшей при этом дозы лжи, а неудачное покушение на страстное красноречие есть одна из самых презренных и смешных вещей, не говоря уже о том, что оно почти всегда пошло".

Этим мы заканчиваем изложение процессуальных ошибок в доказывании, не входя в рассмотрение ошибок, обыкновенно указываемых в логиках. Полагаем, что исследование чисто логических ошибок не входит в учение об уголовных доказательствах, так как устранение подобных ошибок есть обязанность общая для всякой умственной операции, в какой бы сфере она ни применялась. Процессуалист Китка, затронувший вопрос об ошибках в доказывании, занимается совсем не тем, чем он должен был бы заняться. Он ничего не говорит о чисто процессуальных ошибках, а дает только краткое изложение ошибок логических. Так, он отмечает следующие правила:

1) Не следует делать ошибку, известную в логике под названием petitio prinсipii, т. е. не следует предполагать доказанным то, что при помощи требуемого доказательства само еще нуждается в доказательстве. Например, А. обвиняется в воровстве. Он доказывает свое alibi, отсутствие от места совершения преступления и пребывание в другом месте, ссылаясь при этом на двух свидетелей В. и С. Но свидетели эти не видели А. в указанном им месте; следовательно, можно сделать заключение, что А. не был в том месте. Но такое заключение неверно, ибо В. и С. могли не видеть А., хотя он и мог там быть. Alibi не опровергнуто, так как показание В. и С. должно быть само доказано. Из их показания следует только, что они А. не видели; но отсюда не следует, что указанное alibi опровергнуто.

2) Не следует изменять цели доказательства (mutatio elenchi); например, свидетели видели В. с уворованными вещами у дома, где совершена была кража похожих вещей, и в то время, когда совершилось преступление. Такое свидетельское показание доказало бы только сходство вещей и еще то, что подсудимый нес эти вещи мимо дома, где совершена была кража, и в то время, когда преступление это случилось. Но все это еще не есть доказательство, что подсудимый совершил самую кражу.

3) Не следует делать ошибку, известную под названием orbis in demonstrando. Но эта ошибка многими признается тождественною с petitio principii.

4) Не следует делать прыжков в доказывании saltus in demonstrando: А. был на месте совершения преступления. Было бы прыжком в доказывании, если бы мы прибавили: "следовательно, он совершил самое преступление" ибо он мог там быть и по другой причине.

Заканчивая главу об ошибках в уголовном процессе, выскажем, что только введение защиты на предварительном следствии избавит суд от массы ошибок.

Условие пятое. Сроки при представлении доказательств

Определение четырнадцатое

Уголовный процесс не знает безусловных сроков, по истечение которых не допускалось бы представление новых доказательств, раз судебное следствие еще не заключено.

Основания

Уголовное судопроизводство стремится к материальной истине, а потому и не может ставить представление доказательств в зависимость от каких-либо безусловных сроков. Но, совершаясь во времени и при известных процессуальных условиях, представление доказательств, неограниченное безусловными сроками, находит, однако, свои границы в периодах процесса и в известных судопроизводственных началах. Укажем эти границы.

1. Интересы государства, общества и личности одинаково требуют, чтобы уголовные дела решались, по возможности скоро. Как бы ни были недостаточны доказательства для вполне удовлетворяющего суд восстановления прошлого события, расследование дела все же не может быть ведено бесконечно, в надежде, что дело с течением времени выяснится лучше и полнее. Суд должен, по открытым данным постановить свой приговор. Представление доказательств, таким образом, находит свою естественную границу в необходимости порешить дело, и порешить как можно скорее. Решение суда считается истиною, если исполнено, в процессуальном смысле, все необходимое для того, чтобы решение вошло в законную силу.

Известная максима права res judicata pro veritate habetur[64] есть только одно из последствий другого правила, по которому государство заинтересовано в том, чтобы судебные дела скорее вершились interest reipublicae, ut sit finis litium. Понятие res judicata влечет за собою правило о незыблемости судебных приговоров. Вот как объясняют мотивы к Уставу уголовного судопроизводства начало незыблемости судебных приговоров. "Как бы ни были широки установляемые законом средства для открытия истины, как бы ни были многосложны формы и обряды судопроизводства, для сей цели учрежденные, как бы ни было велико количество судебных инстанций, тем не менее наступает момент, когда все эти средства исчерпаны, когда все эти формы соблюдены, когда суд, исполнив все то, что в силах человеческих выполнить, торжественно произносит свой приговор. С этого момента приговор суда получает значение непоколебимого памятника человеческого правосудия, с этого момента ему, безусловно, должны подчиниться и подсудимый и общество: как подсудимый не вправе уже оспаривать свою невинность, так и общество не вправе уже доказывать его виновность. Наступает. время, когда судебное решение должно почесться истиною". Вот почему в нашем Уставе уголовного судопроизводства и находим следующие постановления: Ст. 21. "Оправданный вошедшим в законную силу приговором надлежащего суда не может быть вторично подвергнут следствию и суду по тому же самому преступлению, если бы даже открылись к его изобличению новые обстоятельства". Ст. 22. "Присужденный вошедшим в законную силу приговором к наказанию или взысканию не может быть вновь судим по тому же делу, хотя бы впоследствии были обнаружены обстоятельства, увеличивающие его вину". Это начало незыблемости судебных приговоров терпит следующие необходимые исключения: Ст. 23. "Правила, постановленные в ст. 21 и 22, не распространяются на те случаи, когда судом будет признано, что прежде состоявшийся приговор был последствием подлога, подкупа или иного преступления", и ст. 25: "Открытие доказательств невиновности осужденного, или понесения им наказания по судебной ошибке, свыше меры соседнего, признается законным поводом к возобновлению о нем дела в установленном нами порядке". Итак, представление нового доказательства невинности поставлено вне всяких сроков даже в противность началу незыблемости судебных приговоров.

2. Представление доказательств в отношении времени находит свои границы в периодах процесса. Как бы ни было обстоятельно и продолжительно предварительное следствие, все же оно должно завершиться должен наступить момент заключения предварительного следствия, когда подсудимому в этот период процесса уже нельзя представлять доказательств. Ст. 476 Устава уголовного судопроизводства говорит: "По окончании предварительного следствия судебный следователь, предъявив обвиняемому, если он о том просить будет следственное производство, спрашивает его: не желает ли он представить еще что-либо в свое оправдание?". Ст. 477: "Если обвиняемый укажет на какие-нибудь новые обстоятельства, то следователь обязан поверить те из них, которые могут иметь влияние на решение дела". Ст. 478: "Затем следователь объявляет всем участвующим в деле лицам, что следствие заключено, и отсылает все производство к прокурору или его товарищу". Этим заключительным моментом предварительного следствия естественно заканчивается для подсудимого возможность представлять доказательства в этот период процесса, конечно, если дело не подвергается дополнениям или доследованию, по требованию прокурорского надзора (ст. 512), или же по определению Судебной палаты (ст. 534). Хотя, как мы уже сказали, уголовный процесс стремится к материальной истине и потому не знает безусловных сроков, тем не менее заключение предварительного следствия не меньше может повлиять на судьбу подсудимого, чем и какой-нибудь безусловный срок. Дело в том, что не одно и то же представить доказательство на следствии предварительном и на следствии судебном. В первом случае, новое доказательство может быть полнее и основательнее обследовано. Здесь имеется, кроме того, много времени впереди, здесь не близится, как на следствии судебном, окончательный акт приговор решающих судей. Иногда новое доказательство для надлежащей его постановки требует много разветвляющихся справок, дознания и боковых следствий. Понятно, что, когда новое доказательство представляется на предварительном следствии, положение подсудимого далеко благоприятнее, так как есть время для розысков.

3. Представление новых доказательств к судебному следствию может быть совершено, прежде всего, во время приготовительных к суду распоряжений, в определенные сроки. Однако сроки эти не безусловны (см. ст. 575 577 Устава уголовного судопроизводства). По окончании и поверки всех собранных по делу доказательств на судебном следствии ни одною стороною не могут быть приводимы новые доказательства. Но если сторона признает необходимым представить по делу вновь открывшееся доказательство, то объявляет о том суду (ст. 733 Устава уголовного судопроизводства). По ст. 734 "по новому доказательству, представленному какой-либо стороною, суд обязан дать противной стороне возможность приготовиться к состязанию. В сем случае от суда зависит на основании 634 ст. отложить окончание судебного заседания[65]. Из сказанного ясно, что сторонам дана широкая возможность представлять новые доказательства на судебном следствии. Но нельзя не заметить, что представление новых доказательств на судебном следствии должно иметь только значение необходимого дополнения. Далеко нежелательно, чтобы судебное следствие было превращаемо в предварительное! Совершенно справедливо, что судебное следствие есть не только поверка предварительного, но отчасти и самостоятельное исследование истины. Справедливо, что на судебном следствии могут рассматриваться и новые доказательства, не бывшие на предварительном. Но нужно всегда помнить, что судебное следствие тогда только может быть вполне удовлетворительным исследованием, когда материалы для него заблаговременно приготовлены и надлежащим образом установлены.

Превращение судебного следствия в предварительное, что правильнее может быть названо извращением процесса как явление совершенно нормальное может разве случиться под влиянием двух причин: или предварительное следствие настолько неудовлетворительно, что сторонам приходится производить его вновь на суде, или за спиною сторон стоят партии, которые борются и парализуют ход процесса новыми, быть может, даже фальшивыми доказательствами.

Первая причина может зависеть от недостатков следственной части; вторая от заражения правосудия духом партийной борьбы, какое бы основание последняя ни имела: религиозное, национальное или чисто политическое. Но какова бы ни была причина превращения, в данном случае, судебного следствия в предварительное, явление это вредно для правосудия и не должно быть терпимо. Оно противоречит основным условиям правильного хода расследования уголовного дела.

а) Представление массы новых доказательств на судебном следствии, хотя бы противной стороне и дано было некоторое время на приготовление, опасно для правильного хода правосудия, так как новые доказательства должны быть расследованы надлежащим образом, что иногда и не может быть сделано в короткое время, а именно, в течение срока, на который прервано заседание суда. Иное доказательство может потребовать самых сложных разведок, справок и даже следствия. Как же это может быть все сделано в течение времени отсрочки заседания?

б) Если подобных новых доказательств будет много, а следовательно и много отсрочек заседаний, то присяжным едва ли возможно будет получить цельное впечатление о деле. Совершенно справедливо замечают мотивы к нашему Уставу уголовного судопроизводства по этому поводу: без предварительного следствия самые положительные доказательства при рассмотрении их на суде могут потребовать различных изысканий, для которых необходимо будет прерывать судебное заседание, в противность одному из самых существенных условий для правильного отправления суда чрез присяжных, которые только при непрерывности устного следствия могут произвести решение по совокупности всех обстоятельств дела". Но обширное и многоветвистое расследование новых обстоятельств на самом судебном следствии не только противоречило бы началу непрерывности, оно наполнило бы голову присяжных многими обстоятельствами и справками, имеющими чисто временное значение, и которые, как черновая работа предварительного следствия, на судебное, при нормальном ходе дела, вовсе и не попали бы. Часто эта черная работа ни к каким положительным результатам и не ведет. Между тем при превращении судебного следствия в предварительное, все те леса, которые имеют только временное значение при установке доказательств, будут загромождать дело, обременяя его сведениями, несущественными для судей, хотя и важными для следователя. Такое затемнение дела побочными сведениями мешало бы отчетливости впечатления присяжных заседателей. По всем этим основаниям мы думаем, что допущение на суде новых доказательств должно быть допускаемо только в пределах ограниченных. Где найти пределы этого ограниченного представления новых доказательств на судебном следствии это не может быть решено каким-нибудь общим, обязательным для суда, правилом. Здесь, как бы мы ни боялись расширить пределы судейского усмотрения, мы ему должны предоставить решение этого вопроса. Напрасно бы юриспруденция пыталась отменить это усмотрение: оно неизбежно. При известном состоянии магистратуры, это усмотрение опасная вещь. Но против этой опасной вещи нет средств в науке права.

Представление новых доказательств в апелляционную инстанцию не связано апелляционным сроком и может быть сделано до открытия заключительных прений (Кассационное решение 70/429 Молова и Твардовской).

Конец общей части

Особенная часть

Книга первая. Личный судейский осмотр

Определение первое

Личным судейским осмотром называется такое судебное действие, при помощи которого судья непосредственно убеждается в существовании или несуществовании какого-либо факта, имеющего значение доказательства при исследовании уголовного дела.

Основания

Анализ определения:

1) Личный осмотр есть судебное действие.

Процессуальное значение этого действия заключается в том, что судья при помощи его получает чувственную очевидность, которая и составляет, в этом случае доказательство, что данный факт существует или не существует. Допрос, делаемый судьею свидетелю, есть тоже судебное действие; но здесь доказательством является то, что рассказано свидетелем, показание последнего; самое же судебное действие, т. е. непосредственное допрашивание свидетеля, дает судье случай проверить свидетеля, наблюдать его, каковое наблюдение составляет одно из важных средств убедиться в правдивости его слов. Судья органами своих внешних чувств не воспринимает тех впечатлений, которые были получены свидетелем: он выслушивает только отчет свидетеля о том, что было видено или слышано последним. Здесь чувственной очевидности фактов, передаваемых свидетелем, для судьи нет.

2) Непосредственное убеждение

При личном осмотре судья является сам перед собою свидетелем известного факта. Следовательно, если решающий судья удостоверяется в каком-либо факте не на основании личного осмотра, а на основании осмотра, произведенного другим судьею, то он не получает непосредственной (чувственной) очевидности, а просто отчет о чужих впечатлениях, нечто вроде свидетельского показания.

Такое свидетельское показание отличается, однако, от обыкновенного тем, что наблюдение сделано не случайным лицом, а компетентным, законом на то уполномоченным, сделано не по игре обстоятельств, а нарочито, и притом с соблюдением указанных в судопроизводстве условий осмотра, обеспечивающих in abstracto правильность как самого наблюдения, так и описания наблюденного.

3) Какого-либо факта

Под словом "факт" здесь разумеются не только вещи, местность, следы и тому подобные моменты исследуемого события, но также испытания, доказывающие возможность или невозможность какого-либо явления. Путем личного осмотра можно убедиться, мог ли свидетель в описываемой им позиции видеть показанное им или нет; мог ли подсудимый поднять такую тяжесть или нет и т. д. Словом, личным осмотром установляется не только существованиe каких-либо фактов, но также исследуется возможность или вероятность каких-либо действий, составляющих данные исследуемого события.

4) Факт, установляемый личным осмотром, имеет значение доказательства в деле.

Личный осмотр есть судебное действие, при помощи которого судья убеждается в существовании или несуществовании какого-либо факта; но этот факт есть доказательство в деле. Судья личным осмотром убеждается в существовании следов преступления; но эти следы доказательства, служащие источником для самых разнообразных заключений. Осмотром, например измерением, установляется такое-то расстояние между подожженным строением и хатою подсудимого; но самое расстояние является доказательством, из которого делается заключение о том, мог ли подсудимый его пробежать в течение такого-то времени.

Определение второе

Личный осмотр должен быть производим компетентным по закону лицом.

Основания

Достоверность каждого наблюдения обусловливается личными качествами наблюдателя. Кроме необходимых для всякого наблюдения здоровых органов чувств, производящий его должен иметь привычку быть объективным, т. е., отличать наблюденное от своих личных о нем заключений. Судопроизводство, предписывающее условия правильного исследования материальной истины, определяет, кто именно имеет право производить осмотры, пользующиеся значением юридически достоверного доказательства.

В Уставе уголовного судопроизводства находим следующие постановления по этому поводу:

Ст. 105: "Осмотры, освидетельствования и обыски производятся или самим мировым судьею, или, по его поручению, чинами местной полиции". Ст. 106: "Производство осмотров, освидетельствований и обысков возлагается мировым судьею на полицию тогда только, когда по каким-либо обстоятельствам действия эти не могут быть исполнены им лично и не представляется возможности отложить их до другого времени". Ст. 107: "В случаях представления какой-либо из сторон уважительных причин сомнения в достоверности произведенного полицией осмотра, освидетельствования или обыска мировой судья обязан поверить эти действия лично". Ст. 258: "В тех случаях, когда полицией застигнуто совершающееся или только что совершившееся преступное деяние, а также когда до прибытия судебного следователя следы преступления могли изгладиться, полиция заменяет судебного следователя во всех следственных действиях, не терпящих отлагательства, как то: в осмотрах, освидетельствованиях, обысках и выемках". Ст. 269: "Судебный следователь имеет право поверять, дополнять и отменять действия полиции по произведенному ею первоначальному исследованию". Ст. 315: "Осмотры и освидетельствования производятся… или непосредственно судебным следователем или чрез сведущих лиц". Ст. 688: "Когда суд, по замечанию сторон или присяжных заседателей, или по собственному усмотрению, признает протокол осмотра, не имеющим законной достоверности или надлежащей полноты, а поверку осмотра возможною, то поручает одному из своих членов или судебных следователей произвести новый осмотр". Ст. 689: "В чрезвычайных случаях для местных осмотров и вообще для ближайшего удостоверения в событии, когда оно заключает в себе важное преступление, суд выезжает в узаконенном составе на место преступления, где и открывает судебное заседание установленным порядком". Ст. 690: "Для объяснения освидетельствования или испытания, произведенного следователем или сведущими лицами, суд может вызвать в свое заседание лиц, производивших освидетельствование или испытание, и потребовать от них обстоятельного отчета в их действиях".

Из приведенных статей Устава видно, что:

1) закон указывает точно лиц, имеющих право производить осмотры;

2) решающий дело судья редко сам производит осмотры; он обыкновенно пользуется осмотром, сделанным другим лицом, указанным в законе;

3) решающий судья может, однако, всегда поверять осмотры установленным в законе порядком;

4) решающий судья в важных случаях может вновь произвести осмотр, если подобный новый осмотр возможен по существу дела.

Итак, когда в судопроизводстве говорится о личном судейском осмотре, то имеется в виду личный осмотр компетентного по закону лица, но это компетентное лицо не всегда решающий судья. Конечно, в идеальном судопроизводстве если бы таковое существовало где-нибудь на земле компетентным лицом должен бы быть всегда тот судья, которому подлежит самое решение дела; в действительном же судопроизводстве это невыполнимо, и решающему судье остается только пользоваться личным осмотром другого лица.

Определение тpeтьe

Личный осмотр должен быть производим в присутствии свидетелей.

Основания

Свидетели осмотра необходимы, так как они могут служить доказательством, что все, описанное лицом, произведшим осмотр, было действительно найдено, что осмотр действительно был сделан и что ничто из найденного в протоколе осмотра не опущено. По Уставу уголовного судопроизводства (ст. 315) осмотры и освидетельствования производятся в присутствии понятых.

Понятыми, по ст. 320, к осмотру или освидетельствованию приглашаются из ближайших жителей: в городах хозяева домов, лавок, промышленных и торговых заведений, а также их управляющие и поверенные; в местечках и селениях, кроме вышеупомянутых лиц, землевладельцы, волостные и сельские должностные лица и церковные старосты. В случаях, не терпящих отлагательства, судебный следователь может пригласить и другие лица, пользующаеся общественным доверием. При осмотрах и освидетельствованиях дозволяется присутствовать всем участвующим в деле лицам, но следователь не обязан выжидать их прибытия (ст. 316). Число понятых не должно быть менее двух (ст. 321); для осмотра женщин приглашаются замужние женщины (ст. 322). Приглашенные в качестве свидетелей, понятые должны иметь право делать свои замечания на протоколе, в случаях, когда они не согласны с содержанием его. Правда, в Уставе уголовного судопроизводства об этом нет никакого постановления. Но подобное право понятых вытекает из самого существа их обязанности. Они приглашаются для удостоверения фактов; раз они замечают, что следователь не так описывает найденное, как оно в действительности есть, они обязаны сделать об этом замечание на протоколе. При осмотрах, производимых врачом, такое право понятых и установлено в ст. 343 Устава уголовного судопроизводства, гласящей: "Судебный следователь и понятые, а также другие лица, приглашенные к осмотру мертвого тела, имеют право заявлять свое мнение о тех действиях и объяснениях врача, которые им покажутся сомнительными. Мнения их вносятся в протокол". Если понятые пользуются таким правом при осмотре врача, то нет основания им отказывать в этом праве при производстве осмотра следователем, тем более, что здесь осмотр гораздо доступнее для понимания всех и каждого. По Общегерманскому уставу уголовного судопроизводства (ст. 185), при производстве осмотра следователем должен присутствовал секретарь; понятых нет.

Лэвэ (Die Strafprozessordung, Kommentar, р. 330 332) замечает по этому поводу, что без участия секретаря осмотр не может иметь силы судебного действия; что секретарь принимает в осмотре такое же участие, как и судья, так как они оба отвечают за правильное составление протокола, имеющего значение свидетельства, исходящего от них обоих. Поэтому всякое разногласие этих лиц по поводу найденного при осмотре, если такое разногласие не устранено обсуждением и последовавшим за ним соглашением, должно быть занесено в протокол.

Определение четвертое

Протокол осмотра должен отличаться объективностью.

Основания

Вообще, при производстве осмотра следует обращать внимание на все, что только замечается в осматриваемом объекте. Устав уголовного судопроизводства имеет в виду самый разносторонний осмотр, когда в ст. 318 постановляет: "При производстве осмотров и освидетельствований судебный следователь обращает внимание не только на явные признаки преступления, но также на местность и предметы, окружающие следы преступления". Объективность осмотра заключается в описании предмета, не преследующем никакой цели, кроме точного его изображения. Составитель протокола осмотра должен понимать, что на основе его осмотра будут делать различные заключения, что его будут эксплуатировать самым многообразным способом, впоследствии уже на судебном следствии. Преследуя в своих правилах об осмотре объективность, Устав уголовного судопроизводства в ст. 319 постановляет: "Об оказавшемся при осмотре и освидетельствовании судебный следователь составляет протокол, по возможности, на самом месте производства сих действий. Все оказавшееся описывается в той последовательности, как осматривалось и открывалось". В случае надобности следователь делает надлежащие измерения, а если возможно, то и чертежи осмотренных мест и предметов (ст. 318). Если следователь считает нужным сделать какое-либо предположение, могущее иметь значение для разъяснения истины, то из протокола должно быть ясно видно, где идет речь о факте и где о предположении. Общегерманский Устав уголовного судопроизводства (ст. 86) постановляет: "При осмотре в протоколе описывается все найденное; при этом должно быть указано, каких следов и признаков, существование которых по особенностям данного случая может быть предположено недоставало".

Составить вполне объективный протокол осмотра дело очень не легкое, требующее искусства и навыка. Гораздо легче написать какое-нибудь заурядное логическое рассуждение, чем хорошо, т. е. полно и объективно, описать какую-нибудь самую обыкновенную комнату, в которой много разнообразных предметов и следов. Точности, ясности и полноте протокола сильно помогают чертежи, фотографические снимки и модели.

Определение пятое

Протокол осмотра, читаемый на суде, решающем дело, не есть доказательство с предустановленною достоверностью, каковое доказательство в современном уголовном процессе при начале внутреннего убеждения и немыслимо, а свидетельское показание sui generis лиц, его подписавших. Лица, производившие осмотр, могут быть вызваны в суд для объяснения протокола.

Основания

Устав уголовного судопроизводства хотя нигде не называет акта осмотра письменным показанием свидетелей, однако дозволяет вызывать на суд лиц, производивших осмотр, для получения от них обстоятельного отчета. Следователь в этом случае допрашивается как свидетель по предмету осмотра. Самое чтение протокола осмотра, по ст. 687, имеет место только тогда, когда этого потребуют стороны или когда судьи или присяжные признают это нужным, Другими словами, сведения, содержащиеся в протоколе, могут получаться на суде и из другого источника, например, из допроса свидетелей, следователя, понятых. Из сказанного ясно, что протокол осмотра не должен быть рассматриваем как акт, имеющий предустановленную достоверность. Он письменное показание лиц, производивших осмотр.

Определение шестое

Протокол осмотра есть доказательство производное.

Основания

Положение это не требует дальнейших объяснений: протокол осмотра, как бы достоверен он ни был в отдельном случае, есть письменное показание лиц, на суде не присутствующих и не подвергающихся перекрестному допросу, следовательно, он доказательство второстепенное, производное.

Определение седьмое

Протокол осмотра, прочитываемый пред решающими судьями, не может быть рассматриваем как личный судейский осмотр, дающий чувственную очевидность.

Основания

Личный судейский осмотр дает чувственную очевидность только тому судье, который его сам сделал, а не тому, кто слушает отчет об осмотре, произведенном другим лицом.

Определение восьмое

Осмотр, произведенный судом, решающим дело, дает чувственную очевидность, не нуждающуюся в удостоверении каких-либо еще других лиц.

Определение девятое

При оценке доказательной силы судейского осмотра принимаются во внимание внешние и внутренние признаки. К внешним признакам достоверности относится соблюдение всех установленных законом формальных условий производства осмотра; к внутренним относятся два признака: a) согласие содержания осмотра с другими несомненно установленными обстоятельствами дела и б) полнота его, дающая ответы на возникающие в деле вопросы.

Основания

Получаются следующие признаки достоверности личного осмотра.

Внешние:

1) производство осмотра уполномоченным на то законом лицом;

2) присутствие при производстве его понятых;

3) составление протокола на месте осмотра, за исключением случаев, когда это было невозможно;

4) объективное изложение всего найденного в таком порядке, как все открывалось.

Внутренние:

1) Согласие осмотра с другими несомненно установленными обстоятельствами дела.

Устав уголовного судопроизводства не упоминает об этом признаке при осмотрах, производимых следователем, а только при осмотрах, делаемых врачами. Тем не менее этот внутренний признак достоверности имеет полное применение и к следовательским осмотрам. Доверие к протоколу осмотра, конечно, будет поколеблено, если содержание его будет опровергаться, в том или другом отношении, какими-нибудь несомненно достоверными данными дела.

2) Полнота протокола осмотра.

Этот признак упоминается и в Уставе уголовного судопроизводства как качество, отсутствие которого делает протокол недостоверным. В ст. 688 читаем: "Если суд по замечанию сторон или присяжных заседателей, или по собственному усмотрению признает протокол осмотра, не имеющим законной достоверности или надлежащей полноты, а поверку осмотра возможною, то поручает одному из своих членов или судебных следователей произвести новый осмотр".

Определение десятое

Протоколы осмотра должны быть по возможности дополняемы техническими воспроизведениями.

Основания

Изложенное нами только что учение об общих условиях достоверности судейского осмотра будет неполно, а главное, архаично, если мы не прибавим следующие соображения.

Описание места преступления и вообще всего, что осталось вещественного от совершившегося события, никогда не дает такого ясного представления, как фотографии, модели и тому подобные вещественные воспроизведения. Необходимо возвести судейский осмотр на степень научного обследования точного, ясного и осязательного. Именно этою задачею теперь занимается одна отрасль уголовного процесса, которую называют "научно-судебным следствием". Недавно появилась книга А. Ницефоро, собравшая воедино все технические способы установления вещественной обстановки преступления, и стоит посмотреть на план, а еще лучше на фотографии картины места преступления и потом прочесть многословное и все же недостаточное следственное описание осмотра, чтобы убедиться в несравненном превосходстве технических способов. Но этими техническими способами нужно заниматься практически, чтобы их вполне усвоить. В этом отношении полезно было бы создать в университете особый отдел кафедры уголовного права, который был бы посвящен всецело изучению научного обследования вещественной стороны преступления. Сюда же можно присоединить и психологическое обследование как совершенного преступления, так и доказательства, т. е. психологию уголовного процесса. Если наряду с этим изучать не формы и обряды процесса, а логику уголовного процесса, то мы и получим собственно то, что в последнее время заслуживало бы названия науки уголовного процесса, т. е. логику и психологию уголовного процесса. Соединенные в один отдел, логика и психология уголовного процесса вывели бы последний, наконец, из стадии ненаучного повторения статей закона, разбавленных водянистыми рассуждениями, и привели бы к философии уголовного процесса. Создана была бы таким образом действительная теория уголовного процесса, как метода исследования истины в области уголовного суда.

Несмотря, однако, на то, что способы обследования corpus delicti, в последние годы улучшились и умножились говоря вообще, раскрытие преступлений мало сделало успехов сравнительно с теми, вместе с культурою народившимися, средствами ускользания из рук правосудия, какими пользуется современный преступник. Министр юстиции в рапорте президенту Французской республики в 1907 г., говорит: "Никаких успехов не сделано в способах раскрытия истины, а между тем преступники пользуются всеми удобствами, которые им дает быстрота сообщений, чтобы удалиться от места совершения преступления и создать себе alibi. Их способы преступного действования улучшаются с прогрессом науки, между тем как приемы уголовного преследования остаются неизменными, неподвижными (J. Cruet, la vie du droit et l'impuissance des lois, Paris, 1908, p. 231). Но еще меньше сделано в способах предупреждения и пресечения преступлений. В этом отношении, особенно у нас, человек вполне беззащитен. Человек, получающий угрозы убийством от известного ему лица, все-таки ничего не может сделать в свою защиту. Конечно, письма и тому подобные доказательства могут впоследствии послужить доказательством для изобличения, но для ожидающего исполнения угрозы это будущее изобличение не представляет утешения.

Технические способы восстановления corpus delicti и психологические методы испытания лиц, дающих материалы для раскрытия события преступления и изобличения виновника, никогда не сведут процесса в деле воспроизведения прошлого факта во всех случаях на степень безусловной достоверности. В области истории человеческой деятельности нашему уму никогда не удастся свести дело воспроизведения прошлого к точности математики.

Прекрасно говорит Круазэ о задачах и ресурсах истории, что все построения исторической науки имеют характер лишь вероятности, иногда и очень близкой к достоверности, но всегда оставляющей место для некоторого сомнения. "Если это несовершенство, то историческая наука его разделяет со всяким знанием, касающимся человеческой активности. Когда я решаюсь действовать так или иначе, то как бы я при этом ни старался вооружиться точнейшими сведениями и практически обследовать их, я всегда могу ошибиться… При всяком действовании необходимо рисковать. Так же точно нужно рисковать, устанавливая тот или другой факт в истории и разъясняя его смысл. Выбросить из работы историка всякое участие интуиции, быстрой и гипотетической индукции, не значило бы сделать из истории точную науку вещь невозможную, но значило бы ее совсем уничтожить". То же самое можно сказать и о восстановлении прошлого факта преступления. Это маленькая история, и она разделяет участь истории большой. Юристы знают, как приходится рисковать в уголовном суде, когда строится приговор, а строится он на вероятностях. Вот почему следует обращать особенное внимание на начало уголовного следствия и почему следует ставить предварительное следствие на почву строгого метода. Опаснее всего в данном случае субъективность следователя, выражающаяся в том, что он судит о действующих лицах в процессе по своей манере мыслить и чувствовать: уголовная психология показывает, что преступник часто отклоняется в своей манере мыслить и чувствовать от нормального человека. Но даже и нормальный человек по логике обстоятельств своей жизни может отклониться в своей психологии от психологии следователя, действующего совсем при других условиях и для других целей. Ницефоро придает большое значение правильной классификации собранных данных, для чего лучше всего применить графический способ.

Вот его схема

I.

Следствие разделяется теоретически на три части:, а) Оно собирает данные. б) Оно пользуется данными, чтобы обсуждать, ставить и проверять гипотезы. в) Допрашивается известное лицо как предполагаемый виновник преступления, обвиняется.

II.

Как собирать данные

1. Исследование:, а) Места совершения преступления. б) Трупа. в) Предметов найденных.

2. Допрос:, 1) Свидетелей факта. 2) Свидетелей о прецедентах факта. 3) Людей, знавших жертву преступления и вообще всех лиц, имевших отношение к преступлению.

3. Воссоздание картины совершения преступления.

III.

Как изучать данные и как ими пользоваться

Классификация их:

а) Перечисление. б) Распределение (главные и второстепенные).

Первые логические построения: Анализ, синтез, индукция, дедукция.

Создание и проверка гипотезы:

1. Создание: а) По ассоциации идей. б) По аналогии (с другими преступлениями).

2. Меры предосторожности: а) Отсутствие предвзятой идеи. б) Скептицизм.

3. Проверка. а) Опытами. б) Наблюдением фактов в) Новым обзором данных собранных (principium divisionis метод графический).

IV.

Как обследовать предполагаемого виновника

Исследованием: Установление тождества субъекта. Установление его прецедентов.

Осмотром: а) Обиталища субъекта. б) Самого субъекта (для открытия следов).

Изучением личности его: физической, духовной и социальной: а) Физическая и физиологическая особенность субъекта. б) Чувствительность. в) Умственная сторона. г) Условия жизни. д) Патологические и наследственные черты. (Можно применить метод графической регистрации и так называемый mental tests).

Посредством допроса о самом преступлении: Ответы субъекта проверяются и обследуются по отношению к мотивам преступления, к собранным данным и к физико-психическому состоянию субъекта.

Посредством испытания: а) Очная ставка с жертвою преступления. б) Очная ставка со свидетелями. (Должны быть отменены все жестокие и недостойные методы испытания, как-то: внезапное разбуживание, анестезирование, гипнотизм, моральная пытка.)

Наблюдением над субъектом:, а) На свободе. б) В тюрьме. в) В больнице. г) В санатории.

Нет никакого сомнения, что классификация, особливо графическая, удобная для обозрения, может сильно помогать соблюдению объективности при составлении убеждения.

Нельзя при этом не вспомнить нравственной алгебры Бенджамина Франклина. Сущность ее заключается в следующем приеме. Когда нам нужно на что-нибудь решиться, мы обдумываем разные доводы "за" и "против"; но они не постоянно во всей своей полноте представляются нашему уму в одно и то же время. Отсюда колебание между различными решениями и мучительная неопределенность. Чтобы ничего не упускать из виду и всегда иметь пред собою одновременно все доводы "за" и "против", Франклин предлагает разделить лист бумаги на две колонны, надписав над одной "pro", а над другой "contra" и под этими заголовками помещать все приходящие в голову доводы "за" и "против". Когда все доводы записаны, Франклин взвешивает их сравнительно, взаимно друг друга уравновешивающие вычеркивает вон, хотя бы один довод повлек за собою удаление двух противоположных, если он по весу равняется двум. Затем Франклин, выбросив таким образом равносильные pro и contra, получает итог доводов и их баланс. При таком способе, замечает Франклин, лучше обсуждается дело и решение принимается более мотивированное. Нет никакого сомнения, что обозрение доводов пред решением вопроса полезно; но Франклин совсем не обращает внимания на тот процесс бессознательного мышления, который совершается в нашей голове во сне, например. Откладывается людьми решение на утро в ожидании, что ночью во сне в мозгу будет работа и вопрос выяснится к утру, которое "мудреннее" вечера.

Книга вторая. Заключения экспертов

Определение первое

Эксперты, основывающие свои заключения на какой-либо науке, суть научные судьи, приговор которых является решением специального вопроса в деле[66].

Основания

Этот приговор принимается за доказательство. Но он доказательство не потому, что судьи и присяжные действительно убедились в научной правильности заключения эксперта, а потому что он исходит от специалистов, имеющих все данные для основательного решения вопроса. Судьи и присяжные не могут быть посвящены в тайны науки в течение одного судебного заседания; они не могут критически относиться к экспертизе, для понимания оснований которой требуется целый ряд лет научных занятий. Им остается только следовать авторитетному указанию эксперта. Суд самостоятелен в выборе экспертов. Но раз последние выбраны, судья следует за ними, как слепой за своим поводырем. Конечно, и судья имеет кое-какие внешние признаки для заключения о достоинстве данной на суде экспертизы. Но понятно, что эти внешние признаки правильности экспертизы не делают для судьи доступною критическую оценку научной ее стороны. Вот почему научный эксперт и является судьею научного вопроса в уголовном деле.

Такое значение эксперта не нравится юристам; но оно тем не менее основано на сущности научной экспертизы в суде. Много лет назад я издал монографию "О значении врачей-экспертов в уголовном судопроизводстве". Она появилась в то время, когда в нашей еле зарождавшейся практике нового процесса еще возможны были споры о том, следует ли смотреть на эксперта как на свидетеля. Моя монография впервые провела мысль, что эксперт не есть свидетель, а научный судья специальной стороны дела, и что сообразно с этим его значением должно быть определено его положение в процессе, должны быть выработаны его права и обязанности. Монография моя вызвала оживленные толки. Медики и между ними раньше всех известный токсиколог покойный Пеликан высказались за мой взгляд; юристы, напротив, никак не соглашались признать за экспертом значения научного судьи. Но практика, более разумная, чем раздраженные оппоненты, скоро усвоила себе мой взгляд. Это выразилось в том, что теперь почти всегда в наших судах экспертов ставят в положение специального жюри: их оставляют в зале заседания во время судебного следствия; им позволяют совещаться; от них отбирают общее заключение, если они единогласны в своем решении. В судебно-медицинской литературе нашей взгляд на научного эксперта как на судью фактов давно утвердился. Автор "Руководства к изучению судебной медицины", написанного для юристов, 1885 г.", г-н Штольц говорит, между прочим, следующее: "Раз эксперт судья фактов, он равноправен на судебном следствии с присяжными и, следовательно, имеет возможность с пользою служить делу правосудия. Нет этого руки эксперта связаны. Судебная практика и кассационные решения отчасти уже разрешили этот вопрос в положительном смысле, хотя я еще помню то время, когда эксперта запирали в одну комнату со свидетелями и не дозволяли находиться в заседании суда при судебном следствии. Но без санкции прав, присущих эксперту, со стороны закона пользование этими правами условно и зависит от персонала суда. Еще до настоящего времени для оставления эксперта во время судебного следствия в зале заседания суда требуются заключения прокурора и защитника. Из этого следует, что можно и не допустить эксперта присутствовать во время судебного следствия (стр. 31)". Не желая обременять текст "Учения о доказательствах" выпискою из монографии "О значении врачей-экспертов", для подробного подтверждения взгляда на эксперта как на научного судью я представляю подробное извлечение из этой монографии в настоящей книге как мотивы к § I настоящего отдела. Думаю, что это изложение не будет излишне, тем более, что самая монография сделалась в настоящее время библиографическою редкостью, недоступною для публики.

Здесь же я не намерен тратить время и отвлекать внимание читателя на доказывание мысли, что судьи и присяжные не в состоянии оценивать научную экспертизу в ее основах. Нелепое предположение, что присяжный заседатель, заняв место в суде, превращается в какое-то удивительное существо, которое, будучи иногда даже еле грамотно, способно понимать и критиковать глубочайшие вопросы науки, кажется, уже кончило свое существование.

Определение второе

Эксперты, основывающие свои заключения на опытности в каком-либо ремесле, занятии или промысле, являются не судьями, а справочными свидетелями, объяснения которых могут быть вполне усвоены и оценены[67].

Основания

"Справочными свидетелями" мы назвали этот род экспертов для того, чтобы провести различие между научными экспертами и теми сведущими лицами, которые дают из области своего опыта сведения, освещающие некоторые стороны уголовных дел. Суд, вооружившись этими сведениями, справками, самостоятельно затем решает возникший вопрос. Он не подчиняется здесь авторитету, мотивов заключения которого он не в состоянии критиковать; он имеет пред собою истолкователей, дающих ему справки и сведения, необходимые для решения возникшего вопроса.

Призывается, например, бухгалтер, для объяснения порядка счетоводства в каком-нибудь торговом заведении. Конечно, суд может не знать этого порядка, может не знать, какие книги и в каком виде должны быть ведены. Но раз суд получил объяснения от бухгалтера, необходимые справки, он вооружен знанием и может самостоятельно орудовать полученными сведениями.

Вызывается банковый чиновник для объяснения хода и свойства банковых операций. Получив такое объяснение, суд уже самостоятельно решает возникший вопрос. Мы вполне сознаем, что термин "справочные свидетели" потому одному уже неудачен, что слово "свидетель", даже в применении к ненаучным экспертам, неуместно: вызываемое судом сведущее лицо не может быть названо свидетелем, так как оно указано не обстоятельствами дела, а сторонами или выбрано судом. Но все-таки этот термин проводит границу между экспертом, имеющим значение научного судьи, и сведущим лицом, вызываемым для дачи справок. Граница эта необходима для того, чтобы не предоставлять справочным свидетелям тех прав, которые должны принадлежать исключительно экспертам как научным судьям.

Определение тpeтьe

Эксперты и справочные свидетели должны быть вызываемы в каждом случае, когда возникает вопрос, для решения которого необходимы научные сведения или специальная опытность. Случайное обладание судом специальными знаниями, необходимыми для решения данного дела, не может его избавить от вызова сведущих лиц: случайное знание судей по специальному вопросу есть знание внесудебное, не могущее иметь значения судебного факта.

Основания

В каких поименно случаях должны быть судом вызываемы сведущие лица, закон определить не может: исчерпывающего вычисления таких случаев достичь едва ли можно а priori. Устав уголовного судопроизводства в ст. 325 дает общее постановление: "Сведущие лица приглашаются в тех случаях, когда для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-нибудь занятии". Вопрос о том, следовало ли вызвать в данном случае сведущих лиц, разрешается судом; Кассационный сенат в рассмотрение этого вопроса не входит. Но отказ сторонам в просьбе о вызове экспертов должен быть надлежащим образом мотивирован. И если бы судом в этой мотивировке было высказано, что он считал ненужным вызов экспертов, так как сам в состоянии порешить специальный вопрос, то таким присвоением функции сведущего лица он нарушил бы ст. 693 Устава уголовного судопроизводства, а такое нарушение составляет достаточный кассационный повод.

Принцип внутреннего убеждения, принятый основным началом при обсуждении силы доказательств, дает суду право основывать свой приговор на экспертизе или не основывать, но не избавляет его от обязанности вызвать сведущее лицо в тех случаях, когда необходимы специальные знания или опытность.

Определение четвертое

Суд определяет вопросы, надлежащие исследованию и решению экспертов, а также предметы для объяснения справочных свидетелей.

Основания

Устав уголовного судопроизводства в ст. 332 говорит: "Судебный следователь обязан предложить сведущим лицам словесно или письменно вопросы, надлежащие их решению". Однако в своем исследовании сведущие люди не связаны абсолютно пределами, указанными следователем. Ст. 333 говорит: "Сведущие люди, производя освидетельствование, не должны упускать из виду и таких признаков, на которые следователь не обратит внимания, но исследование которых может привести к открытию истины". Понятно, что эксперт, производящий самостоятельное исследование по указанию самого закона, может выйти из пределов, указанных судом, если этого требует раскрытие истины.

Определение пятое

Эксперты и справочные свидетели должны обладать всеми качествами достоверных свидетелей.

Основания

Это правило означает, что к этим лицам применяются все постановления об исключении и отводе свидетелей по тем или другим причинам, указанным в законе. Интересно, что Общегерманский устав уголовного судопроизводства в ст. 74 постановляет, что эксперты могут быть отводимы по тем же основаниям, как и судьи. В этом косвенно высказывается основное воззрение этого кодекса на эксперта, как на научного судью.

Определение шестое

Экспертам следует предоставить возможность познакомиться с обстоятельствами дела, по которому они должны дать свою экспертизу.

Основания

Едва ли есть надобность распространяться о том, что эксперту необходимо быть знакомым со всеми обстоятельствами дела для того, чтобы добыть себе материалы для экспертизы. Уже на предварительном следствии эксперту сообщаются все, какие имеются по делу сведения. Ст. 341 Устава уголовного судопроизводства говорит: "При производстве судебно-медицинского осмотра судебный следователь сообщает врачу по его требованию те из имеющихся о мертвом теле сведений, которые могут служить указанием, на что врач должен, при вскрытии обратить особенное внимание".

Эксперты, вызванные к судебному следствию, имеют право обозревать письменное по делу производство (кассационное решение 1864/944 Алексеева); суд может их оставить в зале заседания для присутствования при производстве судебного следствия (кассация 73/713 Кузовлева); они могут с разрешения суда предлагать вопросы свидетелям чрез председателя, или, с его разрешения, непосредственно (кассация 74/47 Хисамутдинова). Все эти права экспертов у нас выработаны на практике и установлены кассационным судом. В Общегерманском уставе уголовного судопроизводства, опубликованном позже наших Судебных Уставов, в ст. 80 прямо постановлено, что эксперты для получения необходимых им сведений могут просить о дальнейшем допросе свидетелей и подсудимого; для той же цели (ознакомления с делом) они имеют право обозревать письменное производство по делу, присутствовать при допросе подсудимого и свидетелей и предлагать им вопросы непосредственно. Таким образом, те права экспертов, которые у нас основываются только на кассационной практике, в Германии установлены законом. За промежуток времени, протекшего между изданием наших Судебных Уставов и Общегерманского устава уголовного судопроизводства, спорный вопрос о правах экспертов разрешен в законодательстве немецкого народа в пользу взгляда на эксперта как на научного судью.

Но вышеупомянутые права экспертов не должны быть предоставляемы справочным свидетелям, так как они призываются в суд только для того, чтобы сообщить ему некоторые сведения, необходимые для понимания той или другой стороны дела. Справочный свидетель, вызванный, например, для того, чтобы дать сведения о существовавших в банке или таможне порядках, вовсе не нуждается в знании обстоятельств всего дела, чтобы представить необходимые объяснения. Совсем другое дело научный эксперт: ему нужно знать все обстоятельства дела, чтобы постановить свое решение.

Так, психиатру нужно знать дело даже гораздо глубже, чем судье, для того, чтобы дать свою экспертизу о душевном состоянии подсудимого во время совершения преступления. Судебный опыт показывает, что справочный свидетель, возведенный в положение эксперта, на суде выходит из своей роли и проявляет наклонность высказать мнение о том, что собственно уже не подлежит его решению: например, мог ли подсудимый при данных обстоятельствах совершить преступление или нет?

В нашей судебной практике, к сожалению, не делают различия между экспертом, имеющим значение научного судьи, и экспертом, имеющим значение справочного свидетеля.

Определение седьмое

Если экспертов несколько, то они должны иметь право совещаться пред дачею своего заключения.

Основания

Право совещания научных экспертов основывается на том, что они не свидетели, а люди науки, призванные для решения специального вопроса. Совещание является лучшим средством для всестороннего обсуждения вопроса и устранения недоразумений и разногласия. Так как правосудие заинтересовано в наиболее правильном решении вопроса, а для такого решения нужно совещание, то и право последнего, несомненно, должно принадлежать экспертам. Кассационною практикою установлено, что экспертам может быть предоставлено право совокупного совещания пред дачею заключения (кассация 69/298 Андронникова).

Определение восьмое

Эксперты должны иметь право представления совокупного заключения.

Основания

Это право вытекает из права совещания, могущего привести экспертов к единогласному заключению. Право совокупного заключения освящено нашею кассационною практикою, так как закон не требует, чтобы эксперты давали свои заключения порознь (кассации 68/575 Салтыкова; 72/974 Семенова и Карпова); они могут быть допрашиваемы совокупно в тех случаях, когда заключение их единогласно (кассация 69/298 Андронникова) и когда стороны не заявят препятствий к отобранию от них общего заключения (кассации 67/178 Данилова; 68/944 Алексеева). Если же какая-либо сторона потребует допроса экспертов порознь, то требование это должно быть удовлетворено (кассация 70/1274 Житковой), хотя бы противная сторона просила о противном (кассация 78/67 Ладошина).

Определение девятое

Суд и стороны имеют право допрашивать экспертов после представления ими заключений.

Основания

Если эксперты дали единогласное заключение, то может быть подвергнут допросу тот из них, кто был выбран для представления этого общего заключения, результата совокупного совещания; если же между экспертами произошли разногласия, то могут быть допрашиваемы представители разногласящих мнений. Право допроса экспертов основывается на ст. 695 Устава уголовного судопроизводства, гласящей: "За представлением сведущими людьми их заключения, им могут быть, с разрешения председателя, предложены вопросы как судьями и присяжными заседателями, так и сторонами". Довольно трудно определить наперед, каких вопросов не следует предлагать экспертам. Интересно, что кассационною практикою указаны некоторые вопросы, которые не могут быть предлагаемы экспертам.

Не могут быть предлагаемы экспертам вопросы:

а) Выходящие из пределов данного случая, например, при вопросах о причинах смерти лица, предполагаемого убитым, требовать от эксперта объяснения, существует ли болезнь, могущая вызвать такие изменения в организме, какие найдены при освидетельствовании убитого (кассация 74/439 Панкова).

б) Вопросы отвлеченные, прямо не относящиеся к делу, хотя имеющие связь с рассматриваемым делом, например, спрашивать экспертов, согласны ли они с теориями, воззрениями и выводами известных ученых (кассация 77/78 Скачкова).

в) Имеющие предметом мнение эксперта о доказанности улик (кассация 76/237 Семенихина).

г) Не относящиеся к предмету, для разъяснения которого вызван эксперт (кассация 70/1272 Богданова).

Принимая во внимание, что стороны и суд не могут быть компетентны в оценке мотивов решения экспертов, можно сказать, что вопросы должны касаться главным образом метода исследования экспертов, метода, из которого можно сделать заключение о достоинстве самого результата экспертизы.

Определение десятое

Эксперт, мотивируя свое решение, имеет право ссылаться на мнения ученых авторитетов.

Основания

Правило это имеет своим основанием прием, допускаемый в медицинских исследованиях. Как эксперт должен доказывать свое заключение, решается не началами уголовного процесса, а научною методологиею; ссылки же на авторитетов ею допускаются.

Определение одиннадцатое

Стороны при оценке экспертизы не имеют права приводить мнения писателей в опровержение или подтверждение данного заключения.

Основания

Основание этого правила находим в нашем "Учении о доказательствах", кн. I. Так сказано: "Стороны не имеют права приводить мнения из ученых сочинений в качестве опровержения эксперта, давшего заключение на суде. Во-первых, сторона не призвана в качестве эксперта для разъяснения какого-либо обстоятельства; во-вторых, приводя мнение авторитета из области, например, медицины, сторона как бы вводит нового эксперта, дающего свое заключение без присяги и не подвергающегося перекрестному допросу. Стороны имеют процессуальное право опровергать мнение одного эксперта мнением другого, давшего заключение по тому же делу и при тех же условиях".

К этому нужно прибавить, что, приводя мнение авторитета, сторона может цитировать заключение писателя хотя и по похожему, но далеко отличному по специальной индивидуальности случаю.

Разбитной прокурор или адвокат всегда может набрать выписок из ученых сочинений с тою неразборчивостью, которая вообще характеризует их способы доказывания; но дело правосудия от этого будет страдать. Мы не можем согласиться поэтому с решением Кассационного сената (кассация 69/564 Насовика), по которому стороны в заключительных прениях могут противопоставлять мнениям экспертов мнения известных в науке и судебной практике специалистов.

Определение двенадцатое

Достоинство экспертизы, прежде всего, зависит от степени компетентности экспертов теоретической и практической.

Основания

Конечно, о такой компетентности суд может судить только по внешним признакам. Тем не менее научное значение каждого эксперта может быть более или менее точно известно суду и сторонам. Трудное положение получается для решающего суда при разногласии одинаково компетентных экспертов.

Определение тринадцатое

Достоинство экспертизы далее определяется согласием ее с установленными и несомненными обстоятельствами дела.

Основания

В Уставе уголовного судопроизводства есть статья, доказывающая, что закон придает значение этому признаку при оценке доказательной силы экспертизы. Ст. 345 Устава уголовного судопроизводства говорит: "В случае противоречия свидетельства (эксперта) с обстоятельствами следствия… судебный следователь представляет копию свидетельства во врачебное отделение губернского правления, которое разрешает сомнение или затребованием дополнительных объяснений от врача, или назначением переосвидетельствования".

Определение четырнадцатое

Достоинство экспертизы, наконец, определяется степенью согласия между собою экспертов.

Основания

Согласие здесь понимается как единодушное заключение по существенным пунктам вопроса. В подробностях могут быть мелкие разногласия, но такие разногласия не могут мешать значению единодушия в основных положениях экспертизы. Устав уголовного судопроизводства придает значение этому согласию как критерию достоверности экспертизы (см. ст. 345 Устава уголовного судопроизводства).

Прибавление к основаниям первого определения[68]

I.

Как ни отрывочна литература вопроса об экспертизе, состоящая из немногих только работ, но и в ней уже можно заметить сильную борьбу различных воззрений, эту неизбежную стадию, которую, как показывает история науки, обыкновенно проходит каждый вопрос, прежде чем достигнет своего разрешения. Правда, борьба эта в нашем вопросе была незначительна: она не породила богатой литературы и даже окончательно не выяснила самого предмета. Однако это не может избавить нас от необходимости рассмотреть идеи, в различное время высказанные по вопросу о юридическом понятии экспертизы. Таким образом, когда нам нужно определить юридическое понятие экспертизы, мы не можем не обратить внимания на полемику, возбужденную этим вопросом в первой половине прошлого столетия. Полемика эта имела своим главным центром вопрос: есть ли экспертиза доказательство или нет; если она должна быть отнесена к доказательствам, то представляет ли она самостоятельный их вид или нет; если нет, то к какому виду уголовных доказательств она наиболее подходит и, следовательно, должна быть отчислена? Вопрос этот, по справедливому замечанию Цахариэ (Handbuch des deutschen Strafprocesses, В. II, s. 427), с отменою формальной теории доказательств, вообще с преобразованием чисто следственного процесса, не потерял, однако, своего значения и для нынешнего, потому что то или другое его решение должно оказать то или другое влияние на разъяснение сомнений, могущих возникнуть как при пользовании экспертизою, так и при оценке степени ее достоверности. Важность и практическое значение этого вопроса признаны также Фостэном Эли (Traite de l'instruction criminelle 2 ed. t. IV. p. 526) и Боннье (Traite des preuves, t. I, p. 128), юристами, далекими от всякой бесплодной теории, обращающими внимание преимущественно на практическую сторону дела. И действительно, вопрос о сущности экспертизы, о ее роли в системе доказательств и процессе вообще вопрос чисто практический, разрешение которого во многих отношениях необходимо. В полемике, о которой мы упомянули, было высказано три основных воззрения на сущность экспертизы. По одному воззрению, она не есть самостоятельный вид уголовных доказательств. Этот взгляд имеет в литературе нескольких представителей, хотя и вполне между собою согласных в главных основаниях, но расходящихся в подробностях, именно при более точном определении, к какому же собственно виду доказательств должна быть отнесена экспертиза? Одни относят ее к личному осмотру, таковы: Ярке, Фейербах, Титтманн, и в новейшее время Боннье; другие к свидетельским показаниям. Это последнее мнение в настоящее время имеет, впрочем, весьма мало защитников. Второе воззрение на экспертизу состоит в том, что она совершенно особенный и самостоятельный вид уголовных доказательств, с самостоятельным характером, отличающим его от прочих доказательств. Наконец, третье воззрение рассматривает экспертизу вовсе не как судебное доказательство. Защитники его доказывают, что эксперты судьи фактов, judices facti на том основании, что их решению подлежат фактические вопросы, обусловливающие решение всего дела. Рассмотрим, по возможности, подробно все эти воззрения, и мы, кроме очерка истории литературы вопроса, получим еще и достаточный материал для посильного его разрешения.

I. Экспертиза не есть особый вид уголовных доказательств

а) Экспертиза относится к личному осмотру. Виднейший представитель этого мнения Боннье. Экспертизу он рассматривает как дополнение производимого судьею личного осмотра; а экспертов как помощников судьи[69]. Нельзя, однако, сказать, чтобы он чем-нибудь аргументировал свое воззрение (Traite des preuves, p. 129). Вообще, сущность этого взгляда состоит в том, что в случаях, когда для понимания известных фактов необходимы специальные сведения по какой-либо науке или искусству, следователь производит осмотр чрез экспертов. Таким образом, эксперт только орудие в руках производящего осмотр следователя. "Эксперт только инструмент в руках следователя; экспертиза же вид личного осмотра". Неверность этого взгляда сама по себе очевидна. Все воззрение падает, как только мы обратим вниманиe на два пункта: а) что в случаях, требующих специальных сведений, осмотр производится не следователем, а экспертом, и б) что понятие эксперта мыслимо и без производства личного осмотра. Рассмотрим эти два возражения. Что касается первого, то нужно заметить, что в тех случаях, когда на предварительном следствии производится медицинский осмотр, он делается, как это достаточно известно, не следователем, а врачом. Конечно, следователь при нем присутствует; но такое присутствие вовсе не имеет значения производства осмотра, а совсем другое, как это мы сейчас увидим. Лучше всего этот вопрос в свое время был рассмотрен Каспером (Practisches Handbuch der gerichtlichen Medizin, B. T. s. 17). Он говорит: "Много спорили о том, необходимо и полезно ли присутствие судьи при судебно-медицинских исследованиях? Так как в присутствии судьи заинтересовано только правосудие, то надо полагать, что вопрос этот должен быть разрешен не судебной медициной, а законодательством. Так оно в действительности и есть. В Пруссии до издания Германского устава уголовного судопроизводства присутствие судьи предписано было в двух только случаях при исследовании умственных способностей человека, для определения его правоспособности, и при трупных исследованиях. Что касается до исследований первого рода, то при них присутствуют судья и куратор исследуемого. Такое присутствие необходимо и целесообразно, потому что судья, равно как и куратор, должны и могут себе составить общее понятие о душевном состоянии исследуемого. Что же касается исследований трупных, то присутствие при них судьи есть внутренняя необходимость, потому что, как сказано в законе, "чиновник, управляющий осмотром" "управляющий" употреблено, конечно, не в техническом смысле слова "должен позаботиться, чтобы прежде всего труп был предъявлен как тем, которые знали покойного при жизни, так, по возможности, и преступнику предполагаемому или сознавшемуся". Во всяком случае, "чиновник всеми способами должен убедиться, что в отношении тождества трупа не произошло никакой ошибки. Далее, в случаях разных повреждений "судья должен предъявить экспертам все найденные орудия и узнать, ими ли произведены те повреждения". Это все, как всякий может видеть, чисто судейские функции, и так как все упомянутые законом вопросы должны быть решены тут же при вскрытии, то присутствие судьи при таких исследованиях, очевидно, необходимо и совершенно понятно. Так же точно необходимо присутствие судьи при исследованиях в случаях отравления, потому что, как предписано в законе, "он должен позаботиться, чтобы подлежащие исследованию жидкие и твердые вещества не были перемешаны или заменены, чтобы их тождество было несомненно". Закон поэтому и предписывает соблюдение некоторых формальностей опечатание веществ и составление протокола при передаче этих веществ эксперту. Присутствие судьи при других медицинских исследованиях законом не предписывается, да и не нужно. Такое присутствие могло бы иметь двоякое значение. Оно бы могло иметь значение контроля над основательностью и добросовестностью исследования медика, но едва ли нужно доказывать, что такой контроль существовал бы только в воображении. Или оно могло бы иметь то значение, что судья в состоянии был бы ознакомиться с важнейшими результатами исследования. Действительно, закон предписывает судье при вскрытиях трупов узнавать у экспертов об открытых ими внешних явлениях. Это может быть исполнено. Судье можно указать те внешние явления, которые он может легко усмотреть, например, раны, разбитые кости, детские легкие, плавающие на поверхности воды, и т. д. Но все-таки оценка всех этих явлений судьею сделана быть не может, и в этом отношении он должен во всем положиться на мнение эксперта. В особенности это можно сказать об исследовании некоторых предметов. Спрашивается: какая, например, выгода будет для обеих сторон, если медик при исследовании мышьяка в аппаратте Марша покажет судье полученное на фарфоровой чашечке зеркало мышьяка? Что же, судья получит самостоятельное убеждение в действительном присутствии мышьяка? И что будет с убеждением судьи в том случае, если, положим, судебный медик ничего не знает об испытании мышьяковых и других пятен? Далее спрашивается: какая польза может быть от присутствия судьи при исследованиях сомнительной беременности, спорной болезни, предполагаемого изнасилования и т. д.? Конечно, ровно никакой; даже более, его присутствие может иногда мешать самому исследованию".

Из приведенного места Каспера ясно видно, в чем состоит роль следователя при медицинских исследованиях. Присутствие его имеет значение чисто судебное. Он наблюдает за ocмотром с целью указать в общих чертах пункты для экспертизы, охранять предписания закона о медицинских исследованиях, а также, по возможности, ознакомиться как с явлениями, открытыми экспертом, так и с результатами медицинского исследования вообще. Но следователь ни в каком случае не главное лицо при осмотре. Эта мысль может быть доказана и нашим законодательством. Хотя в нашем Уставе уголовного судопроизводства и употреблена фраза: "осмотр и освидетельствование чрез врачей" (ст. 336), но это, однако, нисколько не означает, что медицинское исследование производится следователем чрез врача. Главное лицо при медицинском осмотре, по нашему закону, не кто иной, как врач. Это ясно видно из ст. 1744 Устава судебной медицины, в которой сказано: "Врач, производящий судебное исследование, как чиновник, долженствующий иметь по сему предмету особенные сведения, считается в сем случае первым лицом". Кроме того, присутствие следователя при медицинских осмотрах по нашему Уставу уголовного судопроизводства даже не считается безусловною необходимостью[70]. Это видно из двух статей: 331 и 351. В первой из них сказано: "Освидетельствование чрез сведущих людей, когда к тому не встречается особых препятствий, производится в присутствии следователя и понятых". Уже из этой статьи видно, что не следователь главное лицо при медицинских исследованиях. В самом деле, если бы он был главным лицом при осмотре, то какие же "особые препятствия" могли бы помешать его присутствию? Во второй из приведенных статей сказано: "Судебный следователь не присутствует при таком освидетельствовании женщин, которое сопровождается обнажением скрытых частей тела, если свидетельствуемые потребуют, чтобы он при этом не находился". Из этой статьи видно, что присутствие следователя устраняется, между прочим, такими мотивами, которые никогда бы не имели силы, будь это присутствие безусловно необходимо. Что касается Устава судебной медицины, имеющего силу действующего закона и при новом порядке судопроизводства (ст. 342 Устава уголовного судопроизводства), то он понимает присутствие следователя чисто юридически. Это видно из статьи 1745, в которой сказано: "Законными свидетелями считаются все находящиеся при сем акте (осмотре), полицейские чиновники (по Уставу уголовного судопроизводства следователь) и понятые на сей случай люди. Они смотрят, чтобы форма, законами предписанная, была соблюдена в точности; предупреждают беспорядки и упущения, могущие повлечь сомнения в справедливости осмотра". Ясно, что Устав судебной медицины рассматривает присутствие чиновника при осмотре как факт, необходимый для удостоверения соблюдения врачом законом приписанных форм. В этом отношении значение следователя такое же, как и понятых. И если согласно ст. 342 и 343 Устава уголовного судопроизводства присутствие его может быть объяснено и тем, что врач сообщает ему результаты исследования, а он имеет право заявлять свое мнение о действиях и объяснениях врача, то такие же права, по тем же статьям закона, предоставлены понятым и другим приглашенным к осмотру мертвого тела лицам, следовательно, тем менее делают для него главное лицо при осмотре. Единственная статья в Уставе уголовного судопроизводства, могущая навести на мысль, что следователь сам производит медицинское исследование, при помощи врача, и, таким образом поддержать разбираемое нами воззрение, есть ст. 353. В ней сказано: "Если по следствию окажется, что обвиняемый не имеет здравого рассудка или страждет умственным расстройством, то следователь, удостоверясь в том, как чрез освидетельствование обвиняемого судебным врачом, так и чрез расспрос самого обвиняемого и тех лиц, коим ближе известен образ его действий и суждений, передает на дальнейшее распоряжение прокурора все производство по этому предмету…" Эта статья действительно может подать повод к мысли, что в обозначенных ею случаях сам следователь производит исследование. Нужно, однако, заметить, что порядок освидетельствования безумных и сумасшедших отличается совершенно самобытным характером, имеющим свое основание в том, кажется, предположении законодателя, что вопросы о безумии и сумасшествии могут быть обсуждаемы и неспециалистами. И если даже допустить, что освидетельствование безумных и сумасшедших составляет исключение из общего правила, то от этого последнее нисколько не страдает, совсем другое дело вопрос: насколько такое исключение разумно?

Из всего предыдущего можно, кажется, с достоверностью сделать вывод, что при судебно-медицинских исследованиях врач нисколько не является орудием в руках следователя, а этот последний ни в каком случае не является главным лицом. До сих пор мы доказывали эту мысль законодательным материалом. Такой способ доказывания был потому необходим, что мысль, будто экспертиза вид личного осмотра, главным образом, выводилась из положительного законодательства. Что же касается теоретической стороны вопроса, то разбираемое мнение и подавно не выдерживает никакой критики. "Судья, говорит Миттермайер (Beweislehre, s. 182) призывает экспертов не для того, чтобы они сделали возможным для него личный осмотр. Если даже следователь и наблюдает вместе с экспертом известные предметы, то и это не имеет никакого значения, потому что только опытный глаз эксперта способен оценить значение наблюдаемых фактов.

Во всех случаях производства экспертами осмотра главная цель не осмотр. Осмотр только средство. Цель эксперта составить себе известное мнение, вывести заключение. Врач вскрывает труп не для чего иного, как для определения значения, например, раны; химик делает свои пробы для решения вопроса, есть ли в трупе яд, и т. д."

Таким образом, эксперт делает осмотр для того, чтобы составить себе определенное убеждение, которого судья себе не может выработать по предмету чуждой ему специальности. Второе возражение против рассматриваемого взгляда состоит в том, что понятие эксперта мыслимо и без производства личного осмотра. Весьма часто эксперты дают свои заключения только на основании акта обдуцента и свидетельских показаний. Такие экспертизы вещь очень обыкновенная. Наконец, часто экспертам предлагают вопросы о какой-нибудь возможности или вероятности для проверки достоверности показания подсудимого или свидетеля. Например, эксперты спрашивают: можно ли отравить человека таким и таким-то веществом: мог ли человек, находившийся в таком и таком-то болезненном состоянии от полученных, положим, ран, так громко кричать, что его мог услышать свидетель на таком и таком-то расстоянии от места, где лежал раненый? Во всех этих случаях врач дает экспертизу, между тем как осмотров при этом не делается.

Все сказанное приводит нас к заключению, что взгляд на экспертизу как на вид личного осмотра, производимого судьею, неверен и потому решительно не может объяснить сущности ее. Но прежде чем окончательно оставим разобранное нами воззрение, мы должны сделать несколько замечаний еще об одном взгляде на экспертов как на помощников судьи. Так, между прочим, смотрит на них Боннье. Мнение это есть явное последствие взгляда на экспертизу как на вид личного осмотра. Оно последовательно вытекает из основного воззрения: следователь производит осмотр; ему при этом помогает эксперт, отсюда эксперт его помощник. В этой мысли нельзя не заметить стремления точнее определить положение эксперта по отношению к судье. К сожалению, выражение "помощник судьи", насколько понятие это не имеет в себе ничего формального, ровно ничего не означает, в особенности у писателей, не разделяющих мнения, что экспертиза вид личного осмотра. Помощником судьи можно ведь назвать и свидетеля, потому что и он помогает судье в деле открытия истины. Таким образом, понятие эксперта нисколько не уяснится от того, что в литературу вопроса внесут новое слово. С другой стороны, не выясняя ничего в деле, это воззрение может, однако, подать повод к не совсем верным и благоприятным для уголовного процесса выводам. На это указывает Цахариэ (Handbuch, В. II, s. 426). Он говорит: "Взгляд на экспертов как на помощников судьи основывается на внешнем, даже не всегда имеющем место, моменте, который, если ему придавать значение, может повести к самым неверным выводам об отношениях судей и экспертов, а именно: что судье, сверх указания экспертам пунктов для исследования и дачи заключений, принадлежит еще и решение, при разногласии в последних, какое из них вернее в научном отношении". Оригинально отделывается от рассматриваемого нами взгляда Каспер (Handbuch, В. Т. s. 14). Он говорит: "Это рассуждение о положении судебного врача в отношении к судье есть одно из множества праздных суждений, внесенных в судебную медицину, не имеющее ровно никакого значения, потому что всякий судебный врач отлично знает, что он вовсе никакого положения на суде не занимает, вовсе никакого отношения к судье не имеет, не может и не должен иметь… Врач пред судьею есть врач, и ничего более. Откуда же здесь речь о "положении его в отношении судьи"? Все, что здесь высказано было обеими сторонами, указывает только на непрактичность исходной точки зрения, есть просто суета и последствие ложного взгляда, имеющего за себя один только авторитет старость нескольких столетий, взгляда, будто судебная медицина и правосудие, врач и судья состоят в каком-то особенном браке. Понятно, что те, которые признавали этот брак, были сильно озабочены определением отношений супругов. "Аеег, заключает Каспер, eine solche Gonnubiuni existirt nicht und nirgeiids; die Richter tiaben sich von jeher mit Recht dagegen gestraubt, hevorragende Juristen im 18 Jahrhunden das Kind sogar mit dem Bade auschutten wollen, und es ist auffallend dass die Aertzte ihrerseits, in der That gegen ihre Interesse, inimer wieder auf diese Verbindung zuruckgekommen sind"[71].

Само собою разумеется, что все это гораздо более резко, чем справедливо. Выражения: "врач врач, и ничего более", "врач на суде никакого положения не занимает, никакого отношения к судье не имеет, не должен и не может иметь", хотя и очень энергичны, но ничего не объясняют. Вопрос о положении судебного медика потому и разрабатывался, что процессуальная сущность экспертизы и юридическое понятие эксперта оставались невыясненными. Для Каспера дело ясно, потому что, по его мнению, эксперт "технический свидетель". Но правильно ли такое мнение, это еще вопрос. Вообще же название "помощник судьи", не давая ничего для разъяснения дела, может, как мы показали выше, повести к неверным выводам. Вот почему следовало бы совсем выбросить это название из литературы вопроса, в котором вообще можно найти много лишнего и ничего не объясняющего (см. еще по этому вопросу замечание Миттермайера, Beweislehre. s. 183 след.).

б) Экспертиза относится к свидетельским показаниям.

Чаще всего смешивают экспертов со свидетелями. Такое смешение, однако, имея весьма мало защитников в теории, чаще всего встречается на практике и оказывает весьма неблаготворное влияние как на пользование экспертизою, так и на правильную оценку ее достоинства и значения. Обращаясь к литературе, нужно заметить, что в теории отнесение экспертов к свидетелям ограничено одною только стороной экспертизы и имеет, по крайней мере на первый взгляд, вид истины. Из прежних юристов, сюда относящихся, достоин внимания Пратобевера. Экспертизу он рассматривает отчасти как свидетельское показание, отчасти как суждение. В первом отношении он называет эксперта ученым или сведущим свидетелем; во втором отношении он видит в нем судью. "Как только, говорит Пратобевера, эксперт переходить к умозаключению", к суждению, он делается судьею (Arch. d. Criminalrechts, 1833, 241). С этим мнением об экспертизе вполне соглашается Бирнбаум (ib. s. 241). Другие писатели этой категории называют экспертов рациональными свидетелями на том основании что их показания связаны с умозаключением, суждением, ratiocinium. Учеными свидетелями называют экспертов также Титтманн и Шнейдер (ib. 242). Сам Миттермайер, далекий от смешения экспертизы со свидетельством, соглашается, однако, что в тех случаях, когда эксперты делают осмотр, их отчет о результатах исследования может быть назван свидетельским показанием. При этом он прибавляет: "Конечно, совершенно верно мнение, что опытный глаз медика так же быстро и точно определяет признаки, положим, беременности, как глаз обыкновенного свидетеля различает, например, цвета". Впрочем, в позднейших его статьях об экспертизе мы уже не находим и этой уступки рассматриваемому здесь взгляду, а встречаем только постоянные нападения на это воззрение, оказывающееся весьма вредным на практике. Что касается до французских юристов, то лучшие из них, Фостэн Эли и Боннье, проводят резкую границу между экспертом и свидетелем[72]. Из вышеприведенных мнений видно, что в теории сравнение со свидетелями выпадает только на долю экспертов, производивших на предварительном следствии осмотры, вообще медицинские исследования. По мнению приведенных писателей, такие эксперты, давая на суде показание, в той части, где представляют отчет о виденных фактах, являются свидетелями. Таким образом, нашему обсуждению подлежит вопрос: насколько можно сравнять со свидетелем эксперта, производившего медицинское исследование и представляющего суду отчет о виденных явлениях? Для решения этого вопроса посмотрим, прежде всего, что такое свидетель? Свидетелем называется лицо, передающее суду сведения о деле, приобретенные путем внешних чувств. Обыкновенно говорят: "Свидетель не высказывает никаких мнений; он передает только факты". Определение это довольно верно и годно для практических целей. Но что же такое факт? "Под фактом, говорит К. Льюис (An essay on the influence of authority in matters of opinion, § 1), я разумею или нечто такое, в чем мы убеждаемся путем внутреннего сознания или же событие, явление, воспринимаемое нашими внешними чувствами. Совершенно справедливо, что самое даже простейшее представление предполагает известное суждение: свидетель, показывающий, что он видел какой-нибудь предмет такого-то вида, размера или на таком-то расстоянии, описывает нечто более сложное, чем одно ощущение чувства зрения, в его показании есть теория и объяснение абстракта того явления. Если это суждение так просто, что производится совершенно бессознательно, а истолкование явления составляет предмет общего согласия, то объект наших ощущений может быть назван фактом". Определив таким образом факт, К. Льюис ограничивает это понятие отдельными, воспринимаемыми нашими внешними чувствами предметами. По его мнению, это понятие не должно быть распространяемо на общие выражения или формулы, описывающие целые классы фактов или ряды явлений, например, кровь обращается, и т. д. "Предположения такого рода, говорит он, хотя и описывают реальные явления и, следовательно, в известном смысле, суть факты, относятся, однако, к целому ряду феноменов, которые не могут быть обнимаемы одним простым ощущением, а определяются целым рядом наблюдений и констатируются сложным процессом мышления". Мнением К. Льюис называет всякий вопрос, возбуждающий сомнения, вопрос, о котором два человека без всякого абсурда могут думать различно.

Из этих практических определений понятия факта и мнения видно, что они не могут быть противополагаемы как акт простого ощущения и процесс мышления, потому что и факт предполагает суждение. Но факт и мнение могут быть противополагаемы как выражения различных степеней достоверности. Всякий факт как предмет сознания, сказали мы, предполагает известное суждение. Но это суждение такое обычное, такое незаметное и вместе с тем по простоте и обыденности, по отсутствию возможности разумно сомневаться в его правильности в каждом отдельном случае, такое верное, что в практической жизни оно не принимается во внимание, так что, когда свидетель передает факт, то ни он, ни судья не берут в расчет суждения, совершенного при восприятии известного явления. Слушая свидетеля, мы задаемся вопросом не о том, сделал ли он правильное суждение при восприятии известного явления, а говорит ли он правду, т. е. действительно ли он воспринял факт, и так ли он его передает, как воспринял. Что он воспринял факт верно, что он совершил необходимое при этом суждение правильно, в этом мы в высшей степени убеждены, за вычетом случаев, в которых можно предположить болезненное состояние, например, галлюцинации или иллюзии. Для уяснения нашей мысли возьмем какой-нибудь пример. Свидетель говорит, что он видел лошадь. Слушая его, мы задаемся вопросом не о том, правильно ли он определил виденный предмет, не принял ли он, например, курицы за лошадь и т. д., а о том, правду ли он говорит, что вообще видел предмет. Суждение же, необходимое в этом случае, до того просто и обыденно, что мы и не задаемся даже вопросом: правильно ли оно совершено свидетелем? Так, в приведенном примере суждение это должно состоять в следующем: большою посылкой должно быть представление о лошади, малою данный предмет, заключение подведение второй посылки под первую. Вообще правильное суждение в деле факта предполагает сведения столь общечеловеческие, что мы, безусловно, верим в их существование у каждого человека, и сравнение столь простое (обыкновенное до инстинктивности), что мы, безусловно, верим в полную способность к нему каждого человека.

Спрашивается теперь: можно ли то же самое сказать и о наблюдениях ученого медика, можно ли эти наблюдения называть фактами? Ученое наблюдение предполагает, во-первых, сведения не общечеловеческие, а специальные, и, во-вторых, сравнение научное. Эти два условия не заключают в себе ни той простоты, ни той обыденности, какими отличаются те же элементы в деле восприятия фактов свидетелем. Мы сталкиваемся здесь с вопросом о значении наблюдения в медицине. Значение это слишком велико и очевидно, чтобы много о нем распространяться. Достаточно вспомнить знаменитые слова: "medicina tota in observatione". Далее, что научное наблюдение дело трудное, что оно требует и способностей, и знаний, и навыка, это также достаточно известно: в руках знатока оно великий рычаг для открытия истины, в руках неумелого повод к бесчисленным ошибкам. Фонтенель имел полное право сказать: "L'art d'observer, qui n'est que le fondement de la science, est lui meme une tres-grandescience". Eдвa ли нyжнo кого-нибудь уверять, что наблюдение в медицине, бывает часто ошибочно. Слабости и пороки медицинского наблюдения слишком известны всем и каждому. Если бы медицинские наблюдения давали не мнения, а факты, то эти наблюдения никогда бы не противоречили друг другу. Но известно, что наблюдения медиков весьма часто противоречат друг другу. Не помню, кто именно остроумно заметил, что стоит призвать к больному двух медиков, чтобы выслушать от них три мнения. "Весьма часто, говорит Эстерлен (Medizinische Logik, s. 272), наши наблюдения более или менее противоречат друг другу, и по этому поводу ежедневно возгораются ужаснейшие споры". По одним и тем же признакам один медик обрекает больного на воспаление какого-нибудь внутреннего органа, другой на расстройство нервной системы, а третий на какую-нибудь третью болезнь. Один эксперт видит трупное пятно, другой знак насилия; один видит у подсудимого, подвергнутого психиатрическому исследованию, малую голову, другой великую, сравнительно с туловищем; один видит в сыпи признак сифилиса, другой добродушно улыбается и объявляет, что это следы крайней неопрятности. Такой характер медицинского исследования совершенно понятен: наблюдения медиков всегда будут иметь различное значение (в отношении достоверности), смотря по научному развитию, по способностям и другим индивидуальным особенностям наблюдателей[73]. Но кроме этих общих неизбежных причин различия в результатах медицинских наблюдений, есть еще много других, играющих не менее важную роль. Медицинское наблюдение может дать различные результаты, смотря, например, по условиям, при которых оно производится. Это очень важный пункт. При каких бы условиях свидетель не смотрел на проходящего человека, за воробья он его не примет. Совсем не то в сфере медицинского наблюдения: есть масса объективных условий, могущих так или иначе повлиять на результат исследования и ввести наблюдателя в заблуждение. Сколько ошибок может сделать неопытный медик при вскрытии и исследовании трупа, вследствие тех или других условий, в которых находился последний; в скольких случаях собственная рука анатома по неопытности бывает причиною грубейших ошибок! В своем "учении о трупных явлениях и значении их при судебно-медицинских и патологических вскрытиях человеческих тел" Энгель (Военно-медицинский журнал, 1856, ч. XVIII) представляет целый ряд возможностей ошибок не только вследствие трупных явлений, но и по разным другим причинам. Так, он говорит: "Я не могу не обратить внимания на некоторые другие явления, которые в строгом смысле не принадлежит к трупным, потому что они производятся часто самим исследователем, но они производятся так быстро и так незаметно, что их открывают как нечто объективное и, так как их не сознают, то они делаются источниками многих ошибок. К сожалению, эти ошибки делаются всего чаще". Очень важны условия, при которых производится исследование, например, трупа. Далеко не все равно, при какой погоде оно производится, в частном доме или секционном зале, при том или другом положении трупа, скоро или нескоро после смерти… "В судебных случаях", говорит Энгель (ib. 37), как будто с намерением предпринимают трупные исследования как можно позже. Какой из этого выходит результат может себе представить всякий, сколько-нибудь знакомый с делом. Что сказать насчет того, что трупы, уж несколько дней лежавшие в могиле, выкапывают опять, чтобы подвергнуть анатомическому исследованию".

Множество ошибок в медицинском наблюдении происходит от того, что, как говорит Эстерлен (Medizlnische Logik, s. 273), люди смешивают при наблюдениях две различные вещи: то, что было в действительности видено, с тем, что составляет собственно впечатление от виденного, суждение о нем, кратко вывод из виденного. Таким образом, то, что иному наблюдателю кажется его объективным наблюдением содержит в себе, кроме наблюдения, т. е. кроме воспринятого внешними чувствами, еще и суждение об этом виденном, истолкование его. Это весьма понятно: наблюдая какое-нибудь явление, мы сейчас подводим его под известный тип явлений, нам неизвестных. Мы квалифицируем то, что видим. Для квалификации мы употребляем наши знания, опыт, навык. Понятно, что результат этой операции будет такой или другой, смотря по качеству наших знаний, объему нашего опыта, силе нашего навыка. Квалификация явлений есть одна из главнейших причин различных ошибок. Смешение виденного с выводимым из него вовсе не есть порок в наблюдении, оно нормальное его орудие. Но это смешение порождает множество ошибок. Шауэнштейн, говоря о составлении судебно-медицинских протоколов, дает такой совет врачу: все виденное должно быть описано таким образом, чтобы человек, знакомый с делом, не мог оставаться в недоумении относительно того, что найдено было составителем описания. В описании нужно избегать смешения между самим наблюдением и тем, что из него выведено, как бы ни была неоспорима верность этого вывода. Так, например, не следует говорить: "на таком-то месте была порезанная рана" или "в такой-то части легкого было воспаление"; вместо этого следует только описать вид раны или состояние легкого, и тогда уже всякий эксперт сам может вывести то же самое заключение, которое сделал составитель описания во второй части своей работы, а именно что рана была порезанная или что легкое было воспалено. Избежать этой ошибки, особенно неопытному судебному врачу, гораздо труднее, чем кажется; мы невольно привыкаем отождествлять наблюдение с его истолкованием, ибо эти операции ума тем легче сливаются у нас в одну, чем менее сомнительною нам кажется верность истолкования. Совет очень хорош. Но дело в том, что он все-таки не более как pium desiderium[74]. Положим, медик не напишет "порезанная рана", а будет описывать ее признаки. Что же, при описании этих отдельных признаков медик разве не может сделать ту же ошибку, от которой его старается предостеречь и охранить Шауэнштейн? Разве при описании отдельных частей раны или ее признаков медик уже совсем гарантирован от смешения видимого с выводимым? Как бы то ни было, верно то, что наблюдения медиков часто страдают от квалификации усмотренных явлений. Вот между прочим причина, почему экспертиза, даваемая на основании акта обдуцента, бывает весьма часто неудовлетворительна. Наблюдение обдуцента бывает нередко неправильно, что зависит, помимо общих причин, порождающих ошибки в наблюдениях, еще весьма часто от низкой степени научного развития, от крайней неопытности и т. д. "Опыт показывает, говорит Орфила (Боннье, р. 145), что большая часть экспертиз бывает неудовлетворительна потому только, что первые эксперты, по неимению достаточных сведений, или плохо описали виденные факты, или же совсем оставили без внимания некоторые из них, а их после констатировать уже поздно"[75]. Все вышеприведенные причины ошибок действуют, конечно, весьма различно, смотря по тому, кто делает наблюдение. Нет никакого сомнения, что знание и опыт во многом могут оградить наблюдателя от ошибок. Но возможность ошибок в научном наблюдении остается тем не менее фактом. Приводя все сказанное к одному результату, нужно заметить, что медицинское наблюдение, сущность которого состоит не только в воспринятии, но и в квалификации разных явлений, дает, за необходимыми, конечно, исключениями, одни только мнения, но не факты. Мысль эта находит свое подтверждение еще и в следующей идее.

Медик приступает к исследованию с определенною целью разъяснить известное явление. Коль скоро исследование имеет определенную цель, оно уже не может быть таким объективным, как наблюдение, например, свидетеля, без всякой цели смотрящего на проходящего человека, смотрящего потому только, что человек подвернулся в данную минуту[76]. Всякое научное наблюдение субъективно. Как бы мы ни хотели быть объективными, вполне отделаться от себя, от своего "я", от своих целей мы не можем. Цель исследования мешает объективности. Мы очень склонны быстро схватывать то, что годно для наших целей, и мгновенно слепнуть, когда нам попадаются противоречащие факты. По отношению даже к одному и тому же факту мы видим его то в одном, то в другом свете, смотря пo степени увлечения целью, по тем или другим нашим способностям и т. д. Бэкон прекрасно сказал: "Intellectus humanus luminis sicci non est; sed recipit infusionem a voluntate et affectibus. Quod enim mavult homo verum esse, id potius credit". При исследовании трудно отделаться и от прежних понятий, и от прежней привычки понимать известное явление так, а не иначе. Люди часто из чувства умственного комфорта не оставляют рутины, хотя они отчасти и сознают, что думают известным образом только по привычке. Словом, научное наблюдение подвержено влиянию всех индивидуальных особенностей наблюдателя. "Странно даже думать, замечает Эстерлен (ib. s. 285), то, что можно отделаться от всего субъективного и так, без прежних понятий и представлений, без всяких тенденций, приступить к наблюдению. Это все равно, как если бы кто-нибудь захотел сперва лишить себя глаз и потом посмотреть, как бы он видел без них". "Самый беспристрастный наблюдатель, продолжает тот же писатель, все-таки, как и всякий другой, преследует известную цель, потому что имеет же его исследование, в конце концов, какие-нибудь виды. Он имеет в виду решение какого-нибудь вопроса, определение присутствия или отсутствия каких-нибудь явлений, иначе ведь это вовсе не будет исследованием, наблюдением". А коль скоро является цель, является и субъективность самого исследования. Кроме всего этого, в медицине шаткость наблюдения усиливается еще и оттого, что оно встречает много препятствий. Сюда относятся: сложность явлений, частая невозможность непосредственно видеть исследуемый предмет (наблюдение над живым человеком)[77], ограниченность сферы эксперимента и т. д. Наконец, большое значение имеет и то обстоятельство, что в медицине, как ни в одной другой науке, очень мало несомненных истин (Эстерлен, s. 7).

После всего сказанного можно, кажется, сделать вывод, что медицинское наблюдение далеко от того, чтобы всегда давать факты. А отсюда следует, что и медик, производящий наблюдение и затем излагающий виденное, ни в каком случае не может быть сравнен со свидетелем. Конечно, все здесь сказанное о субъективности наблюдений медиков не распространяется на не научные исследования, где самый метод гарантирует объективность. Но и строжайший метод может быть в руках плохого исследователя слабою гарантиею. Микроскоп хорош, но микроскопист может быть плох. Мы сказали выше, что свидетель представляет факты, а эксперт мнения. Факт и мнение мы противоположили только как выражения различных степеней достоверности. При таком положении дела ясно, что, если мнение достигает высокой степени достоверности, оно делается фактом так точно, как показание свидетеля, потеряв свой обычный фактический характер, а с ним и достоверность, перестает быть фактом и делается мнением. В результате мы получили следующие положения: свидетель дает суду факты, эксперт мнения; факт и мнение представляют различие только в отношении достоверности. Таков разбор вышеприведенного мнения, что эксперт, производящий осмотр и затем излагающий суду отчет о виденном, ничем не отличается от свидетеля. Что же касается экспертов, дающих на суд заключения на основании акта обдуцента, то их никто в литературе и не пытался сравнять со свидетелями. Такое смешение встречается только на практике, да и то редко. Теперь спрашивается: различает ли наш Устав уголовного судопроизводства понятия "эксперта" и "свидетеля"? Вопрос этот имеет важное практическое значение для установления правильного способа пользования судебно-медицинскою экспертизою. Для решения его мы должны прежде всего обратить внимание на определение понятий "свидетеля" и "эксперта" в нашем Уставе уголовного судопроизводства[78]. Определим свидетеля по нашему Уставу. То, что свидетель дает суду, Устав уголовного судопроизводства называет показанием (ст. 716, 719). Что же такое "показание"? Ответ находим в ст. 717 и 718. На основании первой из них свидетель должен говорить "сущую правду одну только правду, не увеличивая и не уменьшая известных ему обстоятельств, а показывая все так, как случилось; на основании второй статьи он должен рассказать все, что ему известно по делу, не примешивая обстоятельств посторонних и не повторяя слухов…"

Из рассмотрения этих положений закона оказывается, что показание свидетеля есть точный отчет о том, что ему известно по делу. Изложение, таким образом, известных фактов такова задача свидетеля. Вот почему от свидетеля требуются здравые внешние чувства и нормальное состояние умственных способностей, и только. Закон требует от свидетеля правды. Истина в этом случае гарантируется уголовным наказанием за ложные показания. Сводя все сказанное о свидетеле, мы получим следующее определение: свидетелем называется лицо, обязанное дать судье показание об известных фактах правдиво, под страхом уголовного наказания за ложь. Посмотрим теперь, как определяет наш Устав уголовного судопроизводства понятие эксперта? Из ст. 325 Устава уголовного судопроизводства видно, что сведущими людьми (экспертами) называются лица, имеющие специальные сведения или опытность в науке, искусстве и т. д. Сведущие люди дают не показания как свидетели, а заключения (ст. 334, 645). Слово заключение нужно понимать в том смысле, что это есть результат применения к отдельным явлениям общих начал науки или искусства. Каждый эксперт, как и всякий человек, делает свои заключения. Этот субъективный характер заключений дает им еще и другое название: мнение. Этим же названием обозначена в Уставе судебной медицины та часть медицинского свидетельства (visum repertum), в которой медик делает свое заключение (ст. 1753). Таким образом, первая черта понятия эксперта состоит в том, что он должен обладать специальными сведениями по какой-либо науке и т. д., во-вторых, он представляет суду мнения. Что касается до ответственности экспертов за правильность их заключений, то об этом мы скажем ниже, в отделе предварительного и судебного следствий. Здесь же ограничимся приведением слов Фостэна Эли (Traite, p. 526) об этом предмете. Он говорит: "Свидетели отвечают за свои показания; если последние не истинны, свидетели подлежат наказанию за ложное свидетельство. Напротив, эксперты за свои заключения отвечают только пред судом своей совести[79]. Если эти заключения не искренни, эксперты могут потерять доверие судей, но не подлежат никакому наказанию". По французскому Уставу уголовного судопроизводства, ст. 44, эксперты дают присягу "de faire leur rapport et de donner leur avis en leur honneur et conscience".

Из всего сказанного ясно, что наш Устав уголовного судопроизводства правильно понимает различие между свидетелем и экспертом. Это различие проводится на практике и кассационным департаментом Правительствующего Сената. Это видно как из приведенного в примечании кассационного решения 1869, № 298, так и из следующего кассационного решения 1868, № 575: "Возражая против представления экспертами своего заключения не каждым порознь, а от всех лиц, производивших одну и ту же экспертизу, подсудимый ссылается на 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, относящуюся к свидетелям, и упускает из виду, что, по словам закона, относящегося собственно к экспертам, они представляют свое заключение и затем разрешают вопросы, им предлагаемые (ст. 694), но при этом вовсе не требуется, чтобы они давали свои заключения порознь, и если совещание между свидетелями, которые должны передать только виденное или слышанное ими, без всяких догадок и умозаключений, может только повредить открытию истины, то нельзя того же сказать об экспертах, совещание между которыми как о приложении к делу научных сведений и опыта, так и о результатах их исследования, всегда при знавал ось полезным"[80]. Приведенные решения показывают, что Сенат понимает различие между экспертом и свидетелем правильно и согласно новейшим результатам юридической науки. Окончив разбор первого воззрения на экспертизу, переходим ко второму.

II. Экспертиза есть особый, самостоятельный вид уголовных доказательств

Представитель этого мнения Миттермайер, развивший свое учение в нескольких статьях об экспертизе (Beweislehre, s. 181; Gerichtssaal, 1861, и Friedreich's Blatter fur gerichtliche Medizin, 1863). Взгляда Миттермайера держится и Цахариэ (Handbuch. s. 426). По его мнению, самое правильное воззрение на экспертизу то, которое принимает ее за самостоятельный вид уголовных доказательств. Другие мнения он признает неправильными, хотя и находит в них долю истины. Учение Миттермайера состоит в следующем: "Чтобы установить правильное понятие о доказательстве чрез экспертизу, нужно, прежде всего, отказаться от взгляда на нее как на свидетельское показание или вид личного осмотра. Все подобные аналогии ведут только к заблуждениям на практике. Очевидно, на экспертизу нужно смотреть как на особый вид уголовных доказательств, во многом похожий на косвенное доказательство или улики, так как и там и здесь дело сводится к целому ряду умозаключений (Friedreich's Blatter, 1863, s. 164). "Исходным пунктом, продолжает Миттермайер (Gerichtssal, 1861, s. 189), должна быть мысль, что сущность этого доказательства состоит в мнениях, высказываемых сведущими людьми по предметам их специальности. Это было неудачное представление, по которому экспертов относили к разряду свидетелей, и только одного вреда можно ожидать от такой практики, как, например во Франции, где закон не дает особых постановлений об экспертах и прокурор вносит их в один со свидетелями список без всякого различия. Лучшая практика должна же признать, что не все постановления о свидетелях можно применять к экспертам. В свидетельских показаниях доказательная сила заключается в том, что всякий, имеющий здравые физические чувства, может воспринимать факты и его показание, основанное на таком восприятии, заслуживает доверия, как только свойства свидетеля ручаются нам в том, что он способен сделать правильно наблюдение, верно сохранить его в памяти и имеет искреннее желание говорить правду. Напротив, мы оставляем совершенно без внимания показания свидетелей, основанные только на их мнениях или на слух от других. Те, которым нужно оценивать достоверность свидетеля, находятся в довольно благоприятном положении, потому что для такой оценки употребляется легко применимый и всем доступный критерий, состоящий в решении вопроса: способен ли свидетель к наблюдению и находился ли он в положении, благоприятствовавшем этому делу? Напротив, в доказательстве чрез экспертов главное дело заключается в мнении, следовательно в убеждении (Glauben) эксперта. Правда, и при оценке экспертизы нужно брать во внимание наблюдение эксперта, так как оно средство для составления заключения. Но оценка наблюдения эксперта не то, что оценка наблюдения свидетеля. Во втором случае все дело сводится к вопросу: имеет ли свидетель необходимые для наблюдения здравые физические чувства; в первом, напротив, к вопросу имеет ли сведущий человек необходимые свойства и знания, при отсутствии которых нельзя ожидать, чтобы он сделал научно-правильное наблюдение? Смотря по обстоятельствам, одно наблюдение может быть сделано только врачом, имеющим хорошие анатомо-физиологические или физикальные сведения, другое только опытным акушером. Для некоторых наблюдений весьма трудно бывает найти хороших наблюдателей (например, по вопросу сделан ли недавно выстрел из оружия, причем нужны сведения по химии). Доверие к наблюдению эксперта во многом зависит еще и от того умеет ли он хорошо владеть необходимыми инструментами[81], имеет ли он вообще нужные для наблюдения средства, приспособления. Научное достоинство наблюдения эксперта оценивается, наконец, еще существующим опытом о достоинствах того или другого способа наблюдения и обусловливается ловкостью, которою должен эксперт обладать, чтобы не быть обманутым и избегнуть заблуждений". Указав, таким образом, что оценка научного наблюдения основывается на ряде предположений, Миттермайер, переходя к оценке судьею мнений экспертов, продолжает: "Еще более чем при оценке научного наблюдения зависит суждение судьи о достоинстве мнений эксперта от многих предположений, которые необходимо должны быть налицо, чтобы судья мог основать свой приговор на этих мнениях. Мнения же, особенно в области наук естественных, где вследствие постоянного прогресса знаний происходит неустанная борьба самых разнообразных воззрений, тогда только могут притязать на доверие судьи, когда они представляют: а) результат богатого опыта по предмету специальности; b) когда эксперт добросовестно рассмотрел все противоречащие опыты; с) хорошо знает законы природы и начала науки, под которые подводится данное наблюдение, и d) обладает, кроме того, необходимыми умственными способностями для вывода правильных заключений. Едва ли мнение эксперта, что человек умер от яда, заслужит доверие, если, описывая болезненные явления при отравлении этим ядом, он, однако, признается, что личного опыта по данному вопросу не имеет.

В особенности такая экспертиза не будет иметь силы в случаях отравления таким ядом, над действием которого наука еще вообще имеет очень мало наблюдений. Сила экспертизы может значительно ослабеть еще и оттого, что эксперт из различных существующих в науке взглядов произвольно выбирает какой-либо один за основание своего мнения, быть может, для того только, чтобы поддержать свою сторону в процессе, причем не только не представляет научных оснований своего предпочтения известному взгляду, но и не упоминает о существовании других, противоположных воззрений. Из всего сказанного следует, что достоверность экспертизы зависит от целого ряда предположений, а оценка судьею ее значения состоит в логической операции определения существования условий, внушающих доверие к мнению эксперта. Судья при этом находится в таком положении, что выясняет достоверность экспертизы только путем исследования: есть ли в эксперте условия, ручающиеся за правильность его мнений? Судья определяет, есть ли ручательства за правильность мнения эксперта: а) в его личности; b) в его желании говорить истину, без обращения внимания на последствия его мнения для кого бы то ни было, самостоятельно, вне всяких влияний; с) в его свойствах, ручающихся за правильность сделанного наблюдения и правдивую передачу результатов последнего; d) в его знаниях и опыте; e) в самом способе изложения экспертизы, укрепляющем в слушателях убеждение, что она результат спокойного, беспристрастного и основательного исследования". Таково учение Миттермайера об экспертизе. Сущность его заключается в том, что доказательство чрез сведущих людей есть самостоятельный вид уголовных доказательств, во многом похожий на улики. Откровенно признаемся, для нас взгляд Миттермайера не совсем ясен. В чем заключается специальное сходство экспертизы с уликами трудно усмотреть. Существованиe целого ряда предположений не есть отличительная черта улик она присуща всем вообще доказательствами. Главная ошибка Миттермайера заключается в неправильной постановке вопроса. Он ставит его так: есть ли экспертиза самостоятельное доказательство? Между тем сначала нужно решить, так сказать, преюдициальный вопрос: есть ли экспертиза вообще доказательство, в техническом смысле этого слова? По мнению Миттермайера, экспертиза напоминает улики потому, что в ней достоверность добывается целым рядом предположений. Но таким же точно образом добывается она и во всех доказательствах. Стоит только бросить беглый взгляд с этой стороны на систему доказательств, чтобы убедиться в правильности этой мысли. Сам Миттермайер в своем "Учении об уголовных доказательствах" говорит (Beweislehre, s. 403): "При всех доказательствах мы основываем свое убеждение на целом ряде предположений". Чтобы доказать эту совершенно правильную мысль, бросим беглый взгляд на систему уголовных доказательств. Возьмем личный осмотр. Доверие к нему основывается на предположении, что компетентное лицо, его производившее, имеет необходимые для наблюдения способности; что оно соблюдало все нужные для открытия истины меры предосторожности. Доверие к собственному сознанию подсудимого основывается также на предположениях: во-первых, на том, что ни один человек не захочет подвергнуться наказанию за преступление, никогда им не совершенное, и, во-вторых, на предположении, что рассказ подсудимого, согласный с обстоятельствами дела, доказываете, что именно подсудимый совершил преступление. Но это ведь только предположение, потому что дело в мельчайших подробностях может быть известно не только совершившему преступление, но и другому человеку, не совершавшему его, а стоявшему к нему по каким-либо обстоятельствам очень близко. Доверие к свидетельским показаниям, к письменным документам и уликам также основывается на целом ряде предположений. Вычислять их нет надобности: дело само за себя говорит. Словом, предположения общая всем доказательствам черта. На присутствии этой черты в экспертизе можно, пожалуй, основать мнение, что она вообще относится к доказательствам, но едва ли можно доказать сходство с тем или другим видом их. Таким образом, Миттермайер не доказал сходства экспертизы с уликами. Выбранная им черта сходства и вообще не верна. На основании этой черты можно внести в систему доказательств разные понятия: например, вердикт присяжных, приговор судей и т. д. Возьмем вердикт присяжных. Разве мы верим ему не на основании предположений? Мы предполагаем, что присяжные способны оценить доказательства, что они имеют желание открыть истину и т. д. Следовательно, и вердикт уголовное доказательство? Но нам возразят: "Да, это так; но вердикт присяжных есть оценка доказательств. Он основан на обстоятельствах дела, но сам не есть обстоятельство дела". Возражение совершенно справедливо; но нужно также прежде знать есть ли экспертиза доказательство или суждение о доказательствах; обстоятельство дела или суждение об обстоятельствах дела?[82] Все это приводит к мысли, что воззрение Миттермайера неверно, что он сделал ошибку в самой постановке вопроса. Повторяем, прежде чем определять сходство экспертизы с тем или другим видом доказательств, нужно предварительно решить вопрос: есть ли экспертиза вообще доказательство в техническом значении этого слова?

III. Третье воззрение на экспертизу состоит в том, что она вовсе не доказательство.

Эксперты по этому воззрению, judices facti, решающие фактические вопросы, которые, подобно преюдициальным, обусловливают решение всего дела. Уже итальянские и французские практики XVI столетия высказывали мысль, что мнения экспертов, в особенности медиков, должны пользоваться полным доверием и что экспертов не следует рассматривать как свидетелей (Arch. des Grim. 1833, s. 206). Старые юристы и камералисты называли сведущих людей судьями, а их мнения sententiae (Arch. fur civil. Praxis, II, s. 120). Впрочем, этот старый взгляд вскоре был затерт высокомерием юристов. Взгляд на экспертов как на судей фактов не затерялся, впрочем, и в новейшее время нашел защитников в литературе первой половины настоящего столетия. Так, Бирнаум (Arch. des Crim. 1833, s. 207) доказывает, что заключение сведущих людей не доказательство, а суждение, и на этом основании он требует совершенного преобразования организации медицинской экспертизы на суде. Пратобевера и Карминьяни (Mitterm., Beweislehre, s. 186) так же видят в экспертизе суждение, а не доказательство. Отчасти этого же взгляда придерживается и Клейншрод (Arch. des Grim., 1802. s. 3). Хотя он и считает "личный осмотр чрез экспертов совершенно самостоятельным доказательством", однако, прибавляет, что "при таком осмотре дело заключается не столько в чувственном восприятии, сколько в исследовании и анализе известных предметов, и доказательство в этих случаях не столько содержится в исследуемых явлениях, сколько в выводимых из них заключениях, по началам известной науки". Сам Миттермайер, смотрящий на экспертизу как на самостоятельный вид уголовных доказательств, говоря о старом воззрении на сведущих людей как на судей факта, признает его правильным. Нужно заметить, что воззрение на экспертов как на судей нигде не было проведено и доказано надлежащим образом. Но на него, во всяком случае, следует обратить внимание в том смысле, что для правильного уяснения юридического понятия экспертизы следует предварительно решить вопрос: есть ли экспертиза доказательство вообще? Слово "доказательство" употребляется нами здесь в техническом смысле. Мы обращаем внимание читателя на это ограничение, потому что без него все исследование может представиться одною праздною схоластическою забавой. В обширном смысле экспертиза, конечно, доказательство, потому что подтверждает же она или отрицает что-либо. Но в таком обширном значении и судейский приговор доказательство. Однако ясно, что о таких доказательствах здесь не может быть и речи. Мы здесь имеем дело с системою уголовных доказательств. После этих предварительных замечаний приступим к решению постановленного вопроса, решению, материал для которого мы уже собрали при обозрении различных взглядов на сущность экспертизы.

II.

Для решения вышепостановленного вопроса, можно ли внести медицинскую экспертизу в систему уголовных доказательств, нам нужно сделать значительное отступление и рассмотреть, по возможности подробно, деятельность эксперта на следствиях предварительном и судебном. Это отступление, во-первых, познакомит с положением эксперта в процессе, а во-вторых, даст и материал для решения занимающего нас вопроса. Итак, посмотрим прежде, в чем заключается:

а) Деятельность эксперта на следствии предварительном.

Вопрос о виновности состоит из трех частей: а) совершилось ли событие преступления, b) было ли оно деянием подсудимого и с) должно ли оно быть ему вменено в вину? Все эти вопросы, разрушаемые окончательно на суде, служат, однако, предметом следствия предварительного. Из них в этом сочинении важны для нас первый и третий, потому что в исследовании этих вопросов принимает участие медицинская экспертиза. Рассмотрим сначала первый из них, насколько в него входит участие врача. Вопрос о том, совершилось ли событие преступления, составляет пункт, который должен быть расследован прежде всех других, если хотят, чтобы уголовное следствие соблюдало известный метод как необходимую гарантию истины. Прежде чем судья переходит к изобличению кого-либо в совершении преступления, он должен убедиться, что событие преступления действительно случилось. "Corpus delicti, говорит Бэст (см. Мarquardsen, Enigl. Beweislehre, s. 278), должен быть ясно и несомненно доказан". Уже давно, несколько столетий назад, уголовное правосудие приняло благодетельный принцип, что полное восстановление объективного состава преступления должно быть основою следствия, что, только имея под ногами такую почву, следователь может перейти к изобличению подсудимого. Принцип этот в процессе инквизиционном соблюдался довольно строго: специальное следствие и постановление приговора могли иметь место только в том случае, когда объективный состав преступления был доказан, когда труп убитого был найден, когда вопрос, было ли в данном случае убийство или самоубийство, естественная смерть или отравление, был разрешен, по возможности основательно. В особенности, английское право крепко держалось и держится начала, что обвинение прежде всего должно позаботиться о полном восстановлении объективного состава преступления. Понятно, что такое исследование corpus delicti может иметь место только в преступлениях, которые оставляют после себя внешние следы (vestigia delicti). В особенности, сюда относятся убийства во всех видах, различные повреждения, изнасилования и многие другие преступления, в которых медицинская экспертиза не имеет применения и о которых нам поэтому нет нужды говорить. Мы сказали, что английское право строго соблюдает принцип исследования объективного состава преступления. К сожалению, нельзя сказать того же о новом континентальном процессе. Вот что говорит по этому поводу Миттермайер: "Прежнее благодетельное учение о необходимости полного восстановления объективного состава преступления и дачи, таким образом, следствию прочного основания было существенно потрясено отменою законной теории доказательств и принятием начала внутреннего убеждения для решения вопросов о виновности подсудимого. Удобное воззрение, что прежнее учение о доказывании объективного состава преступления было последствием формальной теории доказательств, нашло себе легкий доступ во Франции. Скоро привыкли к мысли, что вопросы, совершилось ли событие преступления и есть ли оно деяние подсудимого, могут быть рассматриваемы присяжными как нечто нераздельное, что им нет надобности предварительно решать первый вопрос.

Таким образом, французские прокуроры, верные положению les corps de delit est le delit meme в тех уголовных случаях, где объективный состав преступления может быть исследован только медицинским экспертом, как, например, в процессе Лемуан вопрос, жил ли ребенок до сожжения, или где эксперты дают разноречивые заключения, прокуроры, говорим, рассматривают все эти вопросы как побочные обстоятельства и увещевают присяжных не обращать большого внимания на экспертизу. Не менее обычно во Франции и то, что председатель при допросе подсудимого старается хитрыми вопросами и указанием противоречий в ответах добиться явного или подразумеваемого сознания; а в заключительной речи обращает главное внимание присяжных на доказательства виновности подсудимого, вместо того, чтобы внушить им, что первая их обязанность убедиться, совершилось ли событие преступления, служащего предметом обвинения? Напрасно будем мы искать во французских резюме важное указание, составляющее обыкновенно первую часть заключительной речи английского президента, что присяжные прежде всего и помимо доказательств виновности подсудимого должны решить вопрос о corpus delicti. При этом добросовестный английский президент указывает присяжным главные пункты вопроса, например, умер ли человек от отравления, объясняет существующие в деле сомнения и предостерегает от увлечений. В особенности сильно погрешают французские председатели и прокуроры против принципа исследования corpus delicti в процессах, основанных исключительно на уликах. Обыкновенно в таких случаях стараются восполнить недостаток доказательств внешнего состава преступления уликами виновности подсудимого[83]. В таких случаях выводы о виновности подсудимого делаются из того, например, что у него был мотив для преступления, что он имел полную возможность дать яд, что он имел таковой, что он один ходил за больным, что он тщательно уничтожил экскременты его, что он не соглашался на вскрытие трупа и т. д., между тем как все подобные улики имели бы значение тогда только, когда бы доказано было, что предполагаемая жертва преступления умерла действительно вследствие отравления.

Что касается нашего законодательства, то по рассматриваемому вопросу есть в нем некоторые указания, дающие право заключить, что оно сумело оценить значение предварительного исследования судом объективного состава преступления. Такие указания мы находим в ст. 754 Устава уголовного судопроизводства. В ней сказано: вопросы о том, совершилось ли событие преступления, было ли оно деянием подсудимого и должно ли оно быть вменено ему в вину, соединяются в один совокупный вопрос о виновности подсудимого, когда никем не возбуждено сомнения ни в том, что событие преступления действительно совершилось, ни в том, что оно должно быть вменено подсудимому в вину, если признано будет его деянием. Из этой статьи видно, что в тех случаях, когда в деле бывает сомнениe по вопросу о том, совершилось ли событие преступления, подсудимый (или его защитник) имеет право требовать выделения этого вопроса о виновности. Для более всестороннего обсуждения рассматриваемого нами пункта не мешает обратить внимание на рассуждения, бывшие о нем в комиссии, вырабатывавшей наш Устав уголовного судопроизводства. Известно, что в последний предлагалось включить некоторые общие правила о силе доказательств в виде руководства для присяжных при решении вопроса о виновности по внутреннему убеждению. В числе этих правил встречается такое: "Никто не может быть признан виновным в преступлении, если нет положительного удостоверения в том, что cиe преступление действительно совершилось". Против принятия этого правила выставлены были следующие возражения: в ст. 3 сказано, что никто не может быть признан виновным и т. д. В таком неопределенном виде правило это ничем не обязывает судью, потому что обусловливается положительностью удостоверения, насчет которой не дается никаких указаний. Нет сомнения, что и при действии этого правила судья будет судить о положительности удостоверения по своему личному усмотрению. Не находя удостоверения в том, что преступления совершались, судья, конечно, не обвинит подсудимого в этом преступлении по той простой причине, что обвинить в совершении того, что сам судья признает не совершившимся, значит утверждать и отрицать в одно и то же время существование преступления. Очевидно, что нельзя вводить в Устав уголовного судопроизводства такое правило, которое принадлежит к коренным законам мышления, соблюдаемым бессознательно всяким здравомыслящим человеком. Правда, что рассматриваемому правилу можно дать более определенный вид, постановив, что никто не может быть осужден за преступление, которого состав или внешняя оболочка (corpus delicti) не обнаруживается ни в каких вещественных уликах; например, никто не может быть обвинен в убийстве или подлоге, если нет налицо тела убитого или подделанного акта… В таком виде это правило, конечно, могло бы найти место в Уставе уголовного судопроизводства; но оно не на столько непреложно справедливо, чтобы принять его за правило, безусловно обязательное. Бывают случаи, в которых освобождение от наказания подсудимого, успевшего истребить вещественные следы преступления, но уличаемого всею совокупностью обстоятельств дела или даже и собственным его признанием, было бы явным неправосудием. Законодательная власть не может провозгласить за безусловно обязательное такое правило, которое было бы патентом на безнаказанность за все преступления, которых вещественные следы истреблены преступниками.

Мы нарочно выписали весь этот мотив, чтобы показать, какие, между прочим, можно сделать возражения против требования полного восстановления объективного состава преступления. Возражения эти неновы. Последнее из них получило большую известность после слов Бентама. По вопросу о том, можно ли доказывать corpus delicti не только свидетелями, но также уликами, он сказал: "Если бы это было так (т. е. если бы не допускать косвенного доказывания corpus delicti), то преступнику ничего лучшего не оставалось бы делать, как уничтожить только труп убитого человека". В сущности это возражение не так сильно, как кажется. Приводимый в мотиве "патент на безнаказанность" есть приобретение каждого подсудимого, успевшего уничтожить те или другие доказательства своей виновности. По началам всякого правильного процесса, между прочим и нашего, подсудимому предоставляется, например, важное право молчать (ст. 685 Устава уголовного судопроизводства) и не подвергаться допросу (ст. 683) в случае непризнания им своей виновности. Это правило принято в качестве гарантии. Но нужно ли доказывать, что и оно часто дает подсудимому возможность скрыть многое от суда, что оно ставит подсудимого в довольно выгодное положение по отношению к обвинителю, на плечи которого наваливается все бремя доказывания. Ясно, что и здесь может быть речь о патенте на безнаказанность. Далее: правило, соблюдаемое во всякой цивилизованной юридической практике, именно что всякое сомнение о вине или степени виновности подсудимого объясняется в его пользу (см. ст. 169 и 813 Устава уголовного судопроизводства) может быть укоряемо еще резче, чем правило о наличности corpus delicti на следствии. Не дает ли это правило награду подсудимым, сумевшим так ловко обставить свое дело, что в нем находит много сомнений? А всякое сомнение толкуется в пользу подсудимого; за всякий пункт, им запутанный, он получает, таким образом, награду in dubio in mitius! Но истолковывать подобным образом гарантии подсудимого нельзя. Всякая гарантия дает, конечно, возможность тому или другому злодею вырваться из рук правосудия, но эта же гарантия дает возможность оправдаться невинному и уже одна возможность такого факта служит великою наградою законодателю! Уничтожать существующие и не давать других правосудных гарантий потому только, что ими может воспользоваться иной преступник для избежания наказания за свои преступления, значит не понимать значения осуждения судом невинных людей. Лучше освободить десять виновных, чем осудить одного невинного правило действительно старое и сильно помятое судебными ораторами разного пошиба, но тем не менее великое и показывающее, что люди, создавшие его, глубоко понимали сущность правосудия. Они понимали, что различные постановления закона о доказательствах дают там и сям иным преступникам возможность избегнуть заслуженного наказания, но зато делают возможным оправдание для невинных. То правило, наконец, кроме гуманного, имеет еще и важное социальное значение.

Об этом мы находим прекрасную страницу у Бэста (см. Marquardsen, s. 41). Установляя различие между историческими доказательствами вообще и судебными в особенности, он говорит: "Другая черта отличия судебных от всех прочих (исторических) доказательств состоит в том, что законодатель, постановляющий о них правила, должен, отрешившись от интересов сторон в каждом отдельном случае, обращать внимание на общественные последствия судебных приговоров. С этой точки зрения, вред от виновной бездеятельности судов значительно превышает зло, которое может получиться от неправильной их деятельности. Осуждение и наказание невинного и оправдание виновного эти два приговора, с логической точки зрения, ничем друг от друга не отличаются: оба они ложны, оба далеки от истины. Но законодатели и судьи всех времен и стран согласны в том, что если вычислить социальный вред, проистекающий от каждого из этих приговоров в отдельности, то первый из них представится злом гораздо более важным, чем второй. Неправильные оправдания могут поощрять дурных людей к нарушениям закона. Это высшая степень их вреда. Но осуждения невинных делают то, что xopoшиe члены общества смотрят со страхом и отвращением на законы, отказывают им в своем содействии и, таким образом, парализуют руки правосудия. К этому нужно прибавить еще два последствия: побуждение для действительно виновного продолжать преступную деятельность, потому что он видит вместо себя наказанным другого, и страдания невинного". Обращаясь после этого отступления к главному предмету нашего рассуждения, к вопросу о том, должен ли непременно быть corpus delicti налицо при исследовании объективного состава преступления, нужно заметить, что дать безусловное правило вроде следующего: "При неимении corpus delicti невозможно изыскание события преступления", нельзя уже и потому, что трудно себе a priori представить все те благоприятные условия, которые могут случайно явиться на помощь следователю в процессе, в котором corpus delicti не найден. Заметим только, что отсутствие corpus delicti в случаях, когда объективный состав преступления восстановляется путем медицинской экспертизы, может сделать невозможным самое исследование. Для того, чтобы слова не казались голословными, нам стоит только привести для примера несколько случаев, в которых исследование события преступления производится при помощи медицинской экспертизы. Возьмем убийство. Правда, и не имея трупа, можно исследовать объективный состав преступления. Но это может иметь место только при самых благоприятных условиях. Если свидетели нам покажут, что они видели труп; если они нам опишут в подробностях замеченные на нем повреждения; если найдено будет орудие, которым произведены те повреждения; если нам доставлены будут сведения о личности убитого, то мы, быть может, и составим себе определенное убеждение о внешнем составе преступления. Но и в таких, даже по благоприятным условиям, редких случаях, эксперты все-таки могут сильно затрудняться при установлении причинной связи между повреждениями и смертью. В значительном числе случаев, при неимении трупа, экспертам невозможно будет решить вопрос: было ли в данном событии убийство или самоубийство? А между тем это важный пункт во многих уголовных делах. Вопрос о том, следует ли в известном случае принять убийство или самоубийство, решается на основании всех конкретных подробностей, часто самых, повидимому, неважных и заметных только для опытного глаза медика. Я здесь говорю, конечно, о внешних признаках. Спрашивается: возможно ли восстановить эти важные подробности на основании свидетельских показаний? Можно ли надеяться, что глаз обыкновенного свидетеля заменит нам опытный взгляд судебного медика? Едва ли. Вопросы о том, имеем ли мы дело с убийством или самоубийством, очень затруднительны даже для медиков. Словом, необходимость наличности corpus delicti при медицинских исследованиях должна быть принята за общее правило. Возможные исключения из этого положения нужно считать редкими явлениями.

После всего сказанного ясна цель медицинского изыскания на предварительном следствии. Она заключается в восстановлении объективного состава преступления. Значение предварительного следствия в этом отношении громадно. Многие вопросы, касающиеся восстановления объективного состава преступления, решаются здесь часто, по необходимости окончательно, хотя бы уже и потому, что данные, послужившие основанием этому решению, не могут быть сохранены для суда. Эти данные, значение которых для экспертизы так велико, имеют весьма часто только временное существование. Их следы уничтожаются. Свойства и величина кровяных пятен, подробности в положении трупа (как, например, висел повешенный высоко или низко над землею; как затянута была вокруг шеи веревка, обстоятельства, важные для решения вопроса о самоубийстве) и многие другие признаки существуют только на предварительном следствии. Так как все эти обстоятельства наблюдаются на следствии врачом-экспертом, то его наблюдение и составляет все, что остается от этих обстоятельств для судей, присяжных и медиков на суде. В случаях отравления одно предварительное следствие часто только и может дать материал для решения возникающих вопросов, и вот почему. Известно, что химическое исследование не всегда в состоянии открыть в трупе яд. Поэтому юристами и признано, что неоткрытие яда еще не составляет доказательства тому, что отравления не было. Отравление может быть доказано и явлениями в трупе, симптомами, сопровождавшими болезнь и смерть жертвы. Но симптомы, например, весьма часто могут быть восстановлены только путем допроса свидетелей. А этот путь тогда только может вести к цели, когда избирается вскоре по совершении преступления. "Сильно ошибаются, замечает Миттермайер, те юристы, которые предполагают, что такой допрос свидетелей может быть сделан с одинаковым успехом и на суде по истечении долгого времени по совершении преступления. Никогда нельзя надеяться получить от свидетелей через несколько месяцев точные сведения о разных мелких обстоятельствах дела. Свидетель, которому на допросе подчас изменяет память, склонен будет подтверждать руководящиe вопросы о разных обстоятельствах, мелких для человека незнающего, но важных и полных интереса для медика. Фантазия и влияние слышанного от других людей будут восполнять пробелы в памяти свидетелей".

Из сказанного нетрудно убедиться, что в случаях, когда объективный состав преступления восстановляется путем медицинской экспертизы, предварительное следствие составляет почти единственную стадию, где решение медицинских вопросов может быть основано на материалах, более или менее удовлетворительных. Здесь часто только и возможно настоящее медицинское наблюдение; здесь только и возможно получить достоверные показания; здесь только и не может быть основательного подозрения, что память изменяет свидетелю; здесь только и возможно подобие тех мелких обстоятельств, которые, не имея в себе часто ничего специальнонаучного, помогают, однако, в руках наблюдательного эксперта открытию истины.

Вот почему экспертиза на предварительном следствии заслуживает особенного внимания. Дело законодателя так ее организовать в этом отделе процесса, чтобы медик имел возможность пользоваться всеми материалами, необходимыми для решения подлежащих ему вопросов. Никакой эксперт, как бы велики ни были его способности и как бы обширны ни были его сведения, ничего не сделает, если он на суде должен дать заключение по медицинскому свидетельству, плохо составленному. Выше мы привели слова Орфилы, из которых видно, что главная причина неудовлетворительности экспертиз на суде плохие экспертизы на следствии предварительном. Ту же мысль высказывал и Миттермайер: "Опыт показывает, говорит он, что главный недостаток приговоров, считаемых неправильными, заключается главным образом в неудовлетворительных исследованиях объективного состава преступления". (Gerichtssaal, s. 326). В статье, помещенной в Gerichtssaal'е 1860 г., Миттермайер излагает главнейшие препятствия, встречающиеся на практике правильному медицинскому исследованию, и выставляет необходимые условия, которыми должно обладать предварительное следствие для успешного восстановления объективного состава преступления. Считаю нелишним привести здесь главнейшие его выводы. Прежде всего, говорит он, нужно обратить внимание на особенности тех случаев, которые, не представляя вначале никаких подозрительных фактов, впоследствии делаются, однако, предметом запутанных процессов, причем правосудие часто лишено бывает важнейших фактов для раскрытия истины. Сюда, например, относятся случаи внезапных заболеваний, причем болезненные симптомы могут быть объяснены естественною причиною, как, например, в тех случаях отравления, где болезненные явления могут быть объяснены простудой, не свариваемою пищей и т. д. Если в таких случаях и бывает даже медик, то ему и в голову не приходит мысль об отравлении, частью потому, что он, например, знает семейство, в котором находился больной, частью потому, что домашние обыкновенно выставляют какую-нибудь причину болезни, что, конечно, имеет влияние на врача, так что он приступает к постели больного с предвзятым уже взглядом на болезнь. В других делах трудность исследования объективного состава преступления обусловливается самим случаем, по обстоятельствам которого затруднительно решить вопрос: совершилось ли убийство или самоубийство? Иногда смерть можно объяснить даже трояко: преступлением, самоубийством и естественною причиной. В отравлениях исследование часто бывает недостаточно еще потому, что свидетельские показания о болезненных симптомах, не имевших в себе ничего поразительного, даются иногда спустя несколько месяцев, причем свидетель не может припомнить всех подробностей, а между тем они-то имеют громадное значение для экспертизы. Весьма часто исследование бывает потому трудно, что преступник умышленно изменяет положение трупа и дает ему такую обстановку, чтобы дело получило вид самоубийства. Такие хитрости в первый момент могут ввести в заблуждение. Напротив, в других случаях, родственники самоубийцы под влиянием непреступных, впрочем, побуждений изменяют положение и обстановку трупа с целью предать происшествию вид убийства. Окружающие больного часто бывают его убийцами и обманывают других людей, в том числе и врача, ложным описанием болезненных явлений. Истина нередко страдает оттого, что положение и обстановка трупа изменяются подающими помощь и старающимися оживить умершего. Это часто бывает в случае повешения: подающие помощь перевязывают веревку, снимают ее с шеи, между тем как положение повешенного и способ прикрепления веревки только и дают в таких случаях возможность решить вопрос, с чем мы имеем дело с убийством или самоубийством?

Во многих случаях исследование бывает неуспешно потому, что окружающие больного, имея подозрение в отравлении, скрывают это, однако, как можно долее от правосудия, щадя честь семейства. Иногда исследователь истины лишается важных фактов, вследствие непонимания важности их, так, экскременты больного часто выбрасываются вон, а между тем они имеют важное значение в случаях отравления. Исследование объективного состава преступления может не иметь успеха и потому, что труп, после поверхностного его осмотра, позволяют хоронить, или потому, что он вне города попадает в руки сельского начальства, не имеющего понятия о важности тех или других признаков. Наконец, во многих случаях правильное исследование на первых, а следовательно самых важных порах, страдает от приглашенных экспертов, не имеющих необходимых научных сведений и навыка. Часто обдуцент ничего не знает о признаках данной болезни или принимает трупные явления за признаки действовавших причин смерти. Все приведенные соображения могут объяснить, почему так часто в процессах с участием медицинских экспертов следствие не имеет полноты, необходимой для постановления на суде правильного приговора. Для того, чтобы исследование объективного состава преступления при помощи медицинской экспертизы было успешно, необходимо, чтобы предварительное следствие отвечало следующим требованиям:

1) Следствие должно начаться, по возможности, скоро после извещения о происшествии. Медленность делает невозможным наблюдение настоящего положения corpus delicti, потому что многие обстоятельства по прошествии времени или же вследствие изменений в обстановке теряют свое значение для раскрытия истины (например, положение трупа, оружия и т. д.). В случаях, когда произведены какие-либо перемены в обстановке, необходимо сейчас же расследовать первоначальное положение предметов, например, допросить свидетелей, видевших первыми труп (ст. 330 Устава уголовного судопроизводства также об этом заботится: судебный следователь производит предварительный внешний осмотр и составляет протокол… а равно о всех переменах, происшедших в положении осматриваемых предметов).

2) Следствие должно производиться неодносторонне и осторожно. Исследователь должен обращать внимание как на факты, подтверждающие совершение преступления, так и на обстоятельства, опровергающие эту мысль, ибо эти последние могут впоследствии на суде получить важное значение для защиты (того же требует и наш Устав: ст. 333 велит сведущим людям обращать внимание на все признаки, исследование коих может привести к открытию истины).

3) Все открываемые факты должны быть отмечаемы для того, чтобы впоследствии на суде они могли иметь значение судебных доказательств; они должны быть так установлены, чтобы на них могли ссылаться стороны (нечего и говорить о том, что наш Устав уголовного судопроизводства об этом заботится: ст. 344 говорит: "Акт осмотра, или свидетельство, передается от врача следователю, если возможно, вслед за освидетельствованием и никак не позже трех суток". По ст. 1748 Устава судебной медицины акт осмотра тела, свидетельство (visum repertum) есть обязательный ответ на сделанный присутственным местом вопрос, относительно всего того, что оказалось и открылось при осмотре мертвого тела и от чего смерть последовала).

4) Во всех случаях, где восстановление объективного состава преступления требует специальных сведений, должен быть призван своевременно эксперт. Следователь должен быть настолько знаком со значением технического исследования, чтобы понимать, какие нужны меры предосторожности для успешного исследования (собрание и сохранение различных веществ, например, экскрементов), какие пункты должны быть подвергнуты научному исследованию и что необходимо для полноты последнего (это очень важно, например, в случаях отравления, где весьма часто по небрежности не сохраняют частей тела, например, печени, или же отделений, например, мочи, в которых по новейшим исследованиям весьма часто открывают яд). Нельзя при этом не упомянуть, что следователь должен быть непременно знаком как с судебною медициной, так и с химией. Вследствие незнакомства с этими науками остаются часто не расследованными весьма важные пункты, потому что, как показывает опыт, многие из экспертов не выходят из пределов предлагаемых им вопросов. Таковы условия успешного исследования объективного состава преступления (Mittermaier, Gerichtssaal, Jahrg. 12). После общих замечаний о значении экспертизы на предварительном следствии обратимся к подробностям деятельности экспертов в этой стадии уголовного процесса. Прежде всего вспомним то, что нами сказано было выше о роли врача при медицинском исследовании. Она совершенно самостоятельна врач сам производит медицинское исследование, не подчиняясь при этом никакому чуждому влиянию. Его деятельность состоит в исполнении не отдельных действий по указанию следователя, а в целом и самостоятельном исследовании медицинского вопроса в уголовном делe. Это положение доказывается теми нравами, которыми пользуются эксперты на предварительном следствии.

1. Эксперт имеет право ознакомиться с теми сведениями, которые уже собраны следователем по данному делу. Ст. 341 Устава уголовного судопроизводства говорит: "При производстве судебно-медицинского осмотра судебный следователь сообщает врачу, по его требованию, те из имеющихся о мертвом теле сведения, которые могут служить указанием, на что врач должен при вскрытии тела обратить внимание". Для успешного исследования эксперт должен непременно уяснить себе все подробности дела. Приведенная статья дает эксперту возможность познакомиться с содержанием anteacta. Только в ней нет указаний для решения вопроса: имеет ли он право непосредственно обозревать эти акты? В прежнее время как юристы, так и медики много спорили об этом вопросе. Известные даже юристы отрицали право эксперта читать следственные акты. Они так рассуждали: "К чему эксперту знать все обстоятельства дела? Что можно найти при медицинском исследовании, они найдут, а нам только это и нужно". По всему видно, что юристы усердно заботились об ограждении беспристрастия судебного врача от предвзятых мнений, могущих будто бы образоваться при чтении следственных актов[84]. Но они при этом совсем забыли, что от эксперта требуется не только отчет о виденном, но и научное заключение, последнее же может образоваться только при основательном знании всех обстоятельств данного случая. В настоящее время вопрос этот может считаться совершенно поконченным[85]. И медики, и юристы совершенно согласны в том, что эксперт имеет полное право читать следственные акты. Так, Шауэнштейн (стр. 26) замечает, что, каков бы ни был объект, предложенный на обсуждение врача, последний всегда должен ознакомиться со всеми подробностями данного случая прежде, чем подаст свое мнение. Если он надеется извлечь какую-нибудь пользу из рассмотрения судебных актов, то он должен потребовать, чтобы они были ему сообщены, ибо часто обстоятельства, с виду ничтожные, для опытного и мыслящего эксперта могут послужить важною точкой опоры и бросить яркий свет на те или другие явления, казавшиеся сначала совершенно не понятными. Беккер (Lehrbuch d. gerichtlichen Mediz. s. 14) прямо говорит: "Опыт давно показал, что запрещение экспертам читать письменное производство дела мешает основательности их заключений". То же, в других только выражениях, заявляют Бухнер (Lerbuch, s. 53) и Каспер (Handbuch, s. 14). Со своей стороны, и юристы в настоящее время совершенно согласны с приведенными мнениями судебных медиков. Так, один из них, Ягеманн (Zeitschrift fur deutsches Strafverfahren, В. II) замечает, что современный практик даже не в состоянии будет понять, как это ученые прежнего времени могли спорить о вопросе: следует ли дозволить прочтение следственных актов медику, приготовляющемуся дать научное заключение о деле? Что касается нашего Устава уголовного судопроизводства, то хотя в нем и не говорится о сообщении врачу следственных актов, а только "имеющихся о мертвом теле сведений", но нетникакого сомнения, что дозволение медику прочесть протоколы следствия едва ли составит нарушение закона. Так смотрят на дело и практики: нет сомнения, что, в силу ст. 341, врач имеет полное право на прочтение сведений, содержащихся в деле, так как при словесном сообщении их следователем могут укрыться такие мелкие обстоятельства, которые для эксперта имеют важное значение. Уже это право эксперта знакомиться пред медицинским исследованием с обстоятельствами данного дела, показывает, что его деятельность имеет совершенно самостоятельный характер, что она состоит не в отдельных объяснениях различных явлений, а в цельном изучении и исследовании вопроса. Он знакомится с делом и, смотря по обстоятельствам, дает то или другое направление своим взысканиям. Мысль эта представится еще рельефнее при дальнейшем изложении.

В силу ст. 341, врач имеет полное право на прочтение сведений, содержащихся в деле, так как при словесном сообщении их следователем могут укрыться такие мелкие обстоятельства, которые для эксперта имеют важное значение. Уже это право эксперта знакомиться пред медицинским исследованием с обстоятельствами данного дела, показывает, что его деятельность имеет совершенно самостоятельный характер, что она состоит не в отдельных объяснениях различных явлений, а в цельном изучении и исследовании вопроса. Он знакомится с делом и, смотря по обстоятельствам, дает то или другое направление своим взысканиям. Мысль эта представится еще рельефнее при дальнейшем изложении.

2. Сведущие люди, производя освидетельствование, не должны упускать из виду и таких признаков, на которые следователь не обратил внимания, но исследование коих может привести к открытию истины (ст. 333 Устава уголовного судопроизводства). Эта обязанность экспертов представляет в настоящем свете ст. 332, по которой следователь предлагает сведущим людям словесно или письменно вопросы, подлежащие их разрешению. Эксперт, следовательно, по ст. 333 не связан в своих изысканиях вопросами, которые часто могут быть неполны, односторонни и даже нецелесообразны. Опыт показывает, что вопросы, предлагаемые судьею медикам, часто не соответствуют особенностям данного случая в том виде, в каком последние представляются с медицинской точки зрения; еще чаще случается, что эти вопросы не исчерпывают предмета. Иначе, впрочем, и быть не может, потому что для удовлетворительной постановки таких вопросов, собственно, необходимы специальные сведения. Врач обязан отнестись к делу самостоятельно. Приготовляясь к званию судебного медика, он должен познакомиться с требованиями, для удовлетворения которых призывается правосудием. В каждом уголовном деле он должен понимать, что именно нужно узнать суду от него[86]. Впрочем, судебная медицина во всех почти учебниках давно уже излагается согласно этой потребности. Свою систему она строит сообразно цели судебно-медицинских исследований. Она располагает свои учения по юридическим вопросам, для решения которых приглашаются эксперты. В каждом судебно-медицинском учении определяется главный пункт, исследование которого необходимо для судебных целей. Судебная медицина не самостоятельная наука, а совокупность естественнонаучных сведений в применении к различным потребностям правосудия. Следовательно, ее содержание всегда будет определяться характером юридических случаев. Таким образом, медик, занимающийся специально этою наукой, при самом ее изучении узнает, что именно нужно правосудию знать в каждом отдельном случае. Ему это во всяком случае удобнее и легче узнать, чем следователю настолько познакомиться с судебною медициной, чтобы предлагать врачу исчерпывающие дело вопросы. Все сказанное приводит к убеждению, что врач не может быть настолько стесняем вопросами следователя, чтобы не иметь права выходить из их пределов. Вот почему закон и налагает на него обязанность не упускать из виду и таких признаков, на которые следователь не обратил внимания, но исследование коих может привести к раскрытию истины. Эта обязанность, таким образом, служит лучшим подтверждением мысли, что врач не исполнитель отдельных только действий, предписываемых судьею, а самостоятельный исследователь медицинских вопросов.

3. При производстве медицинского исследования эксперту необходимо предоставить право делать, кроме осмотра, еще и другие исследования, как, например, допросы подсудимых, свидетелей. Будет ли он это делать непосредственно, или чрез следователя, это не изменяет сущности дела. Наш закон об этом ничего не говорит. Но такое право на следствии едва ли может подлежать сомнению. Допрос подсудимых и свидетелей остается иногда даже единственным материалом экспертизы, когда нет вещественных предметов для медицинского исследования (например, когда эти вещественные следы преступления исчезли или же сделались негодными к исследованию например, труп может сделаться негодным для исследования вследствие сильного гниения). Впрочем, во многих случаях, даже при существовании вещественных предметов медицинского исследования, допрос подсудимых и свидетелей имеет важное значение для врача. Возьмем, для примера, детоубийство. Вот какие, например, требования предъявляет Шауэнштейн судебному врачу в таких случаях. "Допуская, говорит он, что исследование подозреваемой вполне доказало или, по крайней мере, не опровергло предположения, что она недавно родила, задача эксперта этим еще далеко не выполнена; ему остается еще искусным допросом обвиняемой… разъяснить себе, первые ли это были роды у обвиняемой или же нет… он должен ознакомиться с местностью, где произошли роды, разузнать о положении, которое приняла родильница во время родов, обо всем ходе последних, о том, вытекли ли пред родами околоплодные воды, когда вытекли и не было ли кровотечений, о том, что заметила мать на ребенке, что она с ним делала и т. д.". Словом, эксперт, по требованию Тардье (Архив судебной медицины 1868. № 1, 15), должен: "Определить физические и нравственные условия, в которых находилась женщина, обвиняемая в убийстве, и не только самый факт и время родов, но и те условия, при которых совершались роды, и влияния, которым могла подвергаться мать, убившая своего младенца, а также определить все обстоятельства факта, относящиеся к преступно употребленному способу, к месту, где совершено преступление, и к различным действиям, которые за ним следовали". Кратко: исследование медика в редких только случаях может ограничиться одним медицинским осмотром. Для составления основательного заключения он нуждается в допросах подсудимого и свидетелей, часто в дополнении следствия. Как должны производиться такие допросы: непосредственно ли экспертом или чрез следователя, вопрос чисто практический. Едва ли можно считать удобным допрос чрез следователя. Допрос эксперта должен иметь (например, по отношению к подсудимому) скорее характер беседы, чем формального предложения вопросов. Но ведение такой беседы чрез следователя может замедлить и затруднить дело. Конечно, можно требовать, чтобы допрос эксперта производился в присутствии следователя. Однако и это требование, с судебной точки зрения совершенно справедливое, не всегда должно быть удовлетворяемо. Так, в случаях исследования душевного состояния подсудимого присутствие следователя может вредить беседе врача с подлежащим его психиатрическому исследованию подсудимого. Обращаясь к выводу, который можно сделать из представленных прав эксперта, заметим, что деятельность его на предварительном следствии, с логической точки зрения, вполне аналогична с деятельностью следователя. Он решает не отдельные вопросы, предлагаемые ему следователем, а дает заключение о целом деле, с научной точки зрения. Как и следователь, он занимается исследованием факта, пользуясь при этом одними и теми же средствами: личным осмотром и допросами подсудимого и свидетелей. Изыскания врача и следователя различаются не по степени самостоятельности, не по судебной цели, а только по сферам: первый изучает дело с научной стороны, второй со стороны, подлежащей практическому юристу.

Итак, из обзора деятельности врача на предварительном следствии можно и должно вывести следующее положение: с логической точки зрения, эксперт на предварительном следствии в принадлежащей ему сфере явлений производит такое же исследование, как и следователь в своей. Теперь нам нужно рассмотреть деятельность эксперта на предварительном следствии, в случаях, когда исследуется вопрос о вменяемости подсудимого. Выше мы заметили, что ст. 353 Устава уголовного судопроизводства имеет самобытный характер, что она может подать повод думать, что в означенных в ней случаях сам следователь производит психиатрическое исследование при участии врача. Действительно, буквальный ее смысл может внушить такую мысль. Вот что она говорит: "Если на следствии окажется, что обвиняемый не имеет здравого рассудка или страждет умственным расстройством, то следователь, удостоверясь в том как чрез освидетельствование обвиняемого судебным врачом, так и чрез расспрос самого обвиняемого и тех лиц, коим ближе известен образ его действий и суждений, передает на дальнейшее рассмотрение прокурора все производство по этому делу, с мнением врача о степени безумия или умственного расстройства обвиняемого". Таким образом, следователь сам удостоверяется в безумии или умственном расстройстве обвиняемого. С этою целью он допрашивает подсудимого и свидетелей; на этот же конец он назначает освидетельствование чрез врача. Нельзя не признать, что по смыслу этой статьи сам следователь как бы является исследователем вопроса, при участии врача. Но спрашивается: насколько это рационально, целесообразно? Может ли следователь допросом обвиняемого и свидетелей исследовать трудный психиатрический вопрос? Насколько следователь может предлагать идущие к делу вопросы? Может ли следователь настолько знать психиатрию, чтобы производить подобные исследования? Не остается ли это право следователя одною буквой закона без живого приложения к действительности? Все эти вопросы очень легко разрешаются, как только мы обратим внимание на условия, признаваемые знатоками психиатрии необходимыми для удовлетворительного исследования душевного состояния подсудимого. Первое средство, предоставленное законом следователю для исследования душевного состояния подсудимого, есть расспрос последнего. Но это средство может принести пользу только в руках опытного психиатра, а никак не следователя, сведения которого по психиатрии, при всем его желании, все-таки могут быть только весьма поверхностного свойства. Пусть за нас говорит в этом случае ученый, соединивший в себе обширное знание судебной практики с основательными психиатрическими сведениями. "Весьма важны и необходимы, говорит Миттермайер, личные беседы эксперта-психиатра с лицом, подлежащим его исследованию. Всякий врач-психиатр может засвидетельствовать, что очень трудно из одного разговора получить основательные данные, на которых можно было бы построить верное заключение, так как врач легко может быть введен в заблуждение, отчасти вследствие недоверия, с которым больной часто принимает врача, отчасти же потому, что некоторые врачи приступают к разговору с больными с предвзятым мнением… Но очень и очень часто врача вводят в заблуждение спокойное поведение подсудимого, выражения его, которые показывают, что он раскаивается в совершенном им преступлении или сознает незаконность его. Кроме того, опыт показывает, что посредством допросов подсудимых следователями, часто предлагающими замысловатые или подсказывающие ответ вопросы, отнюдь не добываются сведения, за верность которых можно было бы поручиться, но получается только известное число фактов, на которых как на сведениях, добытых при следствии, врач основывает свое заключение. Наилучшим образцом для способа действий эксперта, занимающегося испытанием умственных способностей подсудимого, может служить способ действий, которого держится опытный врач дома умалишенных при исследовании душевного состояния больного, при приеме его в это заведение". Таким образом, расспрос подсудимого с целью определения его душевного состояния есть орудие, действующее успешно только в руках опытного психиатра. Нет сомнения, что расспрос следователя в этом случае может дать весьма мало материалов. Конечно, и следователь может убедиться, что обвиненный безумный или сумасшедший, если эти состояния выражены в самой резкой, площадной форме. Но такие площадные формы и не составляют ведь на практике трудных вопросов. В большинстве случаев следователь будет иметь дело с состояниями, находящимися на рубеже вменяемости и невменяемости. Второе средство, предоставленное законом следователю для определения душевного состояния обвиняемого, заключается в допросе свидетелей.

Конечно, во многих случаях свидетели могут дать весьма интересные показания. Нужно, однако, заметить, что показания их в этих случаях редко приносят существенную пользу. Вот что говорит Миттермайер (Friedreich's Blatter, 1863) о значении свидетельских показаний в подобных случаях: "Показания свидетелей в редких только случаях дают xopoшиe материалы для решения вопроса о душевном состоянии подсудимого, и показания эти следует отбирать с большою осторожностью, ловкостью и опытностью. Свидетели, представляющие свои наблюдения над подсудимым, обыкновенно не в состоянии наблюдать факты, имеющие действительное значение. Незнакомые с разными формами душевных болезней, люди обыкновенно составляют себе известное представление о том, каково должно быть поведение сумасшедших; по их мнению, сумасшедшиe должны или болтать постоянно бессмысленно, или при каждом удобном случае высказывать свои idees fixes, или же делать телодвижения, свойственные бешеным. Так как свидетели не знают, как часто душевная болезнь постепенно развивается в течение долгого времени, то многие явления, которые опытный врач признал бы предвозвестниками или признаками последовательно подвигающегося вперед душевного недуга, они склонны относить на счет дурного характера подсудимого, между тем как эти явления знаки болезни.

В особенности в случаях, когда человек страдает ложными представлениями, свидетели склонны объяснять эти явления причудами или фантазией. Что вообще допрос следователем свидетелей по вопросам психиатрическим не может принести пользы, а, напротив, даже вред, потому что свидетелей часто вводят в заблуждение руководящие вопросы следователя, в этом можно убедиться, вспомнив, что судебные чиновники редко бывают знакомы с психиатрией". Все вышесказанное убеждает в мысли, что следователь не компетентен в исследовании психиатрических вопросов, что предоставляемые ему законом для этой цели средства не могут быть им употребляемы надлежащим образом. Единственный человек, могущий в этом случае принести пользу правосудию, есть психиатр. Средства, которые закон предоставляет следователю, если могут принести какую-нибудь пользу, то только в руках специалиста. Вообще, для правильного исследования душевного состояния подсудимого необходимо клиническое наблюдение над последним в хорошо устроенном доме умалишенных[87]. Медику нужно предоставить полную возможность для правильного научного исследования. Как нимало дают свидетели в этих случаях, но вопрос, сделанный им медиком, может добыть важные факты. Только врач и может знать, какие именно нужно предложить вопросы свидетелям и другим лицам для определения прежнего состояния подсудимого. Все сказанное о деятельности врача на предварительном следствии приводит нас к следующим положениям: 1) как и следователь, врач самостоятельно исследует истину; 2) он пользуется для достижения этой цели такими же источниками достоверности, как и следователь, т. е. осмотрами и допросами.

Обращаясь к вышепоставленному вопросу, относится ли экспертиза к системе уголовных доказательств, мы ответим другим вопросом: входит ли в эту систему деятельность следователя? "Конечно, могут ответить входит, но настолько, насколько она добывает уголовные доказательства. Сама же по себе она, конечно, не входит в систему доказательств". То же самое можно сказать и об экспертизе. Она настолько относится к системе доказательств, насколько добывает последние; но сама по ceбе она не доказательство, а изыскание доказательств. Далее. Но эксперт и на предварительном следствии, не ограничивается одним только изысканием доказательств, а еще оценивает их, и эту оценку излагает в виде мнения. На основании 344 ст. Устава уголовного судопроизводства врач после осмотра составляет акт осмотра или свидетельство. Что же такое акт осмотра? Ответ дает Устав судебной медицины. В ст. 1750 1754 последнего находим подробное описание этого акта. Он разделяется на четыре части: а) введение, b) историческая часть, с) мнение и d) заключение. Введение посвящается изложению формальных поводов медицинского исследования. Вторая часть должна содержать описаниe всего хода исследования со всеми оказавшимися в том явлениями и признаками, в таком точно порядке, как они найдены, отличая обстоятельно то, что обнаружилось при настоящем исследовании, от того, что известно по рассказам посторонних лиц, долженствующих тут же быть поименованными, или что открылось из присланных по сему делу формальных бумаг, с показанием номера и страницы, где о том говорится. В этой части излагается, таким образом, материал, добытый медицинским исследованием. На основании этого-то материала и составляется третья часть акта мнение, которое по закону (ст. 1753 Устава судебной медицины) должно быть основано на том, что действительно найдено при вскрытии тела. Это мнение должно быть мотивировано, должно быть подтверждаемо, как выражается закон, достаточными и ясными доказательствами, согласно правилам анатомии, физиологии, патологии и химии, а также заключениям, основанным, если можно, на несомненных опытах и наблюдениях классических по сему предмету авторов. Наконец, в четвертой части акта, в заключении, врач удостоверяет, что весь осмотр составлен по самой сущей справедливости и совести, согласно правилам медицины и по долгу службы и присяги. Таким образом, медицинское свидетельство имеет характер мотивированного приговора, потому что эксперт на основании доказательств приходит к известному заключению. В этом отношении деятельность его совершенно тождественна с деятельностью судьи, принимающего то или другое мнение по делу на основании доказательств. Различие между решениями судебным и научным может быть выражено в двух пунктах: а) они относятся к различным сферам и б) судьи в правильно устроенном процессе должны подать всегда решительное мнение, утвердительное или отрицательное (это, впрочем, происходить не от свойства материала, всегда допускающего такое категорическое решение, а от требований уголовно-политических: существовало же в инквизиционном процессе оставление в подозрении, существует же и теперь в Шотландии вердикт not proven); эксперт же может отвечать, что по данным, у него имевшимся, он не может прийти к решительному заключению. В ст. 1753 Устава судебной медицины сказано: "Поелику открытие истины составляет главный предмет стараний судебного врача, то при составлении осмотра обязан он различать то, что никакому сомнению не подлежит, от того, что только вероятно. Посему, он должен в сомнительных случаях, где обстоятельства дела не совершенно открыты, лучше признаться в невозможности произнести решительное заключение, нежели затемнять и запутывать дело неосновательным мнением". Но если принять во внимание, что в большинстве случаев эксперты всегда встречают более или менее важные сомнения, то придется признать, что эксперты, постановляя известный научный приговор, как и судьи, весьма часто принимают какое-нибудь решение под давлением необходимости составить немедленное заключение. Место для coмнения всегда будет у эксперта; следовательно, его приговор всегда будет приговором, в абсолютную истинность которого он сам не будет верить, который он будет считать настолько истинным, насколько истина могла быть достигнута при известных условиях. Словом, как судья, постановляющий приговор, в большинстве случаев может сказать о своем приговоре: "Я сделал все, что мог; я изучил дело; есть гораздо большая вероятность для предположения, что подсудимый виноват, чем для предположения его невиновности", так точно и эксперт. Абсолютная истина существует только для математических принципов; для всех естественных явлений начала, из которых мы исходим, и заключение, к которому мы приходим, составляют только эмпирические истины. Вот почему эксперт в немногих только случаях, может прийти к гордой мысли, что его экспертиза вполне достоверна, и вот почему его приговор есть приговор по мере сил и возможности. И эта черта экспертизы придает эксперту характер судьи. И слова Фостена Эли: "Dans le for de leur conscience, les experts rendent un jugement, parce qu'ils apportent une solution de la difficulte qui leur est soumise…" показывают, что он глубоко проник в сущность экспертизы. Переходим теперь к рассмотрению деятельности эксперта на следствии судебном.

б) Деятельность экспертов на следствии судебном.

Цель судебного следствия, как известно, заключается не в одной только проверке собранных на предварительном следствии доказательств, но и в самостоятельном исследовании истины. Что касается медицинской экспертизы в этом отделе процесса, то здесь или поверяются медицинские свидетельства, данные на предварительном следствии (ст. 690 Устава уголовного судопроизводства), или же производится новое освидетельствование или испытание чрез избранных судом или указаных сторонами сведущих людей (ст. 692). Права, которыми могут эксперты пользоваться на суде, не определены в подробностях Устава уголовного судопроизводства. Но у нас имеется одно кассационное решение, важность которого едва ли нами преувеличена, если мы скажем, что оно представляет одно из замечательнейших явлений в нашей судебной практике. Это решение и должно служить основным принципом при определении прав экспертов на суде. Оно посвящено, главным образом, разъяснению ст. 692 Устава уголовного судопроизводства, в которой сказано, что суду предоставлено право назначать и новые освидетельствования или испытания чрез избранных им или указанных сторонами сведущих людей с тем, чтобы они производили свои действия в заседании суда, если это возможно, или, по крайней мере, представили в судебном заседании обстоятельный отчет об оказавшемся при освидетельствовании или испытании. Правительствующий Сенат разъяснил, что по буквальному смыслу этих законоположений суд не стесняется ни в назначении числа и избрании сведущих людей, ни в определении срока наблюдения; что затем далее, избрание того или другого способа и порядка освидетельствования должно быть предметом особых постановлений суда, после тщательного ознакомления со свойствами, важностью и условиями подлежащего исследованию события или предмета. Далее в кассационном решении сказано, что от выбора приемов и сведущих людей зависят, в большей части случаев, степень достоверности и значение осмотров и освидетельствований, а потому суды при распоряжениях о назначении исследований должны действовать с особою предусмотрительностью и знанием дела; но приемы их в таком только случае могут подлежать проверке или отмене, когда при установлении их прямо нарушены те условия, которые точно определены в законе, или когда не уважены основанные на этих законах заявления сторон, предъявленные своевременно в заседании суда (кассационное решение 1867, № 204). Согласно основным началам, высказанным в этом решении, в нашей судебной практике, установились следующие приемы при отобрании медицинской экспертизы.

1. Призываемым в судебное заседание экспертам предоставляется право читать письменное производство дела. Это право экспертов после сделанных уже выше замечаний наших не требует доказательств. Но, помимо того, это право признано Сенатом. В кассационном решении 1868, № 945 по делу Алексеева мы читаем: "Предъявление доктору Беркуту подлинного производства имело связь с данным ему поручением составить заключение о состоянии умственных способностей Алексеева во время совершения преступления, для чего ему необходимо было познакомиться с обстоятельствами, сопровождавшими его; такое действие суда правительств Сенат не может признать противозаконным, тем более, что и указываемая подсудимым 570 ст. Устава уголовного судопроизводства не содержит в себе на этот счет положительного воспрещения; притом правительственный Сенат признал правильным и то соображение суда, изложенное в рапорте, что если в известных случаях судебные следователи, произведшие предварительное следствие, могут быть приглашаемы в суд для объяснения произведенного ими освидетельствования (ст. 690), то нет основания не допускать и экспертов к прочтению актов предварительного следствия".

2. Эксперты имеют право присутствовать при производстве судебного следствия. Цель предоставления такого права слишком очевидна, чтобы об этом долго говорить: эксперту необходимо познакомиться для дачи заключения со всеми обстоятельствами данного случая. Это право экспертов составляет уже теперь твердое правило нашей судебной практики, правило, не нуждающееся в доказательствах. При производстве судебного следствия эксперты вправе обозревать вещественные доказательства, имеющие значение для разрешения медицинских вопросов в деле; это правило судебной практики также не нуждается в доказательствах. Далее. Экспертам нужно предоставить и право предлагать свидетелям вопросы чрез председателя. Мы сказали: "нужно". На практике председатели обыкновенно и предоставляют экспертам это право. Но Сенат не осветил этого дозволения. В кассационном решении 1868, № 944, читаем: "Из протокола видно, что один из экспертов спросил председателя, вправе ли эксперты предлагать свидетелям вопросы, касающиеся психиатрических предметов; по этому поводу прокурор заметил, что он находит это возможным, а защитник заявил, что он находит это не только возможным, но и необходимым; вследствие этого суд постановил: дозволить экспертам предлагать свидетелям вопросы чрез председателя. В объяснении суда по этому поводу изложено, что эксперт был допущен к допросу свидетеля, после согласия на то сторон, причем суд руководствовался тем соображением, что порядок, указанный в Уставе уголовного судопроизводства для допроса свидетелей, не может быть буквально применен к экспертам, так как цель призыва тех и других не одинакова: свидетели приглашаются для изложения показания о всем виденном и слышанном ими до судебного следствия, между тем как эксперты обязаны представить не только отчет о произведенном ими освидетельствовании, но в иных случаях вывести заключение о виденном и слышанном на суде. В этих видах ограничение экспертов простым дозволением выслушать показания свидетелей не только не соответствовало бы цели их присутствия на суде, но, по мнению суда, могло бы вредно повлиять на самое заключение, для которого необходимо всестороннее обсуждение данных, представленных судебным следствием. Правительствующий Сенат, со своей стороны, не может признать этих соображений правильными. Напротив того, хотя в законе не содержится положительного воспрещения экспертам предлагать свидетелям вопросы, но ни в 694 и 695 ст. Устава уголовного судопроизводства, определяющих порядок допроса экспертов, ни в 720 725 ст., в коих говорится о порядке допроса свидетелей, не упоминается о том, чтобы свидетелям могли быть предлагаемы вопросы кем-либо другим, кроме сторон, членов суда и присяжных заседателей. На основании этих законов нельзя признать правильным предоставление экспертам права предлагать вопросы и чрез председателя, как это было при рассмотрении настоящего дела, так как председатель, не выслушав еще заключения эксперта, в большинстве случаев не будет иметь возможности оценить необходимость предложения того или другого вопроса. Установленный законом порядок допроса экспертов состоит в том, что они должны подробно излагать свое заключение, которое потребуется от них судом, и если при этом встретят какое-либо недоразумение относительно того или другого обстоятельства и не смогут, вследствие этого, дать правильное заключение, то должны заявить об этом суду, и, затем, встретившееся затруднение должно быть разъяснено не по их инициативе, а по инициативе председателя или сторон, и тогда уже по выслушании заключения эксперта и председателя и стороны будут иметь возможность произвести допрос свидетеля, если таковой представится необходимым". Впрочем, в позднейших решениях Сенат (кассационное решение 99/5 Шаринов и др.) признал, что вообще эксперты должны предлагать вопросы свидетелям чрез председателя, но когда допрос свидетеля касается специального предмета, председатель может признать более удобным предложить экспертам самим формулировать вопросы и предлагать их свидетелям (кассационные решения 76/160 Бессера, 99/5 Шаринова). Заметив предварительно, что Правительствующий Сенат не отнял этим решением у экспертов возможности пополнять свои сведения допросом свидетелей, скажем, что мы решительно не может согласиться с тем порядком допроса, который устанавливается этим решением. Прежде всего нужно сказать, что нет ни одной статьи, которая запрещала бы эксперту предлагать на судебном следствии чрез председателя вопросы свидетелям. Правда, в законе нет и прямого на то дозволения. Но в Уставе, например, нет дозволения экспертам читать подлинное производство дела, однако это разрешено Сенатом (кассационное решение 1868, № 944). Таких случаев, когда Сенат дозволяет то, что прямо не воспрещено Уставом, можно было бы привести немало. Но кроме того, в важном, приведенном нами выше кассационном решении 1867 г., № 204, Сенатом разъяснено, что суд не стесняется в выборе приемов экспертизы, и что приемы, судом принятые, тогда только могут подлежать поверке и отмене, когда при установлении их прямо нарушены те условия, которые точно определены в законе… Но разве в Уставе где-нибудь сказано прямо, что эксперты не имеют права предлагать свидетелям вопросы? Против этого могут возразить: "Но, руководствуясь принципом, что все, не запрещенное законом, может быть дозволено, вы можете потребовать предоставления экспертам и таких прав, которых им уже ни в каком случае дать нельзя". На это мы ответим, что дозволение, не запрещенное законом, имеет естественные и довольно точные пределы, с одной стороны, в функции экспертов, а с другой в исключительных правах других, участвующих в процессе лиц. Обращаясь затем к разбору установленного Сенатом порядка предложения свидетелю вопросов, в ответах которых нуждается эксперт для дачи своего заключения, мы должны заметить, что порядок этот не может быть признан удовлетворительным. Его нельзя считать удовлетворительным, потому что он ставит эксперта в очень затруднительное положение: последний должен приступать к изложению заключения, нуждаясь еще в разрешении некоторых вопросов свидетелями. Положение эксперта при таких условиях едва ли может благоприятствовать основательности заключения. Не имея права на получение своевременных ответов от свидетелей, он до самого момента представления своего научного мнения часто не в состоянии будет составить себе определенное убеждение. Далее. Предоставление суду права оценивать необходимость известного вопроса свидетелю, предложенного экспертом, равносильно предоставлению суду права оценивать значение того или другого факта для научного приговора эксперта. Но такое право суда не может быть доказано ни с точки зрения закона, ни с точки зрения науки. Приведенное кассационное решение не может, однако, иметь неблагоприятных последствий для судебной практики, так как оно парализуется тем кассационным решением, в котором сказано, что те только приемы экспертизы подлежат отмене, которые прямо нарушают закон. А так как предложение экспертами вопросов свидетелям чрез председателя не при изложении заключений, а во время судебного следствия не нарушает никакого закона, то оно и не может быть достаточным поводом кассации. Кроме того, из кассационного решения 1868 г., № 944, и 1869 г., № 298, видно, что предоставление экспертам права допрашивать свидетелей и подсудимых (при объяснении председателем последним их права не отвечать на вопросы) Правительствующим Сенатом не признается достаточным поводом кассации, если защитник своевременно не возражал против такого предоставления[88].

3. Экспертам предоставлено право совещаться пред дачею заключений. Это право несколько раз подтверждено Сенатом, причем он пояснил, что совещание между экспертами не противно закону и должно быть признано очень полезным средством для разъяснения истины. В кассационном решении 1869 г., № 298 читаем: "Правительствующий Сенат (по делу Протопопова, 1867, № 203) объяснил, что суд не стесняется в выборе обрядов и приемов… (для экспертизы). К числу же упомянутых в этом решении приемов нельзя, конечно, не отнести и допущенное Тифлисскою судебною палатою совокупное совещание вызванных ею экспертов…" Это право экспертов совещаться имеет свое законное основание и в Уставе судебной медицины, ст. 1748, в которой сказано: "Будет при вскрытии находился еще другой врач, то они обязаны дать свидетельство по общему суждению и согласию. В сем случае, оба они должны оное подписать".

4. Наконец, экспертам дано право представлять свое заключение не каждым порознь, а одним от лица всех производивших одну и ту же экспертизу. В кассационном решении 1868, № 575 читаем: "Возражая против представления экспертами своего заключения не каждым порознь, а от всех лиц, производивших одну и ту же экспертизу, подсудимый ссылается на 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, относящуюся к свидетелям, и упускает из виду, что, по словам закона, относящегося собственно к экспертам, они представляют свое заключение и затем разрешают вопросы, им предлагаемые (ст. 694), но при этом вовсе не требуется, чтобы они давали свое заключение порознь". Сделанных выписок из кассационных решений совершенно достаточно для того, чтобы показать, какой характер получила в нашей судебной практике деятельность экспертов на суде. Сущность этой деятельности, с логической точки зрения, ничем не отличается от деятельности присяжных. В самом деле, в чем заключается деятельность присяжных на суде? Они изучают доказательства и на основании этого материала постановляют свой приговор. Они присутствуют при производстве судебного следствия, выслушивают свидетелей, обозревают вещественные доказательства, предлагают чрез председателя допрашиваемым лицам вопросы, совещаются и, наконец, дают вердикт. Точно так же и эксперты: они тоже присутствуют при производстве судебного следствия, выслушивают свидетелей, обозревают вещественные доказательства, предлагают (в том или другом порядке, но все-таки предлагают) допрашиваемым лицам вопросы, совещаются и дают свой научный вердикт. Конечно, эксперты вращаются в специальной сфере; материал, из которого они строят свой приговор, только им вполне и понятен. Но потому-то и приговор их приговор научный. Против сравнения экспертов с присяжными высказываются некоторые юристы, в том числе и Миттермайер (Gerichtssaal, 1861): "Es ist ein grosser Irrthum wenn man oft behauptet, dass der Geschworne und der Sachverstandige eigentlich in der namlichen Lage sind und dieser in Sachen der Technik, als Geschworner, seinen Ausspruch giebt. Man uberzeugt sich leicht, dass beide eine ganz verschiedene Stellung haben. Der Geschworne ist durch seinen Eid gebunden auszusprechen, ob ein ihm vorgelegter Beweis ihn vollstandig uberzeugt. Der wissenschaftliche Forscher ist nicht auf diese Art gebunden, er fasst das Ganze der ihm bekannten wissenschaftlichen Forschungen auf, unter den viele zuverlassige, aber auch viele noch sicher bestrittene sich befinden und kommt dann nach Erwagung aller Grunde zum Aussprechen seiner Meinung, die der gewissenhafte Sachverstandige nicht als absolute Wahrheit ausgiebt, wo er vielmehr nur erklart, dass er nach sorgfaltiger Prufung einer gewissen Meinung den Vorzug giebt, weil dafur uberwiegende Grunde sprechen".

Но так же точно действует и присяжный: из различных, например свидетельских показаний, он отдает предпочтение одному какому-нибудь не потому, что он признает это показание абсолютнодостоверным, а потому, что есть основание считать его наиболее правильным. Если Миттермайер в приведенной цитате хотел выразить, что эксперт не обязан отвечать категорически, то и присяжные, например в Шотландии, также не принуждаются к такому ответу и могут отвечать: "Не доказано". В тех же местах, где такого вердикта не существует, присяжные заменяют его приговором оправдательным. Сам Миттермайер в той же статье доказывает, что в приговоре присяжных "невиновен" весьма часто содержится такой смысл: "Мы не убеждены в виновности подсудимого, мы сомневаемся". Таким образом, в сущности, положение эксперта вполне тождественно с положением присяжного, и мы не видим между этими деятелями другого различия, кроме того, которое может быть отнесено на счет свойства явлений, подлежащих их обсуждению. Теперь рассмотрим возражения, которые могут быть сделаны против взгляда на эксперта как на судью. Эти возражения могут быть различного свойства. На первом плане можно поместить возражения формальные, например, вроде следующего: "Вы называете эксперта судьею, доказываете это правами его в процессе; но при этом совершенно забываете, что Устав уголовного судопроизводства нигде не называет эксперта судьею"[89]. Против этого мы можем представить следующее объяснение: "Вы прикасаетесь к моей идее руками юриста-формалиста. Конечно, Устав нигде не называет эксперта судьею. Он дает только неизвестный х. Значение этого х нужно определить. Определить можно только таким путем: рассмотреть деятельность этого х и потом решить, с каким деятелем в процессе его правильнее всего можно сравнять? Права этого х законом не определены в подробностях. Следовательно, нужно посмотреть, как устроила практика положение этого х в суде. Но мы видим, что на практике он приобрел все те права, какие даны присяжным для исследования истины. Далее. Логическая сущность деятельности эксперта ничем не отличается от логической сущности деятельности присяжного. На этом основании и сделан вывод, который мы теперь и защищаем от возможных возражений". "Но, продолжается возражение, хотя эксперты и приобрели на практике многие права, аналогичные с правами присяжных, но эта же практика не считает их судьями". На это я отвечу: "Отличительное свойство практики состоит в том, что, не сознавая часто основного принципа, в силу которого действует она, однако ж, очень последовательно выводит последствия из этого принципа. Последовательность происходит оттого, что принцип воплощает в себе какую-нибудь потребность, потребность чувствуется, влечет в жизни известные последствия, практика ими пользуется, совершенно не заботясь о философском сведении всех последствий к одной основной причине. Но оставим, скажете вы, формальные возражения и возьмемся за материальные. И вот вам первое возражение: вы утверждаете, что эксперт не свидетель, и доказываете это тем, что свидетель дает факты, а эксперт мнения. Хорошо. Но все же эксперт свидетель, потому что все-таки он свидетельствует о том, что он видел, или о том, что наука говорит по данному вопросу". Возражаю: "В таком случае и присяжные свидетели, потому что они, например, осматривают место совершения преступления (ст. 689 Устава уголовного судопроизводства) и, таким образом, являются свидетелями фактов, на которых строят свой приговор. Они наблюдают поведение подсудимого на суде и выводят свои заключения и т. д." "В таком случае, продолжает мой противник мы сделаем вам самое сильное возражение, которое, пожалуй, пошатнет всю вашу теорию. В вашем рассуждении вы устанавливаете следующее различие между свидетелем и экспертом. Первый, говорите вы, представляет факты, второй мнения. Но при этом вы делаете замечание: факт и мнение различаются не в сущности, не потому, что факт будто бы результат простого ощущения, а мнение плод мысли, нет: и то, и другое, оба суждения; но различие между ними в степени достоверности. Следовательно, и эксперт свидетель, но только его показание не столь достоверно, как показание обыкновенных свидетелей. Но все же он свидетель, хотя и не такой достоверный, как другие". Возражаю: "Когда мы строим какую-нибудь теорию в области юриспруденции, то мы должны пользоваться понятиями, выработанными в жизни. Жизнь провела резкую границу между двумя понятиями фактом и мнением. Граница эта проведена не напрасно: между ними действительно есть важное различие, которое уже указано выше. В течение веков принято называть свидетелем лицо, излагающее на суде факты. Вследствие такой идеи свидетели получили особенное положение на суде, и практика выработала особые критерии для оценки их показаний. Когда же видим, что в категорию свидетелей хотят внести и экспертов, мы против этого восстаем и утверждаем, что эксперт дает не факты, а мнения. Мнением мы называем показание эксперта не только потому, что данное явление весьма часто не может быть вообще (объективно, в науке) признано фактом, а еще и потому, что присяжные и судьи неспециалисты, получают сведения об этом явлении из рук различных ученых, между которыми могут попадаться, например, и такие, которым многие научные факты вовсе неизвестны или же не так известны, как следует. Далее. Научное распознавание какого-нибудь явления само по себе есть дело знания, а знание, по крайней мере в XIX веке, часто спорно; отсюда различные ученые могут различно думать об одном и том же предмете, нисколько не впадая в абсурд; отсюда получаются различные мнения. Мало того, разногласие может иметь место не только в истолковании явления, но и в самом установлении его". "Да, ответит мне мой противник, но и свидетели могут впасть в разногласие: по показанию одного свидетеля, в данном месте, в данное время стоял человек высокого роста, а по показанию другого этот человек вовсе не был высокого роста, а, напротив, низкого. Вот вам и разногласие". Возражаю: "Разногласие действительно есть, но оно указывает только на то, что или один свидетель лжет, или что даже оба лгут. Почему? Потому что самый предмет показаний, по существу своему, не может вызвать разногласия. Каждому человеку известна та мера, которая в обыкновенной жизни определяет представление о высоком или низком росте. В сфере же научных явлений для многих предметов еще нет таких точных критериев, какими владеют свидетели в сфере явлений, составляющих предмет их показаний". "С вашим воззрением, продолжает мой противник, что эксперты судьи, связано то, что вы не признаете экспертизы уголовным доказательством. Но это даже странная мысль. Как же она не доказательство, когда на ней суд строит уголовный приговор? Ведь доказывает же что-нибудь экспертиза? Следовательно, она доказательство и должна быть внесена в систему доказательств". Возражаю: "Конечно, экспертиза что-нибудь доказывает, но все-таки она не уголовное доказательство в техническом значении этого слова. Для выяснения этой мысли представлю пример.

Вердикт присяжных вы с этим, конечно, согласитесь не есть уголовное доказательство и никогда, нигде и никем не был вносим в систему уголовных доказательств. А между тем вердикт присяжных, в некоторых отношениях, тоже служит уголовным доказательством. И прежде всего, он служит для суда, постановляющего приговор, доказательством виновности подсудимого. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных говорит: "Наказание за преступление… может быть определено тогда только, во-первых, когда содеяние преступления… несомненно доказано" На основании 754 ст. Устава уголовного судопроизводства вопрос о том, совершилось ли событие преступления, постановляется в виде отдельного вопроса, когда возбуждено сомнение в том, что событие преступления действительно совершилось. Попросите суд на основании приведенных статей поставить присяжным такой вопрос: доказано ли несомненно, что событие такого-то преступления совершилось? суд вам откажет и будет так мотивировать свой отказ: "Слово "несомненно" не может быть внесено в вопрос, потому что ответ присяжных на вопрос о событии преступления сам по себе служит для суда несомненным доказательством. Далее. Прежняя судимость подсудимого считается хотя и не прямым уголовным доказательством, но все-таки уликой. Но разве из этого следует, что судебный приговор есть уголовное доказательство в техническом значении этого слова?" Конечно, нет. "C'est le delit qui сгeе les temoins, c'est le juge, qui choisit les experts", говорит Ф. Эли. Уголовные доказательства, скажу я, создаются преступлением; эксперты же призываются судьею. То есть эксперт оценивает обстоятельства дела, эти обстоятельства и суть доказательства. Далее могут мне сделать следующее возражение: "Эксперт не судья, а истолкователь известных, непонятных для судей обстоятельств дела. Он помогает им в уразумении этих обстоятельств. Эта мысль может быть доказана Уставом уголовного судопроизводства, ст. 325, гласящею: "Сведущие люди приглашаются в тех случаях, когда для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле или каком-либо занятии". Таким образом, сведущие люди вовсе не судьи, а истолкователи обстоятельств дела, нечто вроде, толмачей. Они переводят непонятное наречиe обстоятельств дела на понятный для присяжных язык. Что вы против этого можете сказать?" Отвечаю: очень много. Прежде всего я признаю, что ваше возражение имеет силу по отношению к экспертизе, основанной на сведениях, почерпаемых из искусства, ремесла, промысла или какого-нибудь занятия. Но оно не имеет никакой силы в отношении экспертизы, основывающейся на началах, добываемых из целого ряда обширных и специальных наук. Я вообще разделяю сведущих людей на два разряда: на экспертов научных и ненаучных[90]. Ваше определение понятия эксперта отчасти годится для сведущих людей второй категории. Ненаучная экспертиза действительно есть простое истолкование. Последнее здесь возможно и может быть сделано с успехом, потому что судьи и присяжные в состоянии понимать дело. Отсюда следует: коль скоро истолкование не нужно, потому, например, что сам суд без объяснений сведущих людей, в состоянии понять дело, он может постановить приговор, и не отобрав экспертизы как совершенно не нужной. В нашей кассационной практике, отчасти проглядывает эта идея. Следующие выписки из кассационных решений могут подтвердить это положение. Кассационное решение 1867, № 123: "Для распознания фальшивых кредитных билетов судьи могут положиться на собственное усмотрение… при грубой подделке, бросающейся в глаза; во всех же прочих случаях они должны иметь в виду удостоверение экспедиции заготовления государственных бумаг, по крайней мере, удостоверение такого сведущего лица, как казначей". Кассационное решение 1867, № 248: "Хотя при разбирательстве дела в мировых съездах закон обязывает съезд, в тех случаях, когда, для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения, приглашать для осмотров сведущих людей, но в делах о нарушении питейных уставов чрез неправильную продажу напитков неклейменными мерами, мировой съезд, сличив эти меры с теми, которые пришлет акцизное управление, может затем и не делать особой поверки найденных неклейменных мер чрез специалистов". Кассационное решение 1868, № 541: "В тех случаях, когда сходство почерков принимается в основание обвинения и когда суд сам не придет к твердому убеждению в том или другом результате сличения, он обязан постановить приговор не иначе, как по выслушании заключения экспертов". Из этих выписок можно видеть, что уголовный кассационный департамент дозволяет судьям обходиться и без сведущих людей в тех случаях, когда они сами без истолкований справочного свидетеля могут понять обстоятельства дела. Но никогда еще Сенат не дозволял судам обходиться без научной экспертизы в тех случаях, когда она требуется делом.

Теперь обратимся к обсуждению главного вопроса, от разрешения которого зависит опровержение вашего возражения. Я формулирую вопрос таким образом: есть ли медик-эксперт в уголовном суде истолкователь специальных вопросов в деле? Этот вопрос сводится к другому: может ли медик в течение судебного заседания посвятить присяжных в тайны своей науки? А этот вопрос, в конце концов, сводится к такому: в состоянии ли присяжные уразуметь медицинскую экспертизу? Оставим прежде всего в стороне всякие фразы. Не говорите мне: зачем касаться таких щекотливых вопросов и не говорите мне о силе здравого смысла присяжных, столь чудной, что с помощью одной только этой силы люди, не только не обладающие специальными сведениями, но часто малограмотные, могут вдруг понять труднейшие вопросы из патологической анатомии, химии, психиатрии и т. д. Я скажу правду, если замечу, что присяжные не могут понимать медицинской экспертизы. Эта мысль не требует доказательств. Она сама по себе очевидна. Если же присяжные не в состоянии понимать экспертизу, то медик не истолкователь, а решатель вопросов. Он решает вопрос; присяжные могут принять и не принять его решение; но они не имеют возможности обсуждать и критиковать это решение. Мои слова, быть может, вам покажутся смелыми. В таком случае, послушайте, что говорит известный европейский криминалист по этому же вопросу; послушайте Миттермайера (Gerichtssaal, 1861): "Прежде всего, говорит он, нужно признать ложною мысль, будто судьи и присяжные, в случат, разногласия экспертов, в состоянии решать вопрос какому из представленных медицинских заключений нужно отдать предпочтение, кто, таким образом, из экспертов прав? Такое суждение ставило бы судей в положение решателей научных вопросов и предполагало бы обладание в полной мере сведениями, без которых ни один человек не решится оценивать достоинства научных заключений. Но предполагать у судей такие сведения нет возможности". Это значит: присяжные не могут понимать экспертизы, потому что если бы могли понимать, то они в состоянии были бы и решать вопрос: кто из экспертов прав? Я предвижу, что вы по поводу сказанного сделаете мне еще такое возражение: юриспруденция также специальная наука, однако же вы не будете отрицать, что присяжные решают вопросы права? Конечно, не стану отрицать. Присяжные действительно решают вопросы, права и способны к этому. Во-первых, между правом и справедливостью нет и не должно быть противоречия; справедливость же доступна всякому человеку. Во-вторых, законы вовсе не наука, а правила поведения, правила, в общих чертах известные каждому гражданину, потому что они познаются с детства путем воспитания и участия в общественной жизни. В-третьих, если присяжные не могут понять какого-нибудь вопроса права, то это лучшее доказательство тому, что закон, составляющий такой трудный вопрос, не годится для общественной жизни, потому что он недоступен пониманию обыкновенных членов общества. В этом отношении присяжные являются лучшими критиками законов, и закон, недоступный пониманию граждан, не есть вовсе вопрос права, а просто неудачный плод законодательной деятельности. "Was verstandige Laien nicht als Verbrechen anerkennen und bergreifen konnen, das kann auch an dem Laien nicht gestraft werden" высказано было в Прусской Палате при рассмотрении вопроса о введении суда присяжных, и это выражение метко рисует значение этого учреждения (Sundelin, Wesen und Aufgabe der Geschwor., 1868, s. 9). Словом, непонятных для присяжных вопросов права быть не должно: законодатель обязан позаботиться, чтобы право было понятно тем, для кого оно написано. Итак, если присяжные не понимают речи председателя о содержании того или другого закона, то это значит, что закон вообще не годится, но нисколько не доказывает, что присяжные вообще неспособны к пониманию законов. Если же присяжные не понимают медицинской экспертизы, то это просто значит, что они не знакомы с медицинскими науками[91]. Познакомиться же с ними в судебном заседании нет возможности. Чем пространнее будет говорить эксперт, тем больше он будет запутывать присяжных. Популярное изложение также не может помочь делу. Оно может, пожалуй, сделать медицинский вопрос отчасти понятным юристу, выслушавшему в университете курс судебной медицины, но присяжным не принесет пользы[92]. Задача эксперта в суде присяжных отвечать на предложенные ему вопросы по возможности кратко. Мне могут возразить, что в таком случае, зачем же и призывать экспертов в судебное заседание? Не удобнее ли будет обратиться во врачебную управу с запросом и категорический ее ответ прочесть на суде. Но ответ на этот вопрос я предложу читателю ниже. Итак, вы со мною согласитесь, что врачи-эксперты по необходимости являются в судебном заседании не истолкователями медицинских вопросов, а людьми, обязанными дать на основании своих специальных сведений решительный ответ на предлагаемые им судом вопросы. В этом отношении эксперты не свидетели, не истолкователи, а ученое жюри. Но это ученое жюри, скажете вы, дает свое решение под страхом уголовного наказания за ложное показание, как и свидетели? Против этого можно возразить, что если эксперт может отвечать пред уголовным законом, то уж во всяком случае не за научное свое мнение, а в мнении вся сущность экспертизы[93]. Конечно, мы можем себе вообразить различные преступления, которые могут быть совершены экспертом при вскрытии тела, составлении медицинского акта и т. д. Но ответственность за такие деяния, очевидно, не есть ответственность за мнения, которые также свободны, как и сама наука. Эксперт за правильность своего мнения подлежит одному только суду суду совести. В этом отношении он находится в таком же точно положении, как и присяжный заседатель.

III.

Теперь читатель может спросить: "Какое же практическое значение имеет ваше воззрение на роль врача-эксперта в процессе вообще, какие процессуальные последствия влечет за собою этот взгляд на практике?" В ответ на это мы должны, прежде всего, заметить, что наш взгляд вовсе не есть новость для практики, напротив: он именно основывается на этой практике, потому что материалом для построения его послужили явления последней. Выше мы показали, что сама судебная практика, без помощи теории в силу необходимости начала предоставлять экспертам те права, которые по закону свойственны присяжным. Дело теории при таких условиях практики связать отдельные явления действительности и свести их к одной основной причине для того, чтобы эта последняя могла служить руководным принципом при разрешении могущих возникнуть сомнений и вопросов. С другой стороны, теория должна развить применение этого принципа для того, чтобы устранить различные недостатки действительности. Мы должны оговориться: по нашему мнению, задача науки в области уголовного процесса заключается не только в изучении действительности, но и в создании тех или других юридических положений, могущих обеспечить исследование истины. В этом отношении теория судопроизводства не может стесняться действительностью. Так, если действительность не обеспечивает правильного исследования истины, то наука имеет полное право и обязанность указать начала, более отвечающие требованиям правосудия. Но в нашем вопросе практика действовала так последовательно и согласно с потребностями истины, что науке остается только привести в систему ее явления. Эти явления мы свели к тому основному началу, что врач-эксперт есть научный судья. Этим положением мы, с одной стороны, объясняем действительность, а с другой приобретаем принцип, с помощью которого мы можем устранить многие недостатки практики в сфере судебной экспертизы.

1. Врач-эксперт есть судья. Отсюда следует, что нужно уничтожить все те стеснения, которым подвергается эксперт при исследовании истины, стеснения, порождаемые именно тем, что ему хотя и предоставляют многие права присяжных, но все-таки еще не сознают основного принципа, которым нужно руководствоваться при определении его процессуального положения, и потому иногда приравнивают его к свидетелю. Так, например, ему позволяют читать письменное производство дела, присутствовать при производстве судебного следствия и т. д., словом права присяжных; но есть решения правительствующего Сената, в которых признается нарушением закона предоставление экспертам права предлагать чрез председателя вопросы допрашиваемым лицам. Такое воззрение просто диссонанс в гармонии прав, данных эксперту, диссонанс, тем более резкий, что эксперт нуждается в предложении вопросов именно в силу того принципа, по которому ему дозволяют присутствовать при производстве судебного следствия и т. п. действия, т. е. в силу необходимости познакомиться для основательного заключения со всеми подробностями дела. Вообще, экспертам следует предоставить на судебном следствии все те права, какие даны присяжным заседателям; права эти необходимы для добытия материалов, нужных эксперту, при составлении основательного мнения, по подлежащим его обсуждению вопросам. Конечно, практика предоставляет и теперь эти права экспертам. Но нужно, чтобы сознан был принцип, в силу которого она это делает, иначе она не избегнет противоречий, могущих только напрасно вредить делу. Врачи-эксперты нуждаются в хорошем знании всего дела для составления медицинского заключения. При этом могут быть случаи, когда эксперты для дачи заключения должны сначала мысленно решить вопрос о том, совершено ли деяние подсудимым? Это может показаться вторжением в сферу присяжных. И все-таки, чем бы это ни показалось, оно так. Вот для доказательства пример. N. обвиняется в убийстве, в котором не признается. Обвинение построено, положим, на уликах. На суде рассматривается вопрос об умственных способностях обвиняемого. Известно, что врач-психиатр строит свои заключения на всем поведении подсудимого: до, во время и после совершения преступления. Спрашивается: как составит психиатр свое заключение, если он не знает, действительно ли совершил подсудимый приписываемое ему преступление? Итак, он должен сначала мысленно решить этот вопрос и затем уже приступить к составлению заключения о душевном состоянии подсудимого[94]. Но не только в делах с психиатрическими вопросами, а и во всех вообще, эксперту необходимо уяснить себе событие преступления, все мельчайшие его подробности. Для этого ему нужны те самые права, какие для этой цели предоставлены присяжным заседателям.

2. Один из труднейших процессуальных вопросов в деле экспертизы заключается в отношении к ней присяжных. Мы уже высказали свое мнение о том, что не считаем присяжных способными к оценке содержания медицинских заключений. В таком случае является естественный вопрос: зачем же отбирать экспертизу на суде, не удобнее ли потребовать письменное мнение от какого-нибудь медицинского установления? На это мы отвечаем: отобрание экспертизы на суде необходимо для правосудия, необходимо для экспертов. Оно необходимо для экспертов: им нужно присутствовать при производстве судебного следствия, обозревать вещественные доказательства и т. д. именно для того, чтобы хорошо познакомиться с обстоятельствами дела. Если в настоящее время признано, что лучшее средство для судей узнать обстоятельства дела заключается в непосредственном выслушивании свидетелей и подсудимого, то это же начало должно быть применено к экспертам, ибо им, как и присяжным, нужно хорошо познакомиться с фактом преступления. Отобрание экспертизы на суде необходимо и с точки зрения правосудия. Изустная и публичная экспертиза будет всегда выше по достоинству: а) наша прежняя судебная практика достаточно показала, что письменные заключения экспертов редко имеют научное достоинство, что они составляются рутинно, однообразно, небрежно, без достаточной мотивировки; б) требуя, чтобы эксперты давали краткие ответы на предложенные им судом вопросы, мы, однако, вовсе не желаем этим устранить перекрестный допрос сторон, допрос, могущий заставить экспертов давать заключения только после основательной подготовки и достаточного обсуждения дела (ст. 695 Устава уголовного судопроизводства говорит: "За представлением сведущими людьми их заключения, им могут быть с разрешения председателя предложены вопросы как судьями и присяжными заседателями, так и сторонами). Таким образом, по нашему мнению, медицинское заключение должно быть краткое[95], должно содержать только сущность ответа, без подробной научной аргументации. Доказать же основательность своего научного мнения эксперт может на перекрестном допросе сторон. Перекрестный допрос в публичном заседании есть сильное орудие, могущее побудить эксперта серьезно готовиться к делу. Цель перекрестного допроса заставить эксперта дать подробные ответы на вопросы, предлагаемые для того, например, чтобы узнать, на каких сведениях он строит свои заключения, имеет ли он непосредственный опыт в рассматриваемых вопросах и т. д. Хотя присяжные и не могут понять существа всего допроса, но то понять они способны, что такой-то эксперт вообще плохо отвечает на вопросы и вообще не в состоянии поддержать своего мнения. Конечно, могут быть случаи, когда не столько незнание эксперта, сколько наглость допрашивающего стеснит эксперта. В таком случае противная сторона всегда имеет средства противодействовать тому неблагоприятному впечатлению, какое может произвести допрос на присяжных. В кассационном решении 1869, № 564 сказано: "Заключения врачей, не имеющие ни для суда, ни для сторон обязательного характера, могут быть оспариваемы и опровергаемы". В этом же кассационном решении сказано, что производящие освидетельствование или испытание эксперты призываются в суд для дачи заключения, причем сведущим людям, подобно свидетелям, могут быть сторонами предлагаемы вопросы по предмету произведенной ими экспертизы; но из этого не следует, чтобы, с одной стороны, подсудимый или защитник его, а с другой, обвинительная власть имели право при самом допросе экспертов опровергать их мнение, а из данных ими заключений делать противные им выводы, которые всегда могут найти себе более приличное место в заключительных мнениях. Это кассационное решение желает только устранить спор между допрашивающею стороною и экспертом, но нисколько не уничтожает значения перекрестного допроса, с помощью которого сторона всегда может показать присяжным, что эксперт не в состоянии поддержать надлежащим образом свое мнение. Все сказанное может убедить в необходимости отобрания экспертизы на суде, хотя присяжные и не в состоянии понимать научной аргументации медицинского заключения. Отобрание экспертизы на суде представляется только необходимым средством, с одной стороны, для того, чтобы врач мог удовлетворительно познакомиться с подробностями дела, а с другой для того, чтобы самое составление экспертизы было по возможности основательно и добросовестно. Притом же, гласность, распространенная на все производство судебного следствия, должна быть по справедливости, применима и к тому отделу, где дается экспертиза: она может иногда раскрыть ошибки эксперта.

3. Если присяжные не в состоянии понимать медицинской экспертизы, то, спрашивается, как же они могут давать вердикты в тех случаях, когда эксперты представляют разноречивые заключения? Какую пользу может принести воззрение на эксперта как на судью в этих случаях, составляющих в учении об экспертизе труднейший для процессуалистов вопрос, вызывавший прежде и теперь вызывающей самые разнообразные проекты реформ способа отобрания экспертизы, принятого ныне в кодексах судопроизводства? Я убежден, что воззрение на эксперта как на судью дает возможность разрешить этот вопрос правильно и согласно с требованиями правосудия. Все процессуалисты согласны в том, что когда врачи-эксперты дают единогласное заключение, то присяжным не представляется никаких затруднительных вопросов: им остается только положить заключение медиков в основание вердикта. Председателю в таких случаях следует объяснить присяжным, что степень достоверности заключений экспертов, как справедливо замечает г-н Буцковский (О приговорах по уголовным делам, 1866, с. 86), зависит от степени согласия сведущих людей в их выводах (Устав уголовного судопроизводства ст. 334, 338 и 445) и оттого, в какой мере выводы эти согласны с известными обстоятельствами дела. Первое условие достоверности осуществляется единогласием экспертов; существование второго условия может быть расследовано самими присяжными, так как этот вопрос не касается медицины, а фактов, собранных следствием или представленных на суде и не имеющих в себе ничего специального. Что же касается научной аргументировки медицинского заключения, то присяжные, конечно, не могут судить о степени ее достоверности, и, в этом отношении они подчиняются авторитету экспертов. "Авторитету?" спросит русский интеллигент не без удивления. "Да, авторитету", ответим мы совершенно спокойно. Круг действия авторитета в жизни громаден. Начало авторитета имеет применение везде, где известное мнение потому только принимается, что оно высказано лицом, имеющим специальные сведения для составления такого мнения. Отличительная черта понятия авторитета, это восприятие его идей без поверки доказательств, на которых они основаны. Круг идей, основанных исключительно на авторитете, очень велик и охватывает людей в продолжение целой их жизни, в самых различных отношениях. Первые шаги человека совершаются под несомненным покровительством авторитета; идеи детей, вообще невзрослых людей основываются на авторитете родителей и наставников. Эти идеи воспринимаются или без всякого знания оснований или, если с знанием последних, то весьма несовершенным. Но, кроме детей, идеями авторитетов живут в обществе целые массы людей взрослых. Есть обширные классы людей, не имеющих ни досуга, ни способности работать над созданием самостоятельных мыслей, над поверкою воспринятых идей и живущих целую жизнь идеями, основания которых им неизвестны. Но если мы обратимся даже к высшим классам общества, имеющим и досуг, и вкус к умственной работе, если обратимся даже к людям, специально занимающимся умственным трудом, то и здесь по отношению к различным сферам науки и практики увидим ту же жизнь чужими идеями, без знания их оснований. Авторитет в этих случаях основан на необходимости. Наука и практика так богаты, так многоразличны, что нет людей, способных вместить в себе знание всех знаний. Умственная жизнь человечества уже настолько глубока и широка, что отношение к ней отдельного человека может быть основано только на начале специализации знаний. Науки расширяются, выделяют из себя новые. Масса фактов необъятна. Знание даже одной только науки в полном ее объеме делается все более и более трудным делом. Энциклопедизм, когда-то так часто встречавшийся, ныне почти невозможен. Человек, нуждающийся в чуждых его специальности (научной или практической) сведениях, должен обратиться к специалисту. Авторитетные отношения в деле мысли между людьми, стоящими по развитию и знаниям даже высоко, оказываются необходимостью. Ars longa, vita brevis[96] non multa, sed multum[97] были и всегда будут прочными опорами авторитетов в деле теории и практики. Обмен специальными сведениями в обществе весьма обычное явление. Имеющий тяжбу обращается к адвокату, больной к медику, строящий дом к архитектору и т. д. Такие и подобные явления наполняют нашу ежедневную жизнь, они и составляют признаки культуры. Они наполняют жизнь всех людей, в том числе и тех, которые пришли бы в большое негодование, если бы им сказали, что они постоянно подчиняются авторитетам. Ни один, конечно, мыслящий человек не станет оспаривать существование этих фактов. Дело мыслящего человека, признающего их, может иметь более разумное направление. Выбирая себе руководителя в известном отделе, такой человек постарается сделать выбор, по возможности удачный. Весь вопрос в деле авторитета в хорошем выборе последнего. Доверие должно быть отдано человеку, действительно достойному быть руководителем. Довериe должно быть хорошо помещено. "Хорошо помещенное доверие в деле мысли и поведения, говорит Льюиз, то же самое, что правильный кредит в делах торговых".

Обращаясь после этих общих соображений к нашему вопросу, мы должны заметить, что мысль наша о том, что присяжные в случаях, когда эксперты представляют единогласное заключение, должны принять последнее и положить в основание вердикта, есть прямое последствие того отношения, в каком они стоят к медицинской экспертизе. Они не могут понимать ее содержания, следовательно, если существуют все условия, при которых разумный присяжный может довериться эксперту, он должен ему довериться. Дело суда позаботиться, чтобы в зал его впускаемы были только добросовестные и знающие врачи: выбор экспертов вещь очень важная, чуть ли не главная в учении об экспертизе. Конечно, по принципу внутреннего убеждения присяжные вольны и не принять заключения медиков. Но мы о таких случаях и не говорим, так как присяжные вправе, в противность нравственной обязанности, не признавать, например, факта преступления, установленного самим даже подсудимым. Во всяком случае, ясно, что когда врачи-эксперты дают единогласное заключение, для присяжных нет затруднений при составлении вердикта. Трудность и безвыходность положения присяжных имеют место в тех только случаях, где врачи представляют разноречивые заключения. Не имея специальных сведений, не понимая часто даже, что именно разделяет мнения медиков, присяжные, однако, должны прийти к какому-нибудь заключению и решить дело, решить участь подсудимого. Положение присяжных очень затруднительное; положение подсудимого еще хуже; правосудие не обеспечено. Один английский юрист представляет дело в таком даже комическом виде. Рассматривается вопрос о вменяемости. Профессор А. под присягою уверяет, что такие-то действия подсудимого служат полнейшим доказательством его сумасшествия; профессор Б. с такой же положительностью и тоже под присягою утверждает, что подсудимый совершенно здоровый человек. На каком основании отдают присяжные предпочтение заключению профессора А.? Они этого объяснить не могут. Собственно говоря, они не имеют ни малейшего понятия о том, кто из экспертов прав, и однако же они отдают предпочтение профессору А. На каком же основании? Основание может быть только такое, например: они слышали, что профессор А. человек очень способный и знающий, о профессоре же Б. они ничего не слыхали. Ergo: профессор А. прав, а профессор Б. не прав. Или такое основание: профессор А. говорит очень искренно и убедительно, профессор же Б. не так искренно и не так убедительно. Отсюда вывод: профессор А. прав, а профессор Б. не прав. Затем автор говорит, что такая система крайне неудовлетворительна, что она "a judicial farce", что он может только удивляться, как это законодательства до сих пор не положили конца "to a mockery so apparent and so full of injustice to persons accused of murder…". Где же выход из такого затруднительного положения? Литература представляет несколько проектов для исправления дела; но они во многих отношениях неудовлетворительны. Вот некоторые из них. Предлагают отбирать экспертизу от какой-нибудь коллегии опытных медиков. Коллегия отвечает письменно на предложенные судом вопросы, и ее ответ должен служить основанием для уголовного приговора. Против этого предложения можно сделать двоякого рода возражения: а) коллегия будет знакомиться с делом по сведениям, доставленным судом, словом по письменным актам; такой способ изучения дела едва ли может обеспечить хорошее его знание; б) письменная форма экспертизы хороший покров для недостатков аргументации и небрежности в обсуждении вопросов. Отсутствие перекрестного допроса равняется отсутствию побуждения хорошо готовиться к даче заключения. Предлагают присоединить к суду заседателей из медиков. Эти заседатели вместе с судьями выслушивают доказательства и экспертизу и затем истолковывают суду медицинские вопросы в деле. Этот проект не годится: это значило бы назначить формальных судей по научным вопросам, создать трибунал с громадною властью, тем более страшною, что она распространяется на научные вопросы… Наконец, предлагали устроить суд присяжных из экспертов. Этот суд или совсем заменяет жюри, или же дает решение медицинских только вопросов, но решение, обязательное для суда. О первой части проекта Миттермайер справедливо заметил: "Durch eine Ausfuhrung solcher Vorschlage wurde das Institut des Jury vernichtet sein und nie durfte man darauf rechnen, dass im Volke ein Ausspruch eines solchen sachverstandigen Kollegiums, so dass darauf der Richter verurtheilen wurde, wie ein Wahrsprush der Jury betrachtet wird". Касательно же второй части этого проекта нужно заметить, что он подкапывает сущность суда присяжных принцип внутреннего убеждения. Спрашивается: какой же может быть создан выход из затруднения? Этот выход есть. Сущность нашего предложения не выходит из пределов существующих постановлений закона и кассационных решений.

Мы предлагаем только сделать еще один шаг вперед. Начнем с того, что на основании приведенного выше кассационного решения 1867 г., № 204 суд не стесняется в выборе приемов и обрядов экспертизы. На основании этого кассационного решения те только приемы суда подлежат проверке и отмене, которые прямо нарушают закон. Правительствующий Сенат признал, что суд имеет право дозволить экспертам совещаться о предложенных их решению вопросах, и пояснил, что это один из тех приемов при отобрании экспертизы, на которые суд имеет полное право. Сделаем еще один шаг вперед. Совещание экспертов дозволено. Совещание есть только средство. Конечная цель его соглашение экспертов, единогласное их заключение. Мы предлагаем, чтобы суд, отпуская экспертов на совещание, внушил им, чтобы они, по возможности, старались прийти к единогласному заключению. Нарушения закона в таком предложении суда не будет: коль скоро дозволено совещание, то тем самым разрешено и объяснение цели этого совещания. Председатель, отпуская экспертов на совещание, может сделать им приблизительно такое наставление: "Все призваны сюда для решения вопросов, касающихся предметов вашей специальности. Присяжные, заседающие здесь, не обладают специальными сведениями и потому не могут судить о содержании вашей экспертизы. Если вы дадите разноречивые заключения, то присяжным придется выбирать между ними. Это поставит их в очень тяжелое положение, из которого они могут выйти только ощупью, руководствуясь признаками, которые не всегда в состоянии удовлетворить требованиям истины и правосудия. Суд предлагает вам устроить совещание и прийти к единогласному заключению по предложенным вашему обсуждению вопросам. Совещание и принятие того или другого единогласного заключения для вас, медиков, не новость. У постели больного вы также делаете консилиум и приходите к какому-нибудь решительному выводу, потому что без такого вывода невозможно оказать правильную помощь умирающему. Здесь нет умирающего человека, но здесь требует решительной помощи начало, не менее важное, как и сама жизнь, истина, справедливость. Если по данным, представленным судебным следствием, вы не в состоянии будете прийти к определенному заключению, то вы должны это прямо высказать: закон требует от вас категорического "да" или "нет". Вы можете прямо объяснить, что не составили себе никакого убеждения".

Такой порядок отобрания экспертизы, кажется мне, может избавить присяжных, по крайней мере в значительном большинстве случаев, от разноречивых заключений медиков. При этом нельзя не высказать желания, чтобы экспертов на суде было по возможности больше и чтобы между ними были представители всех элементов суда, т. е. обвинения, защиты и суда (ср. ст. 692 Устава уголовного судопроизводства). Я не говорю уже о том, что суд, допуская врачей к даче экспертизы, должен позаботиться, чтобы были вызываемы настоящие специалисты, чтобы акушеры не превращались в психиатров, психиатры в акушеров и т. д. Далее. Но принятие единогласного заключения не обязательно для экспертов. Конечно, если практика примет указанный прием и суды будут объяснять экспертам важность их единогласия, то можно надеяться, что единогласие будет обычным явлением, а разногласие исключением. Но мы вовсе не намерены отрицать, что разногласие все-таки возможно. Как же быть в таких случаях? Не скрою мысли, что в таких случаях присяжные могли бы отдать предпочтение тому мнению, которое имеет на своей стороне перевес значительного большинства. Я хорошо знаю, что эта мысль может показаться странною, но ведь не все то, что странно, вместе с тем и неверно. Если вопросы о виновности подсудимого разрешаются по большинству голосов, то почему же не разрешать и преюдициальных вопросов в деле по тому же способу? Я признаю большинство голосов критерием достоверности экспертизы в тех случаях, когда, например, против трех экспертов, между собою согласных, имеется один или, положим, два противоречащих. Но если такого перевеса нет, если эксперты разделились так, что ни одно мнение не имеет на своей стороне значительного большинства, то спрашивается: какой в таком случае остается выход присяжным? Они и в таком случай имеют выход, и выход этот указывается им существом их обязанностей на суде. В чем состоит задача присяжных, что решают они? Для выяснения этого вопроса нужно рассмотреть сущность обвинительного начала, принятого на нашем судебном следствии.

Сущность обвинительного порядка судопроизводства состоит в том, что бремя доказания лежит на плечах обвинителя. Подсудимый ничего не обязан доказывать. Естественно, что обязанность присяжных решить: доказана ли точно виновность подсудимого? При решении этого вопроса они руководствуются своим внутренним убеждением. Присяжные тогда только могут принять обвинение, когда у них нет "разумного сомнения" в его основательности. Из сказанного видно, что присяжные, как справедливо замечает Миттермайер (Gerichtssaal, 1861. s. 165), решают на суде вопрос о том: есть ли разумное сомнениe в виновности подсудимого? Когда такое разумное сомнение есть, обвинение должно быть отвергнуто, а подсудимый оправдан. Оправдывая подсудимого, присяжные вовсе этим не говорят: "Этот человек не совершил такого-то преступления" (здесь, конечно, не идет речь подсудимого". Теперь остается применить эти начала к нашему случаю. важное сомнение. Это сомнение вполне "разумное". Присяжные должны обратить это разумное сомнение в пользу подсудимого[98]. In dubio imitius![99]. Это начало проведено и в законе, должны склонять свои мнения к единогласному решению. Если по надлежащем совещании разномыслие между ними не устранится, то предложенные вопросы разрешаются ими по большинству голосов; при разделении голосов поровну, принимается то мнение, которое последовало в пользу подсудимого". — Мы указали значение врачей-экспертов в процессе и тот способ отобрания экспертизы, который, по нашему мнению, не выходя из пределов закона, может обеспечить правосудие. Мы знаем, что нас упрекнут в желании подчинить суды авторитету медиков. Но это подчинение существует и так на деле. Оно и не может не существовать. Оно должно существовать. Where a person is necessarily ignorant of the grounds of decision, to decide for himself is an act of suicidal folly. He ought to recur to a competent adviser, as a blind man relies upon a guide (Соrnevall Levis, On the influence of authority[100]. Все сказанное здесь о значении врачей-экспертов, конечно, распространяется вообще на всех экспертов, основывающих свои заключения на какой-либо науке. При этом мы считаем излишним напомнить, что все изложенное не относится к экспертам ненаучным, названным нами справочными свидетелями. Эти последние должны быть допрашиваемы по тем же началам, как обыкновенные свидетели.

Прибавление к основаниям определения седьмого

Принцип состязательности в применении к устройству экспертизы.

Определение седьмое, исходя из начал методологических, придает большое значение совещанию экспертов как лучшему средству содействовать правильному решению научного вопроса, возникающего в уголовном деле. Совещание экспертов, понятно, в самом себе содержит уже начало состязательности, важность которого заключается как во взаимном контроле экспертов, так и во всестороннем обсуждении дела.

Необходимо, однако, признать, что принцип состязательности экспертов по нашему Уставу уголовного судопроизводства получает свое применение лишь на следствии судебном. По ст. 578 стороны могут просить о вызове в суд не только свидетелей, но и сведущих людей для объяснения какого-либо предмета или для проверки сделанного уже испытания. Заявления об этом должны быть делаемы в срок, определенный ст. 557 и 560. Но суд может отказать в вызове эксперта, и такой отказ не подлежит проверке в кассационном порядке. Таким образом, принцип состязательности экспертов на судебном следствии поставлен в зависимость от усмотрения суда. Самая поверка экспертизы, произведенная на предварительном следствии, может быть сделана на суде ex officio, по собственному усмотрению последнего; впрочем, вопрос о такой поверке может быть возбужден присяжными заседателями и сторонами, но признание необходимости подобной поверки вполне зависит от суда, решающего дело по существу. Ст. 692 гласит: "По замечанию сторон, или присяжных заседателей, или по собственному усмотрению суд может назначить новое освидетельствование или испытание чрез избранных им или указанных сторонами сведущих людей с тем, чтобы они производили свои действия в заседании суда, если это возможно, или, по крайней мере, представили в судебном заседании обстоятельный отчет об оказавшемся при освидетельствовании или испытании". Что касается предварительного следствия, то принцип состязательности в применении к экспертам не допущен здесь даже в таких условных размерах, как на следствии судебном. Поверка экспертизы здесь совершается исключительно по инициативе судебного следователя и притом экспертами, им выбранными, или же высшим специальным установлением. Ст. 334 Устава уголовного судопроизводства говорит: "В случае сомнения в правильности заключения сведущих людей или при разногласии в мнении их судебный следователь требует заключения от других сведущих людей, или о командировании их представляет высшему специальному установлению, или же отправляет туда самый предмет исследования, когда это возможно". Ст. 345 говорит: "В случае противоречия свидетельства с обстоятельствами следствия, или разногласия в мнении врачей, или сомнения в правильности истолкования найденных признаков судебный следователь представляет копию свидетельства во врачебное отделение губернского правления, которое разрешает сомнение или затребованием дополнительных объяснений от врачей, или назначением переосвидетельствования".

Из сказанного видно, что в нашем уголовном процессе принцип состязательности в применении к экспертизе допущен до известной степени на судебном следствии, но совершенно исключен из предварительного.

По Общегерманскому уставу уголовного судопроизводства на предварительном следствии начало состязательности экспертов допущено в достаточных размерах. Именно подсудимый имеет право ходатайствовать, чтобы эксперты, которых он намерен вызвать к судебному заседанию, были допущены к следствию и, в случае отказа в ходатайстве, может их сам представить. Призванным подсудимым экспертам дозволяется принимать участие в осмотре и прочих исследованиях, под тем, однако, условием, что участие это не будет мешать назначеным судьею экспертам в исполнении их обязанности (ст. 193). Самый вызов экспертов к судебному следствию, а следовательно и к предварительному, зависит от усмотрения судьи; в случае отказа подсудимому предоставляется, впрочем, принять вызов на свой счет. Вызываемое непосредственно подсудимым лицо тогда только, однако, обязано явиться, когда ему обеспечена подсудимым уплата полагаемого денежного возмещения. Если бы, впрочем, на судебном следствии оказалось, что допрос непосредственно подсудимым вызванного лица содействовал разъяснению дела, то вознаграждение такому лицу, по определению суда, может быть отнесено на счет государственного казначейства (ст. 219). Таким образом, Общегерманский устав уголовного судопроизводства представляет условное проведение начала состязательности экспертизы, так как участие экспертов на предварительном следствии допущено лишь настолько, насколько оно не будет мешать экспертам, назначенным судьею. Но понятие "помехи", как это совершенно ясно, слишком растяжимо: официальные эксперты в каждом действии и слове экспертов подсудимого могут усмотреть для себя помеху. Тем не менее за вычетом редких случаев страстного столкновения экспертов, в германском процессе, на предварительном следствии все-таки подсудимому дано средство контролировать исследования официальных экспертов.

Нельзя не заметить, что постановления Общегерманского устава уголовного судопроизводства, допускающие на предварительном следствии контроль подсудимого над официальными экспертами, больше обеспечивают истину, чем правила нашего устава. Мнимый контроль, даваемый нашим Уставом в ст. 343, очевидно недостаточен. Ст. 343 гласит: "Судебный следователь и понятые, а также и другие приглашенные к осмотру мертвого тела лица имеют право заявлять свое мнение о тех действиях и объяснениях врача, которые им покажутся сомнительными. Мнения их вносятся в протокол".

Интересную попытку введения начала состязательности в дело экспертизы представляет французский проект преобразования способа отобрания заключений сведущих лиц, выработанный во второй половине прошлого столетия.

Проект настолько замечателен и затрагивает такие существенные вопросы, что мы приведем в подлиннике основные его пункты.

Art. 52: "Dans tous les cas ou le transport lui parait necessaire, le juge d'instruction se rend sur les lieux, apres en avoir donne avis an procureur de la Republique et au conseil, pour dresser les proces-verbaux а l'effet de constater le corps du delit. l'etat des lieux et pour recevoir les declarations des temoins".

Art. 61: "Le juge d'instruction designe, au besoin, sur la liste annuelle dressee suivant l'article 68, un ou plusieurs experts qu'il charge des operations qui lui paraissent necessaires а la decouverte de la verite".

Art. 62: "L'incuipe peut choisir sur ladite liste un expert qui a droit d'assister а toutes les operations, d'adresser toutes requisitions aux experts designes par le juge d instruction et consigne ses observations, soit au pied du proces-verbal, soit а la suite du rapport".

S'il у a plusieurs inculpes, ils doivent se concerter pour faire cette designation.

Le choix doit etre fait, quarante-huit heures au plus tard, apres l'avis qui est donne а l'inculpe de la designation du premier expert.

Art. 63: "Le juge d'instruction statue, sauf recours a la Ghambre du conseil, sur tous les incidents qui s'elevent au cours de l'expertise.

Il peut, en tout etat de cause adjoindre un ou plusieurs. experts a ceux precedemment designes".

Art. 64: "Tout expert prete, devant le juge d'instruction, serment, de remplir sa mission en honneur et conscience".

Art. 65: "Les rapports d'experts doivent etre tenus a la disposition des parties quarante-huit heures apres leur depot.

Art. 66: "Si les circonstances l'exigent, le juge d'instruction peut ordonner qu'il sera precede a une expertise d'urgence et par tels experts qu'il jugera utile de choisir, meme en dehors de la liste annuelle.

Dans ce cas l'inculpe, s'il est present, peut designer immediatement un expert pris sur les lieux.

S'il ne l'a pas fait, il a le droit, apres la communication du rapport, de choisir sur la liste annuelle un expert qui examine le travail des experts commis et presente les observations et les requisitions".

Art. 67: "Si l'expertise a ete achevee avant l'arrestation ou la mise en cause de l'inculрe, il est procede immediatemment apres la mise en cause ou l'arrestation, comme il est dit au paragraphe 4 de l'article precedent".

Art. 68: "La liste des experts qui exercent devant les tribunaux est dressee, chaque annee, pour l'annee suivante, par les Gours d'appel, sur l'avis des facultes, des tribunaux civils et des tribunaux et chambres de commerce".

В этом проекте замечательны два положения:

1) Ежегодно апелляционными судами, на основании заключений факультетов и трибуналов, составляется на год вперед список экспертов, долженствующих отправлять обязанности сведущих лиц при судах округа. В эксперты, значит, будут попадать люди, наперед оцененные более или менее внимательно. Правда, следователь в случаях, не терпящих отлагательства, может пригласить и других экспертов, в списке не означенных, но все-таки список экспертов будет нормальным материалом для выбора. Список этот может оказаться очень полезным, по крайней мере, в том отношении, что в суды не будут попадать случайные эксперты, по темным мотивам, без всяких гарантий их добросовестности. Роль эксперта как научного судьи так важна в суде, что выбор его должен быть обставлен, по крайней мере, настолько осторожно, насколько ограждается выбор порядочных присяжных заседателей. Научные эксперты суть специальное жюри; следовательно, предварительное составление списка годных экспертов является делом совершенно необходимым.

2) Подсудимый из ежегодного списка экспертов выбирает себе одного, которого права на предварительном следствии очень велики: он присутствует при всех действиях экспертов судебного следователя, представляет свои возражения и пишет эти возражения или на самом протоколе, или в дополнительном рапорте.

Здесь принцип состязательности проведен очень широко. Нельзя, однако, сомневаться, что главное достоинство этого порядка не в самом состязании, а в том, что экспертиза имеет все шансы избегнуть односторонности и сделаться полною, многостороннею. Что подсудимые не будут выбирать себе темных экспертов, способных на недобросовестное запутывание дела, в этом ручается список экспертов, составленный высшим судебным учреждением. Если этот список и не будет огражден от плохих судебных медиков, то он, во всяком случае, помешает вторжению в суд людей, явно недобросовестных.

Не без того, конечно, что в ином случае и эксперт списочный, выбранный влиятельным или богатым подсудимым, будет запутывать дело умышленно. Но где же те законы и учреждения, которые могут предотвратить в будущем единичные злоупотребления?

Французский проект преобразования экспертизы заслуживает полного внимания законодателей и юристов[101].

По поводу проектирования французским законодательством списков экспертов нельзя не заметить, что по нашему Уставу уголовного судопроизводства выбор экспертов совсем не обставлен надлежащими гарантиями.

Так, по ст. 337 судебный следователь может выбрать экспертом не только городового или полицейского врача, но в случае его неявки по уважительной причине и всякого другого гражданского, военного или вольнопрактикующего врача. Таким образом, не только может попасть в суд врач, не имеющий никаких судебно-медицинских сведений, но и врач, способный на всякие недобросовестные сделки, на всякие научные подлоги.

Список экспертов, составленный на год вперед Судебною палатою, по указаниям факультетов и врачебных отделений, был бы во всяком случае полезным приемом и у нас.

В дополнение нельзя не сказать, что каков бы ни был порядок выбора экспертов, государство прежде всего должно озаботиться приготовлением хороших судебных медиков, так как этот род научных экспертов нуждается в особой подготовке. Судебная медицина есть специальность, и специальность, тем более трудная, что она, кроме обширных естественнонаучных и медицинских познаний, требует большой технической сноровки в производстве исследований. Всякий психиатр может явиться пред судом судебным психопатологом: его судебная функция не требует особых технических приемов. Но не каждый врач может явиться пред судом судебным медиком. Для дачи экспертизы требуется специальное знакомство с медициною, служащею судебным целям. Все, нужное, в научном отношении, практическому врачу, нужно и судебному медику; но не все, нужное судебному медику, нужно практическому врачу. Факультеты едва ли могут в течение университетского курса приготовить судебных врачей; желающий стать судебным медиком должен посвятить несколько лет работы специальному труду.

Основное наше воззрение на эксперта как на научного судью нисколько не зависит от того, допускается ли на предварительном следствии эксперт со стороны подсудимого или нет. Принцип состязательности в применении к экспертам есть только одна из подробностей, более или менее содействующая совещанию экспертов, которое мы считаем главнейшим условием правильной экспертизы. Думаем, что введение состязательности в тех пределах, в каких она допущена германским процессом, может быть только полезна. Главное достоинство состязательности на предварительном следствии заключается в том, что она может противодействовать односторонности экспертизы, а односторонность ее на следствии во многих случаях непоправима впоследствии никакими средствами.

Предлагая введение начала состязательности в экспертизу на предварительном следствии, мы нисколько не преувеличиваем значения этой меры для улучшения судебно-медицинских заключений. Никакой порядок отобрания экспертизы не обеспечит правильности научных приговоров, если судебные врачи будут несведущи. Покойный профессор Эргардт, всегда относившийся с живейшим интересом к вопросу об экспертизе в нашем уголовном суде, дает неутешительное заключение о главной причине неудовлетворительности русской судебно-медицинской экспертизы. "Эта главная причина, говорит он (см. его публичную лекцию об экспертизе по делу Сарры Беккер, Киев, с. 27), состоит в незнании, неумении и в прямом последствии незнания в недостатке интереса к делу". Добывание знания не только возбуждает интерес к делу, но в большинстве случаев возвышает и моральную сторону человека, укрепляя в нем величайшее качество истинной культуры правдивость.

Мы, однако, должны прибавить, что психиатры весьма часто настраивают против себя суд не потому, что их заключения неосновательны, а потому, что судьи совсем несведущи в психиатрии, и по этой, собственно, причине экспертиза психопатологов им кажется или слишком смелою, или слишком легковесною. Совершенно не берут во внимание, что психиатрия находится еще на степени довольно грубой эмпирической науки, представляющей группы, картины явлений без строгонаучного объяснения причин их.

Книга третья. Собственное признание обвиняемого

Определение первое

Собственным признанием подсудимого называется сделанное им сознание в совершении преступления, составляющего предмет обвинения.

Основания

Нужно отличать собственное признание обвиняемого, представляющее сознание в совершении преступления, от показаний обвиняемого, которыми он признает какие-либо факты против своих интересов в судебном деле. Под собственным признанием обвиняемого мы разумеем сделанное сознание в совершении преступления, хотя бы это сознание было обставлено, как это очень часто и бывает в действительности, различными ограничениями, видоизменяющими субъективный или объективный состав преступления, дающими всему преступному событию совсем другой характер и приписывающими ему совсем другие мотивы, чем это утверждает обвинение. Словом, собственное признание обвиняемого есть, в общем, признание обвинения без ограничений или с ограничениями.

Ближайшим образом подходит наше определение к определению Титтмана: "Заявление обвиняемого, что то, в чем его обвиняют, верно, или что он совершил наказуемое деяние, называется собственным признанием". Определения других процессуалистов Миттермайера, Гейера, Гросса, Варга, Лозинга представляют более или менее видоизмененные положения, в которых, однако, соединяются в одно сознание и признание какого-либо отдельного, невыгодного обстоятельства. Между тем под собственным признанием следует разуметь только одно сознание, которое ведь влечет за собою важные процессуальные последствия: в процессе, строго обвинительном устранение вердикта присяжных, а в нашем, например, процессе, по ст. 681 Устава уголовного судопроизводства, устранение производства судебного следствия, если признание подсудимого не вызывает никакого сомнения, в случае же такого сомнения обязательно производство судебного следствия (ст. 682). При этом по существующей у нас практике (кассационное решение 90/19 дела Гостева) для применения ст. 681 необходимо, чтобы подсудимый сознался в том преступлении, которое ему приписывается обвинительным актом; если же он сознался в преступлении меньшей важности, о коем необходимо поставить второй условный вопрос присяжным, то обвинение должно быть проверено судебным следствием.

Стивен так определяет собственное признание: "A confession is an admission at any time by a person charged with a crime, stating or suggesting the inference that he committed the crime. Confessions, if volantary, are deemed to be relevant facts as against the persons who make them only", т. е. "собственное признание есть признание, сделанное в какое-либо время лицом, обвиняемым в преступлении, установляющее или подсказывающее заключение, что то лицо совершило преступление. Признание, добровольно сделанное, почитается относящимся к делу обстоятельством лишь в отношении тех лиц, коими оно сделано". Мы считаем выражение этого определения "подсказывающее" неудобным и даже вводящим неверное начало. Признание подсудимого должно быть прямо выражено в словах, а не подсказываемо его словами, непрямыми и, может быть, двусмысленными. Подсказывание может померещиться иногда там, где его совсем не было, благодаря недисциплинированному воображению судебного деятеля, наклонного к осуждению и усматриванию преступления везде, где имеется тайна.

Определение второе

Признание подсудимым какого-либо факта, для него невыгодного, не может быть рассматриваемо как собственное признание виновности.

Основания

Если бы из факта, признанного подсудимым и невыгодного для него, можно построить признание, то оно было бы не сделанное подсудимым, а судьею. Но признание должно быть дано подсудимым и именно в отношении преступного деяния, выставленного в обвинительном акте. Подсудимый может, например, признать, что он был во вражде с человеком, который найден был убитым неизвестно кем, но это не означает, что подсудимый признался в преступлении, которое ему приписано обвинением.

Определение тpeтьe

Подсудимый никогда не может быть рассматриваем как свидетель и не может поэтому быть поставлен в процессуальное положение такового.

Основания

Именно эту ошибку и совершил английский закон "Об уголовных доказательствах", изданный в 1898 г., глубоко врезавшийся в английский уголовный процесс и произведший там большие изменения, потому лишь не вредящие правосудию, что в Англии имеется превосходная, независимая магистратура, проникнутая высоким чувством долга и справедливости. Сущность закона, который был внесен и принят "ради ограждения невиновных", состоит в том, что подсудимому, дотоль бывшему в английском процессе как бы немым свидетелем процесса о нем, дозволяется в настоящее время явиться свидетелем по своему делу и дать присяжное показание, подвергаясь как и всякий свидетель перекрестному допросу противной стороны, а также допросу судьи. Как всякий свидетель, он в этом случае принимает присягу и показывает в той же ложе, где обыкновенно дает свое показание свидетель (witness-box). Если он ложно покажет, что подлежит преследованию за клятвопреступление, хотя бы по обвинению основному, по которому давал свое свидетельское показание, он и был оправдан. Если подсудимый не пожелал давать свидетельское показание, не захотел стать в свидетельской ложе, то такое его нежелание не может быть предметом замечаний противной стороны, но судье дозволяется по этому поводу сделать замечания (comment). Изложенный закон, составляющий, впрочем, последствие основного начала, по которому уголовный процесс в Англии рассматривается как борьба двух сторон составляет замаскированный инквизиционный допрос подсудимого и подрывает всемирнославную объективность английского уголовного процесса. Судья и обвинитель имеют право допрашивать подсудимого, пожелавшего показывать по своему делу. Этого положения достаточно, чтобы сразу показать всю опасность обсуждаемого нами закона. И прежде всего он нарушает основное начало всякого правильного уголовного процесса: "Nemo tenetur accusare se ipsum" "никто не обязан сам себя обвинять". Принять другое руководящее положение значит признать, что бывают случаи, когда человека можно законом принудить к самоубийству. Далее, нельзя не признать, что новый закон соблазняет или наталкивает людей на клятвопреступление, которое карается в этом случае помимо осуждения или оправдания по основному обвинению. В результате получается: допрос подсудимого под угрозою наказания за лживое показание, которым подсудимый, по чувству самосохранения, желал спасти себе жизнь или свободу. Это по истине чудовищный результат превращения подсудимого в свидетеля.

Разница между свидетелем обыкновенным и свидетелем подсудимым, по Evidence Act 1898 г., состоит в том, что обыкновенному свидетелю можно предлагать вопросы, касающиеся его дурной репутации (bad character); подсудимому свидетелю же такие вопросы и притом по общей репутации лишь могут быть предлагаемы только тогда, когда он сам будет доказывать свою добрую репутацию. Вопросов о прежних преступлениях подсудимому свидетелю предлагать нельзя. В заключение нельзя не заметить, что рассматриваемый нами закон "Criminal Evidence Act" 1898 г. нарушает еще одно основное начало английского уголовного процесса, именно что обвинитель обязан доказать свое обвинение вне всякого разумного сомнения (that it is incumbent on the prosecution to prove the guilt of an accused person bejond all reasonable doubt). Один английский писатель вкладывает по этому поводу следующие слова в уста присяжным к обвинителю: "Ты говоришь, что подсудимый совершил преступление; хорошо, докажи это. Но недостаточно, если ты внушишь нам убеждение, что весьма вероятно, что подсудимый совершил преступление; нет, ты нам должен положительно доказать, что он совершил это преступление. Не подсудимый обязан опровергнуть обвинение, а ты должен его доказать неопровержимо. Ты нам должен так ясно показать виновность, что если бы даже мы имели личный интерес в деле если бы дело касалось наших собственных карманов мы бы все-таки были вынуждены своею совестью спокойно осудить подсудимого. Если ты можешь в такой степени доказать виновность подсудимого, тогда хорошо, мы своим приговором выразим уважение закону и суду. Меньшим же доказательством мы не можем удовлетвориться. Если же ты хочешь из этого дела сделать для нас только сильно подозрительный случай, при котором все же останется хотя малейшая возможность невиновности подсудимого, то мы его оправдаем". Эта речь есть чисто английская, проникнутая теми высшими началами правосудия, которые дали английскому процессу славу справедливейшего суда в свете[102].

Определение четвертое

Собственное признаниe почитается судебным доказательством лишь в том случае, когда оно было дано вполне добровольно.

Основания

Собственное признание, regina probationum, королева доказательств, тогда, однако, может быть признано судебным доказательством, сила которого, впрочем, оценивается по свободному внутреннему убеждению, когда оно дано вполне свободно и добровольно.

История процессуального добывания собственного признания путем пытки сначала физической в старом инквизиционном процессе, а позже нравственной за ним последовавшем, несколько смягченном следственном процессе, не может быть нами здесь изложена, без выхода из границ нашей книги. История пытки как средства добывания собственного признания есть достаточно известная, печальная страница из истории уголовного правосудия. Атавистически, в виде возмутительного, преступного злоупотребления властью, быть может, встречается иногда пытка физическая и в настоящее время, в каких-нибудь мрачных подпольях полуазиатских государств. Нельзя поручиться, чтобы и в настоящее время у отсталых и темных народов не встречались тупые и жестокие люди, которые не прочь были бы от возвращения к пытке физической как к средству добывания собственного признания и вообще истины в уголовном суде. В истории человечества ни за что поручиться нельзя.

Но подобные желании едва ли могут укорениться в настоящее время. Говорим едва ли, потому что некоторые виды физической пытки, только в несколько более приличной форме, существуют и в современном правосудии, так как тюремное заключение может быть осуществляемо и весьма часто осуществляется на деле такими способами, что, несомненно, представляет род физической пытки. Мы уже не говорим о том, что современное правосудие вообще еще не очистилось от приемов нравственной пытки на основе физических тягостей способов лишения свободы. Как бы то ни было, официально пытка у нас в Poccии отменена лишь при императоре Александре I Указом 1801 г. сентября 27. Не можем себе отказать в удовольствии привести этот Указ в подлинных выражениях его: "С крайним огорчением дошло до сведения моего, что, по случаю частых пожаров в городе Казани, взят был по подозрению в зажигательстве один тамошний гражданин под стражу, был допрошен и не признался, но пытками и мучением исторгнуто у него признание, и он предан суду. В течение суда везде, где было можно, он, отрицаясь от вынужденного признания, утверждал свою невинность; но жестокость и предубеждение не вняли его гласу осудили на казнь. В средине казни и даже по совершении оной, тогда, как не имел он уже причин искать во лжи спасения, он призывал всенародно Бога во свидетели своей невинности и в сем признании умер. Жестокость, толико вопиющая, злоупотребление власти, столь притеснительное, и нарушение законов в предмете толико важном и существенном, заставило Меня во всей подробности удостовериться на самом месте сего происшествия в истине оного, и на сей конец отправил Я в Казань флигель-адъютанта Моего, полковника Албедиля, чтобы с известным Мне его беспристрастием он обнаружил все дела сего обстоятельства. Донесение его, на очевидных доказательствах основанное, к истинному сожалению Моему, не только утвердило сведения, до Меня дошедшие, но и удостоверило, что не в первый раз допущены тамошним правительством таковые бесчеловечные и противозаконные меры. Препровождая при сем в оригинале донесение сие и все доказательства, на коих оно основано, повелеваю Правительствующему Сенату немедленно войти в рассмотрение его; всех, кои окажутся виновными в сем деле по злоупотреблению власти как в главном управлении, так и в исполнении оного, по отступлению в порядке производства и ревизии следствия и суда и по неуважению его гласности и его явных следов преступления, судить по всей строгости и нелицеприятности закона и в отрешении подсудимых от должностей, поступая по точной силе оного, на места, зависящие от утверждения Моего, представить кандидатов, прочие же наполнить достойными чиновниками по установленному порядку. Правительствующий Сенат, зная всю важность сего злоупотребления, и до какой степени оно противно самым первым основаниям правосудия и притеснительно всем правам гражданским, не оставить при сем случае сделать повсеместно по всей Империи наистрожайшие подтверждения, чтобы нигде, ни под каким видом ни в низших, ни в высших правительствах и судах, никто не дерзал ни делать, ни допускать, ни исполнять никаких истязаний под страхом неминуемого и строгого наказания; чтобы присутственные места, коим законом предоставлена ревизия уголовных дел, в основание своих суждений и приговоров полагали личное обвиняемых пред судом сознание, что в течение следствия не были они подвержены каким-либо пристрастным допросам, и чтобы, наконец, самое название пытки, стыд и укоризну человечеству наносящее, изглажено было навсегда из памяти народной".

Изглажено ли? В этом жуткий вопрос современности. Собственное признание тогда только может считаться судебным доказательством, когда оно дано вполне добровольно. Это качество ставилось необходимым условием sine qua non сознания уже у юристов-практиков следственного процесса. Стивен так говорит о добровольности собственного признания: "No confession is deemed to de voluntary if it appears to the judge to have been caused by any inducement, threat, or promise, proceeding from a person in authority and having reference to the charge against the accused person, whether addressed to him directly or brought to his knowledge indirectly", т. е. "собственное признание не может считаться добровольным, если лицо, имеющее законную власть, вызвало его внушением, угрозою или обещанием лицу, обвиняемому в преступлениях, сделанными непосредственно или же посредственно". Понятно, что судья должен признать, чти указанные внушение, угроза и обещание могли подать обвиняемому разумное основание предполагать, что, сделав признание, он достигнет известной выгоды или избегнет зла в процессе, против него наряженном.

Далее, по английской теории доказательств собственное признание, сделанное после того, как впечатление от обещания, угрозы или внушения как незаконных средств, примененных в деле, было устранено, считается добровольным (a confession is deemed voluntari if in the opinion of the judge it is shown to have been made after the complete removal of the impression produced by any inducement, threat or promise which would otherwise rende it involuntary). Конечно, в жизни не так-то легко с точностью определить, что считать внушением, угрозою или обещанием, и в английской практики мы находим много противоречивых толкований. Основным началом при решении казуистических вопросов здесь должна служить та совокупность жизненных условий, среди которых сделаны были внушения, обещания или угрозы. Что в ином случае было бы внушением, в другой обстановке может представиться малозначащею фразою. Фраза, обращенная к обвиняемому: "Самое лучшее и самое безопасное для вас говорить только правду", может считаться и содержащею обещание, и самою шаблонною, обыденною, обыкновенным напоминанием говорить правду. В суде председатель часто говорит свидетелям: "Нарушение присяжного обещания говорить правду влечет строгое уголовное наказание". Эта фраза иногда имеет вид угрозы, а иногда вид обыкновенного напоминания.

Учение о добровольности собственного признания приводит последовательно к вопросу о постановке в процессе способа допроса подсудимого. Допрос обвиняемого есть необыкновенно важное судебное действие, имеющее решающее влияние на весь ход дела. В строго обвинительном процессе нет допроса обвиняемого. Ему говорят, что он не обязан отвечать на вопросы, но что все, им сказанное, будет записано в протокол и приводиться против него. Несколько замутило чистоту английского процесса, не знавшего допроса подсудимого, ведение изложенного нами допроса подсудимого в качестве свидетеля, на основании Criminal Evidence Act 1898 г., о котором мы говорили выше. В следственно-обвинительном процессе, а именно в худшем его образце, во французском, допрос подсудимого имеет отталкивающий характер борьбы всесильного, инквизиторски спокойного председателя с затравленным, сбитым с толку подсудимым. Настоящая игра кошки с мышонком, в которой олимпийский французский президент нещадно громит подсудимого с высоты своей бюрократической нравственности. В нашем уголовном судопроизводстве допрос по Уставу уголовного судопроизводства поставлен правильно. Собственно, его нет. Творцы Судебных Уставов руководствовались и разумными, и гуманными началами, вполне отвечающими задачам суда, занятого исследованием материальной истины. На предварительном следствии (ст. 404) предлагаемые обвиняемому вопросы должны быть кратки и ясны. Следователь не должен домогаться сознания обвиняемого ни обещаниями, ни ухищрениями, ни угрозами или тому подобными вымогательствами (ст. 405). Если обвиняемый откажется отвечать на данные ему вопросы, то следователь, отметив о том в протоколе, изыскивает другие законные средства к открытию истины (ст. 406). Устав уголовного судопроизводства принимает меры к тому, чтобы множеством допросов не пытать обвиняемого: "К повторению допросов судебный следователь не должен прибегать без особой к тому надобности" (ст. 412). Конечно, это не больше как pium desiderium[103], но ведь нельзя же и запретить безусловно следователю повторить допрос, так как в этом может быть надобность, открывшаяся вследствие каких-либо новых обстоятельств, уже по окончании первого допроса. На следствии судебном подсудимого, не признающего своей вины, допросу не подвергают, но дают ему право предоставлять объяснения в свое оправдание (ст. 683).

Признавшемуся подсудимому предлагаются вопросы для того, чтобы проверить собственное признание (ст. 680). Из приведенных положений нашего Устава уголовного судопроизводства видно, что допущенный у нас вид допроса, пустивший глубокие корни в сознание общества, может составить гордость каждого уголовного процесса. Вследствие такой постановки общий характер нашего судебного заседания производит отрадное впечатление беспристрастия и объективности, великой школы правды, человечности и снисхождения к падшему. Конечно, судебные карьеристы, которых немало на Руси, постарались занести в наш суд ухватки французских президентов, но это ни к чему не приведет, пока присяжные будут стоять на страже естественной, человеческой справедливости.

Определение пятое

Собственное признание должно быть дано пред надлежащим органом власти, чтобы быть допущенным на суде доказательством.

Основания

Собственное признание, чтобы иметь достоинство судебного доказательства, подлежащего, конечно, свободной оценке судьями или присяжными, должно быть дано пред лицом, имеющим какую-нибудь законную власть по отношению к обвиняемому.

По английскому праву, лицам, имеющим власть (in authority) по отношению к подсудимому, считаются: обвинитель, власти, держащие под стражею обвиняемого (in custodi), судьи. Хозяин (the master) не считается лицом с властью (in authority), если преступление не совершено против него. По нашему Уставу уголовного судопроизводства, кажется, нужно полагать, что признавать законною властью можно только такое в данном случае лицо, которое имеет право отбирать показание от обвиняемого. Но ввиду того, что собственное признание тогда только влечет процессуальные последствия (устранение судебного следствия), когда оно дано на суде, следует признать, что в нашем процессе можно считать судебным признанием лишь то, которое дано пред судебной властью, на суде.

Определение шестое

Собственное признание, данное пред властью, но не надлежащею, или пред частным лицом, не считается судебным.

Основания

Такое собственное признание не имеет признаков судебного признания, а потому и не может иметь никаких процессуальных последствий. Судебное признание, дошедшее до суда чрез свидетеля, играет роль обыкновенного свидетельского показания. Суд, по принципу свободной оценки силы доказательств по внутреннему убежденно, может ему придать значение, может и вполне отвергнуть. Но в учении об общих основаниях к суждению о силе доказательств, внесудебному признанию нельзя придать значения судебного доказательства. Внесудебное признание оттого не превращается в судебное, что один какой-либо факт, в нем упомянутый, оказывается доказанным. Стивен говорит: "Факты, открывшиеся вследствие неправильного отобрания собственного признания, и то, что в таком признании относится к тем фактам, могут на суде быть доказываемы, т. е. относятся к делу.

Определение седьмое

Собственное признание, не имеющее признаков судебного доказательства, не может быть признаваемо относящимся к делу фактом (relevant).

Основания

Относящимся к делу доказательством, т. е. могущим быть допущенным на суде, считается лишь такое, которое имеет определенные и необходимые качества, обеспечивающие его доброкачественность, что не исключает возможности его отвержения по внутреннему убеждению. Поэтому собственное признание, записанное в протоколе дознания или следователя как несудебное, не может быть допущено на суде. Но понятно, что свидетельское показание лица, бывшего при даче внесудебного признания, должно быть допущено как показание о поведении обвиняемого, поведении, из которого могут быть делаемы важные заключения о виновности или невиновности его.

Стивен излагает следующее правило английской теории доказательств: "Чтобы собственное признание могло быть рассматриваемо как обстоятельство, относящееся к делу (relevant), необходимо доказать, что оно было добровольно и свободно (free and voluntary)[104].

Определение восьмое

Собственное признание должно быть подтверждено обстоятельствами дела, как всякое вообще доказательство в деле.

Основания

Собственное признание есть доказательство и ничего больше, а потому оно должно быть доказано, как всякое обстоятельство в уголовном деле. Само по себе взятое, голое собственное признание не есть ни плюс ни минус: оно дает лишь толчок следствию, направляя его на путь, идя по которому можно найти данные для опровержения или подтверждения данного признания. Пожалуй, на него можно смотреть как на гипотезу, которая, конечно, должна быть вполне доказана. Гросс справедливо заметил в одной своей статье: "В важных случаях данное собственное признание не должно как бы существовать для следователя, который должен производить следствие, как если бы обвиняемый совсем отвергал обвинение".

История собственного признания в высокой степени любопытна как пример постепенно расширяющегося опыта человечества, во-первых, в деле изыскания истины в делах людей и, во-вторых, в понимании того великого разнообразия, какое представляют мотивы человеческого поведения.

В первом отношении человечеством выработана мысль, что стремление к получению сознания, характеризующее следственный процесс, имевший в виду высшую достоверность, не достигало своей цели. В следственном процессе получалась реже истина, чем в процессе, вовсе игнорирующем показания подсудимого, как малоудовлетворительный источник достоверности. Во втором отношении получен большой исторический опыт, показывающий, что по разным мотивам нередко в судах даются ложные собственные признания. К этим мотивам относятся: религиозные, политические и социальные основания, самопожертвование из-за любви к ближним, к родным, к идее. Сюда же можно отнести и неэтические мотивы: месть, корыстные побуждения и т. д. Здесь пред нами открывается обширная область для психологической оценки мотивов преступления. Такая оценка является необходимой не только для суждения о степени виновности что нас здесь не занимает, но для определения силы доказательства. Здесь больше, чем где бы то ни было, нужно беспристрастное, объективное отношение к делу. Но что еще главнее, здесь нужно отсутствие предвзятого мнения, составляющего богатейший источник ошибок судебных и несудебных. Ревнивое око судьи везде видит зло, преступление. Но это еще полбеды: гораздо менее ошибешься, предполагая дурное, чем хорошее. Но самая главная беда от предвзятости мнения состоит в том, что все, обвиняющее подсудимого, кажется предубежденному судье вероятным, все же, оправдывающее невероятным. В этом отношении предубежденный судья напоминает ревнивца. Ревнивец даже не нуждается в поводах, "он ревнует, потому что он ревнив". По удивительному выражению Шекспира, ревность чудовище, само себя зачавшее и само себя родившее ("begot upon itsellf, born on it self", Othello).

Определение девятое

Собственное признание подсудимого, содержащее в себе также обвинение постороннего лица в совершении преступления, в этой своей части называется оговором.

Основания

Еще в старой формальной теории доказательств оговор не пользовался доверием. "Оговор подсудимым посторонних лиц приемлется доказательством несовершенным" гласила эта теория. В настоящее время оговор является показанием, которое должно быть доказано. Если человек не щадит себя, то другого он еще меньше пощадит, таково соображение, которое нужно постоянно иметь в виду при оценке доказательственной достоверности оговора. Оговор теряет окончательно всякое значение, если оговорщик оговаривает или вообще изменяет содержание сделанного оговора, что на практике встречается весьма нередко. Оговор вообще мутный источник, черпать из него следует осторожно и оценка достоверности его сложна. При этом нельзя обойтись без обследования психологической стороны оговора, а оно крайне трудно. Мы имеем здесь дело с темными страстями, подвигающими к оговору: местью, ненавистью, ревностью, завистью, гневом. Все это факты, открытие и освещение которых затруднительно, особенно потому, что нам редко понятна психика людей, стоящих ниже нас в культуре чувств. "Ведь и ты будешь осужден", говорил следователь оговорщику из мести. "По крайней мере, и он будет наказан", был ответ. Как понять такую месть? Героизм это или равнодушие к своей судьбе?

При оценке деяний, связанных со страстями, нужно помнить, что дурные чувства чаще встречаются, чем добрые, и что первые устойчивее последних. Гросс в своей уголовной психологии справедливо замечает, что никогда не следует забывать, что эгоизм, лень и тщеславие суть единственные мотивы людей, на которые можно всегда и безусловно полагаться. Напротив, любовь, верность, честность, религиозность, любовь к родине, все это может пошатнуться, все это может упасть, хотя бы оно долго и непоколебимо стояло. Десять раз вы рассчитывали на эти чувства, они держались; пришел случай, и в одиннадцатый раз все это сокрушилось и распалось, как карточный домик. Напротив, на эгоизме, на лени, на тщеславии вы всегда можете строить, не бойтесь: они выдержат. Еще замечательнее та быстрота, с которою человек, по-видимому, вполне надежный в добре, переходит к злу. Это великолепно выражено в народной немецкой комедии "Доктор Иоганн Фауст" (Doctor lohannes Faust, Puppenspiel in vier Aufzugen, hergestellt von K. Simrock, 1864, s. 116). Фауст допрашивает духов о степени их быстроты. Ему отвечают: один он быстр, как змея; другой как водопад; третий как птица; четвертый как пуля из дула; пятый как ветер; шестой как чума; седьмой как человеческая мысль. Но такая быстрота не удовлетворяет Фауста, и только тот дух для него достаточно быстр, который так же скор, как скор переход человека от добра к злу.

Определение десятое

Собственное признание подсудимого должно быть дано в точных и ясных выражениях, содержащих обстоятельный и обстоятельственный ответ на предложенные вопросы, после связного рассказа о всем преступном происшествии.

Основания

Собственное признание не должно быть рассказом, составленным следователем из прямых ответов обвиняемого, дополненных и разъясненных предположениями и выводами самого следователя. Весь рассказ или все ответы подсудимого должны быть изложены дословно или следователем, или даже самим подсудимым. Самый лучший порядок отобрания сознания заключался бы в том, чтобы сначала было изложено сознающимся все происшествие обстоятельно и обстоятельственно, а затем даны точные и ясные ответы на предлагаемые следователем вопросы. Таков порядок допроса у нас свидетелей, обеспечивающий большую самостоятельность их показания. Ст. 718 Устава уголовного судопроизводства говорит: "Допрос начинается предложением свидетелю рассказать все, что ему известно по делу, не примешивая обстоятельств посторонних…"; ст. 719 говорит: "По изложении свидетелем своего показания председатель суда предоставляет сторонам сделать свидетелям вопросы".

В мотивах к этой статье читаем: "Рассказ свидетеля, состоящий единственно из ответов на данные ему вопросы, не может иметь ни той связи, ни той последовательности, которые необходимы для ясного уразумения его показания". Ст. 718 имеет в виду оградить свидетеля, дабы он, теснимый перекрестным допросом, не запутался и не сбился". Применение этого порядка изложения к отобранию собственного признания в том отношении полезно, что признающийся имеет возможность связно и последовательно изложить то, что он хочет сказать, не стесненный и не сбиваемый со своего пути незаметными внушениями следователя. Такой порядок особенно уместен в случаях явки с повинною, когда следователю нужно прежде всего выслушать явившегося, а потом уже предлагать ему вопросы (ст. 310 Устава уголовного судопроизводства: "По явке с повинною судебный следователь обязан приступить к следствию, но если признание явившегося с повинною опровергается имеющимися у следователя сведениями, то он составляет протокол о причинах, побудивших его оставить явку с повинною без последствий, и сообщает копию протокола прокурору или его товарищу"[105].

Определение одиннадцатое

Молчание подсудимого не должно быть принимаемо за признание им своей вины.

Основания

Это великое начало, представляющее полный разрыв со всеми инквизиционными догадками о вине подсудимого по его молчанию или волнению, провозглашено в ст. 685 нашего Устава уголовного судопроизводства и составляет драгоценнейшую жемчужину нашего законодательства. Но практика старалась держать в тени это начало, чем и объясняется, например, такое разъяснение кассационного суда, что председатель не обязан объяснять подсудимым о праве их не отвечать на вопросы (кассационное решение 72/763 Стрельниковым); но справедливость требует заметить, что Сенат высказал также и следующее положение: "Если защитник опасается, что молчание подсудимого может быть принято присяжными за признание им своей вины, то сам может указать в защитительной речи на значение, которое закон придает такому молчанию, и тем устранить то влияние, какое, по его мнению, может иметь на присяжных такое обстоятельство" (75/317 игуменьи Митрофании и др.). Едва ли нужно распространяться о том, почему молчание или, наоборот, волнение подсудимого, выражающееся в резкой форме бледнения, краснения, дрожания, испуга, не должны быть принимаемы во внимание при оценке доказательств вины.

Инквизиционный процесс, залезавший в душу человека и старавшийся добыть сознание прямое или молчаливое, исходил от нелепой мысли, что невиновный человек обыкновенно очень спокоен, не волнуется и твердо опровергает обстоятельства, против него приводимые. Составлялся даже в старину особый протокол о держимости и жестах подсудимого во время допроса, производящегося часто в подавляющей обстановке, на месте преступления с разными удручающими ухищрениями. Но кто в настоящее время поставит в улику подсудимому то, что он волнуется, краснеет, бледнеет или дрожит? Кто же, в самом деле, не знает, что человек, на которого наложена тяжелая длань следователя, уже не может себя считать огражденным ни от каких случайностей, ни от каких заблуждений властей и ни от каких ударов судьбы? Кто не знает, что можно пострадать совершенно неповинно? Кто же не знает невнимания, предвзятых мыслей, ослепления, наконец, безбожного карьеризма иных чиновников, готовых раздуть всякое дело, лишь бы выдвинуться? Кто не знает, что раз человек попал на скамью подсудимых, то пред ним раскрывается ящик Пандоры, и что все бедствия могут обрушиться на его голову? Кто не знает ужасающей близорукости человеческого правосудия? Что происходит на суде обыкновенно? Борьба людей, т. е. борьба корыстных, эгоистических побуждений. Что такое подсудимый при этом? Повод не больше. Поистине, горестна картина человеческого правосудия и якорь спасения один: суд должен быть, по возможности, объективным разбором доказательств, т. е. обстоятельств дела, а не каких-то психологических признаков, могущих превратить правосудие в рискованную игру. Конечно, ничем нельзя устранить из процесса образования судейского убеждения тех неосязаемых и невесомых данных, которые даются всею картиною суда, общим впечатлением от всего происшествия, как оно выступает из рассказов свидетелей и объяснений подсудимого и других участвующих в суде лиц. В драматичности гласного и устного суда и содержатся те невесомые и неосязаемые данные, которые в душе судьи дают часто перевес какому-нибудь навязчивому представлению над цифрами и логическими выкладками. Но именно в виду драматичности всего производства следует постоянно направлять внимание судей и присяжных на факты, стопудовая тяжесть которых, если не совсем устраняет влияние увлечений на решение дела, то постоянно сдерживает силу этих пагубных увлечений.

Определение двенадцатое

Не могут быть допускаемы на следствии никакие психологические пробы с целью получить возможность заглянуть в темную глубь души обвиняемого.

Основания

Папа Стефан сказал: "Земной власти дано раскрывать преступления посредством добровольного признания или же посредством свидетельских показаний; сокрытое же и таинственное должно быть предоставлено тому, кто один только знает человеческое сердце".

Это таинственное и сокрытое старались в процессе узнать разными способами, грубыми и тонкими, смотря по эпохе и по состоянию человеческой культуры.

Предоставляли Богу решать вопрос о виновности эпоха поединков и ордалий. Невиновный должен был явиться победителем и вынести испытание огнем, железом, водою и т. д. Правда, господа иезуиты и здесь находили в случае удачной для ведьмы пробы, возможность повернуть дело против несчастной ведьмы. "Молот ведьм", этот памятник человеческой жестокости и темноты, не допускает пробы железом для ведьм на том основании, что вследствие помощи дьявола ведьма может вынести пробу с большою легкостью.

Затем, когда эпоха поединков и ордалий миновала, в следственном процессе делали разные пробы с целью заглянуть в душу преступнику в тех случаях таинственных преступлений, когда кроме преступника никаких других свидетелей не имелось. Пытались продолжительными беседами, касаясь события то там то сям, заставить подозреваемого "проговориться", т. е. выдать знаниe такой подробности, которое могло бы быть доступно только совершителю преступления. Устраивали потрясающие обстановки, вводили подозреваемого или обвиняемого в слабо освещенную комнату, где лежал труп убитого, и у трупа торжественно увещевали обвиняемого сказать правду, рассчитывая на то, что потрясенный виновник выдаст себя. Производились очные ставки (и ныне еще не отмененные), чтобы вызвать смущение у лгущего человека под уничтожающими взглядами правдивого изобличителя. Но все подобные ухищрения, имеющие целью добыть признание от подсудимого, в настоящее время прямо воспрещены законом. В последнее время под влиянием экспериментальной психологии возникли "пcиxoлoгичecкие пробы" для проверки свидетелей. По всей вероятности, в связи с этими любопытными пробами достоверности свидетелей возникла мысль нельзя ли придумать способ проникновения в душу преступника, чтобы выяснить, известно ли ему преступное событие? Это называется диагностикою преступного состава (Thatbestanddiagnostik). Диагностика эта основывается на следующих началах, как их излагает Ледерер:

1) Учение об ассоциациях установило, что одно представление вызывает другое, связанное с ним в одном и том же комплексе представлений. Такая связь особенно тесна, если комплекс проникнут еще и чувством (gefulsbetont).

2) Представления могут быть вызываемы также и словами.

3) Такая ассоциация может возникать только у того, кто знает состав происшествия, так как только в его психике существует тот комплекс представлений.

4) Кто не знает состава, будет, следовательно, реагировать на возбудительные слова (reizworte) словами, не имеющими отношения к составу (irrelevante reaktionsworte); но кто знает состав, тот будет отвечать словами, имеющими связь с составом, конечно, если состав захватит целиком душевную жизнь человека (kompleksreactionsworte). Особенно виновный человек будет отвечать словами из состава преступного происшествия, заполняющего его психический мир.

Изложив эти основные начала ассоциационной теории, Ледерер справедливо говорит, что, насколько вся эта теория основывается на законе ассоциации, она научно верна. Однако закон ассоциации обнимает лишь психическую сторону, т. е. возникновение, по ассоциации, "представлений". Но чтобы самое произнесениe слова, возникшего по ассоциации, так же последовало, как и его ассоциационное психическое появление, этого не утверждали даже самые восторженные поклонники теории ассоциации идеи. Если это так, то вся теория диагностики состава посредством ассоциации теряет свою почву. Мы, пожалуй, не отрицаем возможности иногда поставить правильный диагноз состава при помощи ассоциационного метода; но построить какое-нибудь процессуальное действиe на этом методе решительно не считаем возможным. Это было бы возрождением инквизиционных допросов со всеми ужасами ошибок при "чтении в душе" людей. Напротив, психическая проба свидетелей вполне может быть допущена: на этой почве не может быть возрождения инквизиционных допросов. Убеждение в ненадежности свидетельских показаний все более и более увеличивается в Европе, как это, например, видно из следующих слов Колера, которыми он характеризует свидетелей в своем новом сочинении по философии права. "Не следует преувеличивать силу доказательственных источников, особенно не преувеличивать значения свидетельского показания, что может иметь место, когда совершенно не берут во внимание психологии свидетеля и не знают, как несовершенны во многих случаях восприятия свидетеля, как часто восприятие это извращается (verfalscht) в психике воспринимающего, так что нередко величайшие ошибки не только свидетелем подтверждаются, но еще и освящаются присягою. На этой почве часто делались роковые ошибки, а на этих ошибках несправедливости, не менее тяжкие, чем те, которые происходили во время судебных поединков и ордалий. Как давнопрошедшая эпоха вырвалась, наконец, из тисков Суда Божия, чтобы встать на почву истины и собственного рассудка, так точно и теперь человечеству нужно освободиться от культа свидетельского показания и посредством тонкого психологического анализа подходить ближе к истине. Следует признать, что свидетельское показание дает лишь сырой материал, из которого судья должен вырабатывать правду. С другой стороны, свидетель имеет преимущество пред мертвым доказательством: свидетеля можно допросить и опросом по сомнительным пунктам разъяснить их, что при мертвом доказательстве не может иметь места. Вот почему при отобрании свидетельского показания необходимо присутствие сторон, которым должно быть дано право предлагать вопросы для разъяснения".

Мы привели здесь это место из новой работы профессора Колера, с единственной целью указать в вопросе о психологических пробах глубокую разницу между подсудимым и свидетелем. Не высказываясь здесь о достоинстве психологической пробы свидетелей, мы лишь выставляем здесь положение: что дозволительно относительно свидетеля, недозволительно относительно подсудимого. Примером может послужить следующее право сторон для оценки достоверности свидетеля. О дурной репутации (bad character) подсудимого нельзя говорить на суде, раз подсудимый сам не поднял вопроса о своей хорошей репутации. Так гласит английская теория доказательств. Напротив, та же самая английская теория дозволяет стороне представлять доказательства дурной репутации свидетеля. Свидетель не судится; раскрытие его дурной репутации может быть для него только неприятно и… больше ничего. Напротив, подсудимый судится, и установление его дурной репутации может иметь для него роковые последствия; а между тем из того, что он обладает дурною репутацией, еще не следует, что он вчера украл лошадь у своего соседа. Между тем дурная репутация в глазах присяжных может быть совершенно достаточным основанием для осуждения лица. Заметим здесь, что о значении свидетельских показаний и их испытании мы будем говорить в своем месте.

В заключение заметим, что всякие испытания доказательств с целью очистить их от неправильностей, вносимых людьми вольно или невольно, может только встретить полное сочувствие процессуалиста.

Колер справедливо различает в истории процесса две стадии: суд Божий и суд Разума. Божий суд характеризуется вмешательством Бога в дела человеческого правосудия. Человек этого периода был убежден, что Бог не оставит невинного в беде, что он не даст торжества неправде. Суд Разума есть процесс, основанный на испытании человеческим умом достоверности доказательств виновности или невиновности. Суд Разума неминуемо влечет за собою научные способы испытания доказательств. В этот именно период процесса мы вступаем в настоящее время. Сколько потребовалось человеческих жертв, чтобы перейти из мрачных подземелий пыток и казней в светлый чертог правды и разума. Колер справедливо говорит, что таков уж характер человеческой истории: железная пята эволюции придавливает тысячи людей к земле. Можно сказать, что каждое рациональное правило правильного суда покупалось ценою бесчисленных страданий. Оно выковывалось молотом истории, дробившим черепа и кости несчастных жертв темноты и злобы.

Определение тринадцатое

Собственное признание, правильно отобранное, следовательно, добровольное и вполне согласное с другими, прочно установленными обстоятельствами дела, есть лучшее всего света доказательство, настоящая королева доказательств.

Основания

Нет на свете лучшего свидетеля, чем тот, кто сам совершил преступление. И поэтому в вопросе о собственном признании все старания должны быть направлены к тому, чтобы оно было в процессуальном отношении безукоризненно отобрано и правильно использовано.

Определение четырнадцатое

Взятое назад собственное признание есть обстоятельство, оцениваемое на общем основании как всякие другие данные в процессе.

Основания

Раз собственное признание взято назад, оно уже не есть собственное признание и не влечет никаких свойственных ему процессуальных последствий.

Книга четвертая. Свидетельские показания

Определение первое

Свидетелем называется лицо, дающее суду под уголовною ответственностью за неправду и на основании личных восприятий сведения о каком-либо факте, составляющем предмет исследования.

Основания

Бэст определяет свидетеля как лицо, доставляющее суду доказательство (a person, who gives evidence to a judicial tribunal). Мы внесли в определение понятия свидетеля две характерные черты: а) уголовную ответственность, ибо дача свидетельских показаний есть повинность государственная давать правдивое показание для оказания содействия правосудию. Следовательно, это повинность, правильное отбывание которой должно быть обставлено известными санкциями, имеющими в виду обеспечить как самую явку свидетеля, так и надлежащее выполнение этой повинности сообщать правду, б) вторую характерную черту свидетеля мы видим в том, что он дает суду сведения на основании личного знания, т. е. знания верного, полученного им чрез свои собственные органы чувств. Личное знание считалось и в старом нашем праве характерным признаком свидетеля, который обыкновенно называется "послухом", а свидетельство послушеством. В Судебниках встречаются места: "а послухом (т. е. свидетелем), не видав, не послушествовати, а, видевши, сказати правду". Иногда же свидетели в старом нашем праве называются просто "правдою", а свидетели, на которых сделана общая ссылка, называются: "обчею правдою". Правда считалась в нашем старом праве обязанностью обывателей, по-видимому, даже государственною повинностью, что следует из того, что послухи пред допросом не приводились к присяге. Послухам напоминалось только, чтобы они показывали по прежде данной ими верноподданнической присяге.

Судьи пред допросом говорили им: "Скажите, по государеву крестному целованию, как за государя крест целовали".

Из того, что свидетельское показание есть правда, которая должна быть даваема государству как повинность, вытекает все законодательство о свидетелях. Если свидетельское показание есть требуемая государством правда, то, понятно, что законодательство о свидетелях должно содержать в себе правила о допустимости свидетелей (competency of witnesses), следовательно, правила о необходимых ограничениях права свидетельствовать и, далее, правила о лучших способах отобрания свидетельских показаний с целью использования их для целей суда. При этом, конечно, должны быть в науке вырабатываемы, как о всяком виде доказательств, и общие юридические основания для суждения о силе свидетельских показаний. Эти общие основания к суждению о силе свидетельских показаний, вытекая из самых способов отобрания и эксплуатирования свидетельских показаний, получают еще богатый материал их знания психологии свидетелей как материала эмпирического.

Но этот эмпирический материал, главным образом, может иметь значение лишь тогда, когда он будет накоплен личным опытом судьи. Пример такой сокровищности личного опыта представляет ряд художественно-психологических очерков разных типов свидетелей, которых находим в недавно появившейся статье А. Ф. Кони: "О свидетелях". И богатые данные этого личного опыта судьи трудно подчинить какой-нибудь классификации, как трудно заковать в тиски жизнь и сохранить при этом ее отличительную черту движение. Как подвести под какую-нибудь классификацию следующий тип свидетеля, который прямо нарисован с натуры пером Кони."…осталось еще указать на один вид сознательной лжи в свидетельских показаниях, лжи беззастенчивой и нередко наглой, нисколько не скрывающейся и не заботящейся о том, чтобы быть принятой за правду. Есть свидетели, для которых по тем или другим причинам явка пред судом представляет своеобразное удовольствие, давая возможность произвесть эффект "pour epater le bourgeois", как говорят французы, или же получить аванс за свое достоверное показание, не приняв на себя никакого обязательства за качество его правдоподобности… Свидетель по громкому делу о подлоге миллионного завещания Беляева мог быть назван типичнейшим представителем сознательной и бьющей в глаза лжи. Содержась под стражей, он сам просил вызвать себя в суд, имея показать нечто чрезвычайно важное.

Введенный в залу, он уселся под предлогом боли в ноге и, с любопытством разглядывая присутствующих, смеялся глазами и, делая театральные жесты, начал явно ложный рассказ, опровергаемый почти на каждом шагу фактами и цифрами. Очевидно, стараясь рассмешить публику и самому натешиться, он на все обычные вопросы отвечал в иронически-почтительном тоне, называя председателя "господином президентом". Он удивленно спрашивал, почему последнего интересует вопрос о его вероисповедании, любезно прибавляя: "православный, православный, pour vous etre argeable…", объяснил, что нигде не проживает, ибо "герметически закупорен" в месте своего заключения, и заявил, что судился дважды один раз в Ковенской уголовной палате в качестве таможенного чиновника и за содействиe к водворению контрабанды, причем оставлен в сильнейшем подозрении, а в другой в Версальском военном суде за участие в восстании коммуны, причем приговорен к расстрелу. "Но приговор", добавил он, "как, быть может, присутствующие изволят заметить не приведен в исполнение". В показании своем он настойчиво утверждал, что был в два часа дня 4 апреля 1866 г. на Дворцовой площади, приветствуя вместе с собравшимся народом невредимого после выстрела Каракозова государя. На замечание прокурора, что покушение было совершено в четвертом часу, и весть о нем раньше четырех часов не могла облететь столицу, этот свидетель, хитро прищурив глаза и обращаясь к председателю, сказал: "Мне кажется, господин президент, что для патриотических чувств не должно существовать условий места и времени". Мы нарочно привели этот тип, достойный помещения в галерее Гоголя, чтобы показать, что нет возможности заменить живой, полный образов, опыт судьи этот неисчерпаемый калейдоскоп какими-нибудь систематическими распределениями, охватывающими все разнообразие человеческих индивидуальностей. Но это не значит, что мы против обобщений, являющихся неизбежно после того, как эмпирически материал сделался достаточным для выводов общих положений. Но такой вывод общих положений результат вековой работы, а не спешной экспериментации психологической в лабораториях и опытов, смахивающих на игру в фанты, в аудиториях.

В наше определение понятия свидетеля вошла следующая черта: "на основании личных восприятий", т. е. свидетель дает суду те сведения, то знание факта, которое им получено на основании личных восприятий. Поэтому повторение неопределенных слухов, народной молвы не есть свидетельствование о факте, а повторение лишь того, чего свидетель не знает на основании личных впечатлений. Ст. 718 Устава уголовного судопроизводства говорит, что свидетелю предлагается рассказать все, что ему известно по делу, не примешивая обстоятельств посторонних и слухов, неизвестно от кого исходящих[106]. Статья эта в точности определяет то, что для уголовного процесса обозначает несколько неточное английское название "hearsay evidence", которое вводит часто в заблуждение. Конечно, свидетельство по слуху, неизвестно откуда исходящему, не означает свидетельства о слухе, существовавшем в данной местности и в данное время. Такой слух, существование которого составляет предмет судебного исследования, может быть установлен лишь свидетелями. Ст. 718 Устава уголовного судопроизводства имеет в виду передачу неопределенной народной молвы, которую проверить невозможно, которую потому и нельзя допустить на суд в качестве доказательства. Видел ли он что-нибудь или слышал что-либо, свидетель должен передать лишь то, что видел собственными глазами или слышал собственными ушами. Если же он имеет знание о каком-либо факте не на основании личных впечатлений, а по слуху от других, он должен указать этих других, которые могут явиться свидетелями. Такое указание потому уже необходимо, что, в противном случае, свидетель по слуху, неизвестно откуда исходящему, не давал бы на суде показание под личною своею ответственностью. Лучше сказать, повторяя слова Бэста (Principles of law of evidence, p. 627), свидетель должен давать свое показание при таких условиях, которые ставят его под удары всех уголовных гарантий, ограждающих правдивость свидетельских показаний.

Определение второе

Не допускаются к свидетельству категории лиц, которых свидетельствования на суде могли бы вредить государственному благу, понимаемому в широком смысле этого слова как принцип, ограждающий интересы человеческой культуры.

Oснования

Прежде всего исключаются лица, хранящие тайны, нарушение которых может вредно отразиться на пользе государства.

Тайною вообще называется сохранение в негласности обстоятельства, разглашение которого принесло бы больше вреда, чем пользы, понимая последнюю не только в смысле утилитарном, но и в смысле отвлеченном, т. е. как ограждение существования и питания нравственных идеалов человеческого совершенствования[107]. Для сохранения тайны, в видах общего блага, не допускаются к свидетельству на суде лица, которые должны были бы разгласить тайны, охранение которых от огласки требуется в некоторых случаях самым существованием какого-либо учреждения или начала. Конечно, интересы правосудия, раскрытия преступления должны, по возможности, сузить число лиц, не допускаемых к свидетельству на суде, здесь законодательство должно ограничиваться крайне необходимыми мерами. Посмотрим, какиe виды тайны влекут исключения из числа свидетелей.

I. Тайны государственная и служебная

Она представляется в двух видах:

а) тайна государственная;

б) тайна служебная или, как у нас говорят, канцелярская.

Государственные тайны ограждены уголовными карами, и оглашение их составляет преступное деяние, так что о праве свидетельствовать о подобных тайнах не может быть и речи.

Уголовное Уложение:

Ст. 653: "Служащий, виновный в оглашении сделавшихся ему известными по службе или вследствие злоупотребления им служебными полномочиями и долженствующих заведомо храниться в тайне правительственных распоряжений, сведений или документов, наказывается арестом. Сему же наказанию подлежит служащий в почтово-телеграфном учреждении, виновный в оглашении или сообщении содержания телеграммы или почтовой корреспонденции. Если оглашенное могло причинить важный вред для порядка управления или для казенного, общественного или частного интереса, то виновный наказывается заключением в тюрьме. Если же оглашенное виновным составляет тайну, касающуюся внешней безопасности России, то он, если не подлежит наказанию за измену, наказывается заключением в исправительном доме или заключением в крепости".

Ст. 655: "Служащий, виновный в оглашении сделавшихся ему известными по службе или вследствие злоупотребления им служебными полномочиями и долженствующих заведомо храниться в тайне: 1) способов, употребляемых при изготовлении государственных кредитных бумаг или же секретных признаков сих бумаг; 2) принадлежащего правительству или частному лицу секрета особых приемов производства каких-либо предметов или работ; 3) тайны торгов по казенным или общественным подрядам или поставкам, когда торги производятся чрез запечатанные объявления; 4) сведение, оглашение коего могло опозорить лицо, к которому оно относится; 5) содержания акта, совершенного по желанию участвовавших в нем без оглашения содержания оного свидетелям, порядком, в положении о нотариальной части установленном, наказывается в случае, первым пунктом сей статьи указанном, заключением в тюрьме на срок не свыше шести месяцев".

В объяснении к этим статьям редакционная комиссия говорит: "Предметом оглашения может быть не всякая тайна, а лишь тайна порядка управления или имеющая общегосударственное значение. К таким тайнам принадлежат: 1) заведомо подлежащие хранению в тайне правительственные распоряжения, т. е. все те, предпринимаемые правительством меры или распоряжения, кои для успешности их выполнения или по каким-либо другим причинам вменено в обязанность сохранять в тайне. Употребленное в сем пункте выражение "от оглашения коего может последовать существенный вред для порядка управления" имеет тот смысл, что при отсутствии возможности такого вреда самый поступок может быть преследуем только как дисциплинарная провинность; 2) тайны, касающиеся внешней безопасности России, т. е. тайны, оглашение коих предусмотрено как государственная измена, 111 ст. Вследствие сего, как то выражено в статье (буде виновный не подлежим более строгой ответственности за измену), постановление сей последней должно быть рассматриваемо как дополнение ст. 111, применимое лишь в случаях, под действие сей статьи не подходящих. К таким случаям относятся: а) сообщение означенной тайны не иностранному правительству и вообще без цели довести ее до сведения оного; б) оглашение сей тайны каким-либо иным путем, кроме предусмотренного им ст. опубликования оной во всеобщее сведение. 3) Тайны дипломатические. Тайны дипломатические или вытекающие из международных отношений государств могут иметь своим предметом внешнюю безопасность Poccии (секретные военные конвенции) или же касаться иных предметов (торговых договоров, конвенций о выдаче преступников и т. д.). Оглашение первой группы сих тайн предусмотрено ст. 111. Что же касается второй группы, то ответственность за нее входит всецело в сферу этой статьи. 4) Тайны военные. Под военною тайною разумеются те тайны армии и флота и вообще вооруженных сил государства, которые касаются или внешней безопасности государства, в каковом случае к ним применяется все сказанное выше относительно ст. 111, или же такие тайны, нарушение коих хотя и не угрожает внешней безопасности государства, но тем не менее имеет своим предметом оглашение секретных военных распоряжений и мероприятий, имеющих значение государственное.

Оглашение воинской или дипломатической тайны есть тоже оглашение секретных правительственных распоряжений и мероприятий (относительно военных сил государства) и посему входит в понятие "правительственных" распоряжений и мероприятий, но они упомянуты особо ввиду иного характера самых оглашенных тайн, какими, независимо от распоряжений и мероприятий, могут быть и сведения.

II. Тайны частных лиц

Все вообще тайны частных лиц, оглашение коих наказуется уголовным законом (как, например, нарушения ст. ст. Уголовного Уложения 541, 542, 543, 544, 546), не составляют, однако, недоступных сведений для суда, если Процессуальный кодекс не исключает носителей таких тайн из числа свидетелей. Редакционная комиссия Уголовного Уложения справедливо говорит: "Оглашение тайн может быть наказуемо, за исключением, конечно, тех случаев, когда cиe оглашение для хранителя тайн было обязательно или сделано обвиняемым по достойным уважения причинам. На этом основании, если Устав процессуальный не освободил каких-либо категорий вышеуказанных лиц (духовники, адвокаты, врачи, нотариусы, почтальоны, телеграфисты и т. д.) от дачи показания, они не могут быть наказуемы по 541 ст. Уголовного Уложения; но если закон освободил их от обязанности давать показания, то, наоборот, добровольная дача ими показания составит не только поступок безнравственный, как полагает французская практика, но и прямое нарушение обязанности".

Из лиц, не имеющих права быть свидетелями по профессиональным причинам, Устав уголовного судопроизводства (ст. 704) упоминает: священников в отношении к признанию, сделанному им на исповеди, и присяжных поверенных и других лиц, исполнявших обязанности защитников подсудимых в отношении к признанию, сделанному им доверителями во время производства о них дела. Относительно показаний священников мы имеем весьма важное разъяснение Сената, определяющее границы применения ст. 704.

По делу Попова (94/2) и др. Сенат высказал: "Что касается до показаний священников вне исповеди, то нельзя не заметить, что из журнала Государственного Совета 1864 г., между прочим видно, что по проекту Устава предполагалось не допускать к свидетельству священников в отношении к признанию, сделанному им на исповеди или при подаче духовной помощи. При обсуждении же проекта в Государственном Совете признано, что "случаи и способы подания духовной помощи, если они не выходят из пределов исповеди, могут быть весьма разнообразны и неопределенны, и недопущение в сих случаях священников к свидетельству могло бы служить препятствием к раскрытию истины". Не подлежит, однако, сомнению, что Государственный Совет имеет здесь в виду различные случаи, в коих обращаются к священнику не как к разрешителю грехов властию, свойственною его сану, а как к служителю церкви, поставленному для исполнения ее обрядов и совершения общественных молений. При обычной житейской обстановке священник и в таких случаях может узнать и услышать о преступлении, не требуя от кого-либо во имя таинства покаяния сознания в нем и не побуждая к такому сознанию; он может при таких случаях сделаться даже очевидцем преступления или, по крайней мере, явных следов его (при погребении убитого). В таких случаях, а равно в случаях, если кающийся положительно уполномочит духовника (во время или посла исповеди) заявить светской власти о данном им ранее неправильном показании, могущем повлечь за собою наказание виновного, устранение свидетельского показания могло бы послужить напрасным препятствием к раскрытию истины дела, и в этом смысле закон (704 ст. Устава уголовного судопроизводства и ст. 371 Устава гражданского судопроизводства) устраняет из числа доказательств лишь показание священника, об открытом ему на исповеди. Но суживать действие этого закона далее указанных пределов нет правильного основания. Вследствие сего, нет основания признавать, что тотчас по окончании исповеди и в некоторых случаях причащения расспрос исповедовавшегося, сопровождаемый увещаниями и угрозами ответа за грехи, составляет простую случайную беседу, содержание которой ничего общего с внутренним значением исповеди не имеет и подлежит поэтому пересказу. Напротив, признание, полученное священником от кающегося во все время, покуда не прерывалось вызванное исповедью непосредственное общение между духовным отцом и исповедовавшимся, признание, полученное притом при посредстве напоминания об ответственности пред Богом и о смертном часе, должно быть рассматриваемо, как предусмотренное ст. 704 Устава уголовного судопроизводства. Что касается до священников других христианских исповеданий в России, то и они, по силе специальных правил об их должностях, имеют право и даже обязаны устранять себя от свидетельства на следствии и суде о всем том, что им доверено на исповеди, и судебные установления не вправе требовать от них таких свидетельств, за исключением упомянутых в п. 11 и 12 Духовного регламента крайних случаев, когда кто-либо умыслил государственное преступление или, притворно учинив, разгласил ложное чудо, а также в ст. 719 Устава евангельско-лютеранской церкви, когда обнаружение открытого на исповеди необходимо для отвращения опасности, грозящей Монарху. Но одним воспрещением духовным лицам объявлять на следствии и суде то, что им поверено на исповеди, без соответственного воспрещения судебным учреждениям пользоваться такими показаниями, лежащая в основе закона нравственно-религиозная цель не была бы достигнута вполне, так как нельзя отрицать возможности, хотя и в крайне редких случаях забвение и со стороны священников своего в этом отношении долга или даже сознательного уклонения из оного по соображениям практической пользы, или по неправильному пониманию своих обязанностей в отношении светской власти. Во всяком случае допущение такого показания на следствии и суде помещение его в обвинительном акте, подлежащем прочтению пред присяжными заседателями, должно влечь за собою не только отмену приговора суда, но и определения Палаты об утверждении обвинительного акта".

Что касается до исключения поверенного и защитников из числа свидетелей в отношении того, что им сделалось известным из признания подсудимого во время производства его дела, то основание этого исключения так очевидно, что о нем нет надобности и распространяться. Но и в этом вопросе могут возникнуть трудные вопросы в тех сложных комбинациях, какие представляет действительная жизнь. А. обращается к своему поверенному по всем делам с вопросом: какое наказание грозит за подлог в векселе? Поверенный говорит. Вскоре его доверитель привлекается к следствию по обвинению в подлоге. А. не имеет еще защитника. Следователь вызывает его постоянного поверенного и спрашивает его, совещался ли обвиняемый с ним по вопросу об ответственности за подлог. А. отказывается дать ответ. Тогда следователь грозит привлечь его в качестве пособника. Поверенный дает показание на следствии и затем дает его и на суде. Конечно, по букве закона, изображенного в 704 ст. Уложения уголовного судопроизводства, поверенный мог быть допрошен; но по существу учреждения адвокатуры правильно ли это? Адвокатура как сословие, основанное на доверии, а потому все, что подрывает это доверие, должно быть устранено.

Наше законодательство не исключает врачей, акушеров и повивальных бабок из числа свидетелей по отношению к тем признаниям, которые могут быть им сделаны их пациентами словом или делом. При разработке Устава уголовного судопроизводства предполагалось исключить из числа свидетелей врачей, акушеров и повивальных бабок в отношении к тайне, сообщенной им при исполнении обязанности их звания. При окончательном, однако, обсуждении этого вопроса признано было, что "не представляется достаточной причины не допускать к свидетельству врачей, акушеров и повивальных бабок в отношении признаний, им сделанных при исполнении обязанностей службы" на том основании, что "освобождение этих лиц от свидетельства весьма часто послужило бы важным препятствием к обнаружению истины и к закрытию их соучастия или пособия в совершенном преступлении". Есть полные основания признать, что врачебная тайна, существовавшая до настоящего времени лишь в факультетском обещании врача, в Уголовном Уложении (ст. 541) признана, но это еще не значит, что врач не может быть свидетелем в отношении признания, сделанного ему его пациентом, ибо для такого исключения из числа свидетелей необходимо было бы процессуальное воспрещение в Кодексе, но такого воспрещения нет. Сенатом же признано, что врачи не подходят под ст. 704 Устава уголовного судопроизводства (кассационное решение 69/412 Морозова). В действующем же нашем праве врачебная тайна, пожалуй, охраняется ст. 137 Устава о наказаниях, но и то лишь в том случае, когда самое разглашение тайны имело место исключительно для целей оскорбления лица, доверившего тайну. Но это, понятно, не есть решение вопроса о врачебной тайне, выданной без всякой цели оскорбления, а с другой, часто доброю целью.

Определение тpeтьe

Не допускаются к свидетельству безумные и сумасшедшие.

Основания

Допущение к свидетельству сумасшедших и безумных было иногда полезно, но подобный источник достоверности представляется настолько опасным, что от него приходится отказаться. Покойный криминалист Миттермайер неоднократно указывал в своих статьях на ту пользу, которую можно извлечь из показаний сумасшедших и безумных по делам о преступлениях, совершенных в домах умалишенных, и потому высказывался против безусловно исключающих правил. У Кони находим заметку, что относительно безумных и сумасшедших возникал вопрос о допросе их во время так называемых светлых промежутков (lucida intervalla) о том, что им сделалось известным во время таких промежутков. Это, по мнению некоторых, представлялось бы полезным по делам о насилиях, совершенных низшим персоналом в домах умалишенных, но Сенат в 1899 отверг это опасное предложение, от принятия которого очень немного и притом в исключительных случаях выиграла бы прочность преследования, но осуществление которого, ввиду свойств душевных болезней коренного характера, каковы безумие и сумасшествие, представляло бы ряд опасностей для правосудия.

Однако из 706 ст. Устава уголовного судопроизводства видно, что к свидетельству допускаются слабоумные и лишь не допускаются к присяге, если они не понимают святости присяги. Применение безусловного воспрещения показаний безумных и сумасшедших в настоящее время развития душевных и нервных болезней не так просто, как может показаться не берущим во внимание тех неясных, скользких и почти неуловимых болезненных душевных состояний, которые в наше время тяжелое вообще для душевного равновесия людей, сильно распространены в обществе. Сумасшедший, это выражение потеряло свою определенность, точность и ясность в нашу эпоху, когда появился на арене полусумасшедший, свободно обращающийся в обществе, пользующийся всеми средствами для распространения своих болезненных идей, чувств. Грассэ выставляет следующие положения о полусумасшедших: 1) между душевноздоровыми вменяемыми и душевнобольными невменяемыми существует группа полусумасшедших с уменьшенною вменяемостью; 2) эти полусумасшедшие навязываются на внимание большой публики и на внемедицинское над ними наблюдение: они заполнили театр и литературу своими произведениями; 3) эти полусумасшедшие представляют точные клинические признаки, дающие право научно признать существование этого вида полубольных; 4) эти полусумасшедшие могут иметь громадную социальную ценность, как это доказывают многочисленные писатели с характерными признаками полусумасшествия; 5) эти же полусумасшедшие могут быть очень вредными членами общества, которое имеет полное право защищаться от их злодеяний, оказывая им в то же время медицинскую помощь; 6) только медик способен решить вопрос о том, существуют ли в данном случае признаки полусумасшедшего; 7) в случае совершения полусумасшедшим преступления, его нужно в одно и то же время и наказывать, и лечить.

В список полусумасшедших Грассэ включает почти всех известных литераторов нашего времени, таким образом писателей, которые на язык нынешних газет именуются "властителями дум".

Между тем эти полусумасшедшие часто страдают галлюцинациями, при существовании которых их едва ли можно считать вполне надежными свидетелями. Все нами сказанное имело лишь в виду показать, что слово "сумасшедший", употребленное в ст. 704 Устава уголовного судопроизводства, едва ли дает твердую опору для решения в отдельном случае вопросов о допущении к свидетельству. Конечно, суды найдут себе при решении подобных вопросов выход в формальном акте признания человека сумасшедшим. Это удобно для суда, но не решает правильно вопроса для правосудия. Понятно, что ст. 704 имеет в виду осязательные, мы бы сказали, формальные случаи сумасшествия; в случаях же сомнительных придется прибегать к психиатрической экспертизе для решения вопроса о допущении лица к даче свидетельского показания. Что касается до пьяных, то в состоянии опьянения показание не может быть отбираемо, вот все, что может быть сказано по этому вопросу.

Определение четвертое

Подозрительными свидетелями почитаются лица, которые, хотя и допускаются к свидетельству, но не имеют права давать присяги, считающейся формальным признаком достоверности по унаследованным от предков общественным понятиям.

Основания

К таким лицам по ст. 706 Устава уголовного судопроизводства относятся: 1) отлученные от церкви по приговору духовного суда; 2) малолетние, не достигшие 14 лет; 3) слабоумные, не понимающие святости присяги, и 4) лица евангелического исповедания, пока они не конфирмованы.

Все эти лица допускаются к свидетельству, но закон как бы говорит, допуская их: "Они допущены, их показания могут быть и вполне годными; но судьи предупреждаются, что эти свидетели дали свои показания без той высшей гарантии, которую представляет присяга. Эти свидетели подозрительные свидетели".

Понятно, что при системе внутреннего убеждения подобное предостережение закона едва ли может иметь решающее значение: оценка свидетеля сводится к проверке его и к тому впечатлению, какое он производит[108]. Если считать неприсяжные показания просто справочными сведениями, то возникает вопрос: зачем допускать на суд, решающий дело, справочные сведения? Подобные "справки" еще могут быть допущены на предварительном следствии, где они могут дать иной толчок, иное направление следствию и послужить к открытию новых путей для раскрытия темного дела, на какое они могут иметь значение в глазах закона на суде при законченности дела, когда сам закон налагает на них метку подозрительности? Раз какое-либо доказательство допущено на суде, оно возымеет свое действие, и отсутствие формального признака достоверности не может помешать тому живому впечатлению, какое доказательство произвело на душу судьи. Притом же предположения, что судьи в состоянии выбросить из головы какое-нибудь доказательство, прошедшее пред ним на суде, не считается с обыкновенным психологическим опытом людей. Сам председатель, говорящий присяжным: "Забудьте этого свидетеля, как если бы его пред вами совсем и не спрашивали", едва ли верит в возможность исполнить его совет. Весь процесс, основанный на внутреннем убеждении, как на мериле силы доказательств, основан на идее, что, раз доказательство допущено на суде, оно может сделаться данным, на котором создается внутреннее убеждение судьи. Поэтому в лабораторию суда не следует допускать доказательств, которые почему-либо кажутся подозрительными. Здесь те или другие аттестаты закона не решают вопроса о достоверности.

К этой же категории подозрительных сведений, но с несколько иными оттенками, следует отнести следующих свидетелей:

а) По ст. 705 Устава уголовного судопроизводства: "Муж или жена подсудимого лица, родственники его по прямой линии, восходящей и нисходящей, а также родные его братья могут устранить себя от свидетельства, а если не пожелают воспользоваться сим правом, то допрашиваются без присяги";

б) Не допускаются, далее, по ст. 707, к свидетельству под присягою в случае предъявления которой-либо из сторон отвода: 1) лишенные по суду всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ, лично и по состоянию им присвоенных; 2) потерпевшее от преступления лицо, хотя бы оно не участвовало в деле, а также муж или жена его, родственники по прямой линии и родные его братья и сестры; 3) другие по боковым линиям родственники как потерпевшего лица, так и подсудимого, в третьей и четвертой степенях, и свойственники обеих сторон в первых двух степенях; 4) состояние с участвующими в деле лицами в особенных отношениях или по усыновлению, или по опеке, или по управлению одним из них делами другого, а также имеющие тяжбу с как-либо из участвующих в деле лиц; 5) евреи по делам бывших их единоверцев, принявших христианскую веру, и раскольники по делам лиц, обратившихся из раскола в православие;

в) Дальше, не допускаются, по ст. 708, к свидетельству под присягою, по отводу подсудимого наследники его, в какой бы степени родства они ни состояли с ним, когда он судится за преступление, разрушающее все права состояния.

Все эти группы лиц отмечаются законом как подозрительные свидетели, причем или сам закон налагает на них метку подозрительности, или разрешает это сделать стороне посредством отвода.

Первая группа (а) вышеупомянутых подозрительных свидетелей освобождена от свидетельской повинности по соображениям гуманности, не вынуждать людей давать показания о близких лицах. Мотивы к этой статье говорят: в видах ограждения ненарушимости семейственного союза, составляющего основу всякого общежития, не следует требовать свидетельских показаний от лиц, состоящих с подсудимым в супружестве или родстве по прямой линии, а также от его родных братьев и сестер; но они могут быть допущены к показаниям, если сами себя не устранят от свидетельства. Лица эти не могут быть допущены к присяг по принятому ими на себя свидетельству, хотя бы и не было предъявлено против них никакого отвода. Как бы ни была велика их решимость дать беспристрастное показание, но чувство любви, связывающее их с подсудимым, может против воли их подавить требование совести. Закон не должен никого ставить в положение, угрожающее явною опасностью клятвопреступления. Кони справедливо замечает: "Кроме лиц, устраняемых от показания, есть ряд лиц, могущих отказаться от показаний. Сюда прежде всего относятся те, которых требование дачи показаний ставило бы в противоречие с самыми священными, кровными узами.

Если Уложение о наказаниях не наказывает ближайших родственников за недонесение друг на друга, то тем более этическая задача судопроизводства не допускать требование показания в таких случаях, когда пред человеком поставлена была бы тяжкая альтернатива или содействовать гибели и строгой каре своего близкого, или же говорить пред судом ложь и умалчивать о правде".

Определение пятое

Никто не может быть допрошен в качестве свидетеля совместно с исполнением по тому же делу обязанностей прокурора или защитника подсудимого, или поверенного частного обвинителя, или гражданского истца.

Основания

Пятое определение и без всяких комментариев вполне понятно, и если могут возникать сомнения, то лишь в сложных случаях действительности, когда примешиваются такие черты, которые как будто не имелись в виду у законодателя. Но эти случаи легко разрешаются, если держаться основного начала пятого определения. Оно состоит в том, что не должны быть смешиваемы в одном лице различные процессуальные функции. Свидетель является источником достоверности для суда; напротив, прокурор, защитники и поверенные частного обвинителя и гражданского истца являются лишь аргументаторами на основании доказательств. Могут быть случаи, когда придется решить вопрос: каким функциям отдать предпочтение в случае их соединения в одном лице? Сенатом разъяснено (кассационные решения 68/575 Салтыков; 74/151 Плужникова и др.), что, при столкновении в одном лице обязанности защитника или поверенного обвинителями с обязанностями свидетеля, предпочтение должно быть отдано последним. Так, если подсудимый просит о вызове назначенного ему защитника в свидетели, то суд не может ему отказать (кассационное решение 73/611 Волынского). Основание такого предпочтения понятно: свидетелей создает лишь деяние судимое, поверенным же может быть всякое лицо, занимающееся хождением по чужим делам.

Определение шестое

Вызов свидетеля на судебное действие есть необходимое условие допроса и налагает на последнего обязанность явиться, огражденную известными санкциями.

Основания

Без вызова как судебного действия допрос свидетелей был бы часто простым расспросом, не обставленным необходимыми гарантиями ответственности. Этот вызов свидетеля судебным следователем, смотря по стадии процесса, есть судебное действие, совершаемое при двух условиях: а) ожидаемое от свидетеля показание должно находиться с делом в связи, определяемой словом "относимость" (relevancy); б) в случае неисполнения требования судебной власти о явке, без законных на то причин, принимаются меры, указанные в законе[109]. Для явки свидетелей назначается, по возможности, время, в которое они свободны от занятий (ст. 437 Устава уголовного судопроизводства). В случае неявки свидетеля без представления законных причин, указанных в ст. 388, судебный следователь налагает на него денежное взыскание[110] в размере до 50 рублей и посылает к нему вторичную повестку. Если и затем свидетель не явится в срок и не представит законных к тому причин, то он приводится к следствию (ст. 438). В некоторых американских штатах, а также в Канаде, свидетели, совершенно неповинные в преступлении, заключаются в тюрьму для того, чтобы обеспечить их явку к делу. Нередко можно видеть в тюрьме, на этом основании, наряду с преступником и жертву преступления. Бывает даже иногда еще более странное положение: обвиняемый освобождается под поручительство, а потерпевший, по неимению поручителя или залога, остается в тюрьме (см. Tallack, Pathological and preventive principles, цитируемый Vidal, Gours, 1906, p. 821). В сказанном нет ничего странного, если вспомнить, что уклонением от дачи показаний можно привести уголовное правосудие к такому состоянию, когда оно окольными путями осуждено будет на полное бессилие.

Вопрос о том, как обеспечить явку свидетелей к следствию и суду, составляет один из труднейших вопросов практического процессуального права. Самая драгоценная сторона уголовного процесса, непосредственное показание свидетеля пред судом, решающим дело, страдает, при уклонении свидетелей от явки, превращающем судебное следствие в мертвое чтение письменных показаний свидетелей, т. е. протоколов, доказательная сила в которых большею частью весьма невысока. В законодательстве о свидетелях следует преследовать две цели: 1) как можно более облегчить свидетельскую повинность для людей, не принуждая их отрываться подолгу от занятий и дома; 2) как можно лучше вознаграждать отлучку от дома и от занятий. Со свидетелями обращаются слишком небрежно, как с материалом, забывая, что эти люди виновны лишь в одном, что судьба их столкнула с событиями или с людьми, попавшими под суд. Свидетелей загоняют в одну комнату, часто тесную и весьма, и гигиенически, и эстетически отвратительную. В этой грязной конуре свидетели часами должны дожидаться вызова их в судебный зал, где весьма часто им даже и не приходится показывать, так как бывает нередко, что вызвавший по какому-либо новому извороту обвинительной или защитительной тактики своей считает более выгодным совсем не допрашивать свидетеля. Нет сомнения, что с самым существом свидетельской повинности связаны некоторые тяготы, но законодательство должно, по возможности, свести эти тягости к неизбежным личным жертвам, а не к имущественным. Свидетелей нужно широко вознаграждать не только за имущественные потери, но и за труды, которые им приходится нести. Эксперта вознаграждают за труд. Почему же свидетель должен нести свой труд безвозмездно? Дешевизна уголовного правосудия дорого обходится.

Определение седьмое

Допрос свидетеля судебным следователем должен быть так производим, чтобы свидетельское показание было вполне добровольным показанием, а не последствием обещаний, угроз или вообще вымогательств со стороны следователя.

Основания

В ст. 404, воспрещающей следователю домогаться сознания подсудимого, в числе средств воспрещенных упоминаются "ухищрения". Они нами здесь не упоминаются, потому что мы полагаем, что ухищрение, не годное как средство для добывания собственного признания может быть иногда целесообразным средством, чтобы получить показание свидетеля, предполагая, конечно, что ухищрение это не может оказать никакого психического давления на свидетеля. Свидетель не подсудимый; требование от него правды есть требование, ничего общего с требованием самоубийства не имеющее, между тем как требование собственного признания равняется во многих случаях требованию самоубийства, по крайней мере, наложения руки на собственные свои интересы. Притом же показание свидетеля, данное на предварительном следствии не под присягою, всегда может быть изменено на суде без всякого риска подвергнуться наказанию за данное ложное показание на следствии предварительном. Вообще, нужно принять за руководящее правило, что свидетелю не следует давать обещаний выгод, его не следует застращивать, его не следует подвергать душевной муке, повергать в усталость, возбуждать в нем отчаяние, сознание своей беспомощности, но вполне позволительно поставить его в такое положение, когда он может проговориться.

Закон принимает меры, чтобы свидетели не подвергались моральной пытке как путем допроса, так и другими способами. Так, ст. 437 говорит, что для явки свидетелей назначается по возможности время, в которое они свободны от занятий. По ст. 414 свидетеля допрашивают немедленно, по явке их. В случае какого-либо препятствия к снятию допроса в течение двенадцати часов после явки, причины его означаются в протоколе, с которого копия выдается свидетелю, по его требованию. Однако по ст. 451 передопрос свидетелей допускается. По ст. 447 вопросы и ответы должны быть кратки и ясны. Для получения правдивого, по возможности обдуманного, проверенного свидетельского показания приняты следующие меры. По ст. 446 свидетели допрашиваются порознь и, если окажется нужным, сначала в отсутствие обвиняемых и прикосновенных к делу лиц. Установлено нечто вроде перекрестного допроса свидетеля чрез следователя: ст. 448 говорит, что допрос, снятый в отсутствие обвиняемого, прочитывается ему, и что обвиняемый имеет право опровергать сделанные против него показания и просить следователя о предложении свидетелю новых вопросов. По ст. 449 обстоятельства, приведенные обвиняемым в опровержение показаний свидетеля, должны быть обследованы, если имеют существенное в деле значение. Наконец, следователь по ст. 452 может прибегнуть к очной ставке свидетелей старинному средству, которое влечет за собою только повторение лжи, еще с большим нахальством и со "смотрением прямо в глаза", как говорилось в доброе инквизиционное время. Впрочем, ст. 452 видит в очной ставке средство для разъяснения противоречий в показаниях. Изложив все меры, принятые законом для ограждения свидетеля и интересов подсудимого от неправильных действий следователя, возможности произвола которого нет ныне границ, нужно, однако, сказать без всяких колебаний, что все эти меры одна тень, совершенно бумажные гарантии. Пока не будет защитника на следствии, до тех пор следователь будет неограниченным владыкою, от произвола которого зависит участь подсудимого.

Определение восьмое

Показания свидетеля должны быть записаны в первом лице, собственными его словами, без всяких изменений, пропусков и прибавлений, самим свидетелем, если он того пожелает.

Основания

Хотя протокол свидетельского показания как доказательство со вторых рук, не есть лучшее доказательство, тем не менее он допускается на суд по необходимости, во-первых, как замена устного показания свидетеля, в случае отсутствия последнего при известных условиях, и, во-вторых, как средство освежения памяти свидетеля или, наконец, как средство для установления противоречия между показанием устным на суде и показанием, данным на следствии. Вот почему показание свидетеля, данное на предварительном следствии, должно быть записано точно, по возможности буквально. Но все это только "должно быть". На деле нельзя не поразиться тем умышленным и неумышленным неточностям, которые встречаются в письменных показаниях свидетелей.

Следователь вытравляет из показаний всякое сомнение, всякое колебание, и все это он делает, конечно, не в пользу обвиняемого. Можно смело сказать, что только весьма незначительный процент показаний записан вполне добросовестно, обыкновенно показания записываются с наклонностью поддержать обвинительную точку зрения. Это прискорбное явление, я думаю, может быть подтверждено каждым, кому приходилось читать акты предварительного следствия и потом сличать их с тем, что показывают на суде свидетели. Председатель обыкновенно сглаживает противоречие обычною фразою: "Когда вы лучше помнили: у следователя или теперь?" Несколько испуганный свидетель прячется в открываемое ему убежище и говорит, что он, конечно, тогда, у следователя, лучше помнил.

Определение девятое

Главный допрос свидетеля на суде состоит из связного рассказа свидетеля обо всем том, что ему известно по делу, и из ответов на предлагаемые ему председателем и судом вопросы по окончании допроса сторонами.

Основания

Мотивом, послужившим к установлению порядка, по которому свидетелю сначала предоставляется рассказать все ему известное, послужило следующее соображение: "Рассказ свидетеля, состоящий единственно из ответов на данные ему вопросы, не может иметь ни той связи, ни той последовательности, которые необходимы для ясного уразумения его показания". К этому нужно прибавить следующие выгоды этого порядка:

а) свидетель не подвергается внушению со стороны допрашивающих, производимому не только словами, но и общим выражением лица и жестами;

б) свидетель не излагает показаний под влиянием наводящих вопросов;

в) предоставленный лишь своим воспоминаниям, свидетель, если он правдив, расскажет все в естественном порядке самого своего наблюдения факта, без тех видоизменений, которые могут быть вызваны допросом.

Внушаемость людей бывает очень велика, и она может проявиться с особою силою в допросе, принявшем характер какой-то беседы между допрашивающим и свидетелем. Всякий допрос на суде должен иметь строгий характер предложения вопросов и дачи ответов. Допрос не есть разговор, в котором oбе стороны иногда говорят одновременно.

К главному же допросу следует отнести и допрос стороною, вызвавшею свидетеля.

Председатель и судьи предлагают вопросы по окончании допроса сторонами, но отступление от этого порядка не составляет существенного нарушения, как истолковал Сенат (кассационное решение 76/192 Свирякина). Из всего сказанного следует, что главным допросом следует считать все вообще допросы судей и стороны, вызвавшей свидетелей, так как эти допросы имеют в виду получить самое доказательство, а не проверку его, открывающуюся собственно допросом противной стороны. По окончании допроса сторон допросы председателя и судей, а также и присяжных (чрез председателя), конечно, могут направиться на проверку показания тем или другим путем, но все-таки эти вопросы должны считаться относящимися к главному допросу, отличительная черта которого заключается в том, что по процессуальному положению допрашивающего он не имеет характера партийного, одностороннего опроса. Допрос, производимый стороною, вызвавшею свидетеля, хотя и исходит от стороны, должен быть тем не менее отнесен к главному допросу, ибо здесь не может быть цели изобличения, так как свидетель предполагается благоприятным вызвавшей его стороне.

Определение десятое

На главном допросе наводящие вопросы не должны иметь места, как противные основной его цели добыть вполне самостоятельное показание.

Основания

Наводящие вопросы на главном допросе мешали бы получить показание, вполне добровольное, т. е. данное вне всякого психического влияния допрашивающего.

В английском процессе на главном допросе (chief examination) наводящие вопросы (leading questions) при возражении противной стороны не могут иметь места без разрешения суда. Но в английской теории доказательств выставляется как основание этого правила соображение, что свидетель, вызванный стороной, и без того уже на ее стороне, следовательно, наводящие вопросы здесь совершенно неуместны. Но мы в определении десятом исходим не из партийной точки зрения, а из потребности в исследовании материальной истины, для которой необходимо получить вполне свободное от всяких влияний показание.

Наводящим вопросом называется вопрос, прямо или косвенно подсказывающий свидетелю ответ, который от него желают получить.

Определение одиннадцатое

Перекрестным допросом называется допрос свидетеля, вызванного одною стороною, производимый противною стороной.

Основания

Перекрестный допрос введен у нас по следующим соображениям: "В уголовном судопроизводстве допрос свидетеля обеими сторонами есть одно из самых действительных средств к обращению внимания его на все то, что в известных ему обстоятельствах по предмету его свидетельства может служить не только к обвинению, но и к защите, и, наоборот, не только к защите, но и к обвинению. По вопросам, сделанным свидетелю сторонами, сначала с одной из этих точек зрения, а потом с другой, он по необходимости должен высказать все то, что заметил или что припоминает, без всякого одностороннего направления, которое едва ли можно выдержать последовательно при перекрестном допросе, если каждой стороне будет предоставлено право предлагать свидетелю вторичные вопросы в разъяснении ответов, данных им на вопросы противной стороны. Впрочем, перекрестный допрос, при всей его целесообразности, может принести несомненную пользу тогда только, когда употребляется дополнительным средством к изложению свидетелем своего показания… Свидетель, теснимый со всех сторон разными вопросами, может сам запутаться в ответах и внести в свое показание сомнительную сбивчивость, которая при таком порядке допроса может происходить и не от лживости свидетеля". Главный допрос, начинающийся со свободного изложения свидетелем всего ему известного, есть величайшее средство противодействия злоупотреблениям перекрестного допроса в руках беззастенчивого защитника или прокурора.

Определение двенадцатое

На перекрестном допросе дозволяются всякие вопросы, клонящиеся к изобличению свидетеля в неправильности его показания, будут ли они наводящие или нет.

Основания

Цель перекрестного допроса проверить точность и правдивость свидетеля, а потому всякие вопросы здесь уместны, хотя бы они имели целью доказывать безнравственность, лживость и даже преступность свидетеля. Разъяснения Сената, что "стороны не имеют права задавать свидетелям вопросы об их личных качествах, с целью подорвать значение их показаний (кассационное решение 74/372 Рассудина) противоречит ст. 722 Устава уголовного судопроизводства, говорящей: "Свидетель не может отказаться от дачи ответов на вопросы, клонящиеся к обнаружению противоречия в его показаниях или несообразности их с известными обстоятельствами, или же с показаниями других свидетелей, но он не обязан отвечать на вопросы, уличающие его самого в каком бы то ни было преступлении". Что свидетель не обязан отвечать на вопросы, уличающие его самого в преступлении, это вытекает из того общего положения, что никто не обязан показывать против самого себя, в особенности если он и не привлечен в качестве обвиняемого. Но ему могут быть предлагаемы вопросы об обстоятельствах, подрывающих доверие к его нравственным качествам как человека, а следовательно, и как свидетеля.

Ему могут быть предлагаемы вопросы, и он обязан на них отвечать, о следующих обстоятельствах:

1) о его прежней судимости;

2) о его задолженности;

3) о его занятиях и способах приобретения средств к жизни;

4) о его образе жизни, если этот образ жизни имеет отношение к качествам его как свидетеля;

5) о его лживости, проявившейся в фактах;

6) о показании по другому делу, противоречащем нынешнему свидетельству.

Понятно, что сторона, предлагающая подобные вопросы, должна иметь достоверные факты, иначе она может подвергнуться преследованию за клевету. Во всяком случае, если суд найдет, что ответ на вопросы по вышеуказанным предметам не может доказать недоброкачественности свидетеля, то он может самые вопросы устранить как не относящиеся к делу.

Мы, конечно, не говорили о таких элементарных вопросах на перекрестном допросе, которые упомянуты в ст. 721: "Каждая сторона имеет право предложить свидетелю вопросы не только о том, что он видел или слышал, но также и о тех обстоятельствах, которые доказывают, что он не мог показанного им ни видеть, ни слышать или, по крайней мере, не мог видеть или слышать так, как о том свидетельствует". О праве на подобные вопросы не может быть речи, это право слишком очевидно. Но вопрос о праве опорочивания свидетеля может подвергаться сомнению, и, тем не менее, вопрос этот не может не решаться в положительном смысле. Понятно, что адвокат, равно и прокурор, должны быть ответственны в данном случае за клевету, т. е. за умышленно несправедливое обвинение в поступке, противном правилам чести. Кроме того, суд всегда может решить вопрос, насколько вопрос о данном обстоятельстве способен разъяснить степень доверия, внушаемого свидетелем. Прибавляю, что, говоря об ответственности прокурора и защитника за клевету, мы, понятно, имеем в виду случай, когда сторона на суде дозволила себе вполне обдуманное обвинение свидетеля в деянии, противном правилам чести, а не случай сгоряча, в пылу речи, сорвавшегося выражения.

Определение тринадцатое

Передопрос свидетелей является средством разъяснения показания или изобличения свидетеля в присутствии других свидетелей или на очной ставке с ними.

Основания

Иногда передопрос свидетеля в присутствии других свидетелей или на очной с ними ставке может повести к разъяснению недоразумений или противоречий; но требование передопроса стороною не может быть признано обязательным для суда (кассационные решения 69/412 Морозова; 71/1256 Арбатского), и заключение суда о том, необходима или нет очная ставка свидетелей и не следует ли удалить на время свидетелей из залы суда, не подлежит поверке кассационного суда (кассационные решения 72/305 Вдовенко, 72/473 Косагова и др.).

Определение четырнадцатое

Каждому свидетелю предъявляются вещественные и письменные доказательства, относящиеся к предмету его показаний, но с единственною целью установить тождество книги, документа или вещи.

Основания

На неотчетливо производимом судебном следствии при таком предъявлении бухгалтерских книг, документов или вещей свидетель незаметно переходит иногда в роль эксперта, что уже противоречит правильным условиям исследования дела и по обстоятельствам иного дела может представлять существенное нарушение процессуального случая.

Определение пятнадцатое

Главный и перекрестный допросы должны касаться предметов исследования (facta probanda, facts in issue or relevant or deemed to be relevant thereto) или обстоятельств, относящихся или считаемых относящимися к тем предметам. Но перекрестный допрос не должен быть ограничиваем лишь предметами, входившими в главный допрос. Передопрос может коснуться и новых сравнительно с перекрестным допросом предметов, но в таком случае, по таким новым предметам должен быть опять допущен перекрестный допрос.

Основания

Основания для определения пятнадцатого черпаются из учения о thesis probandi и из того положения, что перекрестный допрос имеет свои, независимые от главного допроса основания для существования так точно, как и передопрос, имея свое особое назначение в процессе, может вызвать вновь необходимость в предоставлении противной стороне перекрестного допроса. При этом, по вопросу о том, имеет ли вызвавшая свидетеля сторона право опорочивать этого свидетеля на перекрестном допросе, мы можем дать ответ только положительный. Вызов свидетеля не есть результат договора свидетеля с вызвавшею его стороной, и если свидетель оказался лживым, то нет основания запретить его изобличение, конечно, фактом, а не общею характеристикою, которая могла бы породить вопрос: если свидетель лживый вообще человек, то зачем сторона его вызывала?

Определение шестнадцатое

Свидетелю для более точного изложения его показания на суде не воспрещается иметь при себе памятные записки в тех случаях, когда показания его относятся к каким-либо вычислениям, выводам или отчетам, которые трудно удержать в памяти. Ему позволяется также прочтение полученных им писем или находящихся у него документов, когда те или другие относятся к предмету его показаний.

Основания

По английской теории доказательств свидетелю разрешается во время допроса освежать свою память документами, написанными им во время происшествия, составляющего предмет допроса, или настолько скоро после самого происшествия, что судья может полагать, что в то время в памяти свидетеля происшествие было свежо. Свидетель может также освежить свою память и документом, написанным другим, но читанным свидетелем в вышеуказанное соответствующее время, если в то время, когда читал его, он считал его правильным. (A witness may, while under examination, refresh memory by referring to any writing made by himsef at the time of the transaction concerning which, he is questioned, or so soon afterwards that the judge considers it likely that the transaction was at that time fresh in his memory. The witness may also refer to any such writing made by any other person and read by the witness within the time aforesaid if when he read it he knew it to be correct). Эксперты также могут иметь при изложении экспертизы памятные записки и ученые трактаты для ссылок (references to professional treatises).

По Уставу уголовного судопроизводства (ст. 682) участвующим в деле лицам, свидетелям и сведущим людям для более точного изложения их изустных показаний не воспрещается иметь при себе памятные записки в тех случаях, когда показания их относятся к каким-либо вычислениям, выводам или отчетам, которые трудно удержать в памяти. Эта статья имеет в виду лишь записки, помогающие памяти в вычислениях, между тем у свидетеля могут иметься записи, помогающие восстановлению в памяти подробностей какого-либо события. Нельзя думать, чтобы, например, выписки из современных событию дневников могли быть воспрещены по духу ст. 628. Конечно, все подобные выписки из современных дневников или писем должны быть разрешаемы в тех условиях, какие указаны в приведенной выше статье из law of evidence, как она формулирована Стивеном в его Кодексе доказательств[111]. Что касается до прочтения на суде полученных свидетелем писем или имеющихся у него документов, то ст. 629 Устава уголовного судопроизводства так установляет его: "Участвующим в деле лицам и свидетелям не возбраняется прочтение полученных ими писем или находящихся у него документов, когда те или другие относятся к предмету их показаний". Пересматривая кассационную практику по вопросу о допущении прочтения писем и документов по ст. 629, трудно в ней уловить единое начало. Нет никакого сомнения, что указанные в ст. 629 письма и документы должны находиться с предметом показания в связи относимости (relevancy), а относимость эта есть вопрос, который может быть решен лишь in concreto. По-видимому, Сенат признавал не относящимися к делу документы, которые составляли совершенно независимое от показания свидетеля оправдательное доказательство.

Так, Сенат признавал не подлежащим прочтению следующие документы: а) медицинское свидетельство, полученное от врача самим подсудимым (кассационное решение 72/890 Никифоровой); б) жалобу, составленную для подания присутственному месту или должностному лицу по поводу события, являющуюся предметом преследования (кассационное решение 74/302 Эдельштейна); в) копию с прошений, поданных подсудимым министру юстиции во время производства предварительного следствия (кассационное решение 68/577 Сергухиной); г) рапорт свидетеля следователю (кассационное решение 69/251 Ильина); д) одобрительный приговор односельчан подсудимого о его поведении (кассационные решения 72/959 Коричева, 72/974 Семенова и Карпова, 71/1350 Дмитрова, 75/378 Воротилова и др.); е) вообще одобрительные отзывы, данные подсудимому другими лицами (кассационное решение 73/94 °Cтаниславского), а также такие сведения, как о том, какое количество голосов было подано в пользу обвиняемого при выборах в общественные должности (кассационное решение 84/13 Мельникова).

Признаны подлежащими прочтению следующие документы: а) представленные подсудимым письма потерпевшего от преступления к свидетелю с указанием на сущность показаний, которые должен дать свидетель (кассацинное решение 74/681 Чеботаревского), или письмо к свидетелям, говорящее о том же предмете, по которому они показывали (кассационное решение 77/78 Скачкова); б) письмо к подсудимому о ходе порученного ему управления имением (кассационное решение 68/78 Лисовского); в) копию решения судебного места, представленную подсудимым в заседание, например, в подтверждение одновременности драки с нанесением им увечий (кассационное решение 73/834 Меехи). Не могут, наконец, быть читаны документы, представляющие свидетельские показания, иначе проникли бы на суд показания свидетелей, данные вне законных гарантий их достоверности (кассационное решение 71/350 Дмитриева и др.). Не может быть запрещено прочтение сторонами таких письменных документов, которые указаны в обвинительном акте, в числе оснований к обвинению и приобщены к делу, а потому подлежат прочтению по 687 ст., если на руках у предъявляющей стороны имеется другой образец документа, например, номер газеты (кассационное решение 78/34 Засулич), и если притом содержащиеся в документе сведения не могут быть сделаны известными суду путем допроса свидетеля (кассационное решение 74/84 Репьевского).

Определение семнадцатое

Для разъяснения противоречия между показанием, данным свидетелем на суде, и показанием его, записанным в протоколе следственного производства, дозволяется прочитать на суде письменное его показание из протокола следственного производства.

Основания

Противоречием в показаниях называется такое соотношение показаний, когда в устных и письменных показаниях свидетеля заключается изложение одних и тех же обстоятельств, но не в одинаковом виде и значении (кассационное решение 68/397 Федулова). Но не считается противоречием, когда свидетель дает в устном показании сведения о таких фактах, о которых его на следствии не допрашивали, а потому применение в данном случае ст. 627 не должно иметь места, так как она говорит: "Не возбраняется прочитывать прежние показания явившегося свидетеля, по отобрании от него новых, если изустные его показания не согласны с письменными, данными на предварительном следствии". Понятно, что прочтение может состояться лишь по окончании перекрестного допроса, когда противоречие не было разъяснено не устным показанием, ни ответами на вопросы сторон (кассационные решения 68/49 Бильбасова, 69/1094 Панина и др.); может оно быть допущено и по инициативе суда (кассационное решение 68/806 Степанова) и не в целом составе показания, а лишь в одной его части (кассационные решения 71/1320 Гофмана, 70/42 Савченко и Эля). Причина противоречий, о которых здесь идет речь, главным образом, заключается в односторонности, а часто и тенденциозности допросов следователя, против чего есть только одно действительное средство: допущение на предварительном следствии участия защитника с правом перекрестного допроса свидетелей.

Определение восемнадцатое

Кроме процессуальных способов обеспечения правильности свидетельских показаний, законодательство установляет еще и санкцию, состоящую в наложении наказаний за ложные показания и за нарушение при этом присяги, принятой свидетелем и обещающей верность показаний.

Основания

Государство имеет право требовать от подданных, чтобы они содействовали правосудию правильными показаниями о том, что им пришлось видеть и слышать о происшествии, составляющем предмет уголовного расследования. Поэтому свидетель дает присягу (или торжественное обещание), что, не увлекаясь ни дружбою, ни родством, ни ожиданием выгод или иными какими-либо видами, он по совести покажет в сем деле сущую о всем правду и не утаит ничего ему известного, памятуя, что во всем этом должен будет дать ответ пред законом и Богом. Пред допросом свидетелей председатель суда напоминает им об ответственности за ложные показания (ст. 716). Сверх того, допрашиваемым без присяги лицам светского звания председатель суда делает увещание, дабы они, отрешась от всякого влияния вражды, страха или дружбы, говорили сущую правду и только одну правду, не увеличивая и не уменьшая известных им обстоятельств, а показывая все так, как что случилось.

Законодательная санкция правдивости показания назначает наказания за ложное свидетельское показание как неприсяжное, так и присяжное, разумеется различной тяжести. Показание, данное на предварительном следствии, дается без присяги, но судебный следователь предупреждает свидетелей, что в суде они могут быть спрошены под присягою, и внушает им о необходимости показать всю правду, по чистой совести (ст. 443). На предварительном следствии свидетели приводятся к присяге только в следующих случаях: 1) когда свидетель собрался в дальний путь и возвращение его может замедлиться; 2) когда свидетель находится в болезненном состоянии, угрожающем опасностью жизни; 3) когда свидетель имеет жительство вне округа того суда, которому подсудно дело, и притом в такой отдаленности от места судебных заседаний, что ему без особенных затруднений являться в суд невозможно (442 ст. Устава уголовного судопроизводства). При этом нужно заметить, что дача ложного без присяги свидетельского показания на предварительном следствии наказывается по 943 ст. Устава о наказаниях только в тех случаях, когда это показание не было добровольно и своевременно отменено или исправлено давшим его свидетелем. В разъяснение этого положения Сенат в кассационном решении 82/16 Просовых высказал следующие весьма важные и основательные соображения: "Переходя к источнику закона, выраженного в ст. 943 Уложения о наказаниях[112], Правительствующий Сенат находит, что основанием к установлению наказуемости бесприсяжного лжесвидетельства на суде послужила возможность вреда от него, как это видно из следующих мотивов проекта Уложения о наказаниях 1845 г. к вновь составленной тогда ст. 1130, соответствующей 943 ст. Уложения издания 1886 г.: "Как показания, учиненные перед судом даже без присяги, могут быть при следствии дел приемлемы в уважение, то, дабы суды не были чрез лживые сего рода показания вводимы в затруднение или заблуждение, надлежит определить наказание, хотя и не столь строгое, за обманы сего рода". Между тем предварительное следствие по Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. имеет целью собрание по делу данных, необходимых для разрешения вопроса о предании обвиняемого суду или о прекращении дела и могущих служить материалом для разбирательства дела на суде; все эти данные в случае разбирательства дела на суде подвергаются тщательной и всесторонней проверке на судебном следствии и потому могут быть названы, как и самое следствие, предварительными. Сам закон, требуя, чтобы предварительное следствие было проверено на судебном, постановляя, что без такой проверки полученные на предварительном следствии данные не могут быть принимаемы в основание разрешения дела по существу, тем самым допускает возможность изменения, исправления их на суде, примеров таких изменений и исправлений ежедневная судебная практика представляет немало. Поэтому-то законодатель и устранил присягу свидетелей на следствии предварительном и сохранил ее только для неизбежных, точно определенных в законе случаев, справедливо опасаясь, что, как выразились составители Судебных уставов, свидетелю, сделавшему при следствии ложное, неточное или легкомысленное показание, всякий выход на правдивый путь был бы закрыт опасением подвергнуться наказанию за клятвопреступление (Судебный устав издание Государственной Канцелярии. Т. II с. 166). Таким образом, свидетельское показание на предварительном следствии имеет значение показании первоначального, неокончательного, возможность изменения которого на суде закон даже предвидит. Это показание, само по себе, не может иметь существенного влияния, так как основанием к решению дела оно принимается судьями только в том виде, в каком выразилось после проверки на судебном следствии. Но оно теряет всякое значение, когда заменяется свидетелем на суде другим, которое по исследовании на судебном следствии будет признано согласным с истиною; подобное показание, уничтоженное свидетелем, лишается в убеждении судей достоверности, совершенно устраняется ими из числа улик, перестает влиять на разрешение дела и потому не способно уже причинить вред правосудию". Нельзя не признать, что и с уголовно-политической точки зрения решение Сената правильно: необходимо поощрять отступление от ложного показания на предварительном следствии. Кроме того, такая возможность отступления от показания, данного у следователя под внушением его, смягчает отчасти зло от отсутствия защитника на предварительном следствии.

Определение девятнадцатое

Признаки достоверности свидетелей разделяются на четыре категории: юридические, логические, опытные и экспериментальные.

Основания

Оценивая свидетельское показание, мы, прежде всего, останавливаемся на вопросе о признаках юридических, т. е. на том, соблюдены ли все установленные законом условия допущения и эксплуатации свидетельского показания. Свидетель допускается на суд при известных требованиях, установленных законом; он допрашивается по известному способу и проверяется известным методом. Все эти признаки, получаемые от соблюдения определенных процессуальных законов, составляют юридические признаки или общие юридические основания к суждению о силе доказательства посредством свидетельского показания. Предполагается, что свидетельское показание, полученное в лаборатории суда по правильному методу добытия, правильно, и напротив, что свидетельское показание, полученное в лаборатории суда при нарушениях установленного метода, неверно. Это такое же предположение, как и предположение, что научное наблюдение, сделанное по неверному методу или методу, хотя верному, но с пороками в выполнении, в глазах ученого негодно, что на него положиться нельзя. Методологические нарушения опорочивают результат исследования.

Далее, мы оцениваем показание свидетеля по логическому методу, состоящему в обследовании степени его внутренней состоятельности, последовательности, согласия его с собою и с другими доказательствами по делу. Мы получаем таким образом логическиe признаки достоверности. Затем мы обращаемся к опыту судебному, к опыту веков о достоверности тех или других классов свидетелей (классы общественные, пол, возраст, служебные лица, духовные лица и т. д.). Мы пользуемся опытом историческим и житейским и получаем таким образом третью категорию признаков опытных. Наконец, если мы установляем пробу свидетелям, если мы устраиваем экспертизы, чтобы определить, может ли свидетель видеть что-либо или слышать так, как он утверждает, что видел что-либо или слышал, то мы получаем последнюю категорию признаков достоверности признаки экспериментальные. Эта категория признаков, всегда существовавшая, в последнее время провозглашается, как нечто совершенно новое и небывалое. Но это несправедливо. В суде уголовном всегда прибегали к эксперименту с целью проверить свидетеля, но экспериментировалось показание свидетеля, как он его давал, а не физические и психологические особенности людей или категорий людей вообще с целью сделать заключения о их достоверности.

Определение двадцатое

С точки зрения юридических признаков, свидетельское показание является достоверным, если оно:

1) дано лицом, допущенным по закону к даче свидетельских показаний;

2) вполне добровольно, вне всяких психических влияний, возбуждавших страх, надежду получить какую-либо выгоду, вызывавших душевное томление, усталость и сознание беспомощности;

3) когда оно отобрано в законной обстановке;

4) по установленному законом процессуальному способу (свободное изложение всего известного на главном допросе);

5) проверено так, как это установлено в процессуальном законе (перекрестный допрос, передопрос, прочтение показания, данного на следствии);

6) дано под законными санкциями, установленными законом;

7) не подвергалось искажению сторон в речах пред судом или если и подвергалось искажению, то восстановлялось пред судом в надлежащем своем виде председателем суда.

Основания

Все эти признаки нами выведены из принятых в процессе положений, обусловливающих допустимость и способы эксплуатации свидетельских показаний на суде. Это законодательный метод добывания и пользования свидетелями в деле.

О таком свидетельском показании председатель имеет полное основание сказать присяжным: "Свидетельское показание А. имеет все признаки, законом признаваемые за признаки достоверности. Влезть в душу человека невозможно. Но когда мы видим, что свидетель был допущен к свидетельскому показанию, что он дает его вне всяких психических влияний, для правды неблагоприятных, в законной обстановке, по законному способу, что он подвергался проверке по способу, установленному законом, то мы имеем пред собою не болтовню человека, а судебное доказательство. Мы имеем полное основание сказать, что это судебное доказательство не имеет в себе юридических пороков, делающих его негодным продуктом для вашего внутреннего убеждения. Что это свидетельское показание, по своему внутреннему содержанию, достоверно, этого мы сказать не смеем. Но есть законное предположение в пользу достоверности его. Это законное предположение должно быть подтверждено другими данными, а также соображениями, из этих данных вытекающими, но предположение это существует и не может быть отобрано без доказательств.

Определение двадцать первое

К логическим признакам достоверности свидетельского показания относятся следующие его проявившиеся в деле качества:

1) согласие его с общим нашим понятием о природе и о человеке, т. е. с возможностью и вероятностью известных явлений, по состоянию наших знаний;

2) согласие его с другими утверждениями по тому же предмету, того же свидетеля;

3) внутренняя его гармония, т. е. согласие всех его частей, выражающееся в отсутствии в нем внутренних противоречий;

4) его coгласие с установленными обстоятельствами дела (например, corpus delicti) и другими вещественными и письменными доказательствами дела;

5) его согласие с другими свидетельскими показаниями по тем предметам, по которым такое coгласиe вообще возможно было по свойству данного случая.

Основания

Выставленные нами логические признаки достоверности свидетельского показания относятся к прочно установившимся признакам, выработанным веками человеческих наблюдений и умственного труда над установлением достоверности фактов на основании рассказов людей. Но все эти признаки имеют весьма условное значение, потому что коренятся не столько в объекте, сколько в субъекте, т. е. в данном случае, в суде, постановляющем приговор. Так что, например, означает общая возможность события, описанного свидетелем? Что, по моему взгляду, по моему времени и по моему знанию, возможно, то представится невозможным для другого. Владимир Соловьев видел черта, я же его никогда не видел, и если бы покойный философ меня под присягою уверял, что он видел черта, я ему все же не поверил бы. Почему? Потому что я не видел черта. В последние десятилетия столько открыто наукою чудес, что мы решительно не знаем, что возможно и что невозможно. Вчера утверждение какого-нибудь изобретателя называли сумасшедшим, сегодня же мы пользуемся этим изобретением как обыкновенным приспособлением. То же самое можно сказать и о вероятности. То, что один считает вероятным, другому представляется невозможным, не только невероятным. Вообще следует признать, что довод, основанный на невозможности или невероятности, должен считаться, сам по себе, недостаточным для опровержения свидетельского показания. Притом же нужно различать: необычайное, невозможное, невероятное, небывалое, неслыханное. Еще вчера мы верили твердо в известные положения, сегодня мы вынуждены признать, что те положения были вовсе не абсолютны и опровергнуты на деле. Новые открытия последнего времени дают нам полное основание принять за правило, что все аргументы, почерпнутые из положений о невозможном и невероятном, просто не должны составлять доказательства, а лишь общие предположения, которыми ничего основательно доказать нельзя. Бентам в вопросе о невозможном и невероятном высказывается для своего времени, не знавшего современных чудес, с поразительным прозрением будущего. Он говорит: "Всякий аргумент о невозможности чего-либо сводится к нашей наклонности не признавать фактов необычайных, не соответствующих обыденности. Но такая наклонность нашего ума, основанная на уровне наших знаний, вовсе не есть достаточное доказательство (unepreuve concluante) против существования этих фактов: наше неверие не уничтожает их существования, если они существовали. На утверждение, что факты противны законам природы, могут ответить: вы не знаете всех законов природы или всех исключений из них".

Другие логические качества достоверности свидетельского показания по своей общеизвестности не нуждается в разборе, разве следует указать, что согласиe свидетельских показаний не означает согласия во всех подробностях, что даже невозможно, так как разные свидетели могли наблюдать событие или явление с разных сторон, с разных позиций, не в одно и то же время, при разном освещении, в разном расположении духа и в разных состояниях здоровья. Напротив, слишком большое тождество свидетельских показаний часто, напротив, может внушить подозрение в стачке свидетелей, в заученности свидетельских показаний, при общей подготовке у одного и того же учителя. Внутреннее согласие свидетельского показания тоже должно быть требуемо с осторожностью: слабость памяти на подробности иногда вызывает противоречия, которые могут быть установлены допросом.

Определение двадцать второе

Опытные признаки достоверности свидетельских показаний состоят в том знании особенностей людей разного рода, которое в практической жизни и в суде дает возможность человеку, видавшему много на своем веку, различать правдивого человека от лжеца; основательного от легкомысленного; себялюбца от добряка; честного от мошенника; быстрого от осторожного; жестокого от жалостливого; блудника от семьянина; женщины семейной от пустой, светской дамы; девушку, чистую в помыслах, от карьеристки и проститутки в душе; старого чиновника-взяточника от неоплута, высоко над головою при своих проделках размахивающего красным или белым знаменем народного трибуна.

Основания

Каждый из поживших на свете имеет свой архив казуистики, при помощи которого он ориентируется в жизни между людьми, различая их психологию не по какой-то интуиции, а на основании богатого знания разных сторон человеческого бытия. Опытные признаки, на основании которых судья, посидевший в уголовном зале, быстро соображает, с кем, в подсудимом и свидетелях, он имеет дело, дает ему возможность разобраться в людях для определения их достоверности. Знание людей недаром считается в жизни важною наукою, медленно приобретаемою, шаг за шагом, с непременною платою за всякое знание, платою, состоящею или в личном труде, или же в личных потерях и страданиях. Материалы этой трудной науки, именуемой "знанием людей", переходят и в литературу, и в науку, находя в ней систематическую обработку и классификацию. Конечно, это эмпирический материал, но его достоинство заключается в том, что он внимательно и постепенно приобретаемый материал, сохраняющийся в памяти в виде образов и событий. Это не книжная казуистика, переходящая из рук в руки, часто с нарастанием или с утечкою, а живая летопись образов, происшествий, событий. Вот этот-то материал казауистики жизни и составляет тот драгоценный справочник, который перелистывает в своей памяти опытный судья, когда ему нужно разобраться в свидетельских показаниях. И величайшее достоинство суда присяжных состоит в том, что он соединяет в себе массу самого разностороннего знания жизни во всех ее уголках. Пред этим несравненным качеством суда присяжных меркнут все его недостатки, все возражения против этого учреждения. Ничто на свете не может заменить этого великого достоинства присяжного суда. Суд присяжных, это солнце, на котором, может быть, и можно найти пятна, но от которого получается и весь свет, и все тепло в уголовном суде. Эти двенадцать пар глаз, видевших жизнь со всех ее сторон, и составляют самое усовершенствованное орудие, посредством которого часто действительно раскрывают внутреннюю сущность и происшествий, и людей. К этому нужно прибавить, что драматичность производства в уголовном суде ставит и подсудимых, и свидетелей в разные положения, обнаруживающие психологические признаки, раскрывающие характеры, чувства, думы участвующих лиц. В суде как бы опять переживается драма, и в этом новом переживании исторгаются у людей секреты, глубоко запрятанные, проявляющиеся если не в признаниях, то в невольном выражении ощущений, над которым не властны самые испытанные лицемеры и лицедеи. Все может человек спрятать в тайниках души, но нельзя вполне овладеть выражением лица, глаз, всей фигуры, и даже величайшее умение прятать свою душу находит своего предателя в особой печати на лице у человека, искусившегося в умении скрывать свои чувства, мысли и ощущения. Печать лицемерия отличается необыкновенною точностью, выпуклостью рисунка. Выражение лица и слово человеческое всегда были и будут изобличителями, как бы искусно ни обращались с ними. И первый преступник, Каин, таким же словом ответил, увертываясь, каким отвечает и нынешний убийца. И сказал Господь Каину: "Где брат твой Авель?" Он сказал: "Не знаю; разве я сторож брату моему?"

Благодаря A. Ф. Кони[113] мы введены во внутреннюю лабораторию души судьи, оценивающего свидетельское показание. Указав на процессуальные условия добытия свидетельского показания, Кони говорит: "Только пройдя это, так сказать, предохранительное испытание для соблюдения внешней достоверности, показание свидетеля предъявляется суду. Но и здесь, с одной стороны, свидетель вполне ограждается от тревоги и смущения разрешением ему не отвечать на вопросы, клонящиеся к его собственному обвинению, а, с другой показание его относительно полноты и точности содержания подвергается тщательной проверке путем выяснения встреченных в нем противоречий с прежним показанием и, в особенности, путем перекрестного допроса. Данное в этих условиях, полученное и обработанное таким образом свидетельское показание поступает в материалы, подлежащие судейскому рассмотрению и оценке. Над ним начинается работа логических сопоставлений и выводов, психологического анализа, юридического навыка и житейского опыта, и оно укладывается, как кусок мозаики, как составная часть в картину виновности или невиновности подсудимого. Несомненно, что критический анализ судьи должен быть направлен во все стороны этого показателя, определяя последовательно его относимость к делу как доказательства его пригодность для того или другого вывода, его полноту, правдоподобность, искренность и, наконец, достоверность". Но как бы тщательно ни была процессуальная, логическая, психологическая и житейская проверка свидетельского показания, оно все-таки может нам представляться подозрительным по различным причинам. Мы оставляем в стороне причины, лежащие в мотивах свидетеля, в его личных интересах или в его отношениях к участвующим в деле людям. Берем только его способности восприятия и воспроизведения воспринятого. Мы требуем от свидетеля механического фотографического снимка, он же нам дает лишь рисунок от руки.

Определение двадцать тpeтьe

Экспериментальными признаками достоверности данного свидетельского показания следует считать результаты, полученные от проверки рассказа свидетеля путем искусственного воспроизведения тех условий, в которых свидетель, по его собственному утверждению, наблюдал какое-либо происшествие, что-либо видел или слышал на расстоянии, вообще присутствовал при каком-либо явлении во внешнем мире.

Основания

Такие испытания часто вели к изобличению лжи в свидетельских показаниях, происходила ли эта ложь от иллюзий, внушения или от злого умысла. Главный свидетель по тисса-эсларскому ритуальному делу, мальчик, действовавший под влиянием внушений мракобесов, утверждал, что в замочную щель он видел всю сцену, как евреи точили кровь из девушки-христианки. Опыт был произведен во всех подробностях, как рассказывал свидетель. Оказалось, что в замочную щель никак нельзя было видеть описанной свидетелем сцены. Taкиe эксперименты всегда производились в нужных случаях и, конечно, всегда давали верные результаты, по которым с точностью можно было судить о достоверности рассказа, подвергнутого проверке.

Определение двадцать четвертое

Экспериментально-психологическое обследование свидетеля с целью испытать его способности не противоречит логике уголовного процесса, согласно которой научная проверка доказательства, с точки зрения годности его источника, вполне уместна.

Основания

Свидетель есть некоторым образом психофизический аппарат, доставляющий суду доказательство; понятно, что обследование этого аппарата со стороны его годности вполне целесообразно. По поводу этой идеи возникло в литературе целое движение, на котором мы должны остановиться, во-первых, потому, что из этого движения получается известная доля пользы для учения о доказательствах, и, во-вторых, потому, что этому движению придают значение события, открывающего как бы глаза человечеству на общую негодность свидетельских показаний, которые, однако, играют такую огромную роль в правосудии.

Все новейшее движение в вопросе о достоверности свидетельских показаний в значительной степени обязано Бентаму, тому толчку, который дан был вопросу его знаменитым трактатом о судебных доказательствах. Верный своим двум руководящим тенденциям допрашивать все установившиеся вещи с целью найти их основание и исчерпывать каждый вопрос, истощающим перечислением подробностей, Бентам представил необыкновенно остроумное по наблюдательности и яркое по изложению учение о свидетельских показаниях, которое мы здесь напоминаем, чтобы объяснить таким образом, что многое в новом движении в учении о свидетелях нисколько не ново, а лишь забыто.

Бентаму было хорошо известно, что помимо ложного свидетельства из корыстных мотивов могут быть ошибки добросовестные, ошибки восприятия, ошибки суждения, ошибки памяти, которые могут заключаться не только в забвении каких-либо обстоятельств, но и в ложных воспоминаниях (faux souvenirs). "Без малейшего намерения отклоняться от правды, без искры сознания своей ошибки можно иметь воспоминание подложное, ложное не только в некоторых подробностях, но и в целом", говорит Бентам. Если бы Бентам написал лишь эту одну фразу, удивительную в устах человека не жизни, а кабинета, то и тогда мы имели бы право считать его отцом современного скептицизма относительно свидетельских показаний. Но, выставив свое положение, Бентам как ум большой, снабженный в своих поисках истины свинцовыми подошвами, не позволявшими ему отрываться от земли, тут же прибавляет на основании своих и чужих наблюдений два замечания. Во-первых, подложные воспоминания слабы и неотчетливы; они сопровождаются каким-то сомнением; они отличаются от чистых продуктов воображения тем, что они были выведены из какого-нибудь факта, они связаны с правдою каким-то обстоятельством. Вторая черта этих подложных воспоминаний в том, что когда питающий их встретится с людьми, лучше помнящими факт, то он уступает авторитету этих людей. Авторитет даже подавляет его и может совершенно перетянуть на свою сторону. Происходит таким образом нечто, совершенно обратное случаю, когда мы имеем внутреннее, ясное убеждение, последнее никогда не уступает места убеждениям других. "Есть факты", добавляет Бентам, в утверждении которых мы были бы непоколебимы, хотя бы целый мир старался их ниспровергнуть в наших глазах". Наконец, бывают ошибки в выражении мысли, ошибки, принимаемые за утверждение. Вольтер рассказывает, что в одном случае старец, обвиненный в убийстве, одним свидетелем не был признан. "Нет, это не он, не убийца", сказал свидетель. "Слава Богу, воскликнул подсудимый, вот один, по крайней мере, который меня не признает". Судья это понял так: "Я виновен, а вот один свидетель меня не признает". Старец был осужден, казнен, но его невинность скоро стала очевидною.

Изложив слабые стороны свидетельских показаний, Бентам говорит: "Этот аналитический разбор причин неполности свидетельских показаний ведет к полезным результатам:

1) Мы видим, в каких случаях нужно особенно не доверяться свидетелям и до какой степени ошибки могут или не могут быть избегнуты.

2) Мы находим принцип для различения виновной лжи, сознающей себя, от невиновной, происходящей от какой-нибудь слабости в психических способностях.

3) Чем больше выясняются различные причины неточности в свидетельских показаниях, тем больше дается судье средств для различения случаев, где имеется ложь.

Несмотря на полное и ясное сознание слабостей, которые присущи свидетельствам человеческим, Бентам, однако, верил, что, в общем, правдивость свидетельства человеческого обеспечена естественною гарантией. Эта гарантия присущая человеку любовь к удобству, стремление человека избегать того, что тяжело, что причиняет неприятность. Говорить правду легко, лгать трудно, потому что нужно выдумывать, изобретать. Это положение Бентама хотя и кажется несколько парадоксальным, в сущности, справедливо: лень есть такое качество, которое играет гораздо большую роль, чем это кажется людям невдумчивым. Ларошфуко сказал, что лень, это такое качество, которое господствует над всеми нашими чувствами, всеми нашими удовольствиями; это "препятствие, могущее остановить самое большое судно". Общий вывод, какой можно сделать из учения Бентама о свидетелях, состоит в том, что, несмотря на свои пороки, человеческое свидетельство в большинстве случаев дает довольно точные сведения, словом, что правда преобладает над ложью.

В заключение Бентам выставляет те качества, которыми должно обладать свидетельское показание. Оно должно быть:

1) ответом на вопросы допрашивающего;

2) обстоятельственным;

3) отчетливо выражающим свое содержание;

4) обдуманным, а не спешно данным;

5) не приготовленным наперед, но и не противным п. 4;

6) невнушенным;

7) но полученным при помощи соответствующих вопросов. Во всем учении Бентама сквозит одна и та же черта: умеренность в проведении идеи, отсутствие преувеличения какой-либо одной идеи.

Новейшее экспериментально-психологическое исследование свидетельских показаний, во главе которого стоят Штерн, Лист, Времпер, Борст и др., имеет своею задачею путем накопления научного, верного опыта и эксперимента выяснить точность, правильность и надежность свидетельских показаний. Читатель нам простит длинные выписки из соответствующих работ, так как мы не желаем переиначивать объяснения тех писателей, которые работают на этом поприще, и желаем дать точное, их же словами, изложение их учения.

Штерн говорит: "Свидетельские показания касаются всех мыслимых сторон бесконечно разнообразной действительности: зрительных и слуховых (вкусовых, обонятельных и осязательных) впечатлений, воспринимаемых нами предметов и действий, постигаемых нами логических сочетаний, качественных и количественных, пространственных и временных определений. Мы требуем этих показаний и сами даем их, причем остается неизвестным, насколько наш апперцептивный аппарат и наша память способны воспринимать, удерживать и воспроизводить весь этот разнообразный материал психических переживаний. Вот почему в вопросе о том, что можно и должно ожидать от свидетеля, часто приходится встречаться с совершенно неверными представлениями. Качество нашего восприятия и ощущений зависит от целого ряда моментов, влияние которых на правильность, точность и достоверность апперцепции может учесть только наука. Исследуя остроту и силу зрения или слуха, способность различать цвета, локализировать звук, впечатлительность обоняния, вкуса и осязания, определять пространство и время, наконец, выясняя, какова сфера воспринимаемого одновременно, наука во всем этом устанавливает границы, указывает нормы и отмечает индивидуальные особенности; она регистрирует обманы чувств и ошибки суждений, которые господствуют в различных областях нашей психики и переплетаются с восприятиями, точно соответствующими действительности. Наряду с этим наука должна выяснить, насколько способны мы сохранять, воспроизводить и признавать новые впечатления, полученные от предметов известной группы; она может показать, что память о некоторых явлениях вообще не заслуживает дoверия, если мы только не воспринимаем их с сознательным намерением запомнить, и что, например, известным впечатлениям свойственна тенденция автоматически воскресать в нашей памяти".

По мнению Штерна, выяснение истинности свидетельских показаний может повлечь за собою отрицательные и положительные меры для борьбы с недостатками свидетельских показаний.

"Отрицательные меры сводятся к тому, чтобы ограничить или вовсе парализовать действие условий, могущих явно вредить достоинству свидетельских показаний. Раз будет известно, что наводящие вопросы и перекрестный допрос сбивают свидетеля, техника наша в этой области должна будет измениться. Если на основании точных вычислений будет выяснено, как много теряет показание в зависимости от времени, протекающего с момента первоначального события, эти выводы послужат лишним аргументом в пользу возникающей уже агитации против всякой отсрочки судебных процессов. Вполне вероятно также, что психология свидетельских показаний послужит когда-нибудь толчком к некоторым реформам в области предварительного следствия, в способах приведения к присяге и т. д., вызовет стремление предупредить чрезмерную усталость свидетелей, часами ожидающих очереди и, наконец, разрушить понятие деликта, связанного "с ложным показанием под присягою, допущенным по небрежности". В области положительных мер, касающихся свидетельских показаний, наиболее важными представляются следующие две: 1) чтобы в судебное разбирательство введена была психологическая экспертиза свидетеля и 2) чтобы одною из задач воспитания стала дисциплина памяти". В чем же задача психологической экспертизы свидетелей? Штерн на это дает следующий ответ. "В настоящее время судьи признаются вообще вполне компетентными в оценке того, насколько достоверны показания свидетелей; только, встречаясь со случаями чисто патологического характера, обращаются они за помощью к посторонним экспертам, именно, к психиатрам. Однако еще большой вопрос, окажется ли столь простой порядок достаточным и на будущее время. Несомненно, по крайней мере, следующее. С каждым днем становится очевиднее, что даже нормальное показание является чрезвычайно спорным феноменом, правильно разобраться в котором довольно трудно; для такой задачи необходимо научное знание, которое способно наилучшим образом анализировать всякое явление; напротив, оценка показания, руководствующаяся рутиною и интуитивными догадками, очень часто обнаруживает полную свою несостоятельность. Поэтому вполне возможно, что в некоторых случаях, где возникает сомнение относительно достоверности наиболее важных свидетелей и их показаний, такое колебание будет устраняемо или, по крайней мере, значительно уменьшаемо участием психологической экспертизы. Роль эксперта-психолога должна была бы явиться двоякою. Во-первых, основываясь на данных психологии свидетельских показаний, он выяснил бы, какое влияние на свидетелей оказали те или иные условия; так, например, от него можно было бы требовать сведений о том, какова в среднем достоверность детских показаний; при некоторых сообщениях свидетелей, например при определении времени, ему пришлось бы решить вопрос, не слишком ли продолжителен срок, истекший с момента события, для того, чтобы оно могло сохраниться в памяти; если доказано было бы, что свидетель находится под влиянием известного внушения, эксперт обязан был бы высказаться о том, насколько способно это внушение исказить истину; далее, он должен был бы давать свое заключение о том, не объясняется ли неверное показание свидетеля под присягою невольной ошибкою памяти. Во-вторых, эксперт мог бы подвергать свидетелей экспериментальному исследованию, чтобы определить, что важнейшие из них способны к точному восприятию и потому достойны доверия". В заключение Штерн говорит, что случаи призвания экспертов-психологов для обследования свидетелей уже бывали в действительности. Таковы основные положения Штерна (см. его статью: "Изучение свидетельских показаний" в московском сборнике: "Проблемы психологии", а также его работу Zur Psychologie der Aussage, в Zeitschrift fur die gesammte Strafrecht-wissenschaft).

Мне, всю жизнь работавшему над идеею введения в суд научного элемента на правах особого научного суда, едва ли нужно доказывать, что во многих случаях введение психологической экспертизы и для оценки свидетеля, не только подсудимого[114], может быть только полезно, благотворно. Так же точно, только блага можно ждать от научного изучения свидетельских показаний по методу экспериментальной психологии. Еще с большею радостью мы встречаем мысль о введении в школе психологических знаний и особенно о воспитывании в человеке с детства сознательного отношения к психической жизни своей и чужой и воспитании в человеке живости, точности и верности восприятия и памяти. Не меньшей важности задачею является в школе и обществе воспитание воли, для чего нужно знакомить детей с механизмом и свойством человеческой воли. Все эти новые приемы в воспитании людей дадут богатые результаты в деле человеческого отношения к ближнему и более объективной критики его и, частнее, в подготовке условий для воспитания людей для потребностей общественной жизни вообще, и правосудия в особенности. Как справедливо говорит, Штерн, пред педагогикой свидетельских показаний стоят четыре задачи: "борьба против лжи, борьба против неверных восприятий и наблюдений, борьба против недостатков памяти и слабости самокритики и, наконец, против впечатлительности ко внушению".

Признавая, таким образом, не только полезным, но и неизбежным переход от рутинного, практического испытания свидетельских показаний по "личному опыту" к научному их обследованию, нельзя, однако, упразднить и старый способ познавания людей в жизни без помощи эксперта. Начиная с раннего утра и до поздней ночи, во всех своих делах, ежечасно и ежеминутно, все мы имеем дело со свидетельскими показаниями, на основании которых мы совершаем и большие, и малые дела в жизни. Вся жизнь человеческая, частная и общественная, движется ежеминутно при помощи двух рычагов: авторитета и свидетельства. Я или доверяю, или проверяю: оказываю кредит или делаю проверку и отправляюсь к медику: он дает мне лекарство; я без проверки помещаю свое доверие в его авторитет и пью это лекарство. Затем целый день действую на основании сообщений людей, показания которых принимаю по известной, быстрой проверке, причем руководствуюсь своим собственным архивом опыта и знания людей. В самом деле, не могу же я постоянно ходить с аппаратом для испытания психических способностей свидетелей или же под руку с экспертом-психологом.

Преувеличенные изображения прирожденных слабостей и пороков свидетельских показаний в настоящее время начинают входить в большую моду. Каждое новое направление представляет прилив, который своевременно, конечно, отхлынет; каждое новое направление в науке наклонно к увлечениям и крайностям. Дело принимает такой вид, как будто только после книг Штерна мы узнали, что люди вообще ошибаются, что свидетель часто, без всякого желания сказать неправду, говорит ее, однако. Мы сами относимся с величайшим уважением и сочувствием к работам Штерна, но все же не можем забыть, что и до Штерна человечество в течение тысячелетий наблюдало ошибки людей в восприятии и передаче впечатлений, в суждениях и вообще в психических отправлениях. Но в настоящее время об этих ошибках стали говорить как о новейшем открытии. Между тем не только известны были человечеству ошибки свидетелей, но даже способы проверки свидетелей не были чужды людям не только в серьезных делах, но и даже в играх и забавах (фанты).

Обращаясь к психологическим экспериментам, мы, не сомневаясь в том, что они с течением времени будут усовершаться и лучше приспособляться к реальным условиям свидетельской функции в действительности, заметим, что, в последнее время, некоторые из них мало нас удовлетворяют.

Оценки, которые делаются в жизни для определения точности свидетельских показаний, также не лишены глубины и целесообразности. Не всегда все делается по расчету: есть быстрые, почти бессознательные оценки, которые часто лучше вполне сознательных. Если мы будем прыгать чрез канаву по совершенно сознательному расчету, то, наверное, попадем в лужу, а если сделаем прыжок по быстрому, рутинному, интуитивному глазомеру, то, наверное, перепрыгнем. Для того, чтобы разъяснить себе значение в уголовном процессе экспериментов над свидетелями, необходимо поставить и разрешить несколько вопросов:

1. Дают ли, в общем, свидетели больше правды или больше неправды?[115]

2. Требует ли свидетельская функция в уголовном суде такой точности, какая преследуется экспертами в наблюдениях над психическими отправлениями?

3. Может ли эксперимент над свидетелем доказать верность или неверность его показания о каком-либо факте, который он наблюдал совсем в другое время, в другом месте и при других условиях своего личного состояния, здоровья физического, психического, настроения и т. д.?

Рассмотрим эти вопросы:

§ I. Дают ли в общем свидетели больше правды или больше неправды?

На этот вопрос без всяких колебаний можно ответить: "Конечно, больше правды, чем неправды". И в судах то же самое. Судебная ошибка, основанная на ложных показаниях, есть все-таки редкое исключение, а не правило. Жизнь ежедневная была бы совершенно невозможна, если бы неправда в показаниях людей преобладала над правдой.

Ошибки в восприятии, в памяти и в выражениях, конечно, случаются и даже часто, но мы всегда чувствуем, когда наше знание какого-либо факта твердо и когда оно слабо, шатко. Если в настоящее время замечается большая наклонность к ошибкам в восприятии и в памяти, то это объясняется самою организацией современной жизни, к которой человек еще не совсем приспособился. Жизнь личности оторвалась от постоянного места прикрепления; она сделалась подвижною; она полна впечатлений, быстро меняющихся. Мы летим по железным дорогам и по воздуху, глаз наш скользит быстро по разнообразным предметам, ни на чем долго не останавливаясь. Впечатления скользки, летучи и однообразны, и разнообразны. Быстрый темп жизни, к которому мы еще не вполне приспособились, дает нам массу иллюзий, галлюцинаций, вызываемых усталостью. Когда-то мы знали лишь новости своего околотка, города, много своего государства. В настоящее время земной шар имеет нервы, находящиеся в постоянном контакте с нашими нервами. В полчаса, за стаканом утреннего чая, я обозреваю события всего мира, отражающияся не только на моих нервах, но и на моем кошельке, на моей судьбе, на моих близких. Вследствие этого мы нервны, склонны к психическим недомоганиям, во время которых, понятно, наши психические отправления уклоняются в сторону ненормальную. Удивительно ли, что такой человек, который ежеминутно волнуется и, вообще говоря, висит постоянно на волоске и со всею своею судьбою может ежеминутно попасть то под какой-нибудь трамвай или автомобиль, то под какой-нибудь экономический кризис или политический крах, удивительно ли, что такой человек наклонен к психической шаткости.

Итак, сам человек, субъект психических функций, теперь находится в таком состоянии, в каком, конечно, он никогда прежде не был. Неудивительно, что он сравнительно с патриархальными временами несколько иной. Бешеный темп жизни особенно усиливается от беспощадной конкуренции, жестокой борьбы за существование, и потому улучшение современного человека в психическом отношении не столько, быть может, последует от введения в школе психологического воспитания, сколько от ослабления высокого давления жизни, главное содержание которой бессовестная война всех против всех. Однако, несмотря на все это, правда в человеческих свидетельствах, особенно в пунктах, существенных для частной и общественной жизни, далеко перевешивает неизбежную долю лжи. И если человек в наше время больше прежнего наклонен к ошибкам внешних чувств и памяти, то, в то же время, вследствие большей утонченности своего воспитания, большого расширения пределов сознательности и связанной с нею самокритики, он более способен контролировать свою психическую жизнь и разбираться в ее проявлениях, верных и неверных. Понятно, что экспериментально-психологическое изучение может только принести пользу и обогатить наше понимание человека. В этом отношении мы приветствуем завоевания, которые совершаются экспериментальною психологией почти на каждом шагу в современной жизни. Но и житейский опыт, и личный архив каждого человека, перевидавшего в своей жизни несметное число людей, не теряет своей прежней ценности.

§ II. Нуждается ли свидетельская функция в уголовном процессе в такой точности в подробностях, какая требуется научными экспериментами над психическими отправлениями?

Многие факты, играющие важную роль в уголовном процессе, устанавливаются чувственным восприятием судьи: таковы все вообще вещественные остатки преступления, его тело (corpus delicti), его орудия, следы и т. п. данные. Они устанавливаются личным осмотром судьи и не требуют дальнейших доказательств. Субъективный состав преступления, т. е. действие преступника и душевное состояние, устанавливаются, конечно, свидетелями, но, помимо них, еще и другими доказательствами. Конечно, при доказании тождества преступника, его alibi и тому подобных моментов свидетели играют громадную роль. Но каждому опытному следователю и судье вполне понятно, что нельзя основывать на свидетельских показаниях очень спешно и вскользь при неблагоприятных условиях воспринимаемые факты, а потому и непрочно запоминаемые. Так же точно судья будет осторожен в основывании своих выводов на каких-нибудь вычислениях, сделанных свидетелями спешно, предположительно, как то: определение расстояния; протекшего при каком-либо событии, времени и т. п. Никогда опытный судья в таких случаях не будет основываться на одном или даже двух свидетелях. Он постарается проконтролировать этих свидетелей не только другими свидетелями, но также и другими доказательствами по делу. Опытный судья в случаях определения свидетелем расстояния или протекшего времени потребует или эксперимента, если он возможен, или смешанных доказательств: судья добрый и опытный не станет рисковать за счет подсудимого.

При расследовании субъективного состава преступления приходится проявлять посредством свидетелей внутреннюю, душевную жизнь обвиняемого. Таким же способом приходится установлять образ жизни, отношения, характер лица и тому подобные факты. Допрашиваются обыкновенно люди, близко знающие обвиняемого. По этим предметам свидетельские показания основываются на массе наблюдений; свидетели не столько дают отдельные факты, подробности, сколько общие выводы на основании продолжительного знакомства с жизнью, характером и действиями лица. Наиболее трудными являются показания свидетелей, наблюдавших какие-нибудь факты в испуге, гневе и т. п. аффектах. В этих случаях приходится относиться весьма недоверчиво к показаниям свидетелей, и опытный судья, и разумный присяжный решительно не возьмут на свою совесть приговора, основанного на подобных доказательствах.

Чтобы представить дело в более реальном виде, приведу здесь из первого попавшегося дела показание свидетеля, который не может считаться достоверным вследствие того душевного состояния, в котором он находился во время самого происшествия. "Прасковья Юдовна Ломаненкова, 46 лет, жена крестьянина Рубовской волости и слободы, православная, живу на хуторе у Иванова, не судилась, неграмотна, посторонняя. Среди ночи 15 мая я была разбужена лаем собак и каким-то необычайным шумом на дворе. Посмотрев в окно, я заметила, что хутор Иванова горел в нескольких местах, и тотчас же разбудила Бухтина. В это же время раздался стук со двора и голос Передникова, что горит хутор. Вслед за сим я выбежала на двор, а за мною и Бухтин. Со двора я тотчас же вернулась в комнату и начала выносить свое имущество. Я так была напугана пожаром, что мало замечала, что происходило кругом. Я заметила лишь, когда в первый раз выбежала на двор, что по двору прошли какие-то два молодых человека, прилично одетых и непохожих на наших служащих; что это были за люди и каких они были примет, я не могу сказать, так как не обратила на них внимания. Я не слышала, чтобы они разговаривали. Все время я была занята спасением своего имущества и не замечала, что происходило на пожаре и что делали другие. Я лишь заметила около пруда, на плотине, лошадь, запряженную в дрожки; на дрожках неизвестного человека и около лошади другого человека. Сидевший человек выбранил кого-то матерною бранью и кому-то закричал: "Идите скорей". Это я видела, когда в первый раз принесла на плотину свое имущество; когда же явилась с имуществом в другой раз, там уж не было ни лошади, ни людей; куда они уехали, я не видела. Я подумала тогда, что это какие-нибудь рабочие крестьяне едут на поле или с поля и не обратила на них внимания, поэтому я не заметила ни примет этих людей, ни того, на каких дрожках и лошади они ехали. Когда же Передников и Совлов, уже после пожара, рассказывали мне, поджигатели были в конюшне и взяли оттуда лошадей и дрожки Иванова, я подумала, что на плотине были поджигатели. Я помню, как во сне, что во время пожара слышны были два или три выстрела; но когда именно и где именно стреляли, я не помню и также не знаю, кто стрелял, также смутно помню, что во время пожара были слышны свистки; помнится, что свистали те люди, которые были с лошадью на плотине. Вообще я была очень испугана пожаром, и все обстоятельства этого пожара у меня перепутались в памяти и точно я ничего не помню. Так я показывала и полиции. Прочитанного вами мне показания я не делала, он неверно записал мое показание, так как он очень старый и глухой, а я не могу громко говорить. Мне не удалось спасти всего своего имущества; всего у меня погорело рублей на двадцать. От всего хутора Иванова уцелели только амбар, баня и погреб. Больше по этому делу я ничего не знаю. Показание прочитано". Это показание дано на следствии через полтора месяца после пожара и будет дано на судебном следствии года через два. Спрашивается, какой же разумный судья будет основываться на таком показании, в котором свидетель сам заявляет, что он помнит все, как во сне? Изображающие опасности свидетельских показаний забывают одно весьма важное обстоятельство: что честный свидетель всегда сам скажет, что он не помнит хорошенько, что он неясно вспоминает. Это сознание нетвердости памяти, присущее нам в случаях слабого воспоминания, спасает и свидетеля, и суд от больших ошибок. Бентам, тонкий исследователь душевных состояний, обратил, как нами указано было выше, внимание именно на это сознание как на внутренний критерий самого свидетеля. Неужели же суд не обратит внимания на то, что сам свидетель не убежден в правильности или точности своего воспоминания? Все возражения против свидетельских показаний, основанные на экспериментально-психологическом исследовании, имеют чисто лабораторный характер, т. е. совершенно изолированы от тех коррективов, которыми обставлено свидетельское показание в действительной жизни. Этим мы вовсе не желаем сказать, что не бывало и не бывает неверных показаний, а желаем только указать, что в действительности есть много способов обезопаситься от бессознательной лжи в свидетельских показаниях.

Что же касается до сознательной лжи свидетеля, то против такой лжи, собственно, нет действительных способов обезопасить суд. Выбрав себе удобный и недосягаемый для проверки способ солгать, лживый свидетель с открытым лицом, хорошо загримировав его соответствующею обстоятельствам экспрессию, спокойно и твердо излагает свою ложь, не боясь ответственности, которая в случаях, хорошо обдуманных, совершенно призрачна. В современном обществе так восхищаются сценическою ложью, похожею на правду, что способность лгать в обществе и поощряется, и развивается. Ложь, сознательная ложь в нынешнем культурном обществе вовсе не преследуется. Больше всего уважается успех, успех же нуждается во лжи, без которой он редко достигается. Не с бессознательною ложью, невиновною и зависящею от ошибок восприятия и памяти, трудно бороться и справиться, а с сознательною ложью, которая проникает почти всю нашу частную и общественную деятельность, почти завладела всею нашею жизнью. Есть, наконец, целая высокая область деятельности, где ложь составляет почти постоянный способ действования, дипломатия. Оттуда ложь, восхваляемая как ловкое дельчество распространяется на всю жизнь. В деловой жизни соврать значит, лишь применить тактический прием. И мы берем смелость сказать, что бессознательная ложь, с которою трудно было бы бороться, которую трудно было бы разоблачить, есть самая незначительная доля той неправды, которою живет современное общество.

Что же касается до сознательной лжи свидетеля, то против такой лжи, собственно, нет действительных способов обезопасить суд. Выбрав себе удобный и недосягаемый для проверки способ солгать, лживый свидетель с открытым лицом, хорошо загримировав его соответствующею обстоятельствам экспрессию, спокойно и твердо излагает свою ложь, не боясь ответственности, которая в случаях, хорошо обдуманных, совершенно призрачна. В современном обществе так восхищаются сценическою ложью, похожею на правду, что способность лгать в обществе и поощряется, и развивается. Ложь, сознательная ложь в нынешнем культурном обществе вовсе не преследуется. Больше всего уважается успех, успех же нуждается во лжи, без которой он редко достигается. Не с бессознательною ложью, невиновною и зависящею от ошибок восприятия и памяти, трудно бороться и справиться, а с сознательною ложью, которая проникает почти всю нашу частную и общественную деятельность, почти завладела всею нашею жизнью. Есть, наконец, целая высокая область деятельности, где ложь составляет почти постоянный способ действования, дипломатия. Оттуда ложь, восхваляемая как ловкое дельчество распространяется на всю жизнь. В деловой жизни соврать значит, лишь применить тактический прием. И мы берем смелость сказать, что бессознательная ложь, с которою трудно было бы бороться, которую трудно было бы разоблачить, есть самая незначительная доля той неправды, которою живет современное общество.

§ III. Можно ли экспериментом над свидетелем доказать верность или неверность его показания о каком-либо факте, который он наблюдал совсем в другое время, в другом месте и при других условиях своего личного состояния здоровья психического, физического, того или другого настроения и т. д.?

На этот вопрос следует дать ответ отрицательный.

Возьмем ту самую Ломаненкову, которой рассказ о пожаре мы привели. Разве можем мы ее поставить для эксперимента в те самые условия, в которых она находилась во время пожара, когда она спасала свой скарб? С другой стороны, может ли эксперимент поставить человека в такие условия заостренного внимания, какое вызывается у нас каким-нибудь резким, выдающимся происшествием? В своей статье о свидетелях. Кони говорит: "Одно ли и то же показание свидетеля на суде и отчет человека, рассматривавшего в течение 3/4 минуты, показанную ему картину с изображением спокойнобесцветной сцены из ежедневной жизни? Одно ли и то же вглядеться с безразличным чувством и искусственно направленным вниманием в изображение того, как художник переезжает на новую квартиру или мирная бюргерская семья завтракает, выехав из Grume и затем отдаться злобе дня, забыв и про картину, и про Штерна, или быть свидетелем обстоятельства, связанного с необычным деянием, нарушающим мирное течение жизни, и притом не на сцене, а в окружающей действительности и быть призванным вспомнить о нем, зная о возможных последствиях своих слов при дознании у следователя и на суде, идя в который, всякий невольно проверяет себя. Преступление изменяет статику сложившейся жизни: оно перемещает или истребляет предметы обладания, прекращает или искажает то или другое существование, разрушает на время уклад определенных общественных отношений. По большей части для установления этого существуют объективные, фактические признаки, не нуждающиеся в дальнейших доказательствах, свидетельскими показаниями. Но в преступлении есть и динамика действие обвиняемого, занятое им положение, его действие до и по свершении того, что нарушило статику. Здесь свидетели играют, по большой части, огромную роль, и их прикосновенность к обстоятельствам, в которых выразилась динамика преступления, вызывает особую сосредоточенность внимания, запечатлевающую в памяти образы и звуки с особою яркостью. Этого не в силах достичь никакая картина, если она не изображает чего-либо потрясающего и оставляющего глубокий след в душе, вроде "Петра и Алексея" Ге, "Княжны Таракановой" Флавипкого или "Ивана Грозного" Репина. Да и тут отсутствие личного отношения к изображенному и сознание, что это, как говорят дети, "не завсамделе", должны быстро ослаблять интенсивность впечатления и стирать мелкие подробности виденного". На это экспериментаторы могут возразить, что мы ведь ставили на опытах целые происшествия, причем свидетели были вполне убеждены, что пред ними разыгралось настоящее, истинное, драматическое событие, следовательно, они совершенно были поставлены в такие же жизненные условия, как и настоящие свидетели. Посмотрим, однако, на эти опыты, чтобы уяснить себе, чему, собственно, эти опыты нас обучают. Беру известный опыт из интересной статьи О. Гольдовского ("Психология свидетельских показаний", помещенной в московском сборнике "Проблемы психологии"), опыт, проделанный в аудитории профессора Липмана. Вот каким образом г-н Гольдовский передает этот опыт: "Во время лекции Липмана (Бреславль) аудитория состояла из рабочих в 8 3/4 утра; за 1/ часа до окончания лекции кто-то постучался в дверь. Липман ответил: "Войдите." Вошла дама и стала что-то шепотом говорить профессору. Дама была мала ростом, волосы и глаза у нее были темные, на голове черная фетровая шляпка. Туалет дамы был черного цвета: черная кофточка с пуговицами в два ряда, черная юбка, черные башмаки, лайковые перчатки и зонтик. Липман ей ответил громко: "Теперь мне некогда; ты можешь, ведь, меня подождать, я сейчас кончу". "Ну, так я могу здесь обождать", сказала дама. "Пожалуй, садись там; только сиди тихо". Дама взяла с кафедры книжку, села на переднюю скамейку слева, с краю около окна, облокотилась на обе руки и стала читать взятую с кафедры книгу до 8 ч. 55 м. Вдруг она сказала: "Тут ужасно жарко; нельзя ли открыть окно?". Липман возразил: "Оставь, уж не так здесь жарко, и, обращаясь к аудитории, прибавил, неправда ли? Подожди снаружи". "Мне здесь жарко, лучше я подожду на дворе". Дама быстро вышла, сунув книжку в карман юбки. Чрез 3 и 4 дня Липман предложил своим слушателям рассказать, что они заметили. Их рассказы он дополнил листом допроса, в котором добровольно рассказанное отмечалось курсивом. Определенные ответы (сюда относится "не знаю") отмечались, как 1, неопределенные как, 1/2, каждое показание двойное ("или"), половина коего верна, половина неверна, отмечалась как, 1/2 верной и 1/2 неверной. Получился ряд важнейших выводов. На вопрос, взяла ли дама что-либо с кафедры самый важный с точки зрения юридической, получилось 2 "не знаю" и ни одного верного ответа. Степень знания (т. е. верных показаний из общего числа) 67 %, степень достоверности памяти (т. е. верных показаний из общего числа определенных) 84 %. Этот же опыт показал, насколько достовернее добровольные показания, чем ответы на вопросы.

Теперь спрашивается: что следует из этого опыта? Что никто не заметил взятые дамою книжки с кафедры? Но взятие ничего поразительного не представляло. Мы многого не замечаем, хотя и смотрим глазами в ту сторону. Но то обстоятельство, что никто из свидетелей не заметил взятие книги а по смыслу опыта это именно и должно было иметь юридическое значение, в суде было бы иначе восстановлено, посредством других доказательств. Нашлись бы другие свидетели, которые после аудитории видели у нее книгу; может быть, обыск у нее открыл бы эту книгу и т. д.

Что касается до недочетов в свидетельских показаниях, то они всегда бывают. Свидетельство очевидца не есть фотография и в поле нашего зрения, равно как и внимания, не все попадает, а лишь то, что повелительно призывает внимание. В опыте Липмана не было, должно быть, ни одного свидетеля, который не заметил бы, что в аудиторию, во время лекции вошла дама, что она села у окна, что-то читала и, наконец, вышла. Свидетели упускают весьма часто не существенные подробности, так как их внимание не приковывается к неважным подробностям. Можно годами проходить по высокой лестнице, мимо ряда квартир и все-таки и не знать в точности, что на дощечках напечатано. Вопрос не в том, бывают ли недочеты в восприятии вообще и в памяти людей, а в том, способны ли люди вообще обслуживать жизнь, как следует, своим восприятием и памятью? На это сама жизнь есть лучший ответ.

Между тем результаты экспериментов над психологическими нашими отправлениями вызывают в литературе такие взгляды на свидетельские показания, которые способны преувеличить недостатки этого доказательства в глазах общества, а, следовательно, и суда. Говорить о свидетелях, значит, говорить о человечестве, потому что свидетели ведь не особая порода людей; говорить о человечестве, с точки зрения его способности воспринимать и запоминать воспринятое, значит, говорить о всей культуре, которая представляет величайший памятник человеческих психических способностей, проявлявшихся в могучем и разностороннем творчестве. И тем не менее для нас совершенно ясно, что экспериментально-психологические исследования над свидетелями, которые следует вести строго научно, без желания сейчас же что-то переделывать в процессе, вольют много света в дело уголовного правосудия. Мы даже не можем в точности сказать, какие могут получиться результаты не только для процесса, но даже для материального уголовного права от введения научности вообще в дело уголовного правосудия, где до сих пор больше действовали инстинкты и аффекты, а не разум в выработке руководящих принципов. Возвращаясь к поставленному в начале настоящего параграфа вопросу, мы должны сказать, что психологический эксперимент над свидетелем не может доказать неверность или верность его показания о происшествии, которое он наблюдал в других условиях, хотя и может пролить некоторый свет на его психические отправления вообще. Но массовые наблюдения над категориями людей могут расширить опыт судьи в значительной степени.

Определение двадцать пятое

Свидетельское показание не должно быть изолированным доказательством и должно получать свое решающее подкрепление от других доказательств, не основанных на свидетельстве человеческом.

Основания

Ввиду того, что свидетели могут ошибаться вполне добросовестно; ввиду того, что свидетели могут и обманывать вполне сознательно; ввиду того, что стачка свидетелей, ловко устроенная, налаженная и проведенная, всегда возможна, заурядный критерий достоверности свидетелей, именно согласие их в показаниях, не устраняет сомнений из души судьи. На свидетельское показание следует смотреть как на сырой материал, по счастливому выражению одного современного криминалиста. Из этого сырого материала судья должен выработать истину. Понятно, что, вырабатывая эту истину, судья, если это возможно, может проверять достоверность свидетеля и другими доказательствами вещественными, письменными документами, уликами.

Книга пятая. Письменные доказательства

Определение первое

Письменным доказательством называется всякий предмет, на котором изложена человеческая мысль письменами или каким-либо иным видом условных знаков или символов.

Основания

Мы усвоили здесь прекрасное определение Бэста, особенно подходящее к уголовным доказательствам, так как какая-нибудь надпись на стене или каком-нибудь предмете может явиться важным письменным доказательством, хотя нельзя отрицать, что такое же значение она может иметь, по крайней мере в некоторых случаях, и в гражданском суде.

Определение второе

Письменным актом называется письменное выражение воли или описание факта.

Основания

Какой бы мы ни взяли письменный акт, он является или выражением воли, или же описанием какого-нибудь факта, разумея под последним всякое явление миpa физического или психического.

Определение тpeтьe

Письменные акты официальные, могущие иметь доказательственную относимость в уголовном процессе, суть протоколы или удостоверения, исходящие от надлежащей власти и содержащие описание какого-либо факта.

Основания

Протоколы или же удостоверения являются доказательствами, достоверность которых предполагается, доколе не доказано противное. Так как сила всех вообще доказательств в уголовном процессе определяется по внутреннему убеждению, то и доказательственное значение официальных протоколов или удостоверений определяется на основании того же критерия.

Судебные протоколы вообще

Под протоколом следует разуметь отчет, составленный компетентным лицом на месте с соблюдением предписанных законом правил, для установления каких-либо фактов, имеющих значение обстоятельств судебного дела.

Признаками судебного протокола являются следующие качества:

а) Протокол должен быть составлен надлежащим лицом, т. е. лицом, на то установленным законом. Если бы протокол, по каким-либо особым обстоятельствам, был составлен не тем лицом, которое по закону имеет право составлять протоколы, то он будет иметь значение частного письменного документа, доказательственная сила которого вполне будет зависеть от внутреннего убеждения судьи. Жизнь очень многосложна, события ее совершаются часто при таких условиях, при которых установление какого-либо факта, весьма желательное или даже совершенно необходимое, не может быть сделано официальным лицом. Почему же в таком случае не составить частного протокола, доказательное достоинство которого будет, конечно, зависеть от того, как, где и кем он был составлен? Конечно, такой протокол должен быть подтвержден потом свидетельскими показаниями и другими доказательствами. Частный протокол вообще должен быть признаваем вовообще подозрительным, т. е. нуждающимся в доказательствах.

Можно себе представить большие злоупотребления при составлении таких частных протоколов, можно себе представить ловкое мошенничество, учиненное таким способом, подготовление большого шантажа и т. п. преступные предприятия. Тем не менее нельзя отрицать, что путем частных протоколов могут быть охранены весьма важные интересы и установлены весьма ценные факты.

б) Протокол должен быть составлен на месте и

в) Протокол, кроме подписи составителя, должен иметь на себе подписи свидетелей составления его в известное время, на известном месте, известным лицом.

В нашем уголовном процессе встречаются следующие виды протоколов:

I. Протоколы, коими возбуждается уголовное преследование или, лучше сказать, кои содержат в себе законный повод к начатию следствия.

Ст. 297 говорит: "Законными поводами к начатию предварительного следствия признаются: 1) объявления и жалобы частных лиц; 2) сообщения полиции присутственных мест и должностных лиц; 3) явка с повинною; 4) возбуждение дела прокурором; 5) возбуждение дела по непосредственному усмотрению судебного следователя". Упомянутые в настоящей статье частные документы, конечно, не относятся к протоколам, но если заявления частных лиц были сделаны устно, то они облекаются в форму протоколов. Понятно, что безыменные пасквили и подметные письма не составляют законного повода к начатию следствия; но если они заключают в себе указание на важное злоупотребление или преступное деяние, угрожающее общественному спокойствию, то служат поводом к полицейскому розыску или дознанию, могущему повлечь за собою и самое следствие (ст. 300 Устава уголовного судопроизводства).

О всех этих протоколах не имеется в законе никаких указаний, касающихся формы, содержания или удостоверения их, помимо составителя, еще другими лицами. Лишь относительно жалобы потерпевшего, а следовательно, и протокола устной жалобы такого лица, находим следующие указания ст. 302 говорит: "В жалобе означаются: 1) время и место совершения преступного деяния; 2) причины, по которым возводится на кого-либо подозрение; 3) понесенные вред и убытки и 4) приблизительное исчисление вознаграждения, если оно требуется". Совершенно ясно, что во всяком протоколе, содержащем законный повод к начатию следствия, должны быть приблизительно те же части, что и в жалобе потерпевшего лица. Кроме того, каждый протокол должен в себе содержать указания, где, когда и кем он составлен, и должен иметь надлежащую подпись.

II. Протоколы следственных действий

А. По исследованию события преступления

а) Протоколы осмотров и освидетельствований чрез следователя.

Протокол осмотра и освидетельствования должен быть составлен по возможности:

1) на самом месте производства этих действий (ст. 319), которые должны быть совершаемы днем, за исключением случаев, не терпящих отлагательства;

2) все оказавшееся записывается в той последовательности, как осматривалось и открывалось. Такое объективное описание, составленное без всякой наперед составленной идеи или тенденции, дает возможность тем лицам, которые впоследствии будут пользоваться этим протоколом, обладать материалом, из которого могут быть сделаны самостоятельные заключения. Кроме того, как нами уже было указано, в настоящее время протоколы осмотров и освидетельствований дополняются фотографическими снимками, планами и т. д.;

3) протокол осмотра или освидетельствования должен быть подписан свидетелями осмотра понятыми, число которых не должно быть ни в каком случае меньше двух (ст. 321) и которые берутся (ст. 320) из лиц, заслуживающих по своему положению общественного доверия[116], для осмотра же и освидетельствования лиц женского пола приглашаются, в качестве понятых, замужние женщины.

б) Протоколы осмотров и освидетельствований чрез сведущих лиц.

В протоколах осмотра или освидетельствования чрез сведущих лиц судебный следователь:

во-первых, должен сначала описать объект исследования, ст. 330 говорит: "Предметам, подлежащим освидетельствованию и исследованию чрез сведущих людей, судебный следователь производит предварительный внешний осмотр и составляет протокол о видимых признаках преступления, если таковые окажутся, а равно и о всех переменах, происшедших в положении осматриваемых предметов;

во-вторых, излагает вопросы, которые он предложил на разрешение сведущим лицам;

в-третьих, должен поместить подписи сведущих лиц и понятых, в присутствии которых производились осмотр или освидетельствование.

в) Протокол осмотра или освидетельствования чрез врачей.

Об акте осмотра или освидетельствования чрез врачей-экспертов уже было говорено нами в той книге настоящего сочинения, которая была посвящена экспертам.

По исследованию события преступления обыкновенно имеются еще и протоколы полицейского дознания, передаваемые следователю.

О дознании находим следующие постановления:

по ст. 252, когда ни судебного следователя, ни прокурора и ни его товарища нет на месте, то полиция, сообщая им о происшествии, заключающем в себе признаки преступного деяния, вместе с тем производит надлежащее о нем дознание. Задача дознания сохранить следы преступления (corpus delicti и прочие следы) и дать материал для предварительного решения вопроса, имеется ли в данном случае деяние преступное или происшествие непреступного характера. По ст. 253, когда признаки преступления или проступка сомнительны или когда о происшествии, имеющем такие признаки, полиция извещается по слуху (народной молве) или, вообще, из источника не вполне достоверного, то, во всяком случае, прежде сообщения о том по принадлежности, она должна удостовериться чрез дознание: действительно ли происшествие то случилось и точно ли в нем заключаются признаки преступления. По ст. 254 при производстве дознания полиция все нужные ей сведения собирает посредством розысков, словесными расспросами и негласным наблюдением, не производя ни обысков, ни выемок в домах. Произведенное дознание полиция передает судебному следователю (255 ст.).

Однако могут быть случаи, когда полиция заменяет судебного следователя и когда, следовательно, ее протоколы могут иметь значение следственных протоколов. Ст. 258 говорит: "В тех случаях, когда полицией застигнуто совершающееся или только что совершившееся преступное деяние, а также когда до прибытия на место преступления судебного следователя следы преступления могли бы изгладиться, полиция заменяет судебного следователя во всех следственных действиях, не терпящих отлагательства, в осмотрах, освидетельствованиях, обысках и выемках; но формальных допросов ни обвиняемым, ни свидетелям полиция не делает, разве кто-либо из них оказался тяжелобольным и представилось бы опасение, что он умрет до прибытия следователя". Ст. 259: "В случаях, означенных в ст. ст. 257 и 258, полиция соблюдает во всей точности правила, постановленные для производства предварительного следствия".

III. Протокол судебного заседания

Протокол, составляемый по каждому рассматриваемому в судебном заседании делу, составляется секретарем или его помощником и содержит в себе следующие части:

1) время и место заседания с указанием, в котором именно часу оно открыто и закрыто;

2) должностные лица, присутствовавшие в заседании;

3) состав присутствия присяжных заседателей, когда дело рассматривалось с их участием;

4) предмет дела, рассмотренного в заседании;

5) участвующие в деле лица, а именно: подсудимые с их защитниками и гражданские истцы или частные обвинители и их поверенные;

6) свидетели, допрошенные в заседании, и сведущие люди, представившие свои объяснения;

7) все действия, происходившие в заседании в том именно порядке, в каком они совершались;

8) замечания и возражения относительно порядка каждого из действий с кратким указанием постановленных судом по сим предметам решений (ст. 836).

Разъясняя значение протокола как доказательства его содержания, Сенат (кассационное решение 76/69 Константинова) говорит: "Протокол заседания, оставленный сторонами без всяких замечаний как относительно неточного изложения в нем судопроизводственных действий или же внесенных в него по просьбе сторон показаний и объяснений по существу дела, так и относительно отказа в просьбе о внесении в протокол сих объяснений и показаний, или каких-либо обстоятельств и действий, происходивших на суде, должен служить неоспоримым доказательством, с одной стороны, соблюдения судопроизводственных форм и обрядов, в нем записанных, а с другой незаявления сторонами на суде просьб о занесении в протокол показании, объяснений и действий, на невнесение коих в протокол приносятся ими впоследствии жалобы". Выражение, что "протокол должен служить неоспоримым доказательством", нужно понимать, конечно, условно, ибо в праве нет и не может быть акта или документа, который не мог бы быть создан подложно. Следовательно, каждый акт может быть оспорен или сделан предметом уголовного преследования. Но даже не идя так далеко, можно сказать, что неоспоримость протокола нисколько из Устава уголовного судопроизводства не вытекает, да и не может вытекать, так как даже res judicata подлежит расследованию и ниспровержению, если будет доказано, что состоявшийся приговор был последствием подлога, подкупа или иного преступления (ст. 23 Устава уголовного судопроизводства). В уголовном процессе всякий акт, сделавшийся предметом уголовного преследования, может быть ниспровергнут, в своем доказательственном значении, так как по принципу внутреннего убеждения нет актов, сила которых была бы обязательна для судьи, когда она составляет предмет уголовного расследования. Заключения суда по замечаниям сторон на протоколе тоже могут быть опровергнуты путем уголовного исследования, и такие замечания суть не что иное, как свидетельские показания судей, которые вовсе не могут притязать на неоспоримость или, лучше сказать, на неопровержимость путем уголовного расследования преступного злоупотребления, послужившего их источником. Такие заключения, чтобы пользоваться доверием, должны составляться своевременно: "Составление определения суда чрез 18 дней после заявленных замечаний на протокол", говорит Сенат в одном кассационном решении (94/4 Салтыкова), представляется неправильным, ибо такая медленность не может не повлиять на память членов присутствия, в деле участвовавших, и лишить их возможности восстановить в заключение подлинные слова речей защитника, а равно и заключительное слово председателя…" Из всего сказанного выше ясно, что протокол судебного заседания является обыкновенным судебным актом в уголовном процессе, который может быть оспариваем в своей полноте, точности и достоверности, но в каких случаях и в каком порядке это, собственно говоря, не относится уже к предмету нашего сочинения о доказательствах. Практика показывает, что в заседаниях бурных, происходящих при враждебных столкновениях сторон между собою и с судом протокол суда может быть весьма неполным, неточным и даже неверным изложением происходившего на суде, и называть такой акт неоспоримым доказательством значит идти против действительной жизни, показывающей, что хотя неоспоримого в человеческих удостоверениях и довольно много, но еще больше встречается и такого, что может и должно быть оспариваемо.

Определение четвертое

Письменные акты, составляющие в гражданском праве доказательства предустановленные, в уголовном процессе не имеют силы формального доказательства, обязательного для судьи, решающего по внутреннему убеждению.

Основания

Уголовный процесс не признает предустановленных доказательств, которые по существу своему противоречат принципу внутреннего убеждения.

Определение пятое

Если в вердикте присяжных отвергнуто гражданское отношение, основанное на каком-либо предустановленном доказательстве, то такой вердикт тогда только изменяет правовое отношение, основанное на том предустановленном доказательстве, когда законная сила последнего именно и составляет самый предмет уголовного преследования, подлежащего решению присяжных.

Основания

Присяжные на вопрос о поджоге могут ответить, что подсудимый сжег такой-то дом во владении В., но не чужой, а свой. Такой вердикт не уничтожит силы купчей крепости, составляющей предустановленное доказательство, что дом есть собственность В. и не обратит этот дом в собственность подсудимого.

Но если предметом судебного преследования будет именно подложность купчей крепости, находящейся в руках В., то вердикт присяжных может уничтожить силу купчей и основанное на ней гражданское право последнего. Основание этого раздела состоит в том, что купчая В. в первом случае не была предметом, на который было направлено обвинение и которое составляло вопрос, подлежавший решению присяжных. Присяжные решают три вопроса: совершилось ли событие преступления, совершено ли деяние подсудимым и вменяем ли он. Это основная задача присяжных, и, если в своем вердикте они мимоходом признают какое-нибудь побочное обстоятельство, опровергающее то или другое предустановленное доказательство, то это может иметь значение лишь для уголовного вопроса о вменении, но не для создания новых гражданско-правовых отношений, для какового создания есть особые, законами гражданскими указанные пути. Словом, присяжные для целей уголовного правосудия могут иногда прийти в противоречие с предустановленным доказательством, но это не уничтожает силы последнего, раз не оно составляло предмет обвинения. Вердикт создает правовые отношения лишь в пределах обвинения, которое было предметом рассмотрения судебного в виде главного вопроса о виновности подсудимого.

Определение шестое

Частный письменный документ может играть роль в уголовном процессе или как corpus delicti, или как обыкновенное доказательство.

Основания

Частный документ может играть роль corpus delicti или роль обыкновенного уголовного доказательства. Как в том, так и в другом случае главный вопрос заключается в установлении подлинности самого документа, т. е. в установлении факта, что такой-то документ действительно исходить, т. е. написан или подписан таким-то лицом. Но предваряя решение вопроса о подлинности, мы сталкиваемся здесь еще с вопросом о способах добытия частных документов, например, писем и т. п. негласных документов.

Таким образом, нам нужно рассмотреть два вопроса.

I. О выемке письменных документов

Вопрос о выемке письменных документов представляется потому важным, что выемка их, необходимая для целей уголовного правосудия, сталкивается с другими началами права, имеющими важное значение как для жизни государственной, так и частной. Уголовный процесс вообще врезывается в жизнь острыми зубцами, которые ранят и неповинных людей, налагая на них разные тягости, отрывая от занятий, семей, нарушая душевное спокойствие и срывая даже тот покров частной жизни, который составляет священное право каждого человека, священное потому, что обнажение тайн встречает в толпе не правосудное и осторожное суждение, а часто совершенно неверную оценку, нередко же и совершенно незаслуженное глумление. Кроме того, сохранение тайны разных документов в области государственной службы и частной деятельности необходимо не только для пользы дела, но часто даже для сохранения самого существования этого дела.

Ввиду потребностей уголовного правосудия, для которого приходится нарушать тайны служебную, почтово-телеграфную, нотариальную и частную, закон обставляет выемку письменных документов известными условиями, обеспечивающими наименее тяжкое нарушение указанных нами выше тайн.

а) Выемка письменных доказательств в присутственных местах и у должностных лиц

Относительно подобной выемки мы находим следующее постановление в Уставе уголовного судопроизводства, ст. 368: "Ни присутственные места, ни должностные или частные лица не могут отказываться от выдачи нужных производству следствия письменных или вещественных доказательств". Сенатом разъяснено, что присутственные места не могут входить в рассмотрение вопроса о том, насколько требуемые следователем от них бумаги и дела могут по обстоятельствам производимого им следствия служить вещественными доказательствами, а обязаны в точности исполнить требование 368 ст. Устава уголовного судопроизводства (решение соединенного Присутствия Первого и Кассационного департаментов 17 февраля 1894 г.).

б) Выемка почтово-телеграфной корреспонденции.

Ст. 368^1 Устава уголовного судопроизводства так определяет выемку почтово-телеграфной корреспонденции: в случае оказывающейся при производстве следствия необходимости в осмотре и выемке почтовой или телеграфной корреспонденции, отправленной от имени или присланной на имя лица, против коего возбуждено уголовное преследование, соблюдаются следующие правила.

1) Судебный следователь каждый раз сообщает о задержании корреспонденции подлежащему почтовому, телеграфному или почтово-телеграфному учреждению по принадлежности и вместе с тем безотлагательно входит с представлением в окружной суд о разрешении ему осмотра и выемки. Такие представления рассматриваются окружным судом вне очереди.

2) В постановлении окружного суда о разрешении осмотра и выемки должны быть с точностью указаны основания, вызывающие необходимость этой меры.

3) На основании состоявшегося по представлению судебного следователя постановления окружной суд одновременно с уведомлением следователя о разрешении или неразрешении испрашиваемой им меры, сообщает о том же, с указанием дела, по которому состоялось постановление, окружному почтово-телеграфному начальству (или заменяющему его), для поставления в известность надлежащих почтовых, телеграфных или почтово-телеграфных учреждений; в столицах уведомления, касающиеся телеграфной корреспонденции, препровождаются в Управление городскими телеграфами, а касающиеся корреспонденции почтовой к местному почтдиректору. В случае неразрешения судом осмотра и выемки корреспонденции она немедленно отправляется по назначению.

4) По получении разрешения от суда судебный следователь или сообщает таковое надлежащим почтовым, телеграфным или почтово-телеграфным учреждениям для доставления ему требуемой корреспонденции, или же уведомляет эти учреждения о времени своего прибытия для производства осмотра и других следственных действий, а по прибытии предъявляет имеющееся у него разрешение почтовому, телеграфному или почтово-телеграфному начальству.

5) Осмотры и выемки почтовой и телеграфной корреспонденции производятся в присутствии должностного лица почтово-телеграфного ведомства, причем письма, посылки и телеграммы, не подлежащие задержанию, безотлагательно отправляются по назначению.

6) В случае необходимости каких-либо сведений о корреспонденции, полученной или отправленной лицом, привлеченным к уголовной ответственности, судебный следователь обращается с требованием о доставлении сих сведений к подлежащим почтовым, телеграфным или почтово-телеграфным учреждениям, не испрашивая на то разрешения окружного суда.

в) Осмотр книг маклерских, нотариальных и бумаг, переданных присяжному поверенному.

Ст. 367 Устава уголовного судопроизводства постановляет, что маклеры и нотариусы обязаны по требованию судебного следователя показывать свои книги. Ст. 23 Положения о нотариальной части постановляет:

"По всем поручаемым нотариусу делам и относительно актов и документов, находящихся у него на хранении, он обязан соблюдать тайну, за исключением случаев, в законе указанных".

Кони по поводу нотариальной тайны говорит: "До 1889 г. эта тайна нарушалась лишь по отношению к требованиям лиц судебного ведомства, но с 1889 г. это право распространено и на представителей административной власти, но каждый раз по разрешению председателя окружного суда.

г) Осмотры документов и бумаг частных лиц

Общим правилом является положение Устава уголовного судопроизводства, по которому ни присутственные места, ни должностные или частные лица не могут отказываться от выдачи нужных к производству следствия письменных или вещественных доказательств. Гарантий, что следователь не сделает выемки таких и писем и бумаг частного лица, которые не имеют отношения к делу, нет никаких. Относимость документов и бумаг начало очень растяжимое, и следователь может безнаказанно копаться в чужих тайнах, не рискуя никакою ответственностью. Необходимо, однако, создать какие-нибудь гарантии, ограждающие частное лицо от грубости и самовластия следователя. Уважение к тайнам частного лица, воплотившееся в законодательстве и практике, есть поздний цвет цивилизации, недоступный странам, еле начинающим выходить из состояния крепостничества как основного нерва жизни.

II. Установление подлинности письменного документа

Установление подлинности всякого письменного документа в конце концов сводится к установлению сходства почерка всего документа или подписи на нем. Мы здесь не имеем в виду тех случаев, когда подлинность документа доказывается еще и другими данными: свидетелями, описывающими его содержание, слогом того лица, которого авторству приписывается документ. Такое доказывание не представляет ничего специфического. Здесь мы имеем в виду лишь доказывание подлинности документа, т. е. собственноручного написания его известным лицом, сходством почерка; говорим: сходством, ибо тождество почерка есть quid probandum и, следовательно, никогда не может считаться безусловно установленным.

Сходство почерка может быть установлено тремя способами:

а) Предположением, вытекающим из показания свидетеля, видевшего данное лицо пишущим и потому получившим точное представление о его почерке: praesumptio ex visu scriptiоnis. Такое доказательство, по мнению Бэста, как бы оно ни было слабо, может быть допустимо (admissible). Конечно, его слабость может быть доказываема пред присяжными, но это ведь горнило, чрез которое проходит каждое доказательство: допустимость доказательства и оценка силы его различные понятия.

Когда, давно или недавно, и сколько раз видел свидетель лицо пишущим, не составляет вопроса, который должен быть решен предварительно допущения доказательства; это вопрос, касающийся силы доказательства.

б) Предположением, вытекающим из того, что свидетель видел много раз почерк лица: praesumptio scriptis olim visis. Свидетель по службе своей часто видал, прочитывал письма лица, получал, отвечал на них и, таким образом, приобрел точное знание почерка лица. Такой свидетель может быть допущен как доказательство, хотя оценка его может быть весьма невысока. По отношению к свидетелям и ex visu scriptionis, и ex scriptis olim visis был поднят в английской судебной практике вопрос: можно ли им дозволять освежать свою память пересмотром писаний, несомненно, исходящих от лица? Вопрос этот, хотя в одном случае и разрешен был в утвердительном смысле, в других прецедентах разрешается отрицательно. Нет никакого сомнения, что упомянутое освежение памяти может разыграть роль не сознаваемого внушения. Предположения, основанные и на ex visu scriptionis, и на ex scriptis olim visis, говоря вообще, так шатки, что дозволение освежать память просмотром писем нельзя не считать опаснейшим приемом, могущим повлечь большие ошибки. Поэтому на вышепоставленный вопрос мы бы ответили отрицательно[117].

в) Предположением, вытекающим из сравнения почерков: praesumptio ex comparatione scriptorum.

Английская теория доказательств относилась всегда с заметным недоверием к сравнению почерков как к доказательству подлинности почерка[118]. Общее правило английского common law (английское общее обычное право) гласило, что доказательство посредством сравнения почерков недопустимо, и для такого правила выставляли три основания.

Первое основание: рукописи, предлагаемые для сравнения, могут быть подложны; поэтому сравнению должно предшествовать установление подлинности этих рукописей, что может идти ad infinitum "к большому развлечению внимания присяжных и к проволочке процесса".

Второе основание: образцы могут быть подобраны недобросовестно или неудачно.

Третье основание: присяжные могут быть неграмотны и, следовательно, некомпетентны в оценке сравнения почерков.

Все эти основания, однако, не настолько сильны, чтобы исключить экспертизу почерка, и мы у Стивена находим следующую формулировку нынешнего положения вопроса о значении сравнения почерков в английской теории доказательств. Ст. 52 (Digest, Art. 52) его Кодекса law of evidence гласит, что сравнение почерков дозволяется делать посредством свидетелей, и такие рукописи и свидетельское мнение о сходстве почерков могут быть представлены на усмотрение суда как доказательства. Свидетель должен быть опытен (peritus), но не должен быть непременно профессиональным экспертом (a professional expert). Таким образом, современное law of evidence допускает мнение о сходстве почерков как доказательство.

Экспертиза сходства почерков есть одно из наиболее шатких, неудовлетворительных и опасных судебных действий. Правда, в последнюю четверть века улучшились приемы экспертизы почерков и теперь уже редко выбирают экспертами учителей чистописания с недоумевающими лицами или секретарей разных присутствий с хитринкою в глазах. Все же везде суды с нескрываемым недоверием относятся к экспертизе почерка. Конечно, когда желательно обвинить, то и учитель чистописания является для председателя авторитетом. "Эксперты почерка были, суть и будут предметом вышучивания и всяческого издевательства. Их называли водевильными персонажами; о них говорят, что подобно авгурам они не в состоянии смотреть друг на друга без смеха; и публика тоже не может смотреть и слушать их без улыбки. Они так верят в свою непогрешимость; сомнение так далеко от них. Когда их поймают на вопиющей ошибке как это было в деле Буссиниера, они изображают и покорность и вместе с тем высокомерие. Они изображают из себя таких убежденных мучеников за графологическое искусство, что им можно простить их глупость, конечно, если не думать об их жертвах". Такова аттестация, которая дается экспертам почерка авторами одного чрезвычайно дельного труда о судебных ошибках. Дагюссо верно определил много лет тому назад значение экспертизы почерка. Он сказал: "Удостоверение подлинности почерка есть лишь аргумент, признак, вероятная улика, почерпнутая из сходства букв. Нет ничего легче, как сделать ошибку, скажем более: это обыкновенный случай, что такое сходство вводит в заблуждение". После Дагюссо, чрез двести лет; один французский суд в своем решении высказал: "Нужно взять во внимание, что сравнение почерков ведет к таким ошибкам самых почтенных и безупречных экспертов, что многие иностранные законодательства даже отвергли совсем это доказательство".

Определение седьмое

Содержание письменного доказательства может быть доказываемо и первоисточником (самим документом), и второстепенным доказательством.

Основания

Первоисточником для доказательства содержания документа является сам документ, но в уголовном процессе, в котором нет предустановленных доказательств, содержание документа может быть восстановлено второстепенным доказательством (secondary evidence). К второстепенным доказательствам следует в данном случае отнести: копии; письменные документы, описывающие содержание восстановляемого документа; свидетелей, читавших документ, и вообще всякие доказательства, восстановляющие содержание искомого документа. Понятно, что мы говорим здесь о допущении доказательства, а не об оценке силы его, зависящей от массы условий. Конечно, при определении силы свидетельских показаний, восстановляющих содержание документа, следует всегда помнить, что мы под влиянием внушения можем вообразить, что читали в документе именно то, что в данном случае составляет искомый факт. Обман памяти, питаемый воображением, бывает так коварен, что мы как бы видим пред глазами и самую страницу, на которой написано то, что в данном случае восстановляется посредством допроса, незаметно превращающегося в сильнейшее внушение.

Определение восьмое

В уголовном процессе нет и не может быть письменных актов, имеющих обязательную силу для суда.

Основания

Основное начало, решающее в уголовном суде вопрос о силе доказательства, есть внутреннее убеждение судей, решающих дело. Отсюда следует, что даже метрическое свидетельство, не подлежащее никакому сомнению в своей достоверности, необязательно для уголовного суда, и он может совершеннолетнего признать несовершеннолетним. От такого признания подсудимому, которому минуло 21 год, не станет 16 лет, но в деле вменения он по данному делу воспользуется привилегией несовершеннолетнего. Оттого, что присяжные признали, что преступление совершено не ночью, а днем, полночь не превратится в день, но подсудимому вменено будет преступление, совершенное не ночью, а днем.

Каждый протокол, составленный с соблюдением всех требуемых законом условий, может быть отвергнут судом, ибо последний решает дело по внутреннему убеждению, для которого нет обязательных признаков достоверности. Показание свидетеля, прочитанное на суде и точно записанное, может быть отвергнуто так точно, как всякое устное доказательство. Вступая в уголовный суд, следует забыть совершенно все привычные понятия, выносимые из гражданского суда.

Книга шестая. Улики

Определение первое

Уликою называется всякое доказанное обстоятельство, из которого можно сделать заключение о недоказанном предмете, составляющем quid probandum процессуального исследования.

Основания

Все, что находим в мире внешнем и что составляет проявление миpa внутреннего, психического, может быть уликою, если только из него можно сделать какое-нибудь заключение о factum probandum, поэтому фактический материал улик также необъятен, как все явления, наполняющие собою как мир материальный, так и нравственный. Улика есть предположение, основанное на силлогизме, в большой посылке которого помещается какое-либо общее положение. Конечно, если это общее положение есть незыблемый закон физической природы, то и улика будет уже не предположением, а неопровержимым выводом. Но в большинстве случаев, в большой посылке силлогизма помещается не закон природы, а правило, допускающее исключения. Поэтому в большинстве случаев улика будет лишь предположением, основанным на приблизительном обобщении.

Определение второе

Законным предположением (praesumptio, презумпцией) называется заключение, признанное в законе за правило, в суде при решении дел обязательное, безусловно, или доколе противное не доказано.

Основания

Законное предположение основано на логической почве, на опыте, на обыкновенном ходе жизни, хотя это предположение и допускает исключения. Такие законные предположения необходимы для социальной жизни человечества; без них невозможно было бы управление этою жизнью. Нельзя было бы, например, управлять государством, если бы каждый имел право отговариваться незнанием закона и самого знания закона избегали бы как величайшего зла. Нельзя было бы отправлять правосудия, если бы не было предположения, что res iudicata pro veritate habetur[119].

Определение третье

Законные предположения разделяются на два класса: а) предположения неопровержимые (praesumptiones juris et de jure) и опровержимые (praesumptiones juris tantum или просто praesumtiones juris).

Основания

Цивилисты о первых дают такое объяснение: "Praesumptio juris dicitur, quia lege introducta est; et de jure, quia super tali praesumptione lex inducit firmum jus et habet eam pro veritate". Словом, предположения juris et de jure никогда не могут быть опровергаемы; напротив, предположения juris tantum суть предположения, доколе противное не доказано.

Это определение мы привели для отграничения понятия улики, которая представляет логическое заключение, не введенное в законе, а делаемое судом свободно, по убеждению.

От презумпций следует отличать фикции (fictio), которые так определяются: "Fictio est legis, adversus veritatem, in re possibili, ex justa causa, dispositio". Закон в этом случае признает за факт, не подлежащий опровержению, нечто такое, что ложно, но не невозможно. Super falso et certo fingitur, super incerta et veropraesumitur. Так, praesumptio de juris et de jure, постановляющее, что дитя, скажем, моложе 7 лет не может действовать с умыслом, по всей вероятности, говоря вообще правильно, хотя может быть неверно в отдельном случае. Напротив, фикция, что договор, состоявшийся где-то на океане, считается заключенным в Англии, признает явную неправду за факт, и делается это для того, чтобы создать подсудность вестминстерским судам.

Мы, таким образом, попытались выяснить положение улик среди всяких предположений и фикций, допускаемых в законе для пользы государства, общественного оборота и правосудия.

Определение четвертое

С презумпциями не следует смешивать общих процессуальных максим, созданных не законом, а логикою исследования достоверности.

Основания

Нет никакого сомнения, что как в уголовном праве, так и в уголовном процессе есть предположения, презумпции как juris et de jure, так и juris tantum, например: res judicata pro veritate habetur. Но наряду с такою презумпцией имеются общие положения, составляющие как бы общие начала процессуального метода исследования истины. Сюда относятся максимы, лежащие в основе уголовного процесса. Приведем наиболее яркие из них. Всякий предполагается невиновным, доколе противное не доказано. Это основное процессуально-методологическое начало влечет за собою много положений в уголовном процессе: право подсудимого на молчание, возложение onus probandi на плечи обвинителя, отсутствие допроса несознавшегося подсудимого и т. д. Res ipsa in se dоlum habet. Каждый предполагается нормальнодействующим, и когда мы видим, что А. топором бьет Б. по голове, то мы предполагаем, что он это делает с намерением разбить эту голову. Semel malus semper praesumitur malus. Нам нет надобности перечислять все накопившиеся веками максимы, имеющие в настоящее время лишь процессуально-методологическое значение, так как наша задача выяснить точнее положение улики среди разных предположений, составляющих особый, если можно так выразиться, подземный пласт в недрах уголовного процесса.

Определение пятое

Сила отдельной улики зависит от начала, лежащего в большой посылке силлогизма, коим дается заключение.

Основания

Если в большой посылке имеется незыблемый закон природы, то мы получим незыблемое заключение. Такие улики называются необходимыми, или физическими. Они неопровержимы, как неопровержим физический закон, лежащий в большой посылке.

Таким образом, по сущности общего положения, лежащего в большой посылке, улики разделяются на улики физические, улики нравственные, улики психологические, улики бытовые и т. д. Сила каждой из этих улик обусловлена достоверностью того закона или приблизительного обобщения, которые лежат в большой посылке. Возьмем следующий силлогизм. Большая посылка: нахождение краденых вещей у человека может быть принято за признак, что он украл эти вещи. Малая посылка: у А. найдены краденые вещи. Заключение: следовательно, имеется у А. признак; что он украл те вещи. Слабость этой улики вытекает из слабости общего положения, помещенного в большой посылке. Возьмем психологическую улику. Semel malus, semper praesumitur malus. Большая посылка: кто раз совершил злое дело, может его совершить и в другой раз. Малая посылка: А. раз совершил убийство. Заключение: он мог совершить преступление и в другой раз. Улики нравственные и психологические, основанные на приблизительных обобщениях, в старинных трактатах об уликах назывались также уликами неопределенными.

Определение шестое

Сила отдельной улики зависит от того периода преступной деятельности, от которой по свойству своему она происходит.

Основания

Улики, по своей принадлежности к периодам преступной деятельности субъекта, разделяются на предшествующие, сопутствующие и последующие. Предшествующими уликами называются как неопределенные улики, почерпнутые из прежней судимости, характера, отношений, связей, занятий, обычного поведения, так и из обдумывания преступления, мотивов для деяния, приготовления к самому совершению преступления и т. д. Сопутствующими уликами называются обстоятельства, доказывающие, что подсудимый был на месте совершения преступления, совершил его. Словом, сопутствующие улики, это части того изменения во внешнем мире, какое совершено преступлением; сюда относятся: положение трупа, вид фальшивого документа, следы преступления, пятна, отпечатки рук, ног и т. д. Последующими уликами называются улики, вытекающие из деятельности, следующей за совершением преступления, например, сокрытия вещей, трупа, заметания всяких следов учиненного. При анализе улик, на которых построено обвинение, лучше всего группировать их по периодам преступной деятельности. При таком анализе ярче выступает сравнительная сила улик того или другого периода. Наибольшею шаткостью, а, следовательно, и опасностью, отличаются неопределенные улики, почерпаемые из прежней жизни подсудимого, его отношений, связей, занятий и т. д. Попытка нашего Устава уголовного судопроизводства упорядочить добывание этих улик заслуживает внимания, и мы должны на ней остановиться.

С целью установления наиболее правильного способа собирания неопределенных улик наш Устав уголовного судопроизводства создал особую процедуру на предварительном следствии дознаниe чрез окольных людей (ст. 454 466). Дознание чрез окольных людей коренится в повальном обыске, игравшем громадную роль в древнем русском уголовном процессе, а затем в дореформенном следственном нашем процессе. Он превратился в средство узнания истины, при помощи которого можно открыть не обстоятельства совершения преступления, а поведение лица обвиняемого. При разработке нынешнего Устава уголовного судопроизводства в комиссии возник вопрос: как поступать в тех случаях, когда для разъяснения дела окажется необходимым иметь сведения о занятиях, связях и образе жизни обвиняемого и следует ли собирать эти сведения посредством обыкновенных свидетельских показаний или посредством предназначенного для того в Своде 1857 г. повального обыска? По обсуждении этого вопроса решено было улучшить повальный обыск Свода 1857 г., и таким образом, создано было дознание чрез окольных людей. На принятие этого института главным образом повлияли следующие соображения. "Конечно, говорится в мотивах коммисии, сведения о личности подсудимого можно почерпать и из свидетельских показаний; безусловной невозможности в этом нет; но есть столь важное неудобство, что оно почти равносильно невозможности. Обязанность личной явки в суд, лежащая на свидетелях, столь тягостна вообще и столь обременительна в особенности в России, что число вызываемых в суд должно быть по необходимости самое ограниченное, а именно, в суд должны быть требуемы только лица, могущие сообщить сведения, которые относятся прямо к существу рассматриваемого дела. Кроме того, весьма желательно, чтобы сведения о характере и нравственности подсудимого имели какуюлибо твердую точку опоры и чтобы у нас при новом порядке судопроизводства не происходило голословных по сему предмету прений, в которых обыкновенно прокурор по сведениям, под рукою собранным, выставляет почти каждого подсудимого отъявленным злодеем, а защитник по сведениям, столь же мало достоверным, выставляет то же лицо добродетельным. Известно, что во Франции, например, сведения о характере и нравственности подсудимого имеют надлежащую достоверность только в важных процессах, когда все лица, могущие сообщить эти сведения, вызываются в суд, но тогда судебные издержки возрастают до огромных размеров, а судебные заседания тянутся продолжительное время". На основании этих сообщений старинный повальный обыск, как он окончательно вылился в Своде законов 1857 г., был улучшен, и получилось дознание чрез окольных людей нашего Устава уголовного судопроизводства.

По ст. 454, если окажется необходимым для разъяснения дела, собрать сведения о занятиях, связях и образе жизни обвиняемого, или если сей последний в показаниях своих по этим предметам сошлется на местных жителей, то судебный следователь производит особое на месте дознание чрез окольных людей. О назначенном для дознания времени и о месте его производства судебный следователь доводит до сведения прокурора или его товарища и объявляет участвующим в деле лицам (ст. 455). Если обвиняемый, содержащийся под стражею, изъявит желание находиться при дознании чрез окольных людей, то он препровождается на место сего дознания (ст. 456). Прибыв на место дознания до срока, судебный следователь составляет список домохозяев и старших в семействах лиц, живших в одном околотке с обвиняемым (ст. 457). Составленный список представляется находящимся налицо сторонам, которым предоставляется указать на неправильности, допущенные в его составлении (ст. 459).

Из утвержденного списка избираются по жребию двенадцать человек, если же в списке состоит не более двенадцати, то избирается из него по жребию шесть человек (ст. 461). Избранных по жребию людей стороны могут отводить по причинам, указанными в ст. 704 709. Сверх того, как обвиняемому, так и противной стороне предоставляется отвести не более двух окольных людей без объяснения причин подозрения (ст. 463). Окольные люди допрашиваются под присягою, с соблюдением правил, установленных для допроса свидетелей (ст. 466). Акт дознания чрез окольных людей может быть прочитан на суде, на основании 687 ст. Устава уголовного судопроизводства, как неоднократно разъяснено было Сенатом (кассационные решения 67/353 Иванова, 68/194 Трунова и Федоровой и др.).

Касаясь оценки доказательственного значения акта дознания чрез окольных людей, мы должны сказать, что дознание чрез окольных людей предполагает быт патриархальный. В настоящее время, когда индивид оторвался от своего дедовского места прикрепления и гонимый ветром, подобно перекати-поле в степи, покатился по железным путям, исследование его прежней жизни стало затруднительным, а часто даже малоосуществимым. Далее, акт дознания чрез окольных людей является доказательством второстепенным, а потому и весьма слабым. Независимо от того, нельзя не заметить, что вообще неопределенные улики представляют весьма слабое доказательство и даже опасное: человек, может быть, и вел жизнь нехорошую, но мог данного преступления и не совершить. В английском процессе магистратура строго оберегает правосудие от влияния молвы о "прошлой жизни" подсудимого на вердикте присяжных.

Дав показание об аресте подсудимого, полисмен в одном деле, рассматривавшемся в 1892 г. в Лондоне, добавил в заключение: "Этот Колли хорошо известен как человек, на все способный". Защитник протестует: "Этот отзыв может повредить подсудимому в глазах присяжных". Судья заявляет, что если полисмен себе еще позволит подобное замечание, то он немедленно приостановит дело, отпустит присяжных и возложит уплату судебных издержек на правительство. В Англии стремятся к правосудию, на континенте к репрессии, и в этом великая разница между судопроизводством в Англии и в других европейских государствах. Отдайте английский процесс в руки недобросовестным чиновникам, готовым на все ради окладов и отличий, и они его вам превратят в страшное орудие против правды и свободы. Мы постоянно вспоминаем слова славного процессуалиста Миттермайера. Он повторял неоднократно: "Уголовный процесс находится в теснейшей связи с политическими, нравственными и социальными условиями жизни народа". И вот, проработав целую жизнь над изучением наиболее правильных условий исследования истины в уголовном суде, я пришел к заключению, что и плохо устроенный уголовный процесс в честных руках может вести к правосудию. С другой стороны, видим, что и превосходно устроенный процесс может давать плохие результаты, если в нем действуют люди, готовые на все ради своей выгоды, в душе которых нет неумолимой, правдивой совести.

Этим, однако, мы не желаем умалить значение научного труда над выработкою лучшей формы процесса. Нравственная система не теряет своей цены оттого, что она плохо применяется в жизни. Во всяком случае, твердо стоит одно положение: суд присяжных есть та глубокая и текучая вода, которую трудно надолго испортить даже самому искусному во зле правительству.

Авторы превосходного сочинения о судебных ошибках справедливо говорят: "Чтобы дать нашим судам то беспристрастие, ту вежливость, ту заботливость о правах защиты, которые составляют красоту английского правосудия, ненужно судебной реформы. Для этого нужна реформа наших судебных нравов". Как уничтожить судебный цинизм континентальной магистратуры?

Определение седьмое

Сила отдельной улики зависит от степени ее доказанности.

Основания

Улика есть обстоятельство, из которого делают заключение о предмете, составляющем объект процессуального исследования. Понятно, что она должна быть доказана. Доказывание улики по принципу внутреннего убеждения может совершаться и путем прямых, и путем косвенных доказательств. Таким образом, вопрос о том, может ли быть доказываема улика уликами, разрешается в положительном смысле. Вот почему и возникло учение, что улики имеют степени, что могут быть улики первой степени, второй и т. д. Название степени улик едва ли верно; лучше называть улику, доказывающую другую улику, уликою улики, как это делали старые писатели. Понятно, что улика, доказываемая уликою, должна почитаться доказанною слабее, чем улика, подтвержденная прямыми доказательствами. В этом отношении, не создавая формальной теории доказательств, можно, кажется, выставить правило: доказывание улики должно быть по возможности прямое, ибо при косвенном доказывании ее шансы на ошибку увеличиваются.

По мере удлинения цепи улик, которою поддерживается улика, доказывающая непосредственно quid probandum, последняя более и более слабеет.

Мы здесь не распространяемся о том, что в настоящее время техника обследования многих улик (пятен, следов ног, волос и т. п. предметов) повысилась, что должно внушить большее доверие косвенному доказательству, находившемуся всегда и находящемуся еще и теперь в сильном подозрении. По мере того, как техника обследования вещественных доказательств будет возрастать, будет повышаться и психическая сторона человечества, а по мере усовершенствования последней так называемые неопределенные улики, основывающиеся по большей части на свидетельских показаниях, возрастут в своей достоверности. Развитой умственно и этически человек будет давать осторожно показания о своем ближнем, которому угрожает уголовное наказание. Нынешнее недоброжелательное отношение к ближнему, являющееся источником жестокого злорадства, уступит с успехами истинного просвещения место христианскому отношению к человеку. Повысится понимание души другого человека. Теперь же она потемки для другого человека, и потемки потому, что homo homini lupus est[120]. Coвременные отношения людей полны зависти, коварства и мелкого плутовства, и все это часто на почве жестокости или леденящего равнодушия. При таких моральных условиях общества можно ли ждать, что свидетели будут постоянно осторожны и честны, насколько это нужно для правосудия? Не только в судьи, но и в свидетели не годятся еще люди, воспитанные на жестокой борьбе за существование, на взаимной вражде и зависти.

Определение восьмое

Уликою обвинения называется всякое обстоятельство, могущее подтвердить субъективный или объективный состав преступления, а также и те факты, которые увеличивают или уменьшают виновность подсудимого и составляют обстановку преступления.

Основания

Практика судебная прежних времен, когда господствовала формальная теория доказательств, выработала более или менее подробный список обвинительных улик. Конечно, нет возможности охватить всевозможные улики, как нет возможности обнять весь мир явлений физических и нравственных. Но список этот, составлявшийся постепенно на практике, любопытен и рисует картину улик. В своем месте при изложении формальной теории доказательств мы привели этот список, из которого видно, что для него взяты крупнейшие обстоятельства, предшествующие, соответствующие и следующие за преступлением. В числе этих улик поличное есть одна из древнейших улик, упоминаемых в законодательстве. В Литовском Статуте поличное называется лицом; в древнем же русском праве поличное имело значение более тесное: "А поличное то, что выимут из клети из-за замка; а найдут что во дворе или в пустой хоромине, а не за замком, ино то не поличное". Улики, основывающиеся на выражении ощущений человека (бледность, краснение, дрожание, потение, вздрагивание и т. д.), в наше время едва ли кем могут быть почтены доказательствами: убеждение в собственной невиновности, при опасностях нынешнего правосудия именно для невиновного человека, может больше волновать, чем даже сознание своей виновности.

Определение девятое

Уликою оправдательною называется такое обстоятельство, которое, не разрушая никакой отдельной улики обвинения, представляет самостоятельное оправдание, указывая, что есть данные для совершенно противоположной гипотезы о всем происшедшем.

Основания

Улика оправдательная показывает, что, кроме улики, сделанной в деле, может быть и другая, совершенно противоположная. Возьмем для примера известную оправдательную улику: alibi (инобытность). Alibi не разрушает ни одной из собранных обвинительных улик, они все остаются в своем значении. Но alibi разрушает все обвинение целиком, оно разгромляет все построение обвинения. Подсудимый не мог совершить преступления: он был во время совершения преступления совсем в другом месте. Нужно, однако, заметить, что alibi есть любимый прием защиты именно виновных людей. Его часто подготовляют наперед. Приготовив все для пожара, А. уезжает в Ростов, там является в полицию и просит отметить на его паспорте, что он приехал в город. Он вызывает удивление в полиции своею заботливостью о прописке. На другой день он получает телеграмму: "Сгорело не все".

Бэсте говорит, что сфабрикованное alibi всегда может быть изобличено на предварительном допросе.

Оправдательные улики, почерпнутые из личности подсудимого, часто имеют гораздо больше значения, чем дутое alibi.

Определение десятое

Противоуликою называется такой факт, который, не представляя самостоятельного доказательства в оправдание подсудимого, разрушает только одну какую-либо обвинительную улику.

Основания

Противоулика, вышибая одну какую-либо обвинительную улику из цепи, не представляет противоположной гипотезы, а только уменьшает число обвинительных доказательств. Такое удержание одной обвинительной улики может нисколько не вредить совокупности собранного косвенного доказательственного материала. Разрушение отдельной обвинительной улики часто удается защите. Оно только доказывает, что в числе обвинительных имеются часто несущественные улики, ибо удаление существенной улики не может не повлечь за собою потрясения всего здания улик. Дальше, это показывает, что удаленная улика не была в теснейшем согласии с остальными уликами, ибо удаление ее из цепи улик должно было бы повлечь за собою выпадение и других улик.

Определение одиннадцатое

Изолированными уликами называются такие, которые друг друга не поддерживают, не согласуются между собою, не представляют ничего связного, а потому и не дают удовлетворяющего доказательства.

Основания

Улика есть осколок от происшедшего во внешнем мире изменения. Ваза разбита, осколки ее это улики. Осколки, вместе собранные, должны восстановить вам вазу, хотя и с трещинами, но в прежнем образе. Осколки должны складываться в одно. Где такого согласия нет, где улики не направляются к одной общей цели, там нет места убеждению, что они имеют одно общее происхождение в том преступлении, том изменении во внешнем мире, от которого полетели осколки в разные стороны. Как бы много ни было изолированных улик обвинения, они не порождают убеждения, не составляют полного доказательства. Говоря об изолированных уликах, мы имеем в виду факты, а не выводы. Кажущееся согласование выводов всегда более или менее возможно при ловкости аргументации, но согласование изолированно стоящих фактов едва ли возможно при объективном контроле со стороны судей.

Определение двенадцатое

Гармоническими уликами называются такие улики, которые все согласно подкрепляют одну и ту же гипотезу, положенную в основание следствия.

Основания

Гармония улик необходимое условие доказательства посредством улик. Гармония является необходимым последствием единства происхождения собранных по делу улик. Раз улики произошли от одной причины, они не могут не быть в полнейшей гармонии. Но здесь же, в создании этой гармонии судебным деятелем, содержится и величайшая опасность косвенного доказательства. При этом нельзя не вспомнить следующих слов Бэкона: "Intellectus humanus, ex propietate sua, facile supponit majorem ordinem et aequalitatem in rebus, quam invenit et cum multa sint in natura monodica et plena imparitatis, tamen affingit parallela, et correspondentia, et relativa quae non sunt"[121]. Гармония улик может быть уничтожена одною какою-нибудь уликою, находящеюся в неразрывном противоречии с остальною массою улик. Представим себе, что имеется масса гармонических улик против человека, обвиняемого в краже большого бревна. Если будет доказано, что для поднятия такого бревна требуется десять сильных человек, то какие бы ни имелись улики, ничто нас не убедит в том, что подсудимый один утащил это бревно ночью. Naturae vis maxima. В данном случае вся масса гармонических улик разрушается одною уликою, основанною на незыблемом физическом законе. Так же точно никто не поверит никакой массе гармонических улик, что 15-летний мальчик без помощи изнасиловал колоссальную бабу 40 лет, обладающую мужскою силою. Но и психологическая улика, основанная на прочном человеческом чувстве, может иногда решить вопрос и внушить непоколебимое убеждение. Это великолепно изображено в знаменитом суде Соломона: "Тогда пришли две женщины-блудницы к царю и стали пред ним. И сказала одна женщина: "О, господин мой! Я и эта женщина живем в одном доме; и я родила при ней в этом доме. На третий день, после того, как я родила, родила и эта женщина; и были мы вместе, и в доме никого постороннего с нами не было; только мы две были в доме. И умер сын этой женщины ночью; ибо она заспала его. И встала она ночью и взяла сына моего от меня, когда я, раба твоя, спала, и положила его к груди своей, а своего мертвого сына положила к груди моей. Утром я встала, чтобы покормить сына моего, и вот он был мертвый; а когда я встретилась с нею утром, то это был не мой сын, которого я родила". И сказала другая женщина: "Нет, мой сын живой, а твой сын мертвый"; а та говорила ей: "Нет твой сын мертвый, а мой живой". И говорили они так пред царем. И сказал царь: "Эта говорит: мой сын живой, а твой мертвый; а та говорит: нет, твой сын мертвый, а мой сын живой". И сказал царь: "Подайте мне меч". И принесли меч к царю. И сказал царь: "Рассеките живое дитя надвое и отдайте половину одной, и половину другой". И отвечала та женщина, которой сын был живой, царю, ибо взволновалась вся внутренность ее к сыну своему: "О, господин мой, отдайте ей этого ребенка живого и не умерщвляйте его". А другая говорила: "Пусть же не будет ни мне, ни тебе, рубите". И отвечал царь: "Отдайте этой живое дитя и не умерщвляйте его; она его мать"". Мы нарочно выписали целиком этот дивный рассказ, чтобы показать, как глубока его психологическая правда. Иногда подобные психологические и нравственные аксиомы разрушают целое здание улик, хотя в современном хаосе жизни не так рельефно выражаются человеческие чувства, как в быту простом, первобытном. В настоящее время, когда, например в Америке, страхуют детей и потом их умерщвляют, чтобы получить страховую премию, человеческие чувства не так доказательны, как в суде Соломоновом. Тем не менее мы должны помнить, что гармония улик может быть разрушена не только физическою уликою, но и психическою или нравственною.

Определение тринадцатое

Полным доказательством посредством улик называется такое стечение нескольких, в отдельности доказанных гармонических улик, coгласиe которых не нарушается уликою оправдания и общее впечатление от которых исторгает у судей мощное убеждение в виновности подсудимого в совершении преступления, corpus delicti которого, в delicta facti permanentis, стоит вне всякого сомнения.

Основания

Анализ этого определения дает нам возможность познакомиться со всеми условиями, при которых можно надеяться, что не вовлечены будем в судебную ошибку доказательством посредством улик. Как известно, к этому доказательству следственный процесс, выработавший формальную теорию доказательств, относился с большим недоверием. Основа недоверия заключалась в том, что доказательство в улике основывается на заключении, а не дается прямо. Юристы инквизиционного периода улику называли вероятностью, подозрением, а доказывание уликами называли судебною вероятностью, прямые же доказательства в известных формальных условиях они называли совершенным доказательством. Они забывали, что всякое доказательство для суда, вне inspectio ocularis, есть лишь вероятность. Переходим к анализу тринадцатого определения.

1. Полное доказательство. Под полным доказательством мы разумеем такое стечение вероятностей, которое способно удовлетворить совесть обыкновенных двенадцати присяжных, относящихся к доказательствам объективно, т. е. не под влиянием политической, coциальной или расовой страсти, или другой какой-либо посторонней правосудию идеи, или какого-нибудь внесудебного знания дела. Введя выражение полное доказательство, мы, конечно, не имеем в виду создать нечто вроде формальной теории доказательств, отжившей свой век и в жизни, и в литературе. Но самое внутреннее убеждение, являющееся истинным критерием достоверности или дающее нужную меру доказательств, представляется в различной степени силы. Начинаясь слабым подозрением, внутреннее убеждение, по мере движения дела на суде, начинает вырастать, крепнуть и достигает наконец такой силы, когда судья сам чувствует всю мощь своей уверенности и безбоязненно дает свой вердикт. "Правильное применение улик на суде, говорит Бэст, как и других видов доказательств, зависит от разумности, честности и твердости суда". Честный человек в делах ближнего видит дальше и глубже, чем прощелыга или плут. То, что кажется знанием людей у плутов и мошенников, есть просто бoльшее знание дурных сторон человеческой природы, основанное на самонаблюдении. Зато плуты и мошенники совсем никогда не видят тех жемчужин, которые, по словам одного поэта, лежат на дне моря, хотя оно и омрачено вздымающими его поверхность волнами. При виде маленькой комнатки Гретхен Мефистофель, циник, вывалявший в грязи свою душу, говорит: "Не каждая так чисто около себя ходит", а Фауст схватывает идеальную сторону и, между прочим, восклицает: "В этой бедности сколько довольства! В этой темнице сколько радости, блаженства… Я чувствую, о девушка, вокруг себя шепот твоего духа порядка и покоя духа, который каждый день матерински наставляет тебя, учит мило покрывать скатертью стол, даже посыпать пол песком… О милая, бесподобная рука! Хижину ты превратила в небесную обитель…" Так же точно при тягостной процедуре обнажения на суде мотивов человеческих трагедий грубый, невежественный и циничный судья видит только одну грязь там, где, быть может, лучшие чувства завели человека в безвыходный туник. В сложных уголовных делах, полных психологических проблем, которые могут выясняться только при помощи улик, нравственная личность судьи играет огромную роль, и в этом, быть может, и заключается самая роковая сторона человеческого правосудия.

Люди нескоро будут говорить на одном языке.

2. Стечение нескольких улик. Для полного доказательства требуется стечение нескольких улик. В старинных теориях улик даже обозначался minimum числа улик, необходимых для полного доказательства. Некоторые требовали не менее двух гармонических улик, другие прибавляли третью, контрольную, поддерживающую связь между первыми двумя. Все это, конечно, произвольно и основано на каких-то соображениях, составляющих все-таки отзвуки старинной формальной теории доказательств. Иногда достаточно одной улики, если она основана на незыблемом законе природы, иногда же мало будет и десяти, если они слабо связаны и неубедительны. Однако в большинстве случаев одной улики недостаточно, и мы не можем не разделять мнения Бэста, опытного юриста, который по этому поводу говорит: "В работе над судебным доказательственным материалом невежество догматизирует, наука теоризирует, здравый смысл обсуждает… Осуждать, особливо в случаях, влекущих смертную казнь, на основании одной улики всегда опасно, и было замечено, что в случаях, где было много улик, судебные ошибки получались оттого, что много доверия оказывалось неопределенным уликам, между тем, как не было доказано ни одного действия обвиняемого, которое было бы близко к самому совершению преступления". Понятно, что раз мы ценим гармонию улик, их должно быть несколько, и притом разнообразных, из разных периодов преступного деяния: замышления, приготовления, совершения, пользования плодами его или скрывания его.

3. В отдельности доказанных. Вопроса о том, что каждая улика должна быть прежде всего доказана, мы уже касались. Существует мнение, что улики, часто воплощающиеся в вещественных формах, представляют даже более верное доказательство, чем свидетели. "Факты не могут лгать" вот фраза, к которой прибегают, чтобы поднять значение улик на неподобающую им высоту. Но так ли это? Факты не лгут. Допустим. Но кто установляет факты? Свидетели. А свидетели лгут. Но и вещи часто лгут. Можно положить украденную вещь в сундук неповинного человека: вещь солжет и будет служить уликою. Вещественные доказательства могут быть сфабрикованы. Человека, наклонившегося над раненым и запачкавшего кровью свое платье, можно принять за убийцу. У подъезда брошена бомба; метнувший ее исчез, а проходивший в момент взрыва молодой человек, сброшенный на землю и ни в чем не повинный, арестуется и признается бомбометателем тем более, что он был под надзором полиции. Нет, вещи лгут и лгут очень часто. Сила проницательности судьи в том и состоит, чтобы при роковом стечении обстоятельств, могущих погубить невиновного, обладать той чуткостью, которая внимательна ко всякой мелочи. Ничем не ослепляться, иметь открытыми ухо и сердце к словам подсудимого, который часто в отрывочной, иногда даже нелепой форме, бормочет важные оправдания, которых обследование может натолкнуть на веские соображения, вот высшие обязанности судьи.

4. Гармонических улик. Понятие "гармонической улики" нами уже было объяснено, равно как и самое происхождение гармонических улик из единого источника. Гармония или согласие доказательств не есть особенность улик, она требуется во всех доказательствах. Но здесь это согласие имеет особое значение: в прямом доказательстве coгласиe его с другим доказательством дает достоверность источнику доказательства (подсудимому, свидетелю); в косвенном же доказательстве самое доказательство создается отчасти этим согласием. Гармония улик доказывает:

а) достоверность факта, на котором основывается улика;

б) верность заключения, получаемого от подведения малой посылки под большую в силлогизме улики;

в) общее происхождение, в данном случае гармонических улик из одного и того же изменения во внешнем мире, оставившего следы в последнем.

А такое общее происхождение улик из одного источника есть лучшее ручательство, что они не случайно скопившиеся факты. Словом, гармония улик есть взаимная их порука в достоверности фактов, их родивших, в достоверности их связи с factum probandum как причины, или следствия, и в единстве их происхождения из одного общего источника.

5. Согласие которых не нарушается уликою оправдания. Мы уже имели случай установить разницу между противоуликою и уликою оправдания, а также разъяснить, что улика оправдания разбивает самую гипотезу обвинения, которую поддерживают обвинительные улики. Улика оправдания сама создает новую гипотезу оправдательную.

6. Общее впечатление от которых исторгает у судей мощное убеждение в виновности. Предмет, которого мы здесь касаемся общее впечатление, представляет для анализа величайшие трудности, а потому то, что мы здесь будем излагать, есть только попытка, попытка, конечно, слабая, разъяснения той стороны в восприятии и обсуждении материалов судебного следствия, которая решает окончательно вопрос нашей судейской совести: виновен или невиновен подсудимый? Первая обязанность каждого судьи дать себе точный отчет в том, какой именно доказательственный материал имеется против подсудимого. Тут место для нравственной алгебры Франклина. Необходимо по-бухгалтерски подвести баланс. При этом нужно иметь в виду, что часто приходится против протестующего внутреннего нашего голоса признать невиновность механически просто потому, что нет достаточных доказательств виновности на основании правила: лучше оправдать десять виновных, чем осудить одного невиновного. Подсудимый нам кажется проходимцем, мы часто ясно видим, что он мошенник, воришка, плут, эксплуататор, но против него не имеется достаточных доказательств, и мы его должны оправдать. Соображения, нами руководящие, суть следующие:

а) подсудимый выглядит мошенником, но мы не можем руководствоваться лишь общим впечатлением, необходим материал доказательств положительный;

б) наше впечатление может быть неверным, вводящим в заблуждение.

Эти соображения имеют силу, когда здание обвинения построено на песке. Но когда здание обвинения построено на солидном фундаменте, когда точный счет доказательств и улик дает почтенную сумму, тогда общее впечатление является звеном, завершающим процесс сложения убеждения. Но что такое общее впечатление, на которое принято ссылаться не только в делах судебных? Это совокупность известных признаков, неуловимых, которых мы не в состоянии мотивировать. Почему мы не удовлетворяемся ни портретом, ни фотографией, ни описанием какого-либо человека? Потому что, не видя человека в натуре собственными глазами, не слыша его собственными ушами, мы лишены целого ряда неуловимых впечатлений, которые в совокупности с признаками, поддающимися нашей мотивировке, дают нам решающий материал для разъяснения вопроса, что за человек пред нами, какого характера, какого свойства? Итак, общее впечатление есть тоже результат познания, а не инстинкт или чувство. Возьмем преступное происшествие, проходящее пред судьями. Это кусок действительной жизни, группа людей, между которыми разыгралось происшествие. Судья, пред которым во всех подробностях развертывается это происшествие, неизбежно совершает следующие психологические процессы. Прежде всего он не может не видеть в совершающейся пред ним житейской истории аналогии с другими, подобными же историями, которые ему приходилось наблюдать. Жизнь человеческая протекает в бытовых группах людей, приблизительно в одних и тех же условиях, по одним и тем же мотивам, в одних и тех же комбинациях, ведущих к благополучному исходу или к упадку, преступлению. Преступление есть банкротство обреченной от рождения личности, не сумевшей приспособиться к условиям общественной жизни, вследствие сильных страстей или вследствие неспособности к размеренному и хроническому проявлению той энергии, какая, безусловно, нужна в жизни, чтобы окупать свое существование без нарушения закона. Драма этой личности проходит в известной группе людей, которые являются и участниками в разных эпизодах этой драмы и свидетелями их. У всех этих людей, проходящих пред судом, свои интересы, свои страхи, свои надежды, свои сомнения, свои симпатии, свои антипатии, своя дружба, своя вражда, своя совесть и своя бессовестность, свое прошлое, свое настоящее. Все это они вносят в суд; все это невольно выражается и в их словах, и на их лицах, и в их движениях. Все это судьи воспринимают и все входит в тот психический процесс, результатом которого является приговор о виновности. Повторяем, как бы ни был хитер свидетель, как бы ни владел собой, как бы ни был искусен в лицемерии, самое это искусство кладет свою печать на его лицо, на его ухватки, на его манеры. Своего духовного миpa в общих его типичных чертах нельзя скрыть. По мере того, как развертывается происшествие на суде, участвующие лица устают играть роль, они делаются более пассивными, более непосредственно реагируют на внешнее воздействие, и, в конце концов, их истинное психологическое содержание выступает наружу даже против их воли. Применяясь к современной терминологии экспериментальной психологии, в применении ее к обнаружению внутреннего мира (Psychologiche Thatbestandsdiagnostik) подсудимого и свидетелей, мы должны сказать: судебное следствиe, развертывающее преступное происшествие, вызывает, в конце концов, у участвующих в деле лиц наружу тот комплекс представлений, который у них связан с этим происшествием и живет в их психическом мире. Реакция эта выражается в словах, движениях, игре мускулов лица, голосе и т. д. Все эти проявления, соединяющиеся в одну картину с показаниями, дают судье то, что мы называем общим впечатлением и которое заканчивает процесс судейского убеждения, складывающегося на почве определенного доказательственного материала.

7. Corpus delicti которого, в delicta facti permanentis, стоит вне всякого сомнения. Еще старый юрист Маттеус сказал: "Diligenter cavendum judici, ne supplicium praecipitet antequam de crimine constiterit". Смысл этого изречения тот, что, не убедившись в том, что совершилось преступление, не следует признавать коголибо виновным в нем. Лорд Стоуэлл в одном руководящем слове сказал: "Я понимаю эти правила (что corpus delicti должно быть вне всякого сомнения) так: если вы имеете доказанным совершенное событие преступления, вы можете принимать косвенное доказательство против того, кто его совершил, можете фиксировать виновного, имея прочный corpus delicti… Но допустить косвенное доказательство для того, чтобы раздуть значение недоказанного, сомнительного факта до степени достоверности преступного события, есть производство, совершенно искажающее правильное применение обстоятельственного доказательства". Другие авторитеты высказываются в таком же смысле, а именно: что, прежде чем доказывать виновность лица посредством улик, необходимо установить несомнительное существование corpus delicti. Corpus delicti в преступлениях, оставляющих вещественное изменение в мире внешнем, называется тот внешний предмет, который составляет вещественное тело преступления, например, труп убитого человека, сожженное здание, фальшивый документ, фальшивая монета, бунтовщическое воззвание и т. п. остатки в преступлениях facti permanentis в противоположность delicta facta transeuntis, т. е. преступлениям, в которых действие подсудимого сливается в одно с событием преступления, например, измена, заговор, оскорбление словесное, бунтовщическая речь и другие деяния исключительно психологического значения. Здесь доказывание действия подсудимого не может быть отделено от доказывания события преступления. Напротив, в delicta facti permanentis или, как их называли, в delicta cum effectu permanente, доказывание преступного события вполне отделимо от доказывания преступного действия.

В учении о corpus delicti должны быть решены два вопроса: во-первых, существует ли это тело преступления, т. е. совершилось ли событие, и, во-вторых, если совершилось, то было ли оно преступлением или просто происшествием естественным? Найден труп. Возникает вопрос: что имеется здесь, естественная смерть или насильственное лишение жизни? Пожар или поджог? Подлог или правильный документ; убийство или самоубийство? Прежде чем приступать, ввиду такого события, к доказыванию, посредством улик, виновника, нужно порешить вопрос о признаках преступности самого события. Конечно, самое лучшее доказательство в таких делах, есть непосредственное личное восприятие судьею самого corpus delicti (личный осмотр). После этого на такой уже твердой почве можно, конечно, строить здание улик против заподозренного лица. Но не имея corpus delicti, установленного вне всякого сомнения, нельзя приступать к обвинению какого-либо лица в преступлении, corpus delicti которого не доказан прямыми, несомненными доказательствами. Спрашивается: почему нельзя доказывать corpus delicti уликами?

Правило о том, что corpus delicti не следует доказывать уликами, а что он должен быть удостоверен прямым путем, не оставляющим никакого сомнения, имеет свое основание, по словам авторитетов английской теории доказательств, "в глубочайшей справедливости и самой правильной уголовной политике". Бэст так развивает это основное положение. "Прежде всего, говорит он, в делах, где событие преступления может быть отделено от действия обвиняемого, могут появиться такие причины ошибок, каких нет в делах facti transeuntis:

1) Данное происшествие может быть следствием почти неисчислимого ряда причин, основывающихся на случае или на действии людей.

2) Опасность, которая может получиться от опрометчивого заключения на основании улик, может быть осложнена собственным неблагоразумием обвиняемого или его другими действиями.

3) Свидетели и судьи по присущей людям любви к загадочному могут увлекаться доказыванием посредством улик.

4) Косвенным доказательством при возможности обходиться без точной уверенности в существовании corpus delicti, могут пользоваться для ложных обвинений". Правильная политика, выражающаяся в требовании несомнительного доказательства corpus delicti признается многими авторитетами, имевшими на практике случай убедиться в опасности осуждения человека при отсутствии прямого удостоверения в существовании corpus delicti. Обычный тип этих случаев в существенных чертах таков: человек обвиняется в убийстве на основании улик; corpus delicti отсутствует; обвиняемый осужден и казнен. Через некоторое время, считавшийся убитым возвращается из своего безвестного отсутствия.

Возникает вопрос: какими же доказательствами установляем должен быть corpus delicti? За общее правило следует принять, что лучший способ удостоверения в существовании corpus delicti есть судейский его осмотр (inspectio ocularis), т. е. осмотр трупа, пожарища, фальшивого документа, фальшивой монеты или поддельной кредитной бумаги и т. д. Все юристы, в том числе и авторитеты по law of evidence, в этом согласны. Но должны быть допускаемы и исключения, иначе ведь в самом деле все убийцы могут рассчитывать вполне на безнаказанность: стоит только уничтожить труп, и оправдание обеспечено. Вот почему авторитеты по английской теории доказательств допускают установление corpus delicti и другим доказательством, кроме осмотра, например, свидетелями. Так, допущено было доказывание свидетелями corpus delicti в таком случае. Матрос, убивший капитана на площадке судна, бросил его затем, по показанию свидетелей, в море, после чего его нигде и никогда больше не видали. На площадке найдены были кровяные пятна, равно как и на платье убийцы. Защитники обвиняемого доказывали, что corpus delicti не установлен, что капитан мог быть вытащен из воды на другое судно и, пожалуй, когда-нибудь еще появится. Тем не менее матрос был осужден, и этот приговор был признан и другими судьями вполне правильным. Нужно, однако, добавить, что, говоря вообще, если corpus delicti не может быть доказываем уликами, то опровергаем уликами он может быть всегда.

Наитруднейшие вопросы касательно доказания corpus delicti встречаются в случаях отравления, где отсутствие и присутствие яда одинаково могут быть фактами, вызывающими большие сомнения. Но здесь слово принадлежит токсикологам, и юристы здесь бессильны.

В заключение учения о corpus delicti, в его специальном отношении к уликам, заметим, что на предшествовавших страницах нашей книги мы уже касались его, когда обсуждали значение экспертизы в системе уголовных доказательств.

Заключение

Соллиэ в своем превосходном труде о сомнении справедливо говорит: "Достоверность должна быть абсолютной или ее совсем нет. Но достоверность никогда не бывает абсолютной. Она есть лишь сумма вероятностей, и, когда имеется несколько гипотез, она только тогда вполне оправдывает одну из них, когда все прочие исключены. Но это имеет место только в математике. В других областях познания этого не бывает. Следовательно, сомнение всегда возможно". На предшествовавших страницах настоящего сочинения мы говорили, что сомнение это в суде должно быть разумное, а не теоретическое, философское "готовность действовать" мы признали критерием внутреннего убеждения. Но "готовность действовать" предполагает веру в свое убеждение[122]. А вера в свое убеждение является тогда, когда мы чувствуем, говоря словами Декарта, что нас влечет к убеждению "непреодолимая сила".

Строго соблюдая правила и предостережения логики уголовного процесса, судья, конечно, если он честный, разумный и гуманный служитель закона, может вполне доверяться велениям своей совести и произносить приговоры о виновности или невиновности людей. И высшею гарантией правосудия в стране является все же только тип судьи, справляющегося в трудных случаях лишь с внушениями двух великих сил: справедливого права и непокупной совести.

К о н е ц

Примечания

1

Миттермайер (Die Bewеislehre, p. 72) дает почти такое же определение достоверности: "То состояние убеждения, когда кто-нибудь на основании совокупности оснований, исключающих противоположное предположение, признает факт истинным". Вероятность Миттермайер ставит ниже достоверности исторической, что совершенно произвольно с его стороны, тем более что сам же он говорит: "Друг истины признает, что достоверность (историческая), которою он довольствуется, не свободна от человеческого несовершенства; что противоположность тому, что он считает верным, всегда остается мыслимою, и скептик со смелою фантазией может выставить против достоверности в области возможностей, тысячу сомнений, ибо в каждом случае можно представить себе необыкновенную комбинацию обстоятельств, разрушающую то, что мы считаем достоверным". Цахариэ (Handbuch des deutschen Strafprozesse, II, p. 338), трактуя об уголовно-судебной достоверности, между прочим говорит: "Она (историческая достоверность) не исключает возможности или мыслимости противоположного заключения. В этом отношении, мы имеем полное основание сказать, что всякая эмпирическая достоверность есть только высокая степень вероятности". Дальше Цахариэ замечает: "Достоверность представляет всегда нечто субъективное уже потому, что она обусловлена убеждением субъекта, познающего истину". Гейер (Holtzendorf's Handbuch des deutschen Strafprozesses, p. 191) определяет юридическую достоверность как такую "высокую вероятность, что было бы неразумно следовать противоположному заключению, так как правильность этого последнего предполагала бы весьма невероятное исключение из обыкновенного, опытом (посредством индукции) констатированного хода вещей". Называя уголовно-судебную достоверность только высокою степенью вероятности, мы, конечно, считаем достоверностью только такое положение, когда противоположное реально, даже немыслимо. Preuss. Grim. Ordnung признавал тогда достоверность, "когда в пользу истинности известного обстоятельства существуют вполне убедительные основания и по обыкновенному ходу вещей не представляется важного основания в пользу противоположного". Но всякий согласится, что это есть определение не достоверности, а только высокой степени вероятности. Вероятность, в том же кодексе, принималась тогда, "когда существуют важные основания в пользу истинности какого-либо положения, но, однако же, есть и основания против него, не уничтожаемые первыми". Для каждого ясно, что здесь дано только определение известной степени вероятности. Vargha (Die Vertheidigung in Strafsachen, p. 459): "В деле познания фактов человек ограничен пределами так называемой эмпирической или исторической достоверности, которая представляет только высокую степень вероятности" (probability the judge's science). Вюртембергский устав уголовного судопроизводства 1843 года, содержащий одну из наиболее удачно выработанных формальных теорий доказательств, так определяет достоверность факта, art. 285: "При pешении вопроса о том, следует ли считать факт доказанным, не принимается во вниманиe остающаяся возможность противоположного". Кодекс, таким образом, считает судебно-уголовную достоверность только высшею степенью вероятности.

2

Выражение «фактическая достоверность» нами употребляется для выражения достоверности, не основывающейся на аксиоме математической. — Авт.

3

Нужно признаться, что в этом направлении немецкая юриспруденция сделала очень мало. Попытки построить учение о судебной достоверности на прочных основаниях логики сделаны впервые в Англии, юридическая литература которой представляет богатейший отдел, посвященный разработке law of evidence. Сочинения эти нелегко поддаются пониманию континентального читателя, вследствие многих особенностей английской юриспруденции. Но в последнее десятилетие появилось уже несколько работ по учению law of evidence, в которых авторы стремятся свести материал к основным принципам. Не говоря уже о превосходной работе Бэста, более или менее известной на континенте по переделке Марквардзена, нельзя не обратить особенного внимания на попытку кодификации law of evidence, сделанную с большим умением Стивеном в его "A digest of the law of evidence". Сам автор заявляет, что его опыт основан на логике Милля так точно, как сочинение Джильберта было основано на логике Локка. Правда, Бентам и другие делали подобные же попытки, но не с такою полнотою, как это удалось Стивену в предисловии к его "Indian Evidence Act.". Считаем, однако, долгом заявить, что попытка Стивена как первая далеко не отличается, в свою очередь, тою обстоятельностью, которая могла бы вполне удовлетворить. Недостаточно обращаться к логике для разъяснения учения о судебной достоверности, необходимо обратить еще внимание на психологию и риторику. Только при таких пособиях можно всесторонне оценить истинное значение судебной достоверности как убеждения судьи. Для отчетливого понимания элементов человеческого убеждения, условий, при которых образуется это последнее, недостаточно знать логические методы, нужно еще принять во внимание влияние, оказываемое на наш интеллект другими психологическими моментами.

4

Вain, Logic, v. I, p. 32; Korcher (Die Straferkenntniss, eine Begrunn-dung des Strafbeweises in der Denklehre, 1856, B/L S. 123) в следующих тезизах установляет учение о достоверности вообще: Die Uebereinstimmungder Vorstellung mit dem vorgestellten Sinn heisst die Wahrheit. Die Begrundung der Wahrheit der Vorstellungen, durch welche eine Erkenntniss begrundet wird aus der Anschauung, heisst der Anschauungsbeweis. Die Begrundung der Wahrheit der Vorstellungen, durch welche eine Erkenntniss begrundet wird aus der Vernunft, heisst der Vernunftsbeweis. Die Begrundung der Wahrheit der Vorstellungen. Durch welche eine Erkenntniss begrundet wird aus der Erfahrung, heisst der Erfahrungsbeweis. Таким образом, Кэрхер различает три вида достоверности: 1) чувственную очевидность; 2) логическую достоверность и 3) эмпирическую достоверность.

5

Слово "факт" употребляется в различных значениях. Для нашей цели следует заметить, что необходимо различать факт как известное обобщение, как результат сравнения целого ряда отдельных наблюдений и факт как индивидуальное событие. Естественнонаучные факты представляют часто примеры, когда фактом называется результат целого ряда наблюдений; исторические события представляют пример индивидуальных фактов. Фактом индивидуальным представляется также преступление, совершенное А. над В. Конечно, из целого ряда отдельных преступлений, имевших место, можно вывести общее заключение; но задача уголовного процесса — установление индивидуального преступного события, имевшего место в прошлом. Но так как непосредственное наблюдение прошлого факта невозможно, то судья может иметь о нем только посредственное знание, т. е. знание при помощи целого ряда источников познания.

6

Вain, Logic, V. II, р. 90: "Вероятность выражает состояние ума, а также положение объективных фактов. Как состояние ума вероятность есть степень силы убеждения. Высшая степень убеждения есть достоверность (certainty); низшая степень есть суть степени вероятности (probability). Психологический критерий силы убеждения есть готовность действовать (readiness to act). Как положение объективных фактов вероятность указывает на наш опыт, свидетельствующий о повторении известных явлений, с большим или меньшим однообразием. Что совершается при известных условиях постоянно, например, восход солнца, смерть, то считается достоверным: наше убеждение в этом случае достигает высшей силы. Что совершается, но не всегда, а только иногда, то недостоверно. Как появление факта, так и непоявление его в этом случае недостоверно. Такому именно положению соответствует понятие вероятности". Мы привели эту цитату из логики Бэна для того, чтобы больше осветить высказанную мысль о том, что уголовные доказательства дают только вероятность. Глобит (Theorie der Wahrscheinlichkeit, 1806, т. I, p. 5) так определяет вероятность: "Она есть такое положение, которому больше верят, чем противоположному, хотя это последнее все-таки мыслимо и ничего противоречащего в себе не содержит". Савиньи в своем интересном мемуаре "Ueber Schwurgerichte und Beweistheorie im Strafprozesse", напечатанном в Goltdammer's Archiv, 1858 (p. 485), замечает, что наука не может дать законодателю всеобщих и исчерпывающих правил о силе доказательств, так как большею частью дело идет только о вероятности.

7

Нам необходимо заметить, что, говоря о "фактической достоверности", мы не противополагаем ее математической как отличную по методу исследования. Различие — в степени нашей уверенности. Всякое доказательство, основывающееся на аксиоме или на непреложном законе природы, дает несомненную очевидность. Напротив, доказательство, имеющее в своем основании эмпирический закон или же только приблизительное обобщение, дает одну вероятность, т. е. положение, не исключающее возможности противоположного. Но и фактическая достоверность иногда достигает такой несомненности, что равняется аксиоме. Например, можно не быть лично в Америке и безусловно верить в ее существование. Достоверность ее существования равняется аксиоме. Что Наполеон I существовал на свете, это так же достоверно, как и то, что прямая есть кратчайшее расстояние между двумя точками. Таким образом, фактическая достоверность явления или события бывает иногда такою же очевидностью, как и математическая аксиома. Вглядываясь в эти случаи фактической достоверности, видим, что они констатируются таким бесконечным числом вполне согласных свидетельств, такою массою вещественных доказательств, что для нас, не бывших в Америке или не видевших лично Наполеона, не представляется ни одного противоположного довода, ни одного противоположного свидетельства. Вероятность несуществования Америки или Наполеона равняется нулю. Hужно вспомнить, что и математическая аксиома есть просто фактическая достоверность, основывающаяся на непосредственном восприятии, подтвержденном всеобщим и нераздельным признанием человечества. Вероятность в области фактов существует тогда, когда возможны шансы для положения, противного тому, которое нами признается достоверным. Говоря о фактической достоверности, Э. Навиль (Seances et travaux de l'Academie des sciences morales et politiques, 1873, p. 578) замечает: "Существование Лондона так же достоверно для француза, никогда не переезжавшего канала, как и существование Парижа, который он видел собственными глазами. Исторической критике приходится контролировать многие сведения в наиболее распространенных рассказах даже о самых новейших событиях; но человек, который бы сомневался в достоверности осады Парижа пруссаками, должен бы сомневаться во всем без всякого исключения. Судебные доказательства часто крайне недостоверны; но юристы, разрабатывавшие учение о судебной достоверности до мельчайших подробностей, обыкновенно начинают с признания некоторых фактов общеизвестными (notoriete), не требующими никаких доказательств, так как эти факты основываются на единогласном и всеобщем свидетельстве, которое само по себе составляет абсолютное доказательство. Эта достоверность свидетельства в известных случаях равняется очевидности аксиом математических и непосредственных восприятий наших чувств и сознания. Достоверность факта, достоверность демонстрации разума и достоверность веры (la certitude de fait, la certitude de raison et la certitude de foi, en entend ant par foi la confiance, accordee au temoignage) различаются по своим объектам, а не по силе нашего убеждения. Достоверность применяется к различным родам утверждений, но нет различных видов достоверности, так точно, как зрение наше распространяется на различные предметы, а между тем нет различных родов зрения для различных предметов.

8

Cohn, Voraussetzungen und Ziele des Erkennens, 1908, s. 301, дает xopoший термин: "Erlebnisswirklichkeit". Этим термином желательно, по возможности, исключить из человеческого знания то, что принадлежит индивиду, его особенностям и, кроме того, его времени, идеям и предрассудкам последнего. Кокк хорошо говорит: "Добытая переживанием действительность" (Erlebnisswirklichkeit) содержит в себе всегда и части, зависящие от особенностей индивида переживающего. Это сделается вполне ясным, когда обратим внимание на перемены, совершающиеся с "пережитою действительностью" в разные эпохи истории. Привидения и ангелы, колдуны и ведьмы, черти и чудеса всегда принадлежали к "пережитой действительности средневекового человека". Понятно, что житейский опыт человека, применяемый при оценке доказательств, на суде всегда вносит в дело индивидуальные особенности человека, накопляющего этот опыт. Но в суде, в оценке доказательств участвуют многиe, поэтому получается многосторонний житейский опыт. Тем не менее эпоха с ее идеями, предрассудками, мировоззрением, с ее типами понимания человеческой судьбы отдельного лицa или целого народа всегда окажутся субъективными элементами в оценках доказательств судьями, сколько бы число этих не было в деле. Вот это-то обстоятельство и делает из человеческого правосудия нечто условное, очень далекое от той абсолютной достоверности, о которой мечтает человечество в возвышенных своих грезах.

9

Те же страсти искажают и мемуары, на которых строятся многие приговоры исторической науки. — Авт.

10

Термин "внутреннее убеждение" (intime conviction) мы удерживаем, потому что он кажется нам довольно выразительным. Он, по-нашему, довольно удачно выражает характер нравственной достоверности. Внутреннее убеждение вовсе не значит безотчетное убеждение, инстинктивное убеждение, оно убеждение по крайнему разумению, данное по совести в том смысле, что никакие посторонние побуждения и соображения не влияли на судью свободно, без всяких формальных мерок, оценившего силу доказательств.

11

Уильз ("Теория косвенных улик". С. 14): "Умам людей точно так же невозможно навязать общую мерку, как привести их тела в одинаковые размеры; одни и те же, как в том, так и в другом, между людьми есть общее сходство, значительные отклонения от которого мгновенно бросаются в глаза, как странности и нелепости. Вопрос не в том, каково будет возможное действие доказательства на умы, особенным образом устроенные, а в том, какое впечатление произведет оно на таких лиц, из которых состоит большинство обрaзованных людей.

12

Бентам (Rationale of judicial evidence, v. III, p. 385, глава "Incredibility of atrocity"), рассматривая вопрос о том, насколько жестокость преступления может служить причиною признания события нестоющим веры, как будто не желает понять, в чем заключается причина недоверия к доказательствам, в тех случаях, когда мы встречаемся с крайне необычною противочеловеческою жестокостью. Никто нe утверждает, что крайняя жестокость должна быть причиною для признания события невозможным. Но каждый согласится, что крайняя необычайность преступления естественно возбуждает в нас желаниe иметь, по возможности, более убедительные и более сильные доказательства утверждаемого факта. Из заключительных слов Бентама, впрочем, видно только одно, именно, что он не желает, чтобы соображения о необычайности преступления подавали повод к созданию какого-нибудь стеснительного формального правила, о силе доказательств. "The essential practical consideration, the essential warning, is this: not to think of employing it, as the foundation for any inflexible rule, requiring, as necessary to conviction, this or that particular dose of evidence: such as the testimony of two witnesses, the confession of a defendant, or in a word, any other determinate mass of criminative evidence". В настоящее время, когда всеми признано, что формальные правила о силе доказательств нисколько не обеспечивают от ошибок, предостережения Бентама потеряли свое значение.

13

La Logique de L'hypothese. Paris, 1880, p. I и след. См. Gohn, Voranssetzungen und Ziele des Erkennens, 1908, s. 233: "Каждый опыт содержит в себе нечто гипотетическое, и каждая гипотеза стремится достигнуть верности опыта".

14

Савиньи в своем мемуаре о законной теории доказательств (Golt-dammer's Archiv, 1858, p. 486) замечает: "То, что мы называем достоверностью (Gewissheit) факта, опирается на таком множестве отдельных, в своей совокупности только индивидуальному случаю принадлежащих элементов, что для нее вовсе нельзя установить общих научных законов". Для правильного понимания сущности уголовно-судебной достоверности нужно помнить постоянно, что дело идет о восстановлении достоверности индивидуального события, которое может быть доказано только теми данными, которые благодаря случаю сохранились и тем или другим путем доставлены суду. Словом, при исследовании прошлого события не разыскивается какое-нибудь общее правило на основании целого ряда тождественных явлений, а только восстанавливается единичный факт в том виде, в каком он имел место в действительности. Конечно, данный факт был последствием определенной причины, но причина эта является в том виде, как ее исследуют, индивидуальною. Единичный факт, имевший место в прошлом, оставил отпечаток в памяти людей или вещественные следы в мире внешнем. Восстановить на основании этих данных прошедшее — задача исторического или уголовно-судебного исследования. Конечно, отдельные установленные исторические факты, равно как и уголовные случаи, могут послужить материалом для выводов, обобщений. Но эта индуктивная деятельность имеет уже цель, лежащую вне процессуальной задачи, восстановить прошлое событие в его конкретной форме. Уильз ("Теория улик"): "Бесчисленное множество истин, знание которых необходимо для человеческого счастья, если не для самого существования, познаются посредством очевидности другого рода (не математической) и не допускают иных руководителей, кроме нашего собственного сознания и свидетельства подобных нам людей. Предметы, подлежащие очевидности этого рода, суть фактические вопросы или вопросы о действительности таких предметов и событий, которые, не будучи безусловно необходимы, могут и не быть действительными, не внося этим в жизнь никаких противоречий; в отношении таких событий наши суждения могут быть ошибочны. Такая очевидность называется нравственною (moral evidence)".

15

Стэрки (A practical treatise of the law of evidence, p. 841) находит, что процесс исключения различных гипотез напоминает rеductio ad absurdum, применяемое в геометрии. Различие, по его мнению, замечается в одном существенном пункте: "В геометрическом доказательстве исключение одной какой-нибудь гипотезы влечет за собою исключение всех других; напротив, при установлении нравственной достоверности, при необходимом исключении разных гипотез особыми процессами рассуждения все-таки может остаться сомнение, нет ли еще какой-нибудь гипотезы, на которую не дано ответа. Вследствие этой возможности существования гипотезы, на которую не обращено внимания, в уголовных делах не следует упускать из виду ни малейшего признака, могущего вызвать новую гипотезу". Стэрки обращает внимание на необходимость старательного обследования таких гипотез, которые даже отчасти только совместны с обстоятельствами дела. Чем больше мы будем проверять обстоятельства различными гипотезами, тем старательнее обследованы будут эти обстоятельства, тем внимательнее изучено дело.

"Дела человеческие, — замечает этот писатель, — отличаются такою сложностью, стечение обстоятельств бывает так необозримо разнообразно, что самая верная гипотеза, могущая вполне объяснить и примирить все на вид противоречащие обстоятельства, может ускользнуть от самого проницательного взгляда. Ни одно самое ничтожное обстоятельство не должно остаться в деле не объясненным: оно может быть указанием на совсем не предположенный, а между тем действительный ход события. Судебная практика показывает, что бывают события, истинный ход которых был так странен, так отклонялся от всевозможных предположений, построенных свидетелями на основании обыкновенного течения человеческих дел, что люди, совершенно невинные, несли голову на плаху, благодаря только тому, что на возможность другого предположения, кроме кажущейся виновности этих несчастных, не было обращено должного внимания. Будем постоянно помнить, что бывает на свете игра обстоятельств, в которую не верится, пока не встретимся с примерами ее в жизни".

16

Миттермайер (Beweislehre, р. 7): "Вопрос о силе доказательства возникает в процессе не только в конце производства, где обсуждаются основательность обвинения и существование виновности, но и в течение всего следствия и в различных стадиях процесса, по мере того, как следователю нужно решить: существует ли достаточная вероятность совершенного преступления или виновности подсудимого, чтобы судья имел право предпринять те или другие процессуальные действия. Подобные вопросы возникают: a) когда нужно решить вопрос, начать ли следствие против известного лица; б) следует ли арестовать данное лицо; с) существуют ли необходимые условия для того, чтобы поставить человека в положение подсудимого, предать его суду?" Cт. 534 Уложения уголовного судопроизводства требует для предания суду признания следствия достаточно полным, что, конечно, касается доказательств, так как член — докладчик, по ст. 531, прочитывает в подлиннике протоколы, имеющие существенное в деле значение. По ст. 536, Палата поступает по правилу, поставленному в ст. 515, 516, если она признает, что лицо, навлекающее на себя подозрение, не было привлечено к делу. Во всех этих случаях Палата обсуждает вопросы о силе доказательств.

17

Суд не производит дознание, а довольствуется теми доказательствами, которые представляются на суде согласно 710 ст. Устава уголовного судопроизводства; кассационное решение 68/577 Берта; 76/180 Банникова и др. — Авт.

18

Бентам (Rationale of Evidence, v. I, p. 74, 96). На одной стороне градусника предполагалось выразить градусы положительного убеждения; на другой — градусы отрицательного. Cвидетелю стоило, таким образом, только указать градус, которого достигла сила его убеждения. Cамое, конечно, странное в идее Бентама то, что он сам признает, что лучшая шкала — бесконечная, но, к несчастью, такая шкала не может быть применена. Нападая на различные термины для выражения степени убеждения, Бентам сам создает какую-то чудовищную цифровую теорию доказательств. Между тем разделение убеждения на степени, встречающееся в старой английской школе, далеко не так нелепо, как термометр Бентама. У Блэкстона степени убеждения так выражены: a) Positive proof (положительное доказательство); b) violent presumption (исторгнутое предположение); c) ргоbabIe presumption (вероятное предположение); d) light or rash presumption (подозрение). Это же деление степеней убеждения находим и у судьи Кокка.

19

Вот веское мнение, высказанное одним английским судьею, об условиях, при которых доказательства по делу могут быть признаны вполне убедительными (см. Glaser, Anklage, Vahrspruch u. s. w. p. 341). Председатель, обращаясь к присяжным, в своем charge заметил: "В случаях, когда никто не был свидетелем деяния, в котором обвиняется подсудимый, все обстоятельства дела должны быть совместны с предположением о виновности подсудимого. Но этого одного недостаточно. В деле должно быть, по крайней мере, одно такое обстоятельство, которое было бы несовместно ни с одним из предположений, какие только могут быть сделаны касательно виновности подсудимого". В этом мнении поучительно требование такого обстоятельства, которое было бы несогласно со всякою возможною гипотезою о невиновности подсудимого.

20

Интересные мысли встречаются в сочинении Lipps, Vom Pulen, Wollen und Dеnken, s. 180 ff., Leipzig, 1907. "Если роза красна… то от меня категорически требуется, чтобы я ее мыслил именно как таковую…"

21

Что убеждения наши находятся под влиянием нашей индивидуальности, между прочим, видно будет, если обратить внимание на те ошибочные тенденции нашего духа, которые вычислены у Бэна (Logic, II, 376) под названием "fallacius tendencies of the mind". Изложим здесь существенное содержание этой главы знаменитого психолога. Cостояние убеждения (belief) есть форма, или проявление активности. Cила убеждения измеряется готовностью действовать в направлении, указанном убеждениeм.

Есть три источника человеческого убеждения:

1) присущая нам активность — наклонность действовать в смысле проявления энергии (spontaneous vigor);

2) влияние чувства, эмоций и страстей и

3) интеллектуальные ассоциации, или привычные, связанные ряды мыслей.

Эти три источника влекут за собою ошибки при формировании убеждения тем более, что только третий источник, по выражению Бэна, обеспечивает достоверность убеждения, т. е. согласие нашего представления с его предметом. Обращаясь к первому источнику ошибок психологических, к активности, мы должны заметить, что присущая нам энергия побуждает нас к действию, к переходу от пассивного состояния к активному, побуждает нас к постоянной активности, доколе наша энергия не истощена и пока есть свобода от препятствия. Препятствия нами не предполагаются, пока действительно не встретятся. Путь, открытый в настоящий момент, кажется нам, будет всегда открыт; мы не предусматриваем будущего препятствия. Слепое доверие есть первоначальное состояние нашей души. Только путем опыта мы научаемся предполагать известные пределы и препятствие нашей активности. Cостояние доверия характеризует наши ранние убеждения; нам представляется, что то, что действительно теперь, будет действительно всегда и везде. Мы полагаем, что, как чувствуем теперь, будем всегда чувствовать. Опыт показывает нам, что это не так. Мы начинаем свою жизнь убеждением, что, как мы чувствуем, так чувствуют все. Cудить о других по себе составляет нашу наклонность, и только опыт избавляет людей, впрочем не всех, от этого предположения. В этом же критерии, если не единственная, то одна из главных причин нетерпимости. C трудом освобождаемся мы от наклонности судить людей во всех обстоятельствах по мерке, взятой из собственной личности и наших личных обстоятельств. Из одного факта мы готовы вывести закон. Дети собственно делают пародию на индукцию; а самые невежественные люди проявляют наибольшую наклонность к широким и смелым обобщениям. Наша уверенность не находится в надлежащей пропорции с объективными доказательствами. Ошибки молодости в мышлении объясняются только что описанным источником заблуждений. Но, заметим, молодость разума не есть принадлежность молодого только возраста. Многие остаются долго, а некоторые навсегда умственными младенцами. Во всяком случае, не все научаются одному и тому же в жизни, и не всех жизнь учит с одинаковым рвением и успехом. Ясно, сколько ошибок должно проистекать из первого источника человеческого убеждения.

Что касается до второго источника ошибок, до влияния чувств, душевных волнений и страстей, то извращающее влияние этого источника на правильность убеждений слишком общеизвестно, чтобы могло об этом распространяться. Что личный интерес, страх, любовь, антипатия, симпатия, поэтические идеалы и религиозные чувства влияют на нашу умственную деятельность, это одно из самых распространенных и наименее спорных положений о человеческой природе. Бэконова idola большею частью составлена из предрассудков и страстей. Влияние чувств на наше убеждение совершается отчасти через волю, отчасти через интеллект. Все, что доставляет нам удовольствие, побуждает волю к преследованию какой-либо цели; а наша активность, в каком бы направлении она ни стремилась, влечет за собою и убеждение. То, что любим, мы считаем хорошим, по крайней мере, недурным. Результат симпатии заключается в том, что наша активность стремится в известном направлении, а это дает силу убеждению, способную преодолеть противоречащее доказательство. Другой способ влияния чувства есть влияние через интеллект. Сильное чувство возбуждает нас, мы обращаем внимание только на то, что согласно с нашим чувством. Удовольствия, нами испытываемые, направляют наше внимание только на факты, для нас приятные; страх указывает нам только те обстоятельства, которые угрожают опасностью. Мы не будем представлять здесь примеров влияния того или другого чувства на образование убеждения; заметим только, что чувства сильно видоизменяют ход наших логических операций, наш взгляд на силу доказательств. Не говоря уже о сильных страстях, извращающих наше мнение, обратим внимание на то, что даже такое чувство, как чувство личного достоинства, видоизменяет в значительной степени наши мнения и убеждения.

Третий источник ошибок в наших убеждениях заключается в привычных связях идей, в привычных умственных ассоциациях. Умственные привычки оказывают громадное влияние на наши мнения и убеждения. Если две вещи долго связаны были в нашем представлении, то приобретенная быстрота перехода от одной вещи к другой дает силу известному убеждению. Повторение одной и той же идеи, сентенции вызывает, наконец, веру в них. Влияние повторения есть одно из важных оснований человеческого убеждения. Как трудно сохранить самостоятельное мнение, когда все кругом хором утверждают что-либо. Сила "модных идей", охвативших общество, для средних людей непреодолима! Обыкновенный человек влиянием всеобщего "внушения" какой-либо идеи как бы гипнотизируется! Значительная доля влияния воспитания и господствующих мнений объясняется интеллектуальными ассоциациями, которые могут быть уничтожены только продолжительным повторением противоположных идей. Выражение "человек, состарившийся в своих убеждениях" указывает на трудность перемены убеждений, долгое время руководивших человеком, и такая трудность может быть объяснена только влиянием продолжительной привычки верить известным положениям. Замечено было, что теория кровообращения Гарвея не была принята ни одним медиком старше сорока лет.

22

Насколько вообще судьи должны быть осторожны в провозглашении доказательств "вполне достоверными", видно, между прочим, из следующего случая, приводимого знаменитым английским адвокатом Баллантайном в изданных им записках (Ballantine, Some experiences of a barrister's life, 1882, VII, p. 16). 26 декабря 1863 года в Лондоне произошла драка в питейном заведении, на Cаффрон-Гилле, в Клеркенцелле, между итальянцами, живущими в этой местности, и англичанами. Результатом драки была смерть одного англичанина, Гаррингтона, смертельно раненного, и повреждения, полученные другим субъектом, по имени Реббек. В обоих случаях раны нанесены были острым орудием и, по-видимому, одной и той же рукою. Итальянец, по имени Пеллициони, был найден лежащим на убитом и схвачен полицией, которая, конечно, и сделала вывод, что убийцей был Пеллициони. Последний, однако, объявил, что он не виновен, что напротив он вошел с единственною целью — остановить драку, но в давке был брошен на Гаррингтона, который еще не был мертв. На месте преступления никакого орудия не найдено. Пеллициони был предан суду, осужден присяжными, и барон Мартин произнес смертный приговор, сказав при этом, что "он ни в одном случае не встречал более прямых и сильных доказательств виновности". Приговор этот вызвал сенсацию в околодке; никто не верил в виновность Пеллициони; подозревалось другое лицо. Результатом общественной агитации было то, что некто Моньи сознался, что он был виновником преступления и что оно совершено было им в крайней обороне. Моньи был, действительно, осужден, Пеллициони — освобожден.

23

В этих статьях Австрийского кодекса вычислены улики, дающие право начать следствие. Несколько обстоятельств по этим статьям часто составляют одну улику (einen Verdachtsgrund). — Авт.

24

На основании помещенных в упомянутом сборнике пословиц можно составить довольно полную теорию доказательств. Меткость многих пословиц поразительна. Чувственная очевидность, как ясно из множества пословиц, считается лучшим доказательством; это выражено, например, в следующем двустишии: "Die Wahrheit darf Beweises nicht, die man hort, greift und sieht", т. е. что можно слышать, осязать и видеть, не нуждается в доказательствах. Лучшие свидетели поведения человека окольные люди: "Wer will wissen, wer er sei, Frag' der Nachbarn zwei bis drei, Sollten's ihm die drei vertragen, Wird es der vierte sagen", т. е. не один, так другой сосед скажет правду. Можно пожалеть, что русские юридические пословицы еще не получили такой прекрасной обработки, как немецкие. Большинство встречающихся у Даля пословиц рисует безотрадное положение юстиции. "Тем только и дышим, что знать не знаем, ведать не ведаем". "На себя не наговаривай, а с друга сговаривай". "Попался да отмолчался". "В суд ногой — в карман рукой". "Ах судья, судья, четыре полы, восемь карманов". "Эта вина стоит полведра вина". "Наши правы, а сто рублей дали". "Знает и сила правду, да не любит сказывать". "Судья что плотник: что захочет, то и вырубит". "Суд прямой — да судья кривой". "Пути ясны, да очи слепы". "Судья праведный — ограда каменна".

25

Настоящее правило выработано в Англии, где уравновешенный (благоразумный) человек есть правило, а не исключение, как во многих местах на континенте, но число 12 (присяжных) до известной степени все же гарантирует благоразумие… по крайней мере, в спокойные времена, когда общество не охвачено аффектом.

26

При этом дается следующее поэтическое сравнение: "The sky seems tobe a roof, and fire-fy appears to be a fire; yet there is no roof to the atmosphere, nor fire in fire-fly". "Небо кажется сводом, а светящаяся муха — огнем; но в атмосфере нет свода и нет огня в светящейся мухе".

27

"Я всегда, — говорил один адвокат Cтивену (Indian Evidence Act, p. 43), — имею обыкновение смотреть на ноги свидетелю при перекрестном допросе. Я заметил, что, как только свидетели начинают врать, они всегда переминаются с ноги на ногу".

28

В законе Хамураби также встречаются правила о доказательствах (ордалии, свидетели, присяга), ясно показывающие, что, наряду с ордалиями, уже действовали правила о доказательствах, основанных на опыте. (Cм. Hamurabi's Gcsetz, von I. Kohlеr und F. Peiser, 1904).

29

Дело, производившееся между другими (inter alios), не имеет отношения к рассматриваемому, хотя бы оно и было подобно. — Авт.

30

Свидетель, показывающий на суде по слуху от других, передает чужое показание. На суде является, таким образом, показание лица, не вызванного в качестве свидетеля. — Авт.

31

Свидетели на суде дают только факты. — Авт.

32

Все вообще правила law of evidence могут быть названы правилами о допустимости (admissibillity) доказательств. Но в каждом уголовно-процессуальном кодексе имеются наставления о допустимости уголовных доказательств. О допустимости доказательств судят судьи, о силе допущенных доказательств — присяжные заседатели.

33

В своем сочинении "Суд присяжных" мы доказывали очень подробно, что английский порядок ведения судебного следствия отличается целесообразностью. Речи сторон, предпосылаемые следствием обвинительному и защитительному, представляют как бы конспекты того, что должно воспоследовать на самом следствии. Понятно, что сторона в этой речи будет стараться о том, чтобы в кратком очерке приготовить присяжных к рассмотрению доказательств. Cтороне желательно будет возбудить внимание присяжных, наметить те пункты, которые она постарается сейчас доказать. Таким образом, поддерживается постоянная связь между эксплуатацией доказательств и прениями сторон. Заключительные прения сторон в русском уголовном суде, оторванные от разбора доказательств, легко уклоняются в сторону от фактов судебного следствия.

34

Миттерман, Golddammеr's Archiv, Bd. VI, s. 157, между прочим замечает о прениях сторон в английском процессе: "На характер судебного следствия в Англии и прения сторон решающим образом влияет строго соблюдаемый принцип, что стороны должны приводить только то, что может считаться доказательством. Уверения обвинителя, что он "глубоко убежден" в виновности подсудимого и, vice versa, трогательные утверждения защиты о степени ее глубокой убежденности в невинности подсудимого не могут иметь места в английской судебной речи. Если и бывают такие случаи, то судья в своем заключительном слове непременно выскажет строгое порицание неуместной декламации ораторов.

35

Сказанным не исключается, однако, психологическое значение общего впечатления при образовании убеждения присяжных. — Авт.

36

Общегерманское уголовное судопроизводство 1877 г., ст. 260 гласит: "Ueber das Ergebniss der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht, nach seiner frein, aus dem Inbegritfe der Verhand lung geschopften Ueberzeugung", т. е. результат исследования доказательств суд определяет по своему свободному убеждению, вынесенному из всего судебного разбирательства.

37

Cм. Тауlоr, A treatise on the Law of evidence, p. 37. Stephen, A digest of the law of evidence, Art 121. Приведенное предостережение против осуждения на основании ничем не подтвержденного оговора есть предостережение, освященное law of evidence.

38

Кассационные решения 1867 г. № 492; 1972 г. № 350. — Авт.

39

В превосходном своем заключении по делу Cаратовско-Симбирского банка обер-прокурор А. Ф. Кони поддерживает приведенный взгляд правового Cената: "Правильно понимающий свои обязанности председатель не только может, но в известных случаях, обусловленных составом присяжных, неравенством сил сторон или способом установки на суде того или другого доказательства обязан высказать присяжным свое мнение об относительной силе каждого из главнейших доказательств".

40

Сюда, конечно, не относится справка о судимости как факт, судебным порядком установленный (res judicata). — Авт.

41

Пользуясь тем, что уголовно-судебная достоверность есть достоверность историческая, лишь высокая степень вероятности, обвинители, делая какое-нибудь вероятное предположение, сваливают коварно onus probandi на подсудимого. Иногда защитники легкомысленно принимают на себя бремя доказания и тем ставят в опасное положение не только подсудимого, но и самое правосудие. Так, обвинитель часто не считает нужным доказать достоверно присутствие подсудимого на месте преступления, а защитник легкомысленно берет на себя доказательство alibi. Неудача в таком доказывании дает в глазах присяжных силу обвинения, между тем как это последнее пользуется только неудачею защиты. Иногда ложь невинного человека, попавшего под суд, делается предметом доказания защиты, конечно, неудачного, и все дело направляется по ложному пути. Логика уголовного процесса требует, чтобы обвинение было самостоятельно доказано, а не ограничивалось промахами бестактной, неопытной или легкомысленной защиты.

42

Это прямо вытекает из того, что судьи постановляют приговор по внутреннему убеждению, основанному на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела (ст. 766 и др.). Внутреннее убеждение должно быть основано на обстоятельствах, добытых судебным разбирательством, а не иных каких-либо сведениях, см. кассационные решения 71/299 Митрофанова; 71/1187 Бухвостовых.

43

Нет ничего неправильнее и противнее правилам адвокатской морали, как ссылки защитника на то, что у него составилось полное убеждение в достоверности того или другого пункта в деле. Cсылка на убеждение неуместна, потому что роль защитника — роль аргументатора на основании фактов, имевших место на суде. Всякая ссылка на убеждение без приведения оснований его выводит адвоката на дорогу "авторитета", которому верят. Защитник может пользоваться установленными на суде обстоятельствами со всею силою логического анализа; но он не имеет права ссылаться на свое "убеждение", на свою "совесть", на свой "опыт". Баллантайн (Some experiences of a barrister's life, v. I, p. 93) замечает, что защитник по самому существу своей обязанности ни при каких обстоятельствах не должен ссылаться на свое "собственное убеждение" (It is of the essence of advocacy that counsel should under no circumstances convey his оwn belief or use expressions to bo so). Priedmann (ib., p. 378) также замечает, что содержанием защитительной речи может служить только то, что имело место на суде. Конечно, сказанным мы не желали проводить мысли, что защитник — машина без убеждения. Но пусть, если у защитника имеется сильное и искреннее убеждение, оно выразится в точном анализе доказательств, в мощном слове, пусть оно объективно выразится в его речи.

44

Здесь идет речь не только об общих соображениях касательно силы доказательств вообще, но и об особенностях доказательств различных видов преступлений. Мы, далее, не должны забывать, что существует масса остроумных соображений о достоверности, выработанных в судебной медицине и не имеющих специально-медицинского характера. Изнасилование, например, кроме медицинских доказательств (в особенности в случаях, связанных с растлением), имеет свои доказательства, носящие типический характер.

45

Положение это принято и в нашем Врачебном уставе. Медицинское свидетельство, как известно, состоит из четырех частей: введения, исторической части, мнения и заключения. О мнении Врачебный устав говорит: "Мнение cиe должно быть подтверждаемо достаточными и ясными доказательствами, согласно правилам анатомии, физиологии, патологии и химии, не менее того и здравым суждением и заключением, основанным, если можно, на несомненных опытах и наблюдениях классических по сему предмету авторов" (ст. 1753). По учению английской теории доказательств, факт, вообще не находящийся в связи с обстоятельствами дела (irrelevant), почитается находящимся в таковой связи (relevant), если он поддерживает или опровергает заключение эксперта, представленное на суде (Stephen. A digest of the law of evidence, Art. 50). Например: вопрос заключается в том, был ли А. отравлен известным ядом? Факт, что другие лица, подвергшиеся отравлению тем ядом, представляли такие-то болезненные симптомы, признаваемые или не признаваемые экспертом по делу, считается находящимся в связи с обстоятельствами разбираемого случая (relevant).

46

Следует заметить, что по law of evidence правила об onus probandi почти одни и те же как для уголовного, так и для гражданского процесса.

47

Dying declaration, т. е. неприсяжное показание умирающего, сознающего, что он умирает. Это сознание наступающей смерти заменяет гарантию присяги: предполагается, что сознающий наступающую смерть не будет лгать.

48

Best: "Презумпция о невиновности покровительствуется в праве. Эта презумпция проходит через все уголовное право; но она имеет значение и в гражданском процессе".

49

Странно, что Beling, Strafprozessrecht в Holzendorf's Encyklopedie, т. I, s. 370, 1904 г., совершенно отрицает onus probandi в уголовном процессе.

50

В нашем Уставе уголовного судопроизводства чисто обвинительная форма процесса существует только для дел, которые могут быть прекращаемы примирением: Ст. 104: "В делах, которые дозволяется прекращать примирением, суд ограничивается рассмотрением тех только доказательств, которые сторонами представлены или указаны".

51

Мы не можем отказать себе в удовольствии поместить здесь слова нашего знаменитого оратора A. Ф. Кони, характеризующие процессуальные и этические задачи прокурора. Слова эти имеют особенное значение в устах А. Ф. Кони, немало поработавшего со славою на трибуне обвинения и создавшего тип русского обвинителя. "Судебные Уставы, — говорит он (см. "Краткий конспект курса уголовного судопроизводства". СПб., 1907 г. С. 197), создавая прокурора-обвинителя и указав ему его задачу, начертали и нравственные требования, которые облегчают и возвышают эту задачу, отнимая у осуществления ее формальную черствость и бездушную исполнительность. Они вменяют в обязанность прокурору отказываться от обвинения в тех случаях, когда он найдет оправдание подсудимого уважительным, и заявляет о том суду по совести, внося таким образом в деятельность стороны элемент беспристрастия, которое должно быть свойственно судье… Судебные Уставы дают прокурору возвышенные наставления, указывая ему, что в речи своей он не должен ни представлять дело в одностороннем виде, извлекая из него только обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преувеличивать значение доказательств и улик и важность преступления". Таким образом, в силу этих этических требований прокурор приглашается сказать свое слово в опровержение обстоятельств, казавшихся сложившимися против подсудимого, причем в оценке и взвешивании он вовсе не стеснен целями обвинения. Иными словами, он — говорящий публичный судья… На государстве лежит задача охранения общества и, между прочим, преследования нарушителей закона. Практическое служение этой важной задаче выпадает на судебном состязании на долю прокурора-обвинителя, и, исполняя свой тяжелый долг, он служит обществу. Но это служение тогда только будет полезно, когда в него будет внесена строгая нравственная дисциплина и когда интересы общества и человеческое достоинство личности будут ограждаться с одинаковою чуткостью и успехом. Знаменитый московский митрополит Филарет в своей речи "о назидании ссыльных" говорит, что относиться к преступнику надо "с христианскою любовью, с простотою и снисхождением и остерегаться всего, что унижает или оскорбляет: — низко преступление, а человек достоин сожаления". Вот как понимали обязанности прокурора-обвинителя в первый период Судебной реформы даровитые выполнители идей даровитых составителей незабвенных Судебных Уставов".

52

Правительствующий Сенат в нескольких решениях объяснил, что председатель не обязан объяснять подсудимым о праве их не отвечать на вопросы (кассационные решения 72/763 Стрелкова и Сударева; 75/317 игуменьи Митрофании). Но если молчаниe есть право подсудимого, то почему же председатель не обязан сказать ему об этом его праве? Право молчания подсудимого относится к праву публичному.

53

Старинная английская максима, выражающая почти то же самое "the law will not force а man to shew a thing which by intendment of law lies not within his knowledge (Best, 377).

54

По нашему Уложению о наказаниях бремя доказания, впрочем, как право защиты, возлагается на подсудимого в некоторых случаях по делам об оскорблении в печати. Сюда относится ст. 1039, гласящая: "За всякое оглашение в печати о частном или должностном лице или обществе, или установлении такого обстоятельства, которое может повредить их чести, достоинству или доброму имени, виновный подвергается денежному взысканию не свыше 500 рублей и заключению в тюрьме на время от двух месяцев до одного года и четырех месяцев или же, по усмотрению суда, одному из сих наказаний. Если подсудимый посредством письменных доказательств докажет справедливость позорящего обстоятельства, касающегося служебной или общественной деятельности лица, занимающего должность по определению от правительства или по выборам, то он освобождается от наказания, налагаемого сею статьею". В этой статье устаревшим является требование письменных доказательств, совершенно несовместное с принципом внутреннего убеждения, дающим простор в выборе каких бы то ни было доказательств, лишь бы они могли убедить судью. Далее, onus probandi возлагается на подсудимого по делу об оскорблении в печати, ст. 1042, по которой призывается в суд сочинитель "во всех случаях, когда он не докажет, что публикация его сочинения произведена без его ведома и согласия". В первом из приведенных случаев наложение onus probandi на подсудимого имеет логическое основание, ибо, по существу дела, он является как бы обвинителем потерпевшего; во втором — наложение onus probandi на подсудимого противно началам учения о бремени доказания.

55

С общеизвестностью не следует смешивать открытость совершения преступления, например, когда кем-либо совершается преступное действиe открыто, в заседании суда. Такая открытость совершения преступления не избавляет от необходимости для постановления приговора по этому преступлению расследовать его в порядке, указанном в Уставе уголовного судопроизводства.

56

Чего нет в документах, того нет на свете (лат.).

57

Тем самым (лат.).

58

По нашему Уставу уголовного судопроизводства для собрания сведений об образе жизни, занятиях и связях подсудимого, существует особое дознание чрез остальных людей (ст. 454), причем подобное исследование предпринимается или по почину следователя, значит, ex officio, или по ссылке подсудимого на местных жителей.

59

В нашей литературе имеется работа Стефановского "О пределах исследования в уголовном процессе. Очерки теории относимости доказательств". Ярославль, 1904.

60

Доказательства in causa — это те, которые приводятся для доказывания quid probandum в деле; доказательства extra causam — те, которые подтверждаются в свою очередь доказательства, приведенные по делу. — Авт.

61

Доказательство prima facie — такое доказательство, которое вызывает сильное предположение в пользу достоверности факта; например, владение есть доказательство prima facie права собственности. — Авт.

62

См. мое «Психологическое исследование в уголовном суде». М., 1902 г. — Авт.

63

В целом ряде кассационных решений Правительствующим Сенатом признано, что преувеличение прокурором значения доказательств не может влечь за собою отмены приговора, ввиду права подсудимого опровергать неправильные выводы прокурора.

64

Судебное решение должно приниматься за истину (лат.).

65

Правительствующий Сенат (кассационное решение 71/1266 Мешкова) разъяснил, что суд в таком только случае обязан признать доказательство вновь открывшимся, если признает его относящимся к действительно новому обстоятельству, которое не было предметом предварительного и судебного следствия и не могло поэтому быть разъяснено на судебном следствии иным путем.

66

Этот взгляд, впервые мною высказанный в 1870 г., вызывал и вызывает против себя очень много возражений, но лишь в кругах юридических. Прошло много лет с тех пор, как я в судебном заседании по делу Андрусенко записал у себя в книжке и высказал мысль, что эксперт — судья по специальному вопросу; в течение этих лет в целом ряде судебных заседаний я только утверждался в жизненной и научной правильности своего взгляда. В судебном заседании по делу Андрусенко действовал состав таких блестящих деятелей, речи которых были только благоприятны для разработки самых трудных вопросов: председательствовал Э. Я. Фукс, обвинял А. Ф. Кони, а экспертом был Д. Ф. Ламбль, которого послушав раз, нельзя уже было забыть целую жизнь. Всякий, занимавшийся вопросом об экспертизе, понимает, что успех экспертизы в значительной степени зависит от положения эксперта в уголовном процессе. Особенно это ясно в делах с психопатологическими вопросами. Один из новейших психопатологов (Sommer, Kriminalpsychologie und strafrechtliche Psychopathologie, 1904, s. 4) тоже смотрит на экспертизу, как на решение (Urtheil) специальное.

67

Смотрите не совсем основательные возражения против этого различения у Prof. Hoche, Handbuch der gerichtlichen Psychiatrie, Berlin, 1901 "Резкое различие между восприятием и заключением нельзя поддерживать ни в медицине, ни в юриспруденции".

68

Ввиду того, что это прибавление к основаниям первого определения слишком велико, оно, для удобства читателя, выделено в особое приложение. — Авт.

69

Интересно, что этот взгляд, ничего в сущности не выражающий, повторен, можно сказать, на днях при обсуждении вопросов о преобразовании немецкого уголовного процесса. При обсуждении вопроса о положении врача в уголовном процессе Dr. Leppmann, между прочим, сказал: "Нужно совершенно оставить пожелание, чтобы заключение врача-эксперта было в какой-либо форме обязательно для решающего суда. Принцип свободного обсуждения доказательств должен быть сохранен. Но в законе нужно отметить, что эксперт, особливо врач-эксперт, есть нечто бoльшее, чем обычное доказательственное средство, что он — помощник судьи. Для этой цели необходимо предоставить эксперту-врачу (добавляет докладчик) следующие права; а) образовать дело, б) право допрашивать свидетелей и обвиняемого, добывать другие доказательства и материалы для составления заключения. (Докладчик не говорит о том, где именно допрашивать свидетелей и обвиняемого) Взгляд, что врач-эксперт есть помощник судьи, есть один из самых неопределенных, не ведущий к точному выяснению положения врача-эксперта в процессе. Нужно только удивляться, что до сих пор положение врача-эксперта в уголовном процессе не выяснено ни врачами, ни судьями…"

70

То же самое можно сказать и о присутствии судей, см. ст. 692 Устава уголовного судопроизводства, "чтобы эксперты производили свои действия в заседании суда, если это возможно, или, по крайней мере, представили в судебном заседании обстоятельный об оказавшемся при освидетельствовании или испытании отчет".

71

В "Руководстве к судебной медицине", изданном Машка (Handbuch der gerichtlichen Medizin, herausg. von Maschka, Tubingen, 1881, B. I), вопрос об отношениях суда и эксперта совсем брошен без рассмотрения, и вполне разумно. Этот вопрос подлежит юристам.

72

В особенности хорошо установляет это различие Ф. Эли (Traite, t. 4, и. 526). "Свидетели и эксперты, — говорит он, — отправляют две совершенно различные функции, которые ни в каком случае не должны быть смешиваемы. Свидетелей создает само преступление; они призываются в суд не по чьей-либо воле, произвольно, а самими обстоятельствами, приведшими их туда, где совершено было преступление, или поставившими их в какие-либо отношения с подсудимым. Их дело на суде — изложить только факты, виденные или вообще им известные. Напротив, эксперты выбираются судьею; призвание того или другого эксперта — дело произвольное, не обусловленное обстоятельствами дела. На суде они не излагают фактов, виденных или случайно узнанных, а дают суду специальные сведения, которыми обладают; исследуют и оценивают факты, получаемые им для этой цели правосудием, и объявляют свое мнение, суждение о них".

73

Милль, "Логика": "Всякому известно, что в способе производить анализ, предшествующий наблюдению, один ум чрезвычайно разнится от другого. Анализ этот составляет сущность акта наблюдения. Наблюдателем следует назвать не того, кто только видит находящуюся пред его глазами вещь, а того, кто видит, из каких она частей состоит. Исполнить это хорошо — есть редкое дарование. Один человек от невнимания или от того, что надлежащим образом направляет свое внимание, не замечает половины того, что видит; другой отмечает более того, что видит, смешивая видимое с воображаемым или с выводимым; другой отмечает род всех обстоятельств, но, будучи неопытен в оценке их степени, оставляет количество каждого обстоятельства неопределенным и неизвестным; иной хотя и видит целое, но неловко делит его на части, соединяет в одну массу вещи, которые должны быть отделены, и разъединяет другие, которые удобнее было бы рассматривать как одну вещь, так что результат тот же, а иногда и хуже того, как если бы он и не пытался анализировать". Далее Милль говорит, что искусства наблюдать нет, что могут быть только правила наблюдения. "Но правила эти, — добавляет он, — научают не тому, как решить задачу, а тому, как приготовить себя к ее разрешению. Они суть искусство укреплять члены, а не искусство управлять ими".

74

Благое пожелание (лат.).

75

Конечно, с этим положением многие медики сочтут нужным не согласиться, едва ли, впрочем, люди, желающие и умеющие рассуждать беспристрастно. Мысль, что медицинское исследование может быть сделано совершенно объективно, Эстерлен называет иллюзиею (Mеd. Logik. 234 ff.). Серьезный специалист оценил по достоинству эту мысль авторитетного писателя. Что же касается большинства врачей, то между ними попадаются еще такие, которые так отзываются о наблюдениях: "On ne dit plus, je crois, je pense, mais j'ai vu". "Само небо, — восклицает Эстерлен, — знает, насколько это справедливо".

76

Ср. Машкa, Handbuch, В. I, р. 88, где не советуют врагу знакомиться с актами допроса до исследования, так как обдуценты, вследствие такого ознакомления, могут дойти "zu einer vorgefassten Meinung".

77

Например, исследование с целью решить вопрос — беременна ли женщина или нет. "Распознавание беременности, — говорит Сканцони (Шауэнштейн, с. 94), — представляет нередко трудности, которые могут быть обойдены только при самом заботливом употреблении всех вспомогательных средств, какими мы для этого располагаем. Что это действительно так, это доказывается частыми диагностическими ошибками, которые еще и в наше время случается делать даже опытным акушерам". При этом Шауэнштейн замечает: "Если такие ошибки случается делать акушеру, к которому беременная обращается за помощью, которому, следовательно, она откровенно и правдиво отвечает на все вопросы, касающиеся ее состояния, и в отношении к которому она не делает ничего такого, чтобы могло воспрепятствовать достижению цели его исследования, — то в судебных случаях, где исследуемые женщины так часто имеют причину желать обмануть врача, затруднения бесспорно будут еще больше". После этого вспомним слова Миттермайера: "Опытный глаз медика так же быстро отличает беременность, как свидетель цвета". А неопытный? Итак, результат будет тот или другой, смотря по тому, опытен эксперт или нет?

78

Нужно заметить, что Устав уголовного судопроизводства нигде не приравнивает экспертов к свидетелям и говорит о них везде в особых статьях: ст. 112, 325–356, 690–695 Устава уголовного судопроизводства. Кассационное решение 1868, № 575: "Подсудимый ссылается на 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, относящуюся к свидетелям, и упускает из виду, что, по словам закона, относящегося собственно к экспертам…" Кассационное решение 1869, № 298. "В совокупном допросе медиков… видит нарушение как ст. 645 и 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, так и смысла решения Уголовного кассационного департамента по делу студента Данилова, распространяющего будто бы на сведущих лиц все определенные для свидетелей правила, но ошибочность такого взгляда явствует из следующих соображений: свидетелями, в юридическом значении сего слова, могут быть все лица, которые по случайному стечению обстоятельств или по особым их к обвиняемому отношениям в состоянии разъяснить перед судом фактическую сторону дела, решение коего в каждом данном случае почти исключительно и зависит от их показаний. Вот почему для охранения искренности и правдивости сих показаний Устав уголовного судопроизводства тщательно заботится о предупреждении всякой между свидетелями стачки, последствия коей неминуемо отзываются в ущерб правосудию (или подсудимому), на окончательном приговоре суда. Экспертами, напротив, являются люди науки или практики, обладающие специальными познаниями для определения свойств или вероятных последствий, обнаруженных предварительным и судебным следствиями фактов; а потому обмен между ними мыслей и совокупное с их стороны обсуждение предложенных им вопросов не только не затрудняет правильного их разрешения, а прямо способствует ему. Наконец, свидетели по каждому делу указываются обстоятельствами оного, тогда как эксперты выбираются сторонами или назначаются самим судом. Ввиду столь резких и существенных между свидетелями и экспертами различий Правительствующий Сенат в отношении порядка допроса последних никогда не приравнивал их к первым". Доказательством последнего служит кассационное решение по делу студента Данилова.

79

Эксперты по Французскому уставу уголовного судопроизводства дают специальную присягу «дать заключение по чести и совести» (Vidal, Gours, 1906, h. 817). — Авт.

80

Эта мысль находит свое подтверждение и в Уставе судебной медицины, которого ст. 1748 говорит: "Буде при вскрытии находился еще другой врач, то они обязаны дать свидетельство по общему суждению и согласию". Только в случае разногласия они дают заключения порознь.

81

Это очень важный пункт при оценке ученых наблюдений. Как легко возможны здесь ошибки исследователей, видно из знаменитого английского процесса Смитгерета. В этом деле химическое исследование производил известный Тейлор, авторитет в отделе токсикологии. После исследования он объявил, что нашел мышьяк; но потом должен был сознаться, что сделал ошибку. В чем состояла (грубая) ошибка Тейлора, читатель может найти у Миттермайера (Gerichtssaal, 1860, р. 353), заканчивающего свое описание следующими словами: "Если такой знаменитый химик, как Тейлор, мог сделать такую ошибку, то чего же нужно ожидать от химиков, менее опытных и не с такими богатыми вспомогательными средствами".

82

"Для решения вопроса о душевном состоянии подсудимого, — говорит кассационное решение 1869, № 135, — необходимо выслушать мнение экспертов о том, считают ли они засвидетельствованные факты достаточным доказательством, что обвиняемый находился в припадке умоисступления…". Таким образом, эксперты оценивают доказательства, обстоятельства дела.

83

Об этом еще будет речь при изложении теории улик. — Авт.

84

Бухнер (Lehrbuch, s. 53): "Напрасный труд! Уж кто вследствие чтения следственных актов может отклониться от беспристрастной критики и обсуждения; кто, вследствие такого чтения, подпадет влиянию предвзятого мнения, тот вообще не годится в эксперты!".

85

Masсhkа, В. I, р. 85, "Прежние споры о том, следует ли эксперту предоставлять право читать следственные акты, давно кончены, в смысле положительном, конечно".

86

В "Руководстве к изучению судебной медицины" профессора Штоля, Петербург, 1885, заслуживает особенного внимания изложение вопросов, которые должны быть предлагаемы эксперту юристом по всем отделам судебной медицины.

87

В настоящее время и у нас эта мысль сделалась общим достоянием людей образованных. — Авт.

88

Впоследствии Кассационным Сенатом признано (кассационные решения 71/1399, 75/416, 76/160), что когда допрос свидетеля касается специального предмета, то председатель может признать более удобным предложить самим экспертам формулировать вопросы и предлагать их свидетелям (кассационное решение 99/5 Шаринов и др.).

89

Общегерманский устав уголовного судопроизводства в § 74 говорит: «Эксперт может быть отводим по тем же причинам, что и судьи». — Авт.

90

Ненаучные эксперты нами названы в тексте «справочными свидетелями». — Авт.

91

См. между прочим Pfister, Strafrechtlich-Psychiatrische Gutachten, 1902, s. 2 ff. — Авт.

92

Даже юристу, несколько знакомому с психиатрическими вопросами, трудно войти в мир идей естественника, врача, психиатра, — людей, привыкших прежде всего устанавливать факты, на которых они строят свои выводы. Юрист прежде всего привык к мысли о регулировании фактов (в его случае — человеческих действий). Основной, исходный наклон ума юриста состоит в предписании человеку образа действий: "должен"; основной исходный наклон ума естествоведа выражается в наблюдении и установлении факта: "так обстоит дело, таков факт". Это юридическое "должен", помимо воли юриста, пронизывает все его рассуждения и воззрения; "факт" проходит чрез все размышления естествоведа. Вот почему предрассудки и устарелые идеи наполняют юриспруденцию, и вот почему естественные науки быстро идут вперед, раскрывая пред нами мир, который еще несколько десятков лет тому назад назвали бы фантастическим.

Юрист дает всегда повеления, естествовед — факты. Юрист привык нормировать поведение людей; врач — выслушивать и выстукивать, чтобы раскрыть невидимое. Юристу трудно усвоить мировоззрение естествоведа. В особенности трудно неспециалисту войти в настоящее время в мир психиатра. Между психическим здоровьем и психическою болтовней при нынешнем состоянии европейской культуры такая лестница постепенностей, что неспециалисту, вооруженному лишь обывательским здравым смыслом, невозможно ориентироваться. Есть переходные состояния, есть психические немощи, психические недомогания. Масса полусумасшедших людей вращается в обществе (см. 1. Grasset, Demifous, Paris, 1907; Birnbaum, Ueber psychopathische Personlichkeiten, Wiesbaden, 1909; Corday, Les demifous, Paris, 1905). Разобраться в нынешнее время нервной напряженности между всеми видами душевной ненормальности очень трудно, и здесь, как и во всех областях жизни, единственный якорь спасения — наука.

93

Уложение о наказаниях говорит о наказании свидетелей за ложные показания. Эксперты же, по закону (Устав уголовного судопроизводства и кассационные решения). Несвидетели. — Авт.

94

Представленный пример порождает еще некоторые соображения. Эксперты при даче заключений должны высказать, совершил ли подсудимый преступление или нет, а это — предрешение вопроса, могущее повлиять на присяжных заседателей. Выхода из этого затруднительного положения нет никакого. Можно только пожелать, чтобы председатели в таких случаях в заключительных речах обращали внимание присяжных на то, что мнение экспертов о том, совершил ли подсудимый преступление или нет, есть взгляд, не могущий иметь для них, присяжных, значения доказательства. И все-таки мнение нескольких экспертов, присутствовавших при производстве судебного следствия, может иметь известное влияние на присяжных. Чем почтеннее личность эксперта, тем опаснее она будет в этом отношении.

95

Исключение должно быть сделано для обдуцента, вызываемого в суд для объяснения сделанного вскрытия или освидетельствования. Впрочем, его отчет не столько важен для присяжных (очень мало могущих понимать его содержание), сколько для экспертов, вызванных в судебное заседание. Экспертам нужно предоставить и право предлагать обдуценту вопросы для разъяснения тех или других пунктов его медицинского свидетельства или же изустного объяснения на суде.

96

Наука обширна (или искусство обширно), а жизнь коротка (лат.).

97

Не многое, но много, т. е. немного по количеству, но много по значению (лат.).

98

Так же точно должны поступать присяжные и в том случае, когда эксперты не дали никакого определенного заключения. — Авт.

99

При сомнении — более мягкое решение (лат.).

100

Человек, решающий вопрос, в котором он невежда, совершает как бы акт самоубийства вследствие помешательства; несведущий обязан обратиться к авторитету, как слепой должен положиться на поводыря. — Авт.

101

Но и в настоящее время во Франции экспертиза по уголовным делам, в противоположность гражданскому процессу, остается несостязательною, см. Vidal. Cours de droit. criminel et de science peitentiaire, troisieme edit., 1906, p. 818.

102

Правило, по которому подсудимый может быть допрошен как свидетель под присягою, действует и в Америке, почти во всех штатах, также в Австралии и Канаде. В английском уголовном процессе это правило не представляет тех опасностей, какие оно давало бы на континенте Европы. Но и в этом процессе оно часто влечет за собою последствия, которых не было бы, если бы подсудимый не солгал (См. Adolf Hartmann, Die Strafrechtspflege in Amerika, Berlin, 1906, s. 234).

Фридман (Was ich erlebte, B. II, 1896–1909, Berlin, 1909, s. 27), сам имевший несчастье подвергнуться уголовному преследованию по мошеннической над ним проделке знаменитого нашего Савина говорит об американской судебной процедуре пред присяжными следующее: "В американском судопроизводстве с присяжными подсудимый представляет, так сказать, совсем стороннюю фигуру (Nebensache). Закон не вынуждает его, подобно тискам европейского права, или высказываться по своему делу, или молчать, вызывая тем подозрение, что он боится всяких очных ставок или объяснений со свидетелями. В начале судебной процедуры в Америке обвинитель и защитник объясняют судье свою систему, т. е. объясняют судье свое понимание дела и то, что именно они намерены доказывать. Потом обе стороны допрашивают своих свидетелей под перекрестным допросом противной стороны. Если подсудимый желает дать свое объяснение об основаниях обвинения, то защитник вызывает его в качестве свидетеля. Он, подобно другим свидетелям, целует Библию, обещает показывать сущую правду и дает свое объяснение".

Институт, о котором здесь идет речь, не представляется столь опасным в странах свободных, например, в Америке, где вообще мягкость преобладает в уголовном правосудии. В Европе от уголовного правосудия до сих пор отдает мрачным застенком; в Америке заметно преобладает в уголовном правосудии защитительная тенденция. Вот что говорит Гартман (Die Strafrechspflege in Amerika, Berlin, 1906 г.), на основании личного изучения уголовной юстиции в Америке. "Защитительная тенденция в суде и значительная мягкость в материальном уголовном праве и тюремном быту идут в Америке рука об руку и достигли степени, поразительной для европейца… Даже при совершении тяжкого преступления, взгляд в обществе на дело мягок. Подозрению не придают большого значения, а когда имеется достоверность, люди заводят речь о снисхождении на основании прежней жизни подсудимого и обстоятельств дела. Американская жизнь полна радостных надежд… Жизнерадостность, обвевающая всю американскую жизнь, кажется, проникает и в судебный зал, и в тюрьму… Американский оптимизм поднимает настроение". Мы придаем большое значение личным наблюдениям Гартмана и не думаем, что примеры суда Линча над неграми, поражающие жестокостью и несправедливостью, опровергают сообщения Гартмана о мягкости американского правосудия. Зоологическая расовая вражда так ослепляет, что и культурный человек временами ожесточается до степени зверства.

103

Благое пожелание (лат.).

104

Из правила о прочтении на суде протокола о собственном признании подсудимого сделаны на практике некоторые исключения: I. подсудимые могут дать coгласиe или даже самим просить о прочтении их показаний (целый ряд кассационных решений 69/831 Андронникова, 70/1228 Третьякова, 70/1467 Глебова и др.). II. Могут быть прочтены, по требованию сторон, для разъяснения дела о других подсудимых: 1) показания умершего до рассмотрения о нем дела, если показание его заключает положительные или отрицательные сведения о наличных подсудимых (ряд кассационных решений 69/37 Сакулина, 70/1274 Житковой, 74/456 Хатитовских и др.); 2) показание обвиняемого заболевшего (кассационное решение 85/28); 3) доказание обвиняемого, скрывшегося от открытия судебного заседания (кассационное решение 75/513 Курмаева); 4) показания лиц, уже осужденных при вторичном слушании того же дела о других подсудимых (кассационное решение 72/965 Воронкова); 5) показания лиц, допрошенных на предварительном следствии в качестве обвиняемых, но не преданных суду и вызванных в качестве свидетелей (кассационное решение 68/743 Юдина и др.). Запрещение читать показания (в том числе и собственного признания обвиняемого) по нашему Уставу уголовного судопроизводства вытекает из того начала, что подсудимого, не признавшего своей виновности, допросу не подвергают, что такой способ изобличения (допросом) у нас не допускается.

105

Во время следствия по громким уголовным процессам, облеченным таинственностью, всегда находятся душевнобольные или же психопаты, являющиеся с повинною в совершении преступления, которого они никогда не совершали.

106

Сенат разъяснил (кассационное решение 76/171 Столберта и др.), что если которая-либо сторона предложила вопрос о бывших в его местности слухах и свидетель дает ответ, то обстоятельство это не составляет нарушения в случае подлежащего выяснению оного присяжным председателем.

107

Итак, будьте совершенны, как совершенен Отец ваш небесный — основание всякого идеализма. — Авт.

108

Vidal, Gours, p. 820, справедливо говорит, что разделение свидетелей на присяжных и неприсяжных a titre de simple renseignement, остаток формальной теории доказательств.

109

387 ст. Устава уголовного судопроизводства: "Призываемый обязан явиться лично и в назначенный срок; если же он по законным причинам явиться не может, то должен представить о том удостоверение"; ст. 388: "Законными причинами неявки к следствию признаются: 1) лишение свободы; 2) прекращение сообщений во время заразы, нашествия неприятеля, необыкновенного разлития рек и тому подобных непреодолимых препятствий; 3) внезапное разорение от несчастного случая; 4) болезнь, лишающая возможности отлучиться из дому; 5) смерть родителей, мужа, жены или детей или же тяжкая, грозящая смертью болезнь их; 6) неполучение или несвоевременное получение повестки.

110

Ст. 440 говорит о способе освобождения от наложенного штрафа.

111

Интересно, что Бентам (Traite des preuves, в переводе Дюмона, Oeuvres de J. Bentham, Bruxelles, 1840, т. I, p. 290) очень внимательно отнесся к вопросу о памятных записках свидетелей. Он находит, что допущение памятных записок противоречит точному признаку правдивости свидетеля — быстрому, неподготовленному ответу, выливающемуся из памяти совершенно естественно. Но, с другой стороны, он находит странным лишать свидетеля помощи записок, помогающих ему дать точный и подробный ответ. Он находит, что судья лучше всего решит вопрос о значении памятной записки предложением предварительных вопросов: когда были составлены эти памятные записки? Вскоре ли после происшествия, о котором дают сведения эти памятные заметки? Чем вы руководствовались при составлении тех заметок? У вас подлинник или копия? Писаны ли они вашею рукою или чужою? Если чужою рукою, то как они попали к вам в руки? Эти вопросы, которые вкладывает Бентам в уста судьи, намечают условия достоверности и относимости памятных записок свидетеля.

112

Ст. 943 уложения о наказаниях преследует за «ложное показание без присяги пред судом». — Авт.

113

Имеется в виду статья А.Ф. Кони «Свидетели на суде». — Ред.

114

См. мое сочинение «Психологическое исследование в уголовном суде». М., 1902. — Авт.

115

Здесь имеется в виду лишь неправда бессознательная. — Авт.

116

По ст. 320 понятыми к осмотру или освидетельствованию приглашаются из ближайших жителей: в городах — хозяева домов, лавок, промышленных и торговых заведений, а также управляющие и поверенные; в местечках и селениях, кроме вышеупомянутых лиц, — землевладельцы, волостные и сельские должностные лица и церковные старосты. В случаях, не терпящих отлагательства, могут быть призываемы и другие лица, пользующиеся доверием.

117

Stephen, A digest of the Law of evidence, 7-th еdit., London, p. 63, Art. 51, так формулирует допущение свидетелей почерка:

Art. 51: "Opinions as to handwriting, when deemed to be relevant.

When there is a question as to the person by whom any document was written or signed, the opinion of any person acquainted with the handwriting of the supposed writer that it was or was not written or signed by him, is deemed to be a relevant fact.

A person who is deemed fo be acquainted with the handwriting of another person when he has at any time seen that person write, or when he has received documents purporting to be written by that person in answer to documents written by himself or underhis authority and addressed to that person, or when, in the ordinary course of business, documents purporting to be written by that person have been habitually submitted to him". Т. е. "Мнения о почерке считаются относящимися к делу. В случаях, когда возникает вопрос о лице, написавшем или подписавшем какой-либо документ, мнение свидетеля, знакомого с почерком лица, считается доказательством, относящимся к делу. Свидетель почитается знакомым с почерком лица, если он когда-либо видел лицо то пишущим, или же получал документы, писанные тем лицом в ответ на документы, писанные им, свидетелем, или по его приказу, или если он по делам своей службы или промысла обыкновенно обозревал документы того лица".

118

В нашей литературе имеется обширная работа об исследовании письменных документов: Буринский. Судебная экспертиза документов, СПб., 1903. Авт.

119

Судебное решение должно приниматься за истину (лат.).

120

Человек человеку волк (лат.).

121

Ум человеческий имеет ту особенность, что предполагает в мире больше порядка и единообразия, чем в действительности есть; и хотя в природе много явлений изолированных и несходных, ум человеческий все же создает между ним и аналогии, и соответствия, и соотношения, которых вовсе нет на деле. Авт.

122

Конечно, нужно принять во внимание, как говорит Соллиэ, что верим мы тому, чему нам верить приятно, что наиболее отвечает нашим физическим, умственным и нравственным тяготениям. В этом отношении мы только подчиняемся общему закону, в силу которого мы всегда идем лишь по линии наименьшего сопротивления или наименьшего напряжения. Авт.

Content

Владимиров Леонид Евстафьевич Учение об уголовных доказательствах

Предисловие к третьему изданию

Предисловие ко второму изданию

Предисловие к первому изданию

Общая часть

Книга первая. Уголовно-судебная достоверность

Определение первое

Определение второе

Отделение первое

Отделение второе

Определение тpeтьe

Определение четвертое

Определение пятое

Определение шестое

Определение cедьмое

Определение восьмое

Определение девятое

Определение десятое

Определение одиннадцатое

Определение двенадцатое

Книга вторая. Общие условия представления доказательств

Условие первое. Бремя доказания (onus probandi) на обвинителе

Определение первое

Определение второе

Определение тpeтьe

Определение четвертое

Условие второе. Тесная связь между доказательствами и предметами доказания

Определение пятое

Определение шестое

Условие тpeтьe. Лучшие доказательства

Определение седьмое

Определение восьмое

Определение девятое

Условие четвертое. Устранение ошибочных приемов при технике доказывания на суде

Определение десятое

Определение одиннадцатое

Определение двенадцатое

Определение тринадцатое

Условие пятое. Сроки при представлении доказательств

Определение четырнадцатое

Особенная часть

Книга первая. Личный судейский осмотр

Определение первое

Определение второе

Определение тpeтьe

Определение четвертое

Определение пятое

Определение шестое

Определение седьмое

Определение восьмое

Определение девятое

Определение десятое

Книга вторая. Заключения экспертов

Определение первое

Определение второе

Определение тpeтьe

Определение четвертое

Определение пятое

Определение шестое

Определение седьмое

Определение восьмое

Определение девятое

Определение десятое

Определение одиннадцатое

Определение двенадцатое

Определение тринадцатое

Определение четырнадцатое

Прибавление к основаниям первого определения

Прибавление к основаниям определения седьмого

Книга третья. Собственное признание обвиняемого

Определение первое

Определение второе

Определение тpeтьe

Определение четвертое

Определение пятое

Определение шестое

Определение седьмое

Определение восьмое

Определение девятое

Определение десятое

Определение одиннадцатое

Определение двенадцатое

Определение тринадцатое

Определение четырнадцатое

Книга четвертая. Свидетельские показания

Определение первое

Определение второе

Определение тpeтьe

Определение четвертое

Определение пятое

Определение шестое

Определение седьмое

Определение восьмое

Определение девятое

Определение десятое

Определение одиннадцатое

Определение двенадцатое

Определение тринадцатое

Определение четырнадцатое

Определение пятнадцатое

Определение шестнадцатое

Определение семнадцатое

Определение восемнадцатое

Определение девятнадцатое

Определение двадцатое

Определение двадцать первое

Определение двадцать второе

Определение двадцать тpeтьe

Определение двадцать четвертое

Определение двадцать пятое

Книга пятая. Письменные доказательства

Определение первое

Определение второе

Определение тpeтьe

Определение четвертое

Определение пятое

Определение шестое

Определение седьмое

Определение восьмое

Книга шестая. Улики

Определение первое

Определение второе

Определение третье

Определение четвертое

Определение пятое

Определение шестое

Определение седьмое

Определение восьмое

Определение девятое

Определение десятое

Определение одиннадцатое

Определение двенадцатое

Определение тринадцатое

Заключение

Примечания